Rapport de Mme Guirimand
Conseiller rapporteur

 

 



L’examen du présent pourvoi a été renvoyé en Chambre mixte, conformément aux dispositions des articles L. 131-2 et L. 131-3 du code de l’organisation judiciaire, par arrêt de la chambre commerciale en date du 19 octobre 2005.

I - Rappel des faits et de la procédure

La SA Pierre d’Arlanc, entreprise de textile employant une centaine de salariés, a été mise en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand le 16 juillet 1999. Au mois d’août suivant, son liquidateur, M. Y..., a procédé au licenciement économique à titre collectif des salariés.

Par ordonnance du 27 octobre 1999, le juge-commissaire a autorisé, en faveur de la SA Aimé Julien ou de toute personne morale qu’elle se proposait de constituer, en application de l’article 155 de la loi du 25 janvier 1985, la cession de l’unité de production, moyennant le prix de 800 000 francs et la reprise de 25 salariés.

M. Y..., en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Pierre d’Arlanc, a signé les 23 février et 9 mars 2000 un acte de cession en faveur de la société Arlanc Productions.

Cet acte, intitulé "Cession de fonds de commerce", mentionne qu’est vendue à la société Arlanc Productions l’unité de production de confection dépendant de la liquidation judiciaire de la Société Pierre d’Arlanc .

Cette unité de production comprend "une partie des éléments d’actif appartenant à cette dernière société concernant l’ensemble des éléments incorporels et corporels de ladite branche d’activité" , c’est-à-dire

* le nom commercial, la clientèle, l’achalandage, la documentation technique attachés audit fonds de commerce,
* le brevet
* les marques
* le matériel et le mobilier
* les stocks,
l’ensemble de ces éléments formant un tout indissociable concourant à la constitution d’une unité de production autonome et à la possibilité du maintien d’une activité,

"étant précisé que la cession est réalisée conformément à l’ordonnance du juge-commissaire du 27 octobre 1999 et au jugement du tribunal de commerce du 14 janvier 2000".

Le même acte comporte également une rubrique "Personnel" qui indique que le repreneur "propose d’assurer le plein emploi de 25 personnes dont la liste figure en annexe, et qu’en outre, dans l’hypothèse où l’activité développée par la nouvelle entité serait satisfaisante et nécessiterait de recourir à des embauches futures, qu’il s’engage expressément à proposer les emplois futurs par priorité aux salariés licenciés dans le cadre de la liquidation judiciaire".

Par arrêt du 5 juin 2001, la chambre sociale de la cour d’appel de Riom a dit sans effet, en application de l’article L. 122-12 du code du travail, les licenciements auxquels avait procédé M. Y... et estimé que les onze salariés ayant saisi la juridiction sociale étaient fondés à se prévaloir, à l’égard de la nouvelle société Arlanc Productions, du transfert de plein droit de leur contrat de travail au sein de cette dernière société.

Les 15 janvier 2002 et 29 octobre 2002, la même juridiction a condamné la société Arlanc Productions à payer diverses sommes aux salariés au titre des salaires restés impayés.

Par acte du 6 février 2002, la société Arlanc Productions a fait assigner M. Y..., en qualité de liquidateur judiciaire de la SA Pierre d’Arlanc, aux fins de voir déclarer nul, de nullité absolue, le contrat de cession conclu entre eux, en soutenant que celui-ci était dépourvu de cause et d’objet, compte tenu de l’interdiction posée par l’article L. 122-12 du code du travail de ne transférer qu’une partie des salariés, qui avait eu pour effet d’annihiler l’équilibre du contrat.

Le 6 mars 2003, le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand a fait droit à cette demande, en relevant qu’il apparaissait, par le biais de la décision de la cour d’appel de Riom du 29 octobre 2002 s’appuyant sur les dispositions d’ordre public de l’article L. 122-12 du code du travail, qu’au moment où la convention avait été signée, celle-ci avait un objet impossible puisque c’était la totalité du personnel qui devait être reprise ;que cette décision modifiait fondamentalement les droits et obligations résultant de la convention de cession ; que le but contractuel poursuivi par les parties n’était pas réalisable ; qu’en l’absence d’objet et de cause, le contrat de cession de fonds de commerce était entaché de nullité absolue ; que la nullité trouvait sa cause dans les conséquences de l’arrêt de la cour d’appel de Riom et n’était pas imputable aux parties qui n’avaient fait qu’exécuter une décision de justice.

Le 24 mars 2004, la cour d’appel de Riom a infirmé ce jugement, aux motifs que l’existence de l’objet et de la cause devait s’apprécier au moment où l’obligation avait été souscrite, que des événements postérieurs à l’engagement des parties étaient sans influence sur le contrat, que le cessionnaire ne pouvait ignorer lorsqu’il avait consenti à l’opération que, poursuivant l’activité exercée par le cédant au titre du transfert d’une entité économique autonome, il serait tenu de reprendre les contrats de travail des salariés en application de l’article L. 122-12 du code du travail et que de même, il ne pouvait ignorer, dès lors que l’on était pas en présence d’un plan de cession, que par le seul effet de la loi, les contrats de travail subsisteraient, les licenciements prononcés par le liquidateur judiciaire avant changement d’employeur étant dépourvus d’effet. La cour d’appel a en outre décidé que le liquidateur de la société Pierre d’Arlanc, M. Y..., garantirait le paiement des salaires et charges sociales mis à la charge de la société Pierre d’Arlanc et concernant 11 salariés, pour la période antérieure au 27 octobre 1999 exclusivement.

Un pourvoi a été formé contre cet arrêt par M. X..., en qualité de liquidateur de la société Arlanc Productions., - à son tour en liquidation judiciaire.

La SCP Piwnica-Molinié a produit pour le demandeur au pourvoi un mémoire comportant un moyen unique de cassation, divisé en deux branches.

2 - Le moyen

En sa première branche, le moyen soutient que la cession d’une unité de production faite en violation des dispositions d’ordre public de l’article L. 122-12 du code du travail est sans effet, et qu’en rejetant l’action en nullité de la convention de cession du fonds de commerce qui ne prévoyait que la reprise partielle du personnel de l’unité de production cédée, la cour d’appel a violé l’article 1131 du code civil, ensemble les articles L. 122-12 du code du travail et L. 622-17 du code de commerce.

En sa seconde branche, le moyen fait valoir que l’acte de cession litigieux ayant été conclu conformément à l’ordonnance du juge-commissaire, confirmée par jugement du tribunal de commerce, qui prévoyait une reprise partielle de salariés, la cour d’appel, qui aurait dû rechercher si l’erreur commise par le cessionnaire sur l’étendue de ses obligations n’était pas légitime au regard des décisions de justice rendues et n’entachait pas de nullité l’acte conclu, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1108 et 1131 du code civil.

3 - Discussion

3. 1 les textes et la jurisprudence nationale

* L’article L. 122-12 du code du travail dispose, en son second alinéa 2, que s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fond, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Le domaine d’application de ce texte a été précisé par l’assemblée plénière de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 16 mars 1998, a subordonné le transfert des contrats de travail "à tout transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise".

Selon un arrêt du 7 juillet 1998 rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation, une entité économique est un ensemble de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre.

Dans les procédures régies par les textes antérieurs à l’application de la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises, l’application de l’article L. 122-12 du code du travail est appréciée différemment selon que l’on se trouve en présence d’un redressement judiciaire, ou d’une liquidation.

S’agissant du redressement judiciaire, l’article L. 122-12 du code du travail est écarté lorsque le plan de cession prévoit des licenciements pour motif économique. Ceux-ci doivent intervenir dans le mois suivant le jugement, sur simple notification de l’administrateur (article L. 621-64 du code de commerce).

En cas de liquidation judiciaire, aucun texte n’impose le transfert des contrats de travail lorsqu’une unité de production est cédée à l’occasion d’une procédure judiciaire.

La jurisprudence de la chambre sociale, se fondant sur les dispositions de l’article L. 622-17 du code de commerce qui prévoit la cession des unités de production et le rôle joué par le juge-commissaire, déduit du transfert de l’exercice de l’activité économique le transfert des contrats de travail. Tous les contrats antérieurs au transfert sont maintenus en dépit des licenciements intervenus antérieurement à celui-ci, sauf s’ils ont été opérés dans la phase d’observation.

Dans une pareille hypothèse, dans les quinze jours de la liquidation, le mandataire-liquidateur opère en général des licenciements dits de précaution, afin de permettre à l’AGS de garantir la rupture des contrats de travail, conformément à l’article L. 143-1-1 du code du travail.

Un arrêt de la chambre sociale du 27 novembre 2001 (n°358) a, apparemment, apporté une exception au principe ci-dessus énoncé, en admettant que si l’ordonnance du juge-commissaire autorise la reprise de salariés et aussi le licenciement de salariés non repris, il n’y a pas lieu d’appliquer l’article L. 122-12 du code du travail.

Cet arrêt paraît cependant isolé (voir, dans le sens traditionnel, un autre arrêt de la chambre sociale du 19 avril 2005, n° 143, reprenant sa jurisprudence habituelle) et, en tout cas réservé aux seuls licenciements décidés par le juge-commissaire.

Un autre arrêt de la chambre sociale du 2 octobre 2002 Société des plastiques Nicoul a retenu que les dispositions de l’article L. 621-63 du code de commerce, qui prévoient que ceux qui exécutent un plan de redressement ne peuvent se voir imposer des charges autres que celles qu’ils ont souscrites, ne sont pas applicables à une cession d’unité de production, intervenue après que l’employeur a été placé en liquidation judiciaire, et que l’article L. 622-17 du code de commerce trouve application.

- Critiques de cette jurisprudence : Elles sont multiples, mais elles reviennent essentiellement à soutenir que le fait d’imposer la poursuite de l’ensemble des contrats de travail rend plus malaisée, voire incertaine, la recherche d’un repreneur, et que la solution choisie heurte les textes.

3.2 le droit européen

La position de la chambre sociale s’expliquerait également par l’interprétation faite par la Cour de Justice des Communautés européennes de la directive 77/187/CEE du Conseil en date du 14 février 1977 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises, d’établissements ou de parties d’établissements, et des directives du Conseil n° 98/50 du 29 juin 1998 et 2001/23 du 12 mars 2001.

Quoique la directive du 29 juin 1998 ait écarté de son champ d’application les transferts d’entreprise intervenant à l’occasion d’une procédure de faillite ou d’insolvabilité analogue, sauf si les Etats membres en décident autrement, l’accent est mis sur le fait que , dès lors que les modalités de la procédure collective impliquent une poursuite de l’activité de l’entreprise, les droits que les travailleurs tiennent de la directive doivent recevoir application ( arrêts Europièces SA / X... et autres du 12 novembre 1998 (C-399/96) et Jules Dethier Equipement SA / X... et autres du 12 mars 1998 (C 319/94). La poursuite de l’activité de l’entreprise justifierait ainsi le maintien des droits du travailleur à l’égard du cessionnaire. Dès lors qu’il y a transfert d’une entité économique autonome, à laquelle est assimilée l’unité de production, les contrats de travail doivent se poursuivre avec le cessionnaire, les licenciements économiques étant alors privés d’effet.

3.3 la loi sur la sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005
(applicable aux procédures ouvertes à compter du 1er janvier 2006)

Si, selon la doctrine (Mme R. Vatinet, in JCP, édition sociale du 4 octobre 2005, n° 1230), le législateur de 1985, qui voulait encadrer les cessions, n’a réglementé que les seules cessions dans le cadre, conçu comme idéal, du plan de redressement, il a, curieusement, laisser subsister la possibilité d’une cession d’unités de production lors de la procédure de liquidation. Or, d’après le même auteur, comme la question des licenciements n’avait été spécialement envisagée par la loi commerciale que pour la seule cession-redressement, la jurisprudence sociale a eu les mains libres pour contrôler elle-même la question du sort des contrats de travail en cas de cession d’unités de production, en se fondant sur l’article L. 122-12 du code du travail. Il n’existe pas en la matière de dispositions comparables à celles de l’article L. 621-64 du code de commerce prévoyant, en cas de redressement judiciaire, les conditions des licenciements économiques, ou à celles de l’article 64 du 1er décret du 27 décembre 1985 relatif aux licenciements pour motif économique pendant la période d’observation.

Des commentateurs émettent l’avis que la jurisprudence sociale, par les questionnements qu’elle a suscités, a pu constituer une forte incitation à la réforme des cessions.

Quoiqu’il en soit, les dispositions de la loi de 2005 suppriment les cessions d’unités de production, avec les risques qu’elles présentaient de favoriser des acquisitions à bas prix à des fins purement spéculatives, pour unifier le régime des cessions, en le calquant sur celui des anciennes cessions-redressement.

Ce nouveau régime , s’il donne un éclairage sur ce qui sera, demain, le sort des salariés, n’est pas applicable aux conséquences de la liquidation judiciaire qui nous occupe .

3.4 les questions soulevées par le pourvoi

* Peut-on, en reprenant la jurisprudence sociale, selon laquelle, en cas de cession d’une unité de production d’une société en liquidation, les licenciements opérés par le mandataire - liquidateur sont sans effet, dire, par une sorte de parallélisme des formes, qu’une convention de cession ne prévoyant qu’une reprise partielle de salariés, alors que les dispositions de l’article L. 122-12 du code du travail imposent la reprise de tous les anciens salariés de l’unité de production, est entachée de nullité, comme étant contraire aux dispositions de l’article 1131 du code civil et de l’article L. 122-12 , alinéa 2, du code du travail ?

* Y a-t-il, en pareil cas, nullité d’une clause qui doit être réputée non écrite, ou bien nullité de la convention, par rapport aux dispositions d’ordre public de l’article L. 122-12 du code du travail ?

A cet égard, il importe de rappeler qu’à l’exception des dispositions sur les conditions (article 900 du code civil pour les actes à titres gratuit, pour lesquels les conditions illicites sont réputées non écrites ; article 1172 du code civil relatif aux actes à titre onéreux, pour lesquels toute condition nulle rend nulle la convention qui en dépend), le code civil ne donne aucune précision sur l’étendue de la nullité.

La jurisprudence a opéré selon plusieurs distinctions. Elle a décidé qu’il y avait lieu à nullité si la clause critiquée était impulsive et déterminante. Elle a aussi fait appel à la notion d’indivisibilité, par exemple dans les contrats complexes, en retenant qu’en cas d’indivisibilité, l’ensemble du contrat devait être anéanti ; elle s’est aussi référée à la notion d’économie du contrat.

* A l’appui de sa demande de nullité de l’acte de cession de l’unité de production d’une société en liquidation, le cessionnaire peut-il invoquer, - et selon quelles modalités procédurales -, l’existence d’ une erreur légitime dans le cas où des décisions de justice ont entériné son offre de reprise partielle de salariés et que par la suite, la reprise intégrale des salariés lui est imposée en application de l’article L. 122-12 du code du travail ?