Avis de M. Guérin
Avocat général

 


 

 

La question de principe :

La loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance institue des garanties pour le sous-traitant : action directe contre le maître de l’ouvrage, obligation pour l’entrepreneur principal de fournir une caution personnelle, ou une délégation de paiement du maître de l’ouvrage.

Dans un contrat international cette loi est-elle une loi de police au sens de l’article 7 de la convention de Rome du 19 juin 1980, applicable quelle que soit la loi du contrat, pour un ouvrage réalisé en France ?

Faits et procédure :

La société Elenac, devenue Basell Production France (ci-après Basell) a confié à la société de droit allemand Salzgitter Anlagenbau GMBH (ci-après SAB) la réalisation d’une construction à usage industriel à Berre l’Étang (Bouches-du-Rhône). Cette dernière société a sous-traité le lot « tuyauterie » à la société Groupe SNIG aux droit de laquelle vient la société Agintis.

Après achèvement du chantier, en septembre 2000, la société SAB a refusé de régler à la société Agintis le solde du prix de ses travaux. Le 3 mai 2001 cette dernière s’est adressée au maître de l’ouvrage qui, se prévalant d’un désaccord entre l’entreprise principale et le sous-traitant, a refusé de payer.

Suite à une sentence arbitrale du 23 mars 2003, la société SAB a été condamnée à payer à la société Agintis la somme de 1.629.905,41 euros, outre divers frais. La société SAB ayant fait l’objet d’une procédure collective privant la société Agintis de paiement, cette dernière s’est adressée, le 27 mai 2003, à la société Basell qui a refusé tout paiement.

Sur l’assignation de la société Agintis le tribunal de commerce de Nanterre a, par jugement du 5 mars 2004, dit cette société recevable mais mal fondée en ses demandes. Cette décision a été confirmée, par substitution de motifs, par arrêt de la cour d’appel de Versailles en date du 16 janvier 2006.

Après avoir constaté que le contrat principal et le contrat de sous-traitance relevaient du droit allemand, cette juridiction, relevant que l’essentiel des éléments de l’espèce ayant donné lieu au contrat de sous-traitance sont localisés en France, notamment son lieu d’exécution et l’entreprise sous-traitante, a retenu que la loi française du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance était une loi d’ordre public qui contenait des dispositions impératives au sens des articles 3 et 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980.

Par ailleurs constatant que des commandes de travaux supplémentaires à la société Agintis n’avaient pas fait l’objet d’une acceptation du maître de l’ouvrage et qu’elle ne pouvait exercer une action directe de ce chef, la cour d’appel a jugé que la société Basell est fondée à soutenir que la société Agintis ne peut se prévaloir que d’une perte de chance, celle d’obtenir le bénéfice d’une caution garantissant des travaux non encore commandés ; que l’intéressée ne démontre pas la possibilité d’obtenir un tel acte et doit donc être déboutée de ses demandes.

La société Agintis a formé le 24 avril 2006 un pourvoi contre cette décision.

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Dans une affaire similaire concernant un autre sous-traitant du même chantier, la 1ère chambre de la Cour  (1), relevant que le contrat d’entreprise et le contrat de sous-traitance étaient tous deux régis par la loi allemande choisie par les parties, qui ne conférait pas au sous-traitant une action directe, a approuvé la cour d’appel d’avoir décidé que la loi allemande n’était pas contraire à l’ordre public international français et que l’article 12 de la loi du 31 décembre 1975 n’était pas une loi de police régissant impérativement la situation au sens de l’article 7-2 de la Convention de Rome.

Il est envisagé, dans la présente affaire, un rejet au motif, substitué, que les dispositions invoquées de la loi sur la sous-traitance ne constituent pas une loi de police.

Cette question sera étudiée avant que soient analysés les moyens au regard de la loi française.

 

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I - Sur le caractère de loi de police de la loi de 1975 sur la sous-traitance

Sur le caractère international du contrat :

La sous-traitance (2) met en rapport trois acteurs économiques, liés deux à deux : maître de l’ouvrage et entrepreneur principal, celui-ci et son sous-traitant. Il n’y a pas de lien contractuel entre le premier et le dernier. Au regard de la loi française la responsabilité du sous-traitant à l’égard du maître de l’ouvrage est de nature délictuelle  (3), de même le premier peut invoquer la responsabilité délictuelle du second lorsqu’ayant eu connaissance de la présence du sous-traitant, il n’a pas mis en demeure l’entrepreneur principal de remplir ses obligations  (4).

Mais cette analyse en droit interne, qui prend en considération chaque contrat, individuellement, ne rend qu’imparfaitement compte d’une opération qui doit être globalement envisagée.

Le « groupe de contrats » qui n’est pas admis dans un tel cas en droit interne est reconnu en droit international privé. L’action directe du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage étant liée au caractère tripartite de l’opération a plutôt, au regard du droit international privé, un fondement contractuel, de même que l’action en responsabilité du maître de l’ouvrage à l’égard du sous-traitant  (5).

Aussi, pour déterminer le caractère international ou non du contrat, faut-il analyser l’ensemble de l’opération et non chaque contrat conclu. Un contrat de sous-traitance conclu entre deux entreprises françaises pour la réalisation d’un ouvrage à l’étranger au profit d’un maître de l’ouvrage étranger pourra être international : il met en jeu les intérêts du commerce international et présente un caractère d’extranéité  (6).

Malgré quelques opinions contraires  (7), on ne discutera pas le caractère international de l’opération ici analysée : le maître de l’ouvrage a contracté avec l’entrepreneur principal, société allemande, établie en Allemagne, un contrat soumis à la loi allemande. Le contrat conclu par cet entrepreneur avec un sous-traitant français est également soumis à la loi allemande. Il n’est pas allégué de fraude. Le contrat répond à la définition du contrat international au regard du critère juridique, les parties ayant, de plus, choisi l’application d’une loi autre que celle du lieu d’exécution du contrat.

On pourrait hésiter sur le caractère international au regard du critère économique car l’opération est localisée en France : le sous-traitant français effectue des travaux en France pour un maître de l’ouvrage établi lui-même en France. Mais, sauf s’il s’agissait d’une sous-traitance totale, l’intervention d’une entreprise allemande dans l’opération met en jeu les intérêts du commerce international.

Le contrat est donc international car par les actes concernant sa conclusion ou son exécution, ou la situation des parties quant à leur nationalité ou leur domicile, ou la localisation de son objet, il a des liens avec plus d’un système juridique  (8), et encore parce que tous ses éléments de rattachement ne sont pas localisés dans le même pays  (9).

Il l’est aussi par la commune volonté des parties  (10).

Même si plusieurs facteurs de rattachement sont en faveur de la loi française : lieu d’exécution du contrat, lieu d’établissement de deux des trois entreprises concernées, la loi du lieu de situation des biens apparaissant la plus naturelle en matière de construction  (11), s’agissant d’un contrat international, pour lequel tous les éléments de la situation ne sont pas localisés dans un seul pays, les parties peuvent choisir la loi applicable en application de l’article 3 de la Convention de Rome  (12).

On n’examinera pas ici si l’action directe doit relever de la loi du sous-traité ou de celle du contrat principal, ou de chacune, distinctement pour la recevabilité de l’action et sa portée, puisque les deux contrats relèvent de la loi allemande qui ne prévoit pas une telle action directe  (13).

Il n’est pas allégué que cette loi est contraire à l’ordre public international  (14), mais la loi française du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance peut-elle régir impérativement la situation, constitue-t-elle une loi de police  ?

Sur les lois de police  (15) :

La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (16) dispose en son article 7-2 sur les lois de police :

Les dispositions de la présente Convention ne pourront porter atteinte à l’application des règles de la loi du pays du juge qui régissent impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat.

Lois de police  (17), lois d’application immédiate  (18), lois d’application nécessaire  (19), règles d’application nécessaire  (20), lois impératives  (21), le concept a été discuté  (22), mais il est consacré par la Convention.

Selon Ph. Francescakis  (23), il s’agit des lois dont l’observation est nécessaire à la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique du pays.

Elles sont parfois désignées comme telles par le législateur qui en précise le domaine d’application nécessaire  (24), mais plus fréquemment c’est au juge qu’il revient à la fois de qualifier une règle et d’en déterminer le domaine d’application nécessaire  (25) ; le critère de rattachement peut être défini par la loi elle-même, mais il l’est le plus souvent par les tribunaux, en fonction de l’objectif et du contenu de la disposition en cause  (26).

Les spécialistes des conflits de lois sont souvent réservés à l’égard des lois de police qui perturbent les règles de rattachement.

Ainsi, selon H. Gaudemet-Tallon  (27) :

Mais il faudrait éviter que les juges des divers États contractants aient une conception trop extensive des lois de police qui les amèneraient à une application systématique des lois du for.

Il serait également regrettable que le législateur insère trop souvent une disposition tendant à conférer aux lois qu’il adopte ou à certaines de leurs dispositions le caractère de loi de police, c’est-à-dire à les rendre nécessairement applicables quelle que soit la loi normalement applicable au contrat.

Mais il est aussi noté que :

Tout Etat est maître chez lui et peut ignorer ou refouler à sa guise la loi étrangère normalement compétente pour imposer ses objectifs  (28).

Jurisprudence nationale :

Ont été qualifiées lois de police :

- les lois concernant les institutions représentatives du personnel : un comité central d’établissement doit être mis en place par une société étrangère qui possède des établissements en France  (29),

- la loi sur la protection du droit d’auteur  (30),

- celle sur le crédit à la consommation : loi Scrivener du 10 janvier 1978  (31) ;

ces deux dernières lois ont été dites d’application impérative pour le juge français ;

- de même l’article 10 de la loi du 3 janvier 1967 concernant les actes relatifs à la propriété des navires francisés  (32),

- les dispositions impératives de la loi française sur le statut des journalistes  (33),

- la législation française sur l’indemnisation des victimes d’infractions  (34).

Mais non la loi du 25 juin 1991 sur les agents commerciaux  (35) , ni la loi Hoguet du 2 janvier 1970 sur les agents immobiliers  (36).

Comme il a été dit, la 1re chambre a jugé, dans une affaire similaire, que l’article 12 de la loi de 1975 n’était pas une loi de police régissant impérativement la situation au sens de l’article 7-2 de la Convention de Rome.

Cour de justice des communautés européennes :

Dans l’arrêt (affaire C-369/96 et C-376/96)  (37), relatif à l’application de dispositions de la législation sociale belge à l’égard de salariés détachés en Belgique par une entreprise française, la Cour définit les lois de police et de sûreté :

Comme visant des dispositions nationales dont l’observation a été jugée cruciale pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique de l’État membre concerné, au point d’en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire national de cet État membre ou à tout rapport juridique localisé dans celui-ci  (38).

Sans se référer au concept de loi de police, la Cour a jugé ensuite  (39) que certains articles d’une directive qui garantissent des droits à l’agent commercial après la cessation du contrat d’agence, doivent trouver application dès lors que l’agent commercial a exercé son activité dans un État membre et alors même que le commettant est établi dans un pays tiers et que, en vertu d’une clause du contrat, ce dernier est régi par la loi de ce pays.

Elle a relevé que ces dispositions avaient pour objectif la protection de l’agent commercial et que les mesures d’harmonisation visaient à uniformiser les conditions de concurrence à l’intérieur de la Communauté et à accroître la sécurité des transactions.

Le régime prévu par les articles 17 à 19 de la directive a ainsi pour objectif de protéger, à travers la catégorie des agents commerciaux, la liberté d’établissement et le jeu d’une concurrence non faussée dans le marché intérieur. L’observation desdites dispositions sur le territoire de la Communauté apparaît, de ce fait, nécessaire pour la réalisation de ces objectifs du traité.

Ph. Léger, avocat général, avait fait valoir que :

L’article 19 de la directive peut être comparé à la catégorie des lois qui, en droit international, sont qualifiées de « lois de police », cette expression désignant « ... le mécanisme d’application d’une règle interne à une situation internationale en fonction de sa volonté d’application et indépendamment de sa désignation par une règle de conflit ».

Il est aussi fait référence à des raisons impérieuses d’intérêt général  (40).

Loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance et loi de police  :

Les travaux parlementaires sur la proposition de loi sur la sous-traitance apportent des indications, sur l’importance de la sous-traitance dans le bâtiment : 70 % des marchés du bâtiment étaient sous-traités à des entreprises de moins de 100 salariés, et sur l’état de dépendance économique dans lequel se trouvaient ces entreprises  (41).

Cette proposition avait pour objectif de protéger les sous-traitants en limitant les faillites en cascade  (42).

Il est instructif de rappeler l’intense lobbying auquel ont été soumis les parlementaires pour que cette proposition ne soit pas adoptée. Le rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques du Sénat déclarait  (43) :

Je voudrais évoquer un aspect tout à fait déplaisant : les pressions des intérêts auxquels nous sommes soumis depuis une semaine. Les lettres que nous avons reçues, toutes semblables, ont indisposé les sénateurs.

Dans de nombreux cas, la copie et l’envoi de la lettre n’ont même pas été laissés à la discrétion des sous-traitants. Ceux-ci ont été convoqués au siège des entreprises générales afin de signer les missives préparées à leur intention.

Cette situation aussi grotesque qu’intolérable montre à quel état de totale vassalité les conditions actuelles de dévolution des marchés ont réduit les milliers d’entreprises française qui, dans le bâtiment et les travaux publics, vivent de la sous-traitance.

La loi du 31 décembre 1975 est ainsi une loi de protection  (44) des sous-traitants. Elle leur assure des garanties de paiement et une certaine transparence.

La sous-traitance reste très importante dans le secteur de la construction en France. Son chiffre d’affaires s’élève, pour le bâtiment, à 14 milliards d’euros sur un total de 82 milliards. Pour les logements neufs et les maisons individuelles elle peut concerner 60 à 100 % des ouvrages  (45).

Dans l’ordre interne la loi est d’ordre public  (46), mais elle ne comporte aucune indication sur son champ d’application territorial et cette question n’a pas été examinée lors des débats parlementaires.

V. Heuzé  (47) n’exclut pas la qualification de loi de police, pour des règles d’application nécessaire pour la protection des sous-traitants français :

Il semble que l’on devrait les déclarer impérativement applicables chaque fois que le sous-traitant est établi en France.

Mais il objecte aussitôt qu’une pareille solution paraît difficilement praticable. Et vouloir à tout prix imposer le respect de règles protectrices en faveur des sous-traitants français risque de se retourner contre ceux-ci, en leur rendant plus difficile l’accès aux marchés internationaux.

Pour P. Lagarde  (48), le sous-traitant a récemment été l’objet de la sollicitude du législateur français qui a édicté en sa faveur certaines mesures d’ordre public dont on peut se demander si elles ne sont pas des lois de police applicables quelle que soit la loi du contrat.

Il relève que cette loi comporte des mesures protectrices, et qu’il existe une tendance à l’heure actuelle à considérer comme immédiatement applicables les mesures protectrices d’une partie faible dans un contrat. Ce qui est vrai du travailleur ou du consommateur, par exemple, le serait aussi du sous-traitant. On ne peut pas exclure que telle serait l’attitude des tribunaux français.

Il poursuit toutefois :

Nous hésitons à recommander cette solution. Elle serait d’ailleurs difficilement praticable, car elle rendrait nécessaire la définition du lien que le contrat principal devrait présenter avec la France pour que s’applique cette règle de l’article 3 de la loi de 1975.

Pareillement J-L. Bismuth  (49) n’exclut pas la qualification de loi de police des articles 12 et 14 de la loi de 1975. Mais estimant que tout en cherchant à promouvoir un ordre public économique de protection au profit des entreprises sous-traitantes, par hypothèse celles ayant leur siège en France, le législateur du 31 décembre 1975 n’a pas cependant entendu sacrifier les intérêts du maître de l’ouvrage ; mais, ce faisant, il ne pouvait prendre en compte, par la force des choses, que les intérêts du seul maître de l’ouvrage installé en France.

Il conclut que l’applicabilité à un sous-traité à l’exportation des articles 12 et 14 de la loi de 1975 passe nécessairement par un préalable : la soumission dudit sous-traité au droit français, que celui-ci soit choisi par les parties ou désigné par la règle de conflit appelée à jouer en l’absence d’une clause d’élection législative.

Selon une sentence arbitrale  (50) la qualification de loi de police de l’article 3 de la loi de 1975  (51) :

Non seulement serait très discutable, mais à supposer qu’elle puisse être retenue, le rattachement de l’article 3 ainsi qualifié ne pourrait être que territorial : cela conduirait à l’appliquer à tous les travaux exécutés en France, alors qu’en l’espèce, les travaux ont été exécutés à l’étranger.

Pour J-G. Betto  (52) :

La France bénéficie d’une solide position sur le marché mondial de la construction, en particulier dans le domaine des ouvrages complexes et des usines clé en main. Le droit français de la construction et spécialement la loi française du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance de travaux apparaissent toutefois comme un frein éventuel à la compétitivité des entreprises françaises.

Au sujet de la loi de 1975 P. Mayer écrit  (53) :

L’objectif de ces règles est d’ordre économique : éviter que la faillite des entrepreneurs généraux n’entraîne, en cascade, celle des sous-traitants. Cependant, en présence de marchés internationaux qui mettent en concurrence des entreprises de sous-traitance de diverses nationalités, il n’est probablement pas de l’intérêt des sous-traitants français d’imposer à l’entrepreneur, comme le prévoit la loi française, la constitution d’un cautionnement dont le coût n’est pas négligeable.

On peut aussi observer que, dans le cas des sous-traitants comme dans celui des agents commerciaux, l’intérêt de l’Etat n’est que médiat : il revient à ceci, qu’il est bon pour l’économie française que les agents économiques nationaux soient aussi prospères que possible. Cela se traduit par le choix du critère de la résidence habituelle de l’agent, proposé par les partisans de la qualification de loi de police, par opposition au lieu d’exécution du contrat.

Une compréhension aussi large de la notion de loi de police comporte donc un risque de régression considérable pour le droit international privé.

E. Borysewicz et J-M. Loncle  (54) qui commentent la décision de la 1re chambre du 23 janvier dernier font référence à l’arrêt de la cour d’appel de Versailles  (55), frappé du pourvoi rejeté, qui avait retenu qu’une disposition ne constituait une loi de police que si elle concourrait directement à l’organisation politique, économique ou sociale du pays. Ils concluent que cet arrêt fournit aux praticiens une sécurité précieuse.

Ch. Roth et A. Brüning  (56) estiment que la solution consacrée par la Cour de cassation paraît d’autant plus justifiée que les parties ont elles-mêmes choisi une loi autre que la loi française, écartant donc volontairement le mécanisme de l’action directe instauré par la loi de 1975.

 

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Discussion :

La loi de 1975 est une loi de protection du sous-traitant. Certes la situation de ce dernier ne peut être assimilée à celle d’un consommateur ou d’un salarié ; il peut s’agir d’une entreprise importante, spécialisée dans un secteur d’activité.

Mais le plus souvent, dans le domaine de la construction, le sous-traitant reste dans un lien de dépendance à l’égard de l’entreprise principale. Sa situation financière dépend de celle de ce dernier. Malgré l’intense lobbying des entreprises principales auquel il a été soumis, le législateur est intervenu pour protéger les sous-traitants et limiter les faillites en cascade.

Des raisons sociales et économiques justifient donc la loi.

Celle-ci n’est d’ailleurs pas contestée en droit interne.

Cette protection doit-elle cesser dès lors qu’il s’agit d’un contrat international ?

Il convient de différencier ce qui est une sous-traitance d’exportation, pour laquelle l’entreprise accepte les règles de la globalisation, le risque du marché mondial, la concurrence d’acteurs étrangers, et ce qui est, comme ici, malgré la qualification internationale du contrat, une opération qui se réalise sur le territoire national.

Les frontières sont ouvertes, les principaux appels d’offres sont maintenant internationaux. Il n’y a plus de marché protégé. En Europe la concurrence est libre.

Mais encore faut-il que cette concurrence ne soit pas faussée, et, ici, au détriment des acteurs nationaux.

Le contrat de construction conclu entre des entreprises françaises pour la réalisation d’un ouvrage en France sera soumis, s’il y a sous-traitance, à la loi de 1975. L’entrepreneur principal devra supporter le coût des garanties financières  (57).

Pourra-t-il en être exonéré s’il fait appel à une entreprise polonaise en soumettant le contrat de sous-traitance à une loi autre que la loi française ?

Le rapport sur la Convention de Rome précisait que les experts ont eu le souci que soient respectées en particulier les règles en matière d’ententes et de pratiques restrictives de concurrence  (58).

Cet aspect de concurrence non faussée a été pris en considération par la Cour de justice des communautés européennes  (59).

Dans ses conclusions Ph. Léger insistait tant sur la protection de l’agent commercial que sur la nécessité d’une concurrence loyale :

Le choix, par les parties, d’une loi qui omettrait l’obligation d’indemnisation ou qui la négligerait en instituant un régime moins favorable, diminuerait la protection de l’agent. Ce faisant, elle le défavoriserait à l’égard de ses concurrents tout en avantageant son commettant par rapport aux autres commettants. La rupture des conditions d’harmonisation de la réglementation applicable provoquerait ipso facto un déséquilibre concurrentiel entre les opérateurs économiques exerçant leur activité sur le territoire de la Communauté, ce qui irait à l’encontre des objectifs de la directive.

L’avantage concurrentiel résultant du choix d’une législation différente inciterait en effet tout commettant, pour peu qu’il soit en position de supériorité économique vis-à-vis du futur cocontractant, à insérer dans le contrat une clause de désignation de la loi d’un État tiers afin d’en préserver le bénéfice.

Les mêmes raisons militent ici pour que, tout en assurant l’efficacité de la protection du sous-traitant, ces règles assurent une concurrence non faussée. Aussi convient-il d’examiner le champ d’application territoriale de la loi de 1975.

Sur le territoire de la loi de 1975 :

L’ordre public économique doit-il s’attacher à la seule protection des entreprises françaises, ou s’applique-t-il à une opération sur un territoire ?

En examinant la sous-traitance « internationale », la plupart des auteurs font référence à la sous-traitance à l’« exportation » dans laquelle le sous-traitant français participe à la réalisation d’une construction à l’étranger. On peut, dans un tel cas, s’interroger sur la protection qui doit lui être assurée, différente selon que l’entreprise principale serait française, et donc soumise à la loi de 1975, ou non et dispensée des garanties qu’elle impose. Mais le cas d’une sous-traitance réalisée sur le territoire français a été moins étudié.

Certes l’intervention d’un acteur étranger peut lui conférer, du point de vue juridique, un caractère international, mais différents facteurs de rattachement sont français si l’ouvrage est réalisé en France, lieu d’établissement du maître de l’ouvrage.

Il s’agit de protéger le sous-traitant, mais pas seulement s’il est français car il convient aussi d’établir les conditions d’une concurrence égale pour tous.

Si le sort de travailleurs d’Europe de l’Est qui interviennent sur un chantier en France préoccupe, ce n’est pas seulement en raison de leurs conditions de travail et de rémunération, mais aussi du fait de la concurrence faussée, déloyale, qu’ils peuvent constituer pour les nationaux.

Ces considérations peuvent paraître protectionnistes, nationalistes, elles se veulent pourtant ouvertes, européennes, mais dans le cadre de conditions concurrentielles égales pour tous.

Il appartient à l’autorité nationale d’assurer cette concurrence loyale sur son territoire.

Aussi j’estime que c’est lorsque l’ouvrage est exécuté sur le territoire national que la loi de 1975 doit recevoir application, que le sous-traitant soit français ou étranger.

Dans ce champ territorial la loi, applicable à tout intervenant, répond à des raisons impérieuses d’ordre public, en assurant à la fois la protection d’une partie faible, et une concurrence égale pour tous.

Immeuble et lois de police :

Il s’agit ici de sous-traitance, mais la réflexion peut être élargie à ce qui a trait à l’immeuble.

La construction est enserrée dans des lois nationales d’ordre public. Certaines ont directement pour objet la protection du consommateur, telles celles concernant la vente en l’état futur d’achèvement  (60), la construction de maison individuelle  (61). L’article 5 de la Convention de Rome les rend applicables. D’autres, qui concernent des professionnels, visent moins la protection d’une partie « faible » que des « bonnes règles » en matière de construction : garanties biennale et décennale, assurances construction.

Faut-il suivre les interrogations  (62) sur le caractère de loi de police de la loi Spinetta du 4 janvier 1978  (63) ? Avant cette loi, et la Convention de Rome, la 1re chambre avait jugé que la responsabilité d’un architecte allemand chargé de construire un immeuble en France relevait de la loi française, non pas en tant que loi de police, mais comme loi commune des parties  (64).

On ne discute pas en général l’application en France des textes protecteurs sur les baux  (65).

Mais si la famille allemande qui s’installe en France peut bénéficier de la loi du 6 juillet 1989 sur les baux d’habitation, le propriétaire français pourrait-il en exclure l’application dans un contrat souscrit avec une société anglaise pour le logement de son dirigeant ? Celui qui loue des locaux à usage commercial à une société étrangère peut-il dénier à celle-ci le statut des baux commerciaux en choisissant comme loi du contrat une loi autre que la loi française ?

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La Cour de justice des communautés européennes pourrait être saisie, en application du 1er protocole concernant l’interprétation de la Convention de Rome  (66), sur le caractère de loi de police de la loi de 1975. Mais par les décisions rappelées elle a déjà donné des éléments de définition.

Il y a une marge d’appréciation pour les juridictions nationales, et votre décision reposera, en partie, sur des considérations d’opportunité. Il y a une gradation dans les raisons impérieuses d’intérêt général. Le terme « crucial  » paraît mettre très haut la barre, mais il est synonyme de très important, déterminant et... délicat  (67).

Votre tâche est délicate, mais j’estime qu’il est très important, pour la sauvegarde de l’organisation sociale et économique de l’État, que la concurrence ne soit pas faussée entre sous-traitants intervenant en France et que leur protection soit assurée.

C’est pourquoi je conclus au caractère de loi de police des articles 3, 12, 13 et 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance lorsque celle-ci est réalisée sur un ouvrage situé en France.

 

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II - Sur l’application de la loi du 31 décembre 1975

Le premier moyen fait grief à l’arrêt d’avoir débouté la société Agintis de son action en responsabilité contre la société Basell. Il est pris d’une violation du principe de la contradiction, d’une violation des articles 12 et 13 de la loi de 1975, ensemble l’article 1382 du code civil, et d’un manque de base légale au regard de l’article 14-1 de la loi de 1975 et de l’article 1382 du code civil.

 

La motivation de la cour d’appel :

La cour d’appel constate que les actes accomplis par la société Basell établissent sans équivoque sa connaissance de la présence de la sous-traitante en cause sur le chantier et son acceptation préalable. Elle rappelle que la société Agintis a notifié au maître de l’ouvrage, par LRAR du 27 mars 2001, puis du 3 mai 2001, sa mise en demeure adressée à l’entreprise principale de lui payer la somme due après exécution des travaux  (68), et demandé à la société Basell de lui payer directement cette somme, ce qu’a refusé cette dernière ; qu’à la suite de la sentence arbitrale du 25 mars 2003, la société Agintis a mis en demeure la société Basell de lui verser la somme fixée par cette sentence  (69), la société SAB ne pouvant la payer du fait de son redressement judiciaire ; que le maître de l’ouvrage a refusé car il avait réglé, en mai 2002, les sommes restant dues à la société SAB  (70). La société Agintis a alors fait assigner, le 16 juillet 2003, la société Basell en règlement de la somme fixée par la sentence arbitrale.

La cour d’appel retient que la société Agintis ne peut sérieusement prétendre avoir antérieurement exercé l’action directe prévue par la loi du 31 décembre 1975 ; qu’elle a seulement tenté, les 3 et 10 mai 2001, d’obtenir le paiement direct par le maître de l’ouvrage du solde restant dû sur les travaux sous-traités, et qu’elle ne peut, dès lors, lui imputer à faute le règlement intervenu en mai 2002.

Elle constate que la société Agintis n’a bénéficié d’aucune caution garantissant le paiement de ses travaux, ce qui est de nature à engager la responsabilité du maître d’ouvrage sur le fondement de l’article 1382 du code civil.

Toutefois, relevant que des commandes de travaux supplémentaires sont intervenues en cours d’exécution du contrat de sous-traitance, les 1er et 14 mars 2000  (71), pour lesquelles la société Agintis ne justifiait pas d’une acceptation, elle retient que les dispositions de l’article 13 alinéa 1er de la loi du 31 décembre 1975 ne lui auraient pas permis d’exercer d’action directe de leur chef , et que des paiements partiels ayant été effectués  (72), le solde réclamé  (73) a exclusivement trait aux commandes de mars 2000.

Dès lors, la société Basell est fondée à soutenir que la Société Agintis ne peut se prévaloir que d’une perte de chance, celle d’obtenir le bénéfice d’une caution garantissant des travaux non encore commandés ; que l’intéressée ne démontre pas la possibilité d’obtenir un tel acte et doit donc être déboutée de l’intégralité de ses demandes.

Sur l’action directe :

Si, au sens procédural du terme, l’ action directe n’a été introduite que par l’assignation du 16 juillet 2003, comme le relève la cour d’appel, dans le dispositif de la loi de 1975  (74) elle est mise en oeuvre dès l’envoi au maître de l’ouvrage de la copie de la mise en demeure adressée à l’entrepreneur principal.

En effet, selon les auteurs, cet envoi « gèle » entre les mains du maître les sommes qu’il doit à l’entrepreneur, à hauteur de la somme réclamée, le maître ne peut au contraire plus régler à l’entrepreneur principal autrement qu’à ses risques et périls  (75).

Le maître de l’ouvrage doit alors bloquer l’ensemble des sommes qu’il doit encore à l’entrepreneur principal et qui devront servir à désintéresser le sous-traitant  (76).

La date de réception de la copie [de la mise en demeure] a pour effet de figer les sommes sur lesquelles il [le sous-traitant] pourra exercer son action directe  (77).

Après cet envoi le maître de l’ouvrage ne doit plus rien à l’entrepreneur principal, mais se trouve tenu vis-à-vis du seul sous-traitant  (78).

Le maître de l’ouvrage n’est tenu à l’égard du sous-traitant que des sommes qu’il doit encore à l’entrepreneur principal à la date de la réception de la mise en demeure  (79).

C’est ce qui est jugé par la troisième chambre :

Le maître de l’ouvrage n’est tenu que de ce qu’il doit encore à l’entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure  (80).

Toutefois l’action directe ne peut être exercée que pour les sommes dues pour les travaux pour lesquels le sous-traitant a été accepté, et ses conditions de paiement agréées.

Dès lors que la cour d’appel a relevé que la société Agintis n’avait pas été agréée pour les travaux supplémentaires, l’action directe ne pouvait prospérer pour le paiement de ces travaux  (81).

Sur la faute de la société Basell :

La société Agintis invoquait, subsidiairement, la faute de la société Basell  (82).

Le maître de l’ouvrage qui a connaissance de l’intervention d’un sous-traitant doit en effet, en application de l’article 14-1 de la loi de 1975  (83), mettre en demeure l’entrepreneur principal de s’acquitter de ses obligations. Il commet une faute en ne le faisant pas  (84).

La mise en oeuvre de la responsabilité du maître de l’ouvrage à ce titre est subordonnée à la connaissance par ce dernier de la présence du sous-traitant sur le chantier  (85), qui peut intervenir alors que les travaux ont déjà été exécutés  (86).

Par ailleurs le maître de l’ouvrage est redevable envers le sous-traitant, des sommes encore dues à l’entrepreneur principal lorsqu’il acquiert cette connaissance  (87).

Ici, du fait de l’envoi à la société Basell de la copie de la mise en demeure, indiquant le montant des sommes réclamées par la société Agintis, le maître de l’ouvrage était informé, non seulement de l’intervention du sous-traitant sur le chantier, ce qu’il contestait, mais aussi du montant des travaux dont le paiement était réclamé, y compris donc celui des travaux supplémentaires qui avaient été exécutés auparavant.

La cour d’appel retient cette faute mais considère que le sous-traitant ne peut se prévaloir que de la perte de chance d’obtenir le bénéfice d’une caution garantissant des travaux non encore commandés, et que la société Agintis ne démontre pas la possibilité d’obtenir un tel acte.

Mais si certaines décisions ont statué dans un tel cas sur le fondement de la perte d’une chance, la troisième chambre retient que le préjudice subi correspond :

à la différence entre les sommes qu’elle aurait dû percevoir si un établissement financier avait cautionné son marché et celles qu’elle avait effectivement perçues  (88).

En effet le préjudice ne résulte pas seulement de l’absence de caution, mais aussi du fait que le sous-traitant n’a pu exercer l’action directe qui lui aurait été ouverte, y compris pour les travaux supplémentaires, si le maître de l’ouvrage avait rempli ses obligations  (89).

Cette jurisprudence, parfois contestée  (90), est constamment confirmée par la troisième chambre  (91), elle doit être maintenue.

La cassation est donc encourue sur la dernière branche du premier moyen.

* * *

Quelques observations, à titre subsidiaire, sur le second moyen.

Celui-ci fait pareillement grief à la cour d’appel d’avoir débouté la société Agintis de son action en responsabilité contre le maître de l’ouvrage. Il est pris d’un manque de base légale au regard de l’article 1382 du code civil, la cour d’appel n’ayant pas recherché si la réponse de la société Basell à la demande de paiement de la société Agintis n’avait pas créé chez cette dernière une croyance légitime la conduisant à s’abstenir de sauvegarder ses droits par d’autres voies.

La cour d’appel constate qu’à la suite de la notification faite à la société Basell, par LRAR du 27 mars 2001, de la mise en demeure adressée par la société Agintis à l’entrepreneur principal de lui régler une certaine somme après un paiement partiel, le maître de l’ouvrage a indiqué, par correspondance du 7 mai 2001, ne pas pouvoir procéder à ce paiement en raison du différend opposant la société Agintis à la société SAB sur le montant du solde dû, et, au demeurant, en raison du fait que les sommes qu’elle restait devoir à la société SAB étaient insuffisantes pour satisfaire l’ensemble des actions directes qui lui ont été adressées.

Il résulte de ces constatations que la société Agintis ne pouvait avoir une croyance légitime en un paiement ultérieur du maître de l’ouvrage.

La cour d’appel a pu dès lors, constatant que la société Agintis n’avait procédé à aucune saisie conservatoire bien que [le maître de l’ouvrage] l’ait avisée de l’insuffisance de ces fonds pour régler l’intégralité des sous-traitants exerçant des actions directes, retenir que le sous-traitant ne peut imputer à faute au maître de l’ouvrage le règlement intervenu en mai 2002.

 

______________

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Arrêt du 23 janv. 2007, bulletin n° 33, pourvoi n° 04-10.897.

2. La sous-traitance analysée ici est celle par laquelle un entrepreneur chargé de la réalisation d’un ouvrage par un maître de l’ouvrage confie tout ou partie du marché à un autre entrepreneur. Elle a été qualifiée « sous-contrat d’entreprise », par opposition à la sous-traitance industrielle (V. Heuzé, Rép. intern. Dalloz, V° Sous-traitance, n° 2).

3. Ass. plénière, 12 juillet 1991, bull. n° 5.

4. 3e Civ., 2 oct. 2002, bull. n° 199, pourvoi n° 00-22.461.

5. V. Heuzé, Rev. crit. DIP, 1996.243.

6. P. Lagarde, La sous-traitance en DIP, in Gavalda, La sous-traitance des marchés de travaux et de services, Economica, 1978.

7. Faisal Taher, La sous-traitance des contrats internationaux, thèse Lille 3, 1991, n° 51.

8. P. Lagarde, Rép. int. Dalloz, 1re éd., V° Contrats et conventions, n° 9.

9. B. Mercadal, Contrats et droits de l’entreprise, Mémento Lefebvre, 1997, n° 3305.

10. 1re Civ., 4 oct. 2005, bull. n° 352, Rev. crit. DIP, 2006.413, note B. Audit, RTDcom., 2006.252, obs. P. Delebecque, Dalloz, 2006.1495,obs. F. Jault-Seseke, JDI 2006, p. 169, note J.-M. Jacquet.

11. P. Lagarde, op. cité, p.190, rappelait qu’ une jurisprudence ancienne applique au contrat d’entreprise la loi de l’État de situation de l’immeuble sur lequel sont localisées les prestations de l’entrepreneur.
P. Rémy-Corlay (Rev. crit. DIP, 2001.670 note ss. TGI Poitiers, 22 déc. 1999) retient, à propos d’un contrat d’architecte : la loi du lieu de situation de l’immeuble exerce ici, comme dans les contrats où l’immeuble est objet, un pouvoir attractif particulier.
Cet auteur observe que Savigny remarquait déjà que certains contrats sont de leur nature exclusivement liés à un lieu spécial. Tels sont les travaux à exécuter sur un immeuble déterminé, la construction ou la réparation d’un édifice, la location ou la vente d’une maison ou d’un domaine rural.

12. Le contrat est régi par la loi choisie par les parties (...).

13. cf. P. Lagarde, La sous-traitance en DIP, op. cit., H. Muir-Watt, Rev. crit. DIP, 1993.47, V. Heuzé, Rev. crit. DIP, 1996.243 .

14. Au sens de l’article 16 de la Convention de Rome :
L’application d’une disposition de la loi désignée par la présente Convention ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for.

15. V. notamment, H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international privé, LGDJ, 1993, n° 254, P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, Domat, n° 121, P. Mayer, Rép. intern. Dalloz,V° Lois de police, P. Gothot et P. Lagarde, Rép. intern. Dalloz, V° Conflits de lois, n° 208 et s., H. Gaudemet-Tallon, JurisClasseur Europe, fasc 3201, n° 82 et s., P. Lagarde, Rev. crit. DIP, 1991.287, spéc. n° 44 et s., F. Courbe, Ordre public et lois de police en droit des contrats internationaux, in Mélanges Mercadal, 1999, p.99, P. Vareilles-Sommières, L’ordre public dans les contrats internationaux en Europe, in Mélanges Malaurie, 2004, p. 393.

16. Publiée par le décret n° 91-242 du 28 fév. 1991, entrée en vigueur le 1er avril 1991.

17. Selon l’article 3 alinéa 1er du code civil :
Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire.

18. Ph. Francescakis, Rev. crit. DIP, 1996.1, qui définit ainsi des lois applicables immédiatement , en ce sens qu’elles se passent de l’intermédiaire du procédé des conflits de lois.

19. G. Sperduti, Rev. crit. DIP, 1977.257.

20. P. Mayer et V. Heuzé, op. cité, n° 120 et s.

21. Selon K. Neumayer, qui écrivait (Rev. crit. DIP, 1957.579) :
Il existe des dispositions dont l’application s’impose absolument à un ensemble de faits liés à un territoire déterminé, quel que soit le statut contractuel choisi. Le législateur a doté d’une force obligatoire absolue, à l’égard d’un groupe social déterminé, les règles édictées en vue surtout de promouvoir ou d’assurer le bien public ou de servir l’intérêt de l’Etat. Il est inconcevable qu’on puisse abandonner à l’arbitraire des parties l’application de règles édictées dans l’intérêt de la collectivité.

22. Y. Loussouarn et P. Bourel, Droit international privé, Dalloz, n° 251.

23. Rev. crit. DIP, 1966, p. 1.

24. Ainsi, pour le surendettement, l’article L. 333-3-1 du code de la consommation.

25. P. Mayer, Rép. intern. Dalloz, précité, n° 13.

26. P. Gothot et P. Lagarde, Rép. intern. Dalloz, V° Conflits de lois, n° 216.

27. JurisClasseur Europe, fasc. 3201, n° 85.

28. P. Gothot et P. Lagarde, op. cité, n° 219.

29. CE 29 juin 1973, Rev. crit. DIP, 1974.344, concl. N. Questiaux.
Cf. Soc. 3 mars 1988, bull. n° 164, Rev. crit. DIP, 1989.63, note G. Lyon-Caen :
Mais attendu que les lois relatives à la représentation des salariés et à la défense de leurs droits et intérêts sont des lois de police s’imposant à toutes les entreprises et organismes assimilés qui exercent leur activité en France et qui sont dès lors tenus de mettre en place les institutions qu’elles prévoient à tous les niveaux des secteurs de production situés sur le territoire national.

30. 1re Civ., 28 mai 1991, bull. n° 172, Rev. crit. DIP, 1991.752, note P. Lagarde :
Vu l’article 1er, 2e alinéa, de la loi n° 64-689 du 8 juillet 1964, ensemble l’article 6 de la loi du 11 mars 1957 ;
Attendu, selon le premier de ces textes, qu’en France, aucune atteinte ne peut être portée à l’intégrité d’une oeuvre littéraire ou artistique, quel que soit l’État sur le territoire duquel cette oeuvre a été divulguée pour la première fois ; que la personne qui en est l’auteur du seul fait de sa création est investie du droit moral institué à son bénéfice par le second des textes susvisés ; que ces règles sont des lois d’application impérative.

31. Art. L. 311-1 et s. du code de la consommation.
1re Civ., 19 oct. 1999, bull. n° 281, Rev. crit. DIP, 2000.29, note P. Lagarde.

32. Com., 15 janv. 2004, bull. n° 9.

33. Soc., 31 janv. 2007, bull. n° 17.

34. 2e Civ., 3 juin 2004, bull. n° 265, Rev. crit. DIP, 2004.750, note D. Bureau, Droit et patrimoine, nov. 2004 p. 98, note F. Monéger : la législation française concernant l’indemnisation des victimes d’infractions a le caractère d’une loi d’application nécessaire.

35. Com., 28 nov. 2000, bull. n° 183, JCP E 2001 p. 997, note L. Bernardeau, Dalloz Affaires, 2001.305, note E. Chevrier, RTDcom. 2001, p. 502, note B. Bouloc, p. 1067 note J.-M. Jacquet :
Mais attendu que la loi du 25 juin 1991, codifiée dans les articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce, loi protectrice d’ordre public interne, applicable à tous les contrats en cours à la date du 1er janvier 1994, n’est pas une loi de police applicable dans l’ordre international.

36. CA Paris, 21 janv. 1994, Rev. crit. DIP, 1995.535, note P. Lagarde.

37. CJCE, 23 nov. 1999, C-369/96 et C-376/96, conclusions D. Ruiz-Jarabo Colomer, Rev. crit. DIP, 2000.728, note M. Fallon.

38. Ces termes ont été repris dans la proposition de règlement (COM(2005) 650 final) sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) :
Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement.

39. CJCE, 9 nov. 2000, C-38/98, Ingmar, conclusions Ph. Léger, Rev. crit. DIP, 2001.107 note L. Idot, JCP 2001.I.328, étude L. Bernardeau.

40. Conclusions S. Alber, C-135/98, n° 32.

41. Rapport AN n° 2038 du 4 déc. 1975.

42. M. Sauvage, sénateur (rapport n° 144 du 13 déc. 1975, p.4) indiquait :
La crise économique a multiplié les cas où de petites et moyennes entreprises ont été victimes de la défaillance de celles, plus importantes, dont dépendait leur activité. Aussi s’est-il avéré nécessaire de garantir efficacement ce qu’il est convenu d’appeler la sous-traitance. Il notait qu’ il n’est pas légitime d’assimiler systématiquement le couple sous-traitant/entreprise principale à celui de faible/fort, mais relevait : il n’en reste pas moins que dans la plupart des cas le rapport de force économique est défavorable au sous-traitant.
Un parlementaire s’exprimait ainsi (séance du 5 déc. 1975, JO AN p. 9456) : nous n’admettons pas la forme de libéralisme qui est celle du renard libre dans le poulailler. Dans le système actuel, que nous allons réformer, le sous-traitant fait penser à un écureuil condamné à tourner sa roue de plus en plus rapidement jusqu’à la culbute. Il est asphyxié par le manque d’une trésorerie vitale, retenue quelquefois par d’autres, ou bien il se trouve écrasé par la chute du plus fort qui ne lui concédait que son ombre.

43. M. Laucournet, séance du du 18 décembre 1975, JO S, p. 4802.

44. Cf. J.-P. Karila, JurisClasseur Construction - Urbanisme, fasc. 206.

45. Chiffres de 2000, B. Sablier, J.-E. Caro & S. Abatucci, La sous-traitance dans la construction, Le Moniteur, 2002, n° 1.2.1.

46. Article 15 :
Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi.

47. Rép. intern. Dalloz, V° Sous-traitance, nos 33 et s.

48. La sous-traitance en DIP, in Gavalda, op. cité, p. 192.

49. La sous-traitance internationale, TCFDIP, 1984-1985, éd. CNRS 1987, p. 23, nos 41 et s.

50. 13 déc. 1984, CCI n° 4071, citée par P. Glavinis, Le contrat internat. de construction, éd. Joly, n° 653.

51. Sur l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement.

52. RDAI, 1999.411.

53. La protection de la partie faible en droit international privé, in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, LGDJ, 1996, p. 513, nos 48 et s.

54. Dalloz, 2007.2008.

55. 12e ch, 20 nov. 2003.

56. Les Annonces de la Seine, 23 juil. 2007, p. 4.

57. Selon les informations communiquées par le président du directoire de la Banque du Bâtiment et des Travaux Publics, le taux annuel des engagements de caution pour le compte des entreprises principales peut atteindre 1,50 %.

58. H. Gaudemet-Tallon, JurisClasseur Europe, précité, n° 84.

59. CJCE, 9 nov. 2000, précité.

60. Art. L. 261-1 et s. du code de la construction et de l’habitation.

61. Art. L. 230-1 et s. du code de la construction et de l’habitation.

62. Ph. Fouchard, Assoc. Capitant, La responsabilité des constructeurs, 1991, Rapport français, n° 31 et s.

63. V. notamment les articles 1792 et s. du code civil, et L 241-1 et s. du code des assurances.

64. 1re Civ., 15 juin 1982, bull. n° 223, Dalloz, 1983.150, obs. B. Audit, JDI, 1983.602, note P. Kahn.
Le TGI de Poitiers a jugé pareillement le 22 décembre 1999 dans un litige portant sur un solde d’honoraires dus à un architecte allemand qui avait réalisé une construction en France que le contrat présentait les liens les plus étroits avec la France et que le droit français est applicable (Rev. crit. DIP, 2001.670, obs. P. Rémy-Corlay, qui propose d’étendre le champ d’application de l’article 4-3 de la Convention de Rome aux contrats de construction).

65. Cf. Soc., 16 janv. 1953, bull. n° 49, Rev. crit. DIP, 1953, 581, note H. Batiffol, qui écrivait :
Par un accord tacite universel, personne n’a jamais douté qu’il était impossible d’échapper aux lois sur les loyers en prétextant que le contrat de bail était soumis, par la volonté des parties, à une loi étrangère. Il est clair que ce domaine échappe à la loi d’autonomie.

66. Publié par le décret n° 2005-17 du 5 janvier 2005.

67. Selon Le Robert, le terme vient, dans cette acception, de l’anglais crutial, « décisif » dans crutial instances.

68. 1.684.101,30 € après un paiement partiel de la société SAB.

69. Soit 1.904.977,35 €, montant de la condamnation en principal et intérêts.

70. D’un montant de 12.000.000 €.

71. D’un montant respectif de 3.013.917€ et 1.411.009,40 €.

72. D’un montant de 5.785.440,20 €, qui doivent, selon l’arrêt, s’imputer sur les travaux objet du contrat de sous-traitance d’origine, du 22 mars 1999.

73. 1.629.905,41 €, après compensation avec la dette de la société Agintis envers la société SAB.

74. Selon l’article 12 :
Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l’ouvrage. (...)

75. Construction, Dalloz action, 2007, n° 512-270.

76. Lamy immobilier, 2007, n° 3131.

77. J-P. Karila, JurisClasseur Construction, fasc. 207, n° 35.

78. Passation et exécution des marchés de travaux privés, Le Moniteur, p. 262.

79. J.-B. Auby & H. Périnet-Marquet, Droit de l’urbanisme et de la construction, Domat, n° 1105.

80. 3e Civ., 30 oct. 1991, bull. n° 256.
Cf. 3e Civ., 17 oct. 1990, bull. n° 193 : l’arrêt casse une décision qui avait débouté un sous-traitant de sa demande en paiement dirigée contre le maître de l’ouvrage en retenant que ce dernier avait mis le montant intégral des sommes dues à la disposition de la masse de l’entrepreneur principal, en liquidation de biens, en application d’une décision ayant ordonné le séquestre des sommes dues :
Qu’en statuant ainsi, sans rechercher si la société Colas n’avait pas reçu copie de la mise en demeure adressée à l’entrepreneur principal avant la décision du 6 décembre 1983 [ayant ordonné le séquestre], la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

81. 3e Civ., 12 juin 2002, bull. n° 13. La décision casse, au visa de l’article 14-1, un arrêt qui avait accueilli une demande en paiement de solde de travaux d’un sous-traitant, retenant :
Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que le sous-traitant ne bénéficiait de la délégation de paiement qu’à concurrence du montant des prestations à exécuter s’élevant à 55 000 francs hors taxes et que les travaux dont le paiement était sollicité étaient des travaux complémentaires, la cour d’appel qui n’a pas recherché si le maître de l’ouvrage connaissait la présence du sous-traitant sur le chantier pour la réalisation de ces nouveaux travaux, n’a pas donné de base légale à sa décision.

82. Conclusions p. 19 et s.

83. Qui disposait dans sa version alors applicable :
Pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics :
- le maître de l’ouvrage doit, s’il a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant n’ayant pas fait l’objet des obligations définies à l’article 3, mettre l’entrepreneur principal en demeure de s’acquitter de ses obligations ;
- si le sous-traitant accepté, et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions définies par décret en Conseil d’Etat, ne bénéficie pas de la délégation de paiement, le maître de l’ouvrage doit exiger de l’entrepreneur principal qu’il justifie avoir fourni la caution.
Cet article a été ensuite modifié par la loi du 11 décembre 2001 étendant l’application de ces dispositions aux marchés publics, puis par l’ordonnance du 26 juillet 2005 en ce qui concerne la sous-traitance industrielle.

84. 3e Civ., 5 juin 1996, bull. n° 134, 26 nov. 2003, bull. n° 209.

85. 3e Civ., 5 juin 1996, bull. n° 135.

86. 3e Civ., 2 oct. 2002, bull. n° 199, pourvoi n° 01-10.328. Cette décision casse un arrêt ayant rejeté une demande de paiement d’un sous-traitant au motif que le maître de l’ouvrage n’avait pas eu connaissance de l’intervention du sous-traitant alors que le chantier est en cours d’exécution :
Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel, qui a ajouté à l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 une condition, relative au moment de la connaissance de l’intervention du sous-traitant, qu’il ne comporte pas, a violé le texte susvisé.

87. 3e Civ., 5 juin 1996, précité, cassation au visa des articles 1382 du code civil et 14-1 de la loi de 1975 d’une décision ayant débouté un sous-traitant de ses demandes :
Qu’en statuant ainsi, sans rechercher à quelle date le maître de l’ouvrage avait eu connaissance de la présence du sous-traitant sur le chantier et avait payé l’intégralité des sommes dues à l’entrepreneur principal, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

3e Civ., 2 oct. 2002, bull. n° 199, pourvoi n° 00-22.461, cassation au même visa :
Qu’en statuant ainsi, par un motif inopérant, et sans rechercher si à la date de la découverte de l’existence du sous-traitant, le maître de l’ouvrage avait intégralement réglé l’entrepreneur principal.

88. 3e Civ., 5 juin 1996, bull. n° 134, JCP 1996.II.22715, note H. Périnet-Marquet. Ce professeur relève, en l’approuvant, la solution de la réparation intégrale, sans référence à la théorie de la perte d’une chance :
L’arrêt approuve en effet la cour d’appel d’avoir établi un lien direct entre la faute du maître de l’ouvrage et l’absence de fourniture de la caution et surtout, d’avoir calculé le préjudice en faisant la différence entre les sommes qu’aurait perçues le sous-traitant s’il y avait eu une caution et celles qu’il a effectivement reçues. Le dommage n’est donc pas calculé par référence à la perte d’une chance, ce qui aurait nécessairement entraîné la quantification de cette chance. Le maître peut ainsi se voir réclamer par le sous-traitant, toutes les sommes encore dues à ce dernier par l’entrepreneur principal. Il se trouve ainsi placé, en quelque sorte, dans la situation d’un garant subsidiaire, faute d’avoir vérifié la présence d’un garant principal.

89. 3e Civ., 29 janv. 1997, bull. n° 25 :
Mais attendu qu’ayant souverainement retenu que la société Tip Top avait eu connaissance de la présence du sous-traitant sur le chantier dès le début des travaux et relevé, à bon droit, que ce maître de l’ouvrage avait l’obligation de mettre en demeure l’entrepreneur principal, de faire agréer son sous-traitant et ses conditions de paiement, et que la loi du 31 décembre 1975 n’obligeait pas ce dernier à se manifester auprès du maître de l’ouvrage, la cour d’appel, qui en a exactement déduit que la société Tip Top, qui avait commis une faute, était tenue de réparer le préjudice correspondant au solde du prix des travaux qui aurait dû être payé grâce à l’action directe du sous-traitant, a, sans se contredire, légalement justifié sa décision.

90. D. Houtcieff, Dalloz 2002.1506.

91. 3e Civ., 24 janv. 2001, pourvoi n° 98-17.767, 06 fév. 2002, pourvoi n° 00-19.459.