Rapport de M. Héderer, conseiller rapporteur

 


 

Rapport de M. Héderer

Conseiller rapporteur

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Une cour d’appel, après avoir prononcé la résolution d’un contrat aux torts du vendeur, condamne celui-ci à payer des dommages-intérêts à l’acquéreur en réparation du préjudice que lui a causé l’inexécution du contrat.

Le pourvoi reproche à l’arrêt d’avoir alloué des dommages-intérêts compensatoires malgré l’absence de mise en demeure.

1 - Rappel des faits et de la procédure

1 - 1 - La société à responsabilité limitée Deli k Star a passé commande auprès de la société à responsabilité limitée Château Moulin de Soubeyran de 6 300 bouteilles de vin Haut-Médoc rouge dénommé Moulin de Soubeyran, millésime 2002, pour le prix de 5,34 euros HT la bouteille.

La "lettre de confirmation" du 30 juin 2003 prévoyait que le vin serait enlevé entre le 20 mars 2004 et le 31 décembre 2004.

Bien que cela n’ait pas été stipulé dans le contrat, les parties avaient convenu que le vin acheté devait être vinifié selon les règles de la religion juive, ce qui impliquait que les opérations de vinification puis de mise en bouteille soient surveillées et contrôlées par un rabbin ou l’un de ses délégués, à défaut de quoi le vin ne pourrait pas être considéré comme cachère.

Suivant facture proforma du 26 février 2004, le prix a été ramené à 4,60 euros HT la bouteille, le règlement de la somme de 34 880,37 euros étant fait par deux lettres de change acceptées de montant égal, à échéance pour la première du 30 juillet 2004, pour la seconde du 30 septembre de la même année.

Le 20 juillet 2004, la société Deli k Star a écrit à la société Château moulin de Soubeyran qu’elle souhaitait que la mise à disposition du vin intervienne le plus vite possible.

La première lettre de change a été payée à son échéance.

Par lettre du 28 septembre 2004, indiquant que "le contrat officiel et moral (était) désormais sans fondement", la société Deli k Star a demandé le remboursement de la première traite de 17 440,18 euros, tout en précisant avoir donné instructions à sa banque de ne pas régler la seconde traite, à échéance du 30 septembre 2004 et d’un montant de 17 440,19 euros.

1 - 2 - Le 29 novembre 2004, la société Deli k Star a assigné la société Château moulin de Soubeyran pour demander la résolution de la vente.

Par jugement du 14 octobre 2005, le tribunal de commerce de Bordeaux a condamné la société Deli k Star à payer à la société Château moulin de Soubeyran la somme de 41 153,39 euros, dit que la société Deli k Star devra procéder à l’enlèvement du vin, en l’état où il se trouvait, dans un délai de vingt jours suivant la date de la signification de sa décision et que faute d’avoir procédé à l’enlèvement dans le délai imparti, la société Château moulin de Soubeyran pourrait disposer librement du vin.

Par arrêt du 7 février 2006, la cour d’appel de Bordeaux a infirmé le jugement en toutes ses dispositions, prononcé la résolution du contrat aux torts de la société Château moulin de Soubeyran, condamné celle-ci à restituer l’acompte perçu, soit la somme de 17 440,18 euros, et à payer 15 000 euros à la société Deli k Star à titre de dommages-intérêts et 4 000 euros au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

1 - 3 - Le 13 avril 2006, la société Château moulin de Soubeyran a formé un pourvoi contre cet arrêt qui lui avait été notifié le 15 février 2006.

Dans son mémoire ampliatif déposé le 12 septembre 2006 et signifié le même jour à la société Deli k Star, la société Château moulin de Soubeyran demande la cassation de l’arrêt et la condamnation de son adversaire à lui payer la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Dans son mémoire en réponse déposé le 22 janvier 2007 et notifié le même jour à la société Château moulin de Soubeyran, la société Deli k Star demande le rejet du pourvoi.

Le délai de trois mois prévu par l’article 982 du nouveau code de procédure civile étant expiré, le mémoire en réponse encourt l’irrecevabilité.

Toutefois, comme ce mémoire en réponse ne formule ni pourvoi incident ni demande incidente, il ne paraît pas nécessaire de prononcer cette irrecevabilité (Boré, "la cassation en matière civile", 2003, n° 92.204).

 

Pour le reste, la procédure paraît régulière.

1 - 4 - Par ordonnance du 15 mars 2007, le premier président de la Cour de cassation a renvoyé l’examen de ce pourvoi devant une chambre mixte.

1 - 5 - Par mémoire déposé le 30 avril 2007, la société Deli K Star a demandé que soit constatée l’interruption de l’instance à la suite de l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de son adversaire.

Par conclusions déposées le 15 mai 2007, la SELARL Malmezat-Prat, agissant en qualité de liquidateur de la société Château moulin de Soubeyran, a demandé acte de ce qu’il reprenait l’instance.

2 - Analyse succincte du moyen

La société Château moulin de Soubeyran soutient que les dommages-intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir son obligation ; qu’en jugeant que "les termes du contrat n’impliquent nullement une quelconque obligation de mettre la venderesse en demeure" pour la condamner à payer 15 000 euros à la société Deli k Star malgré l’absence de mise en demeure de la première par la seconde, la cour d’appel a violé l’article 1146 du code civil.

3 - Identification du point de droit faisant difficulté à juger

Dans quelles conditions des dommages-intérêts compensatoires peuvent-ils être accordés en l’absence de mise en demeure du débiteur d’exécuter son obligation ?

4 - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

4 - 1 - Les fonctions de la mise en demeure dans la responsabilité contractuelle :

L’article 1146 du code civil fait partie du chapitre III ("de l’effet des obligations") du titre III, concernant les contrats et les obligations conventionnelles en générale, et la question de la nécessité d’une mise en demeure pour obtenir des dommages-intérêts relève de la responsabilité contractuelle et non des autres régimes de responsabilité.

 

En matière délictuelle ou quasi-délictuelle, la mise en demeure préalable est en principe exclue, la victime du dommage ne pouvant demander à l’auteur de celui-ci de ne pas le commettre alors qu’il est déjà réalisé, et la mise en demeure de réparer résultant de l’assignation. Tout fait constitutif de délit ou de quasi-délit n’étant qu’un manquement à une obligation de ne pas faire (ne pas nuire à autrui sans droit), on peut rapprocher la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle de la règle posée par l’article 1145 du code civil, qui exclut la mise en demeure lorsque il a été contrevenu à une obligation de ne pas faire.

En matière d’action en responsabilité pour troubles anormaux de voisinage, selon la jurisprudence, la réparation n’est pas non plus subordonnée à l’existence d’une mise en demeure préalable.

En matière contractuelle, la mise en demeure a deux fonctions principales, celle d’obtenir, en application de l’article 1184 du code civil, la résolution judiciaire du contrat ou son exécution forcée, et celle d’assurer, en application de l’article 1146 du code civil, la réparation du dommage, par l’allocation de dommages-intérêts.

Elle a d’autres fonctions dans des domaines particuliers :

- opérer un transfert des risques en cas d’obligation de donner, et laisser la chose qui devait être donnée aux risques du débiteur de l’obligation de livraison (articles 1138 et 1302, alinéa 1er , du code civil),

- permettre au sous-traitant d’exercer l’action directe contre le maître de l’ouvrage, après avoir mis en demeure l’entrepreneur principal de payer les sommes dues en vertu du contrat de sous-traitance (article 12 de la loi du 31 décembre 1975),

- permettre au cocontractant de connaître les intentions de l’administrateur judiciaire sur la poursuite des contrats conclus avec le débiteur (article 37 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l’article L. 621-26 du code de commerce).

4 - 2 - quelle mise en demeure pour quels dommages-intérêts ? :

C’est à l’occasion d’actions en justice que la mise en demeure joue ses deux rôles essentiels, d’une part, permettre la résolution du contrat ou son exécution forcée, d’autre part, assurer la réparation du dommage causé par l’inexécution.

Comme la demande en justice vaut mise en demeure, aucun acte antérieur n’est requis avant une action en résolution ou en exécution forcée fondée sur l’article 1184 du code civil.

De même, la mise en demeure de réparer le dommage est faite par la demande en justice.

La mise en demeure visée par l’article 1146 du code civil est celle faite avant toute action en justice, et consistant à demander au cocontractant d’exécuter son obligation.

L’application de ce texte pour la réparation du préjudice causé par le retard de l’exécution n’est pas contestée. Il est acquis en doctrine comme en jurisprudence que la mise en demeure est nécessaire pour obtenir des dommages-intérêts moratoires. Le créancier qui ne met pas en demeure son débiteur est en effet présumé octroyer à celui-ci un délai pour exécuter l’obligation. Le préjudice causé par le retard ne part que du jour où le créancier apporte la preuve qu’il se refuse à octroyer à son débiteur tout délai supplémentaire pour s’acquitter de son obligation. En matière d’obligations de sommes d’argent, ce principe est expressément rappelé par l’article 1153, alinéa 3, du code civil.

En revanche, la nécessité d’une mise en demeure préalable à l’obtention de dommages-intérêts compensatoires a donné lieu à des controverses doctrinales et des hésitations jurisprudentielles.

Des décisions récentes de la Cour de cassation paraissent adopter, en matière de dommages-intérêts compensatoires, des principes opposés.

L’arrêt du 6 mai 2003 (pourvoi n° 00-17.383) (coopérative ARCO c/ EARL de L’Escouet) de la première chambre civile énonce que "le débiteur est tenu du dommage né de l’inexécution de ses obligations, indépendamment de toute mise en demeure antérieure".

En revanche, la chambre commerciale énonce, dans son arrêt du 16 Juin 2004 (pourvoi n° 02-20.480) (Sté Montalev c/ sté Watruana Bone) (cité par le mémoire ampliatif) "que les dommages-intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir son obligation",

et dans son arrêt du 4 Octobre 2005 (pourvoi n° 04-10.867) (Sté SBE c/ Sté AMO), rejetant un pourvoi fondé sur l’article 1146 du code civil : "Mais attendu que l’arrêt retient que la SBE, qui disposait d’un engagement de rachat du fonds de commerce par la société Amo en cas de vente judiciaire de celui-ci, non seulement ne l’a pas porté à la connaissance du liquidateur de la SNC, se bornant à inviter la société Amo à prendre toutes initiatives en ce sens, mais encore n’a pas discuté la vente du fonds à un prix inférieur lorsque l’ordonnance du juge-commissaire lui a été notifiée ; que l’arrêt en déduit que, n’ayant jamais mis expressément la société Amo en demeure de remplir son obligation, la SBE ne peut pas lui reprocher de ne pas l’avoir exécutée ni lui réclamer le paiement du solde de sa créance sur le fondement de cet acte, la société Amo n’ayant contracté aucun engagement de paiement à son profit ; qu’en l’état de ses constatations et appréciations, la cour d’appel a légalement justifié sa décision".

Cette divergence, qui est à l’origine de la saisine de la chambre mixte, n’est pas nouvelle : l’étude de la jurisprudence montre que celle-ci a subi l’influence de chacune des deux thèses.

Les décisions précitées font écho, notamment, à deux décisions antérieures, qui ont été largement commentées.

A l’arrêt de la première chambre civile du 6 mai 2003 répond l’arrêt de cette même chambre du 9 décembre 1965 (Bull., n° 694) : "si les intérêts moratoires ne sont dus qu’à partir de la mise en demeure, le débiteur est tenu de réparer le dommage qui aurait été causé par l’inexécution de ses obligations avant qu’il ait été mis en demeure".

Aux arrêts des 16 juin 2004 et 4 octobre 2005 de la chambre commerciale répond l’arrêt de cette même chambre du 28 mai 1996 (Bull., n° 145) (sté BHV c/ sté Alma Pictoral) (cité par le mémoire ampliatif) "Attendu que les dommages-intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir son obligation ; qu’il en est spécialement ainsi lorsque l’exécution de l’obligation requiert le concours du créancier".

Antérieurement, on peut citer Cass. Civ., 13 avril 1923 (S. 1926, I, p. 17) dans la ligne du premier, et Cass. Civ., 3 décembre 1930 (S. 1931, I, p. 101) dans la ligne des seconds.

4 - 3 - La doctrine est dans l’ensemble hostile à la mise en demeure d’exécuter préalable à l’octroi de dommages-intérêts compensatoires

Depuis 150 ans, la doctrine estime, majoritairement, qu’à l’inverse des dommages-intérêts moratoires, les dommages-intérêts compensatoires sont dus de plein droit, par le seul fait du défaut d’exécution et sans qu’il y ait besoin de mettre le débiteur en demeure d’exécuter son obligation.

L’étymologie fournit la première explication de cette différence de traitement entre les deux catégories de dommages-intérêts. La demeure (la mora latine) est un retard dans l’exécution. Le créancier, qui attend l’exécution, se plaint de ce retard par un acte juridique, la mise en demeure de son débiteur. En revanche, si l’exécution est irrémédiablement compromise, si l’inexécution est certaine, la mise en demeure n’a plus de raison d’être faite.

 

Les auteurs se fondent aussi sur l’analyse des textes.

Il est vrai que l’article 1146 du code civil n’opère aucune distinction entre dommages-intérêts moratoires et dommages-intérêts compensatoires.

Cependant, "la règle de droit comporte souvent des exceptions ou des limitations qui n’ont pas besoin d’être écrits dans les textes, car elles résultent de la nature des choses" observait Planiol (D. 1892, p. 257).

Plusieurs auteurs ont appuyé leur démonstration sur les deux exceptions contenues par les articles 1145 et 1146 du code civil pour considérer que la mise en demeure n’est requise que si elle est utile, mais qu’elle n’est pas une condition nécessaire à l’obtention de dommages-intérêts compensatoires.

 

Dans le cas de l’obligation de faire, l’article 1145 du code civil dispose que si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention. Le manquement à l’obligation étant acquis, il n’y a pas lieu à mise en demeure.

Une autre exception à la nécessité de la mise en demeure résulte de l’article 1146 in fine du code civil, lorsque la chose que le débiteur s’était obligé de donner ou de faire ne pouvait être donnée ou faite que dans un certain temps qu’il a laissé passer. Dans cette situation, l’échéance du terme vaut mise en demeure sans que le créancier soit tenu de manifester sa volonté d’exiger l’exécution des prestations qui sont dues par le débiteur. Le temps de l’exécution est passé, la réparation du dommage est due.

Au-delà de ces arguments de texte, la doctrine se réfère principalement au critère constitué par la possibilité ou l’impossibilité d’une exécution de l’obligation du débiteur.

Starck, Rolland et Boyer : "Si l’inexécution est acquise, le droit à indemnisation ne naît-il pas de plein droit et la mise en demeure ne devient-elle pas inutile ?" (Droit civil, les obligations, 2, le contrat, 1998 p. 560).

Jean Carbonnier : "l’interpellation pourra déterminer le débiteur à exécuter. Encore faut-il que l’exécution soit encore possible". Cet auteur retient que la mise en demeure est utile si elle constitue pour le créancier, soit un moyen de pression sur le débiteur, soit un moyen de preuve. Il ajoute que la mise en demeure rend manifeste la mauvaise volonté du débiteur, qu’elle déplace la charge des risques, et qu’elle fait apparaître le caractère fautif de l’inexécution (Leçons de droit civil, 2004, les obligations, p. 2209).

 

Patrice Jourdain : "la mise en demeure ... ne conditionne l’allocation de dommages-intérêts compensatoires que si le dommage n’est pas encore définitivement consommé et irréversible, c’est à dire si obligation peut encore être exécutée de façon satisfactoire pour le créancier" (La responsabilité civile, Dalloz, 2003 p. 137). Et, du même auteur : "Dès lors que l’inexécution est constatée et cause un dommage au créancier, le droit à réparation naît de plein droit sans qu’il soit besoin de mettre le responsable en demeure d’exécuter. Elle n’est pas une condition du droit à dommages-intérêts compensatoires, si ce n’est dans les cas où le concours du créancier est nécessaire et lorsque le débiteur peut légitimement ignorer l’existence de son obligation, et où la mise en demeure ne devrait lors intervenir que comme mode de preuve de la faute contractuelle" (RTD Civ. 1996 p. 920).

Th. Bonneau : "la mise en demeure n’est pas en revanche utile pour l’allocation de dommages-intérêts compensatoires" (Répertoire civil Dalloz, v° Mise en demeure n° 27).

Malaurie et Aynès : "Quant aux dommages-intérêts compensatoires auxquels le débiteur peut être tenu, la mise en demeure est nécessaire ou inutile selon que l’exécution est encore possible ou l’inexécution avérée. (...) Lorsque le préjudice du créancier n’est pas acquis, la mise en demeure est nécessaire. Ainsi en est-il lorsqu’aucune date n’avait été précisée pour l’exécution, si celle-ci reste encore possible, ou si l’exécution tardive est susceptible de le satisfaire" (Droit civil, Les obligations, Dalloz, 2004 n° 974).

Terré, Simler, Lequette : "Toute inexécution préjudiciable d’une obligation ouvre droit à réparation", les auteurs estimant que s’affranchir de ce principe "est de nature à conduire à de véritables impasses juridiques dans le cas de certaines obligations légales" comme c’est le cas pour l’usufruitier, qui ne peut mettre en demeure le nu-propriétaire de faire des réparations (droit civil, 2002, les obligations, n° 1084).

Larroumet : "Lorsque l’inexécution totale ou partielle est consommée,... la mise en demeure ne présente aucune utilité..." Cet auteur rappelle l’utilité de la mise en demeure lorsqu’il faut informer le débiteur qu’il doit exécuter son obligation (réparations incombant au bailleur) et lorsque l’exécution de l’obligation suppose l’intervention du créancier, soit que celui-ci doive se manifester pour rendre l’exécution possible, soit qu’il accomplisse un fait qui est nécessaire pour permettre l’exécution. (Droit civil, les effets du contrat, Economica n° 669).

On constate que la doctrine estime dans l’ensemble que la mise en demeure n’est pas une condition nécessaire à l’obtention de dommages-intérêts compensatoires, mais qu’elle peut, dans certains cas, être utile au créancier, si l’exécution est encore possible, ou pour informer le débiteur, ou pour prouver qu’il n’a pas exécuté son obligation.

Carbonnier observe même qu’il n’y a peut-être pas contradiction dans la jurisprudence : "la Cour de cassation, derrière les juges du fond, apprécie quelle a été la conduite respective des parties, et de quel côté se place la plus grande négligence."

Tirant les conclusions de ces débats doctrinaux, et prenant clairement position, l’avant-projet de réforme du droit des obligations, dit rapport Catala, énonce dans son article 1365 :

"La réparation du préjudice résultant du retard suppose la mise en demeure préalable du débiteur. La mise en demeure n’est requise pour la réparation de tout autre préjudice que lorsqu’elle est nécessaire pour caractériser l’inexécution".

4 - 4 - Dans de nombreuses situations, la jurisprudence retient que la mise en demeure d’exécuter ne conditionne pas l’octroi de dommages-intérêts compensatoires

Au courant doctrinal majoritaire (et ancien, puisque Planiol dans sa note du D. 1892, p. 257, cite plusieurs grands commentateurs du XIXème siècle) se rattachent de nombreuses décisions.

4 - 4 - 1 - D’abord celles qui, même en l’absence de stipulation expresse d’une échéance pour l’accomplissement de la prestation, se rattachent à l’exception prévue par l’article 1146 du code civil lorsque le temps imparti pour l’exécution de l’obligation est dépassé.

Cass. Com., 19 décembre 2000 (pourvoi n° 97-21.615) :

"Attendu que la société Clause étant tenue de s’approvisionner en huîtres pendant une période déterminée, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que la mise en demeure n’était pas nécessaire pendant cette période"

Cass. 3ème Civ., 27 avril 1979 (pourvoi n° 77-14.106) (Bull. n° 92) :

"Attendu qu’il résulte de ce texte qu’aucune mise en demeure n’est exigée pour faire courir les dommages-intérêts compensatoires lorsque l’obligation ne pouvait être exécutée que dans un certain temps que le débiteur a laissé passer ;

Attendu que, pour rejeter la demande des époux X... en réparation du préjudice d’exploitation qu’ils fondaient sur l’inexécution d’un engagement pris par Y... de solliciter chaque année l’autorisation de destruction des " nuisibles ", la cour d’appel a énoncé qu’ils ne justifiaient pas avoir mis les consorts Y... en demeure d’exécuter cet engagement ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’à l’expiration de chaque année l’exécution de l’obligation était devenue impossible, la cour d’appel a violé le texte susvisé."

Cass. Com., 2 avril 1974 (pourvoi n° 72-14.525), s’agissant d’un colis de films confié à un coursier en vue de leur projection le soir même :

"Mais attendu que la cour d’appel n’a fait qu’user de son pouvoir souverain d’apprécier les éléments de la cause en retenant que le transporteur, qui avait accepté, le 17 juin, à 15 h 30, un colis portant la mention urgent, s’était engagé à le remettre à son destinataire le même jour, à 17 h 45, et, qu’en l’état de cette obligation, une mise en demeure spéciale était inutile ; que, par ce seul motif, elle a justifié sa décision".

Cass. Civ.,18 octobre 1927 (DH 1927, p. 510) (cité par le mémoire en réponse ) :

"le débiteur est constitué en demeure par la seule échéance du terme lorsqu’il résulte de la convention que la chose qu’il s’était engagé à donner ne pouvait plus l’être après l’expiration du délai imparti pour la livraison ; que le juge du fond a un pouvoir souverain pour constater l’existence d’une pareille clause d’après les circonstances de la cause et l’intention des parties."

Ces arrêts montrent, d’une part, que la Cour tient compte de la "nature des choses" dont parlait Planiol, et en particulier de l’intérêt que la prestation soit effectuée à temps, que ce soit la livraison d’huîtres, dont on sait le caractère saisonnier, de la destruction de nuisibles, avant le temps des moissons, ou du transport d’une bobine de film, avant le début de la séance, d’autre part, qu’en l’absence de stipulation expresse, il appartient au juge du fond de rechercher, d’après les circonstances de la cause et l’intention des parties, l’existence d’une dispense virtuelle de mise en demeure.

4 - 4 - 2 - Un autre ensemble de décisions peut être regroupé autour de l’idée que le comportement des parties ou de l’une d’elles a définitivement compromis l’exécution et donc rendu inutile toute mise en demeure.

Il en est ainsi :

4 - 4 - 2 - 1 - si l’exécution est rendue définitivement impossible par la faute du débiteur, notamment si la chose a péri par sa faute.

Cass. 3ème Civ., 25 juin 1975 (D 75 IR 203) :

"la mise en demeure est inutile lorsque l’infraction commise est irréversible, notamment dans le cas d’une cession de bail occulte, sans l’accord du bailleur exigé par le contrat".

Cass. 1ère Civ., 8 janvier 1968 (pourvoi n° 66 - 11 737) :

"Mais attendu que la cour d’appel infirmant sur ce point la décision entreprise et sans se contredire, a souligné que l’expert s’est heurté à une véritable obstruction de la part de X..., lequel a prétendu pendant des années ne détenir aucun document, pour ensuite les présenter à l’expert, après qu’une deuxième mesure d’instruction ait été nécessaire - que la reprise des mêmes arguments par X..., en cause d’appel, se révèle comme essentiellement dilatoire ; que les juges du second degré ont pu déduire de ces constatations le caractère fautif des agissements de X..., et le condamner, même en l’absence de mise en demeure s’agissant de dommages-intérêts compensatoires, à réparer le préjudice subi par Y..., dont ils ont souverainement apprécié l’étendue."

Cass. Com., 5 avril 1965 (Bull., n° 259) :

"les juges du fond ont relevé que, par la faute de la société, l’exécution était devenue impossible, en sorte que le patron du chalutier n’était pas tenu de se conformer à l’article 1146 du code civil".

Cass. Com., 4 juillet 1955 (Bull., n° 239 p. 199) (cité par le mémoire en réponse), dans une espèce où la société chargée de transporter une chaudière l’a endommagée, en la démontant d’une manière anormale et contraire aux règles de l’art comme aux stipulations contractuelles :

"En l’état de ces constatations, dont il ressort que c’est la faute de Cremona qui a rendu définitivement impossible l’exécution de l’obligation qu’il avait assumée, de telle sorte que la société Davey était fondée à faire valoir contre lui une créance de dommages-intérêts, la cour d’appel a pu décider que ladite société n’était pas tenue de se conformer aux dispositions des articles 1144 et 1146 du code civil".

4 - 4 - 2 - 2 - si le débiteur refuse d’exécuter son obligation :

Cass. 3ème Civ., 3 avril 1973 (pourvoi n° 72-10.247) (Bull., 254) ;

Req., 4 janvier 1927 (DH 1927 p. 65) :

"Attendu qu’une mise en demeure est inutile quand le débiteur prend l’initiative de déclarer à son créancier qu’il refuse d’exécuter son obligation".

4 - 4 - 2 - 3 - si la résiliation est demandée de part et d’autre :

Cass. Civ., 24 juillet 1928, DP 1930 1, p. 16 ;

4 - 4 - 2 - 4 - ou si le débiteur oppose au créancier l’exceptio non adimpleti contractus :

 

Cass. 1ère Civ. 27 janvier 1970 (JCP 1970 II 16554, note Huet).

4 - 4 - 3 - Lorsqu’il s’agit des obligations continues, en particulier en matière de droit immobilier, certains auteurs estiment que la mise en demeure est inutile, car il serait déraisonnable d’exiger du créancier qu’il renouvelle continuellement son interpellation.

L’arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation du 5 janvier 1938 (DH 1938, 97) retient que la mise en demeure n’est pas nécessaire en matière de baux :

"Attendu que la demande en dommages-intérêts, formée contre le bailleur tenu des grosses réparations, pour inexécution de ses obligations, n’est pas, en principe, subordonnée à la mise en demeure prévue par l’article 1146 du Code civil ; qu’il en est ainsi notamment en cas d’accident survenu au locataire par suite du mauvais état de la chose louée, à moins qu’il n’eût négligé d’aviser, sous une forme quelconque, son propriétaire ; de la nécessité des réparations qui s’imposaient et dont lui seul, par suite des circonstances était à même de constater l’urgence ;

Attendu cependant que, les époux X... ayant formé contre la dame Y... une demande en dommages-intérêts à raison d’un accident survenu à la dame X... par suite du mauvais état de l’escalier intérieur de l’appartement à eux loué par ladite dame Y..., l’arrêt attaqué, sans s’arrêter à l’offre que faisaient les époux X... de rapporter la preuve qu’ils avaient avisé leur propriétaire de la nécessité des réparations à faire à son escalier, les a purement et simplement déboutés de leur action, faute par eux d’avoir fait signifier une mise en demeure à la dame Y... ;

D’où il suit qu’en statuant ainsi l’arrêt, qui a violé l’article 1146 du code civil, n’a pas légalement justifié sa décision".

Il aurait suffi que les preneurs apportent la preuve qu’ils avaient informé la bailleresse de la nécessité de travaux pour que celle-ci, sans mise en demeure formelle, soit tenue aux dommages-intérêts compensatoires.

En sens apparemment inverse, la Cour de cassation retient qu’a légalement justifié sa décision la cour d’appel, déboutant un preneur de son action en réparation des troubles de jouissance causés par la mauvaise étanchéité d’un bâtiment, qui retient qu’en l’absence de mise en demeure le bailleur pouvait ignorer le trouble subi par le locataire. (Cass. 3ème Civ., 5 mars 1985, D. 1985, IR 268).

Mais s’agit-il de le mettre en demeure ou simplement de l’informer des désordres affectant le bâtiment ?

Dans les deux cas, l’objectif à atteindre est l’information du débiteur, et la mise en demeure joue ici un rôle probatoire du caractère fautif de l’inexécution. Il ne s’agit pas véritablement de la mise en demeure au sens de l’article 1146 du code civil, mais d’un moyen de preuve : si le débiteur ignorait que des gros travaux devaient être entrepris, comment lui en faire grief ?

Dans le domaine non contractuel, mais qui ressemble au bail, de l’usufruit, le professeur Terré attire l’attention sur la situation de l’usufruitier qui, n’étant pas le créancier du nu-propriétaire, ne peut exiger de lui l’exécution des grosses réparations, et ne peut le mettre en demeure de les exécuter. L’exigence d’une mise en demeure aboutirait à interdire à l’usufruitier d’obtenir réparation du dommage causé par la négligence du nu-propriétaire.

4 - 4 - 4 - Y a-t-il divergence entre l’arrêt de la première chambre civile du 6 mai 2003 (coopérative ARCO c/ EARL de L’Escouet) et les arrêts de la chambre commerciale du 16 Juin 2004 (Sté Montalev c/ sté Watruana Bone) et du 4 Octobre 2005 (Sté SBE c/ Sté AMO) ?

Dans son commentaire de l’arrêt du 4 octobre 2005 de la chambre commerciale (RJDA janvier 2006), notre collègue Philippe Delmotte se demande si l’arrêt de la première chambre civile du 6 mai 2003 (pourvoi n° 00-17.383) (Société Arco Contre Société EARL de L’Escouet), "en dépit de la généralité de l’affirmation posée, (...) est radicalement incompatible avec l’arrêt du 28 mai 1996."

Les stipulations contractuelles sont analysés par la Cour :

"Attendu que par contrat dit "de démultiplicateur" intervenu en 1983 et liant la société de Lescouët (la société) et la société coopérative Arco (la coopérative), la première produisait des truies reproductrices d’une race déterminée, tandis que la seconde, tenu d’un suivi sanitaire, possédait l’exclusivité de leur revente auprès des éleveurs, ainsi que celle de la commercialisation en porcs charcutiers des femelles non conformes et de tous les mâles ; qu’un contrat parallèle "de naisseur-engraisseur" obligeait les mêmes parties depuis 1987 ; que, la maladie d’Aujeski ayant atteint le cheptel de la société, un arrêté préfectoral du 20 janvier 1995 lui a interdit toute sortie des animaux jusqu’ à constatation de désinfection totale, à mener sous protocole d’assainissement et surveillance de la coopérative, et avec le contrôle des services vétérinaires du département ; que par lettre du 28 mai 1998, la coopérative a signifié à la société l’impossibilité du maintien de son "statut de multiplicateur", lui reprochant essentiellement la probabilité de la présence persistante de douze bêtes malades, en méconnaissance de son obligation posée au protocole d’éliminer au plus tard le 10 septembre 1997 les animaux entrés avant le 10 mars 1996 ; que l’arrêt attaqué (Rennes, 31 mai 2000) a dit la coopérative seule et entièrement fautive de la rupture de leurs relations contractuelles et l’a condamnée à payer des dommages-intérêts ;

Il observe que la coopérative ARCO, liée à la Société EARL de L’Escouet, avait l’obligation de "commercialiser en porcs charcutiers les femelles non conformes et tous les mâles", et qu’elle ne pouvait ignorer la teneur de ses obligations, la mise en demeure étant à cet égard indifférente.

Ne pourrait-on pas rapprocher cette décision de celles concernant les obligations continues, telles que le bail, où le débiteur de l’obligation est tenu d’assurer le maintien de la jouissance paisible du créancier, et où, s’il est informé du désordre, il se trouve en faute dès qu’il s’abstient d’y remédier, sans qu’une mise en demeure soit requise ?

4 - 5 - La jurisprudence favorable à la mise en demeure

La doctrine constate, avec parfois des accents de regret ou de reproche, que de nombreuses décisions continuent d’exiger une mise en demeure préalable à l’indemnisation du préjudice causé par l’inexécution.

4 - 5 - 1 - Pour ce courant jurisprudentiel, l’arrêt de la chambre civile du 11 janvier 1892 (D. 1892, p. 257) peut être considéré comme "fondateur".

S’agissant d’une action dirigée contre le propriétaire d’un fenil qui n’avait pas effectué les grosses réparations, et tendant à la réparation des dommages antérieurs à la mise en demeure, le rejet de la demande de dommages-intérêts est approuvé par le motif suivant :

"Attendu que la doctrine de l’arrêt (de la cour d’appel) est conforme aux principes, et qu’il n’appert d’aucune de ses constatations qu’il y ait eu de la part du fermier, à défaut de sommation, aucun acte équivalent antérieur au préjudice"

 

Dans son commentaire, Planiol approuve la solution mais pas sa motivation. Il soutient que les dommages-intérêts compensatoires ne sont dus qu’après mise en demeure, parce que les articles 1147 à 1152 prouvent d’une façon péremptoire que cette section du chapitre III concerne à la fois les dommages-intérêts compensatoires et les dommages-intérêts moratoires, et que la disposition de l’article 1146, qui vient en tête de la série, gouverne également les uns et les autres, mais que le cas d’espèce aurait dû être décidé en se fondant sur la faute du débiteur.

Pour lui, les dommages-intérêts compensatoires sont alloués soit en cas d’inexécution, après mise en demeure d’exécuter, soit en cas de faute du débiteur, sans nécessité de mise en demeure.

Ainsi, il n’y a pas besoin de mise en demeure en cas de faute consistant à avoir laissé passer le temps prévu (article 1146 in fine) ou à avoir commis l’acte défendu (article 1145) : ces fautes emportent de plein droit l’allocation de dommages-intérêts compensatoires.

De même, dans l’affaire qu’il commente, le propriétaire du fenil était fautif de ne pas avoir effectué les grosses réparations, au mépris de son obligation continue d’assurer à son locataire la jouissance paisible des lieux. La seule démarche du preneur aurait dû être de l’aviser des avaries affectant la toiture, par une mise en demeure formelle ou par tout autre moyen.

Planiol avait ouvert la voie aux commentateurs des arrêts statuant en matière de manquement aux obligations continues. Par ailleurs, il retient qu’en l’absence de faute caractérisée, la mise en demeure est nécessaire.

4 - 5 - 2 - Plusieurs décisions se réfèrent implicitement ou explicitement à la notion de concours du créancier.

4 - 5 - 2 - 1 - L’arrêt de la chambre commerciale du 28 mai 1996, qui est considéré par la doctrine comme la pierre angulaire de la jurisprudence dominante actuelle, retient que les dommages-intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir son obligation ; qu’il en est spécialement ainsi lorsque l’exécution de l’obligation requiert le concours du créancier.

Dans cet arrêt (Cass. Com., 28 mai 1996, Bull., n° 145) (sté BHV c/ sté Alma Pictoral), les dommages-intérêts étaient destinés à réparer le préjudice subi par la société AP, pour n’avoir pas pu bénéficier directement des démonstrateurs de la société du BHV, sans constater que cette dernière avait été mise en demeure d’exécuter son obligation, alors que cette exécution requérait, pour la fixation de ses lieux, dates et modalités, le concours du créancier.

4 - 5 - 2 - 2 - On peut en rapprocher l’arrêt de la chambre sociale du 17 décembre 1943 (JCP 47 II 3373) concernant un salarié n’ayant pas mis son employeur en demeure d’exécuter son obligation de nourriture.

La Cour de cassation, saisie par l’employeur restaurateur qui avait été condamné pour ne pas avoir nourri son employé pendant 594 jours, a cassé l’arrêt de la cour d’appel au motif "qu’une mise en demeure restait indispensable pour permettre à l’employé de justifier, en conformité des prescriptions de l’article 1146 du code civil, que son employeur s’était volontairement abstenu de s’acquitter de l’obligation dont il avait la charge".

On constate que l’exécution est irrémédiablement compromise : les repas ne peuvent être pris après coup. Si la Cour de cassation exige du créancier, qui agit après un an et demi de diète, une mise en demeure, c’est en considérant qu’il aurait dû se manifester d’une manière active pendant le temps d’exécution du contrat. La mise en demeure lui aurait permis de prouver le refus ou l’abstention de son employeur d’assumer son obligation.

4 - 5 - 2 - 3 - On peut, selon M. Delmotte, classer dans la même catégorie l’arrêt du 4 octobre 2005 de la chambre commerciale (précité), les obligations pesant sur la société AMO (trouver un acquéreur pour le fonds de commerce ou à défaut se porter acquéreur) impliquaient le concours du créancier :

"Mais attendu que l’arrêt retient que la SBE, qui disposait d’un engagement de rachat du fonds de commerce par la société Amo en cas de vente judiciaire de celui-ci, non seulement ne l’a pas porté à la connaissance du liquidateur de la SNC, se bornant à inviter la société Amo à prendre toutes initiatives en ce sens, mais encore n’a pas discuté la vente du fonds à un prix inférieur lorsque l’ordonnance du juge-commissaire lui a été notifiée ; que l’arrêt en déduit que, n’ayant jamais mis expressément la société Amo en demeure de remplir son obligation, la SBE ne peut pas lui reprocher de ne pas l’avoir exécutée ni lui réclamer le paiement du solde de sa créance sur le fondement de cet acte, la société Amo n’ayant contracté aucun engagement de paiement à son profit".

Notre collègue en conclut que obligation pesant sur le débiteur ne pouvait être mise en oeuvre qu’à la condition que le créancier ne demeure pas inerte et délivre une mise en demeure constituant une interpellation suffisante.

4 - 5 - 2 - 4 - Le professeur Larroumet rend bien compte de ces décisions en résumant que "la mise en demeure est nécessaire, même si les formes peuvent en être assouplies, (...) lorsque l’exécution de l’obligation suppose l’intervention du créancier, soit que celui-ci doive se manifester pour rendre l’exécution possible, soit qu’il accomplisse un fait qui est nécessaire pour permettre l’exécution. (Droit civil, les effets du contrat, n° 669, précité).

4 - 5 - 3 - L’exigence de la mise en demeure préalable à des dommages-intérêts compensatoires peut être rattachée à d’autres mesures protectrices du débiteur : l’octroi de délais et l’imputation des paiements sur le capital (articles 1244-1 à 1244-3 du code civil), le pouvoir modérateur du juge en matière de clause pénale (articles 1152 et 1231 du code civil), etc.

La mise en demeure lui permet de mesurer les conséquences de son inexécution, et lui laisse une chance d’éviter de les supporter en s’acquittant de son obligation.

4 - 5 - 4 - On peut aussi relever que l’exigence d’une mise en demeure se fait ressentir au moment de l’exécution du contrat, et qu’elle est peut-être l’une des expressions du principe suivant lequel les conventions s’exécutent de bonne foi.

Ce principe, tempérant les rigueurs de l’article 1134, alinéa 1er, du code civil, a pour conséquence d’obliger les parties à une certaine coopération dans l’exécution du contrat. Tenues de maintenir l’esprit de consensus qui avait présidé à la conclusion de leur accord, les parties doivent, si elles entendent rompre ce consensus, avoir l’amabilité de prévenir celui qui, encore contractant, n’est pas déjà devenu un adversaire. (Xavier Lagarde, "remarques sur l’actualité de la mise en demeure" JCP 1996, I, 3974).

Selon cet auteur, on peut dire que la mise en demeure permet de laisser une chance à la partie défaillante, ou encore parler d’un témoignage de politesse contractuelle...

4 - 6 - La cour d’appel pouvait-elle allouer des dommages-intérêts compensatoires à la société Deli k Star sans mise en demeure de la société Château moulin de Soubeyran de mettre les 6 300 bouteilles à sa disposition ?

4 - 6 - 1 - Dans l’affaire donnant lieu à l’arrêt attaqué, le délai prévu pour l’exécution va du 20 mars au 31 décembre 2004.

Le 19 juillet, la société Château moulin de Soubeyran interroge sur l’exécution du contrat la société Deli k Star, qui lui répond le 20 juillet que la mise à disposition du vin doit intervenir le plus vite possible.

La première lettre de change est réglée à l’échéance prévue, le 30 juillet 2004.

Le contrat est dénoncé par la lettre du 28 septembre de la société Deli k Star, qui fait défense à sa banque de payer la lettre de change à échéance du 30 septembre.

L’assignation est délivrée le 29 novembre 2004.

4 - 6 - 2 - La cour d’appel de Bordeaux interprète le contrat en ce sens que la marchandise devait être tenue à la disposition de l’acquéreuse, c’est à dire en état d’être enlevée (le vin étant mis en bouteille après certification par les autorités religieuses), dès le 20 mars 2004, alors que l’acquéreuse pouvait en prendre possession au moment qui lui convenait entre cette date et le 31 décembre 2004.

Elle en déduit que la venderesse est responsable de l’inexécution, puisqu’elle ne s’est pas acquittée de son obligation de délivrance lorsque la mise à disposition lui a été réclamée (à savoir dans les quelques jours suivants la lettre du 20 juillet 2004).

Elle conforte sa décision par plusieurs considérations :

- la société Château moulin de Soubeyran n’a fait aucune diligence à la suite de cette lettre ;

- le contrat n’impliquait aucune obligation de mettre la venderesse en demeure ;

- l’exécution ne nécessitait pas le concours du créancier ("attendu que la société Château moulin de Soubeyran ne peut se retrancher derrière la nécessité d’obtenir l’intervention du rabbin qui, selon elle, n’aurait pu être requise que par l’acheteur, dès lors qu’il est établi par une attestation versée aux débats que le grand rabbin de Bordeaux pouvait intervenir à la demande de la société Château moulin de Soubeyran, ce que n’ignorait pas cette société puisqu’elle l’avait déjà requis dans le passé") ;

- le règlement anticipé par traites prouve la bonne foi de l’acquéreur.

La cour d’appel conclut de ses énonciations que le contrat est rompu aux torts de la venderesse, qui doit réparer les conséquences dommageables de l’inexécution.

4 - 6 - 3 - Une première voie conduisant au rejet est suggérée par le mémoire en réponse (p.7) dans les termes suivants :

"La Cour d’Appel relève expressément que les termes du contrat n’impliquent nullement à la charge de l’acheteuse une quelconque obligation de mettre la venderesse en demeure. Au demeurant, la société exposante justifie, en réponse à une lettre de la société Château moulin de Soubeyran du 19 juillet 2004, sollicitant des instructions, lui avoir, par lettre du 20 juillet suivant, demandé de préparer cet enlèvement le plus tôt possible. A la suite de cette lettre, la société Château moulin de Soubeyran n’a fait aucune diligence."

On peut envisager une substitution de motifs, fondée sur l’existence d’une mise en demeure, faite par une lettre missive dont il ressortait une interpellation suffisante au sens des lois du 9 juillet 1991, modifiant les articles 1139 et 1146 du code civil, et du 13 juillet 1992, modifiant l’article 1153 du code civil.

Une telle solution n’est admissible qu’en considérant, d’une part, que la lettre du 20 juillet 2004 de la société Deli k Star contenait une interpellation suffisante, d’autre part, qu’il s’agit d’un moyen de pur droit, ne nécessitant aucune appréciation des faits de la cause.

4 - 6 - 4 - Si l’on retient la thèse selon laquelle les dommages-intérêts compensatoires sont dus, de plein droit, une fois l’inexécution constatée, et par le seul fait du défaut d’exécution, le pourvoi doit être rejeté en retenant, comme la première chambre dans son arrêt du 6 mai 2003, que "le débiteur est tenu du dommage né de l’inexécution de ses obligations, indépendamment de toute mise en demeure antérieure".

 

Sans affirmer aussi nettement ce principe, on peut aussi arriver au rejet en considérant que la résolution du contrat, en raison de l’inexécution par la société Château moulin de Soubeyran de son obligation de mise à disposition des bouteilles, n’est pas critiquée par le pourvoi.

L’existence d’une inexécution fautive dès le 20 mars 2004, ou dans les jours suivants la demande du 20 juillet 2004, étant définitivement acquise, toute mise en demeure ultérieure peut être considérée comme inutile.

4 - 6 - 5 - L’analyse du contrat et des conditions de son exécution, en prenant en compte les faits tels qu’ils sont relatés dans la décision attaquée, peut donner lieu à une appréciation différente, mettant en évidence l’utilité d’une mise en demeure.

Le contrat avait prévu un assez long délai pour l’exécution : avant le 20 mars 2004, l’acquéreuse ne pouvait exiger la livraison ; à partir du 31 décembre 2004, la venderesse était déliée de son engagement.

On sait qu’à l’obligation de délivrance du vendeur (article 1603 du code civil) répond l’obligation d’enlèvement (article 1608 du code civil) également qualifiée de retirement (article 1657 du code civil) de l’acquéreur.

On peut considérer que les parties, en stipulant un délai de plus de 9 mois au cours duquel pourrait intervenir l’exécution, avaient envisagé qu’il importerait d’en préciser ultérieurement la date.

L’échange de lettres des 19 et 20 juillet 2004, le règlement de la première lettre de change à son échéance du 30 juillet, et le fait que l’acquéreuse ait attendu la fin du mois de septembre pour signifier son intention de rompre le contrat, montrent que les pourparlers relatifs à l’exécution se sont poursuivis pendant un certain temps, et que, dans l’intention commune des parties, au moins au cours de l’été 2004, le contrat pouvait encore être mis à exécution.

La mise en demeure aurait été utile pour faire apparaître d’une manière évidente et certaine que la venderesse ne s’acquittait pas de son obligation de délivrance, et pour l’avertir que l’absence d’exécution non seulement risquait d’entraîner l’annulation de l’opération commerciale engagée, mais allait causer à l’acquéreuse un dommage particulier (le vin devait être revendu aux Etats-Unis, la société Deli k Star avait une réputation commerciale de négociant en vins et d’exportateur, elle escomptait un important bénéfice de la revente, etc...).

Si, à l’inverse, c’est l’acquéreuse qui était restée dans le silence et l’inaction, notamment après la demande formalisée par la lettre de la venderesse du 19 juillet 2004, cette dernière aurait été bien avisée de mettre l’acquéreuse en demeure de venir retirer le vin dès qu’il aurait été mis en bouteilles après visa des autorités religieuses.

Comme le délai prévu pour l’exécution n’était pas achevé, que l’exécution était en principe encore possible, l’acquéreuse aurait pu, grâce à une mise en demeure, d’une part, exprimer son point de vue sur la portée du contrat (à savoir que la délivrance devait intervenir au cours de l’été, ce qui ne résulte pas des stipulations écrites), d’autre part, démontrer que la venderesse ne pouvait s’acquitter au moment espéré de son obligation de mettre le vin à sa disposition (faute d’intervention du rabbinat et de mise ne bouteille), enfin, l’informer des conséquences dommageables de l’absence de délivrance.

De telles considérations conduisent à la cassation de l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux.