Avis de M. de Gouttes
Premier avocat général

 

 

LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE :

En cas de liquidation judiciaire d’une entreprise avec cession d’une "unité de production", telle que prévue par l’article L. 622-17 du code de commerce, doit-on considérer que tous les contrats de travail en cours au jour de la cession sont maintenus de plein droit entre le cessionnaire et le personnel de l’entreprise, conformément à l’article L. 122-12, alinéa 2 du code du travail aux termes duquel : "s’il survient une modification dans la situation de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise" ?

Dans l’affirmative, la cession de l’unité de production faite en méconnaissance de l’article L. 122-12 du code du travail est-elle dépourvue d’effet ou encoure-t-elle la nullité ?

LES FAITS ET LA PROCÉDURE :

Il suffit de se référer sur ce point à l’exposé complet des faits et de la procédure qui figure dans le rapport du conseiller rapporteur.

Le renvoi en Chambre mixte du présent pourvoi a été décidé par arrêt de la chambre commerciale du 19 octobre 2005, conformément aux articles L. 131-2 et L. 131-3 du code de l’organisation judiciaire.

LES MOYENS DU POURVOI EN CASSATION :

Le pourvoi formé par M. X..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société "Arlanc productions", contre l’arrêt infirmatif de la cour d’appel de Riom du 24 mars 2004, comprend un moyen unique, composé de deux branches :

1- La première branche soutient que la cession d’une unité de production faite en violation des dispositions d’ordre public de l’article L. 122-12 du code du travail est sans effet ; qu’en rejetant l’action en nullité de la convention de cession du fonds de commerce des 23 février et 9 mars 2000, qui ne prévoyait que la reprise partielle du personnel de l’unité de production cédée, la cour d’appel a violé l’article 1131 du code civil, ensemble les articles L. 122-12 du code du travail et l’article L. 622-17 du code de commerce ;

2- La seconde branche soutient que l’acte de cession litigieux avait été conclu conformément à l’ordonnance du 13 décembre 1999 du juge-commissaire, confirmée par un jugement du 14 janvier 2000, et qui prévoyait notamment la reprise de 25 salariés ; qu’en omettant de rechercher si l’erreur commise par le cessionnaire n’était pas légitime au regard de ces décisions de justice et n’entachait pas de nullité l’acte conclu dans ces conditions, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1108 et 1131 du code civil.

 

L’IDENTIFICATION DES PROBLÈMES :

La manière dont est formulé le moyen de cassation oblige d’abord à bien identifier les problèmes à examiner :

- Si l’on s’en tient littéralement au moyen, qui est présenté par le cessionnaire contre le cédant, seule est invoquée la nullité de la cession de l’unité de production faite en violation des dispositions d’ordre public de l’article L. 122-12, alinéa 2 du code du travail, ainsi que l’erreur légitime qui aurait été commise par le cessionnaire au vu de l’ordonnance du juge commissaire et du jugement du tribunal de commerce. Le pourvoi présuppose donc, pour ce qui le concerne, l’applicabilité de l’article L. 122-12 en la cause.

- Cependant, la Chambre mixte ne pourra pas, me semble-t-il, faire l’économie d’une question préalable, qui demanderait, il est vrai, à être mise d’office dans le débat : celle de savoir si la reprise de plein droit de tous les contrats de travail par l’employeur cessionnaire s’imposait en l’espèce et, par conséquent, si l’article L. 122-12 du code du travail était bien applicable dans l’affaire en cause.

- L’intérêt de principe sous-jacent de cette affaire apparaît alors clairement : elle met en présence les deux logiques rivales coexistant en la matière : d’une part, la logique commercialiste du droit des procédures collectives, qui a pour but la sauvegarde de l’entreprise et sa viabilité, d’autre part, la logique à finalité sociale du droit du travail, dont l’objectif est de protéger les salariés en place et de préserver leurs contrats de travail  (1), - conflits de logiques qui vient illustrer l’incontournable "tension entre les aspirations ou revendications sociales des travailleurs et les contraintes économiques du marché", selon l’expression de M. Alain Supiot (2).

- Afin d’examiner les différents aspects de cette affaire, il paraît utile :

• d’une part, de rappeler le contexte législatif et jurisprudentiel en la matière (I) ;

• d’autre part, d’analyser les deux volets de la problématique qui nous est soumise (II) ;

• pour en déduire, enfin, les solutions à retenir dans le présent pourvoi (III).

 

- I - LE CONTEXTE LÉGISLATIF ET JURISPRUDENTIEL :

Selon l’article L. 122-12, alinéa 2 du code du travail, "s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise".

= Quelle est, tout d’abord, l’origine de cet article ?

Cette disposition protectrice de l’emploi, qui occupe une place éminente dans la jurisprudence sociale et dont l’importance pratique pour la vie économique n’est plus à souligner, trouve ses origines lointaines dans une loi du 19 juillet 1928 (3), inspirée de la législation en vigueur dans les départements recouvrés et du droit allemand, qui a entendu déroger, au profit des salariés, aux effets de la relativité des conventions et à la faculté qu’avait l’acquéreur d’une entreprise d’ignorer les engagements du cédant à l’égard de son personnel.

Après une interprétation extensive de cette loi du 1928 par la Cour de cassation, notamment dans l’arrêt "X..." du 27 février 1934 (4), le droit communautaire est venu encadrer cette matière par les directives d’harmonisation n° 77/187 du 14 février 1977, n° 98/50/CE du 29 juin 1998 et n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, et par une importante jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (5), qui a notamment défini l’entreprise transférée par référence à la notion "d’entité économique", en posant comme règle que l’existence d’un transfert doit être recherchée dans le maintien de l’identité de cette entité après le changement de direction.

Le droit communautaire a eu lui-même une influence déterminante sur la jurisprudence ultérieure de la Cour de cassation : dans un arrêt d’Assemblée plénière du 15 novembre 1985 (6), elle a dit que la perte d’un marché ne suffit pas à entraîner un changement d’employeur ni l’application de l’article L. 122-12 du code du travail, puis, dans un autre arrêt d’Assemblée plénière du 16 mars 1990 (7), elle a fait expressément référence à la notion "d’entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise", en abandonnant la condition tenant à l’existence d’un lien de droit entre les exploitants successifs, qui avait été un temps exigée.

Plus précisément encore, la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 7 juillet 1998 (8), a défini "l’entité économique" comme étant "un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre". Cette définition coïncide d’ailleurs avec celle de l’entreprise en droit de la concurrence (9).

= La genèse de l’article L. 122-12 du code du travail étant ainsi rappelée, il convient alors de se demander si cet article est applicable en cas de "cession d’une unité de production" dans le cadre de la liquidation judiciaire d’une entreprise, telle que prévue par l’article L. 622-17 du code du commerce ?

Il faut rappeler ici que la loi du 25 janvier 1985 a soumis la cession de l’entreprise à deux régimes juridiques distincts : en redressement judiciaire, le régime du "plan de cession"arrêté par le tribunal, et en liquidation judiciaire, le régime de la cession "d’unité de production" ordonnée par le juge-commissaire, qui a soulevé des difficultés d’application au regard de l’article L. 122-12 du code du travail en raison de l’absence de dispositions organisant avec précision les effets d’une telle cession.

Or cette cession d’unité de production, régie par l’article L. 622-17 du code de commerce, est fréquente en matière de procédures collectives et elle porte notamment sur le fonds de commerce, les immeubles, les marchandises, les marques, les brevets ou les baux commerciaux de l’entreprise en faillite.

Selon une jurisprudence constante de la chambre sociale de la Cour de cassation, une telle cession emporte transfert de plein droit d’une entité économique autonome conservant son identité et, en conséquence, la poursuite avec le cessionnaire des contrats de travail des salariés de l’unité de production transférée, en application de l’article .L 122-12 du code du travail (10). Les licenciements prononcés avant la cession sont dès lors privés d’effet (sauf s’ils ont été opérés dans la phase d’observation) et le cessionnaire doit reprendre les salariés aux conditions initiales ou, à défaut, assumer la charge financière du licenciement (11), l’AGS n’ayant pas à garantir le paiement des indemnités (12).

= Cette jurisprudence est appliquée avec rigueur : l’effet translatif de l’article L. 122-12 du code du travail se produit :

- même lorsque les salariés ont été licenciés par le mandataire-liquidateur avant la cession ou lorsque s’est produite une interruption de courte durée de l’activité cédée (13) ;

- même si le cessionnaire a ultérieurement décidé de se séparer d’une partie des machines cédées et de ne conserver qu’une partie de l’activité de la société cédante (14) ;

- même si les salariés ont manifesté une volonté contraire (15) ;

- même si l’offre de la société cessionnaire n’a pas prévu la poursuite de ces contrats de travail (16) et même si le juge-commissaire a agréé l’offre de reprise prévoyant le maintien d’une partie seulement de l’entreprise liquidée (17).

Par ailleurs, si la chambre sociale a pu rappeler dans certains cas au mandataire-liquidateur l’obligation légale d’établir un "ordre des licenciements (18), elle affirme cependant toujours que les licenciements prononcés sont privés d’effet : simplement, en présence de salariés qui ne peuvent être repris en vertu de l’article L. 122-12 du seul fait qu’ils ne sont pas affectés à l’unité de production cédée, elle rappelle que ces travailleurs bénéficient, dans la mesure où leur poste est supprimé, des règles relatives à l’ordre des licenciements (article L 321-1-1 du Code du travail), qui peut aboutir à désigner à leur place d’autres salariés licenciables en priorité dont le poste est maintenu dans l’entreprise cessionnaire. Les salariés non désignés par les critères de l’ordre des licenciements ont alors vocation à être transférés au nouvel employeur (19).

= Il faut ajouter que le dispositif de la loi du 25 janvier 1985 vient d’être modifié par la loi du 26 juillet 2005, dite de "sauvegarde des entreprises", qui a unifié le régime des cessions dans les procédures de redressement judiciaire et les procédures de liquidation judiciaire, en introduisant un véritable plan de cession en liquidation judiciaire, plus propice à la reprise d’entreprises, ce qui fait disparaître le régime incertain de la cession des unités de production.

Néanmoins, les dispositions de la loi du 26 juillet 2005 intéressant la cession de l’entreprise ne s’appliquent qu’aux procédures ouvertes à compter du 1er janvier 2006, à l’exclusion des procédures ouvertes antérieurement, comme en l’espèce, qui restent soumises à la loi du 25 janvier 1985.

= Si l’on se reporte précisément à la présente affaire, la lecture de l’arrêt attaqué et de l’acte de cession révèle que "l’unité de production" vendue à la société "Arlanc productions", même si elle ne comprend qu’une partie des éléments d’actifs appartenant à la société "Pierre d’Arlanc", concerne l’ensemble des éléments incorporels et corporels de la branche d’activité de textile de cette société, à savoir notamment : le nom commercial, la clientèle, l’achalandage, la documentation technique, un brevet d’invention, les marques "Pierre d’Arlanc", "Vu d’ici" et "Truck’s Licence", le matériel et le mobilier commercial, la totalité des stocks de produits finis, le stock ouvré ou non de matières, fournitures, marchandises, etc ...

L’acte de cession ajoute expressément que "l’ensemble de ces éléments forme un tout indissociable qui concoure à la constitution d’une unité de production autonome, chacun desdits éléments concourant à la possibilité du maintien d’une activité".

Il apparaît donc que l’on est bien en présence ici de la cession d’une "unité de production" ou d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise, entrant dès lors dans le champ d’application de la jurisprudence sociale.

 

- II - LES DEUX VOLETS DE LA PROBLÉMATIQUE :

Comme cela a été indiqué précédemment, ces deux volets concernent, d’une part le problème de la nullité éventuelle de la cession de l’unité de production, qui est soulevé par le moyen, d’autre part le problème de principe de l’applicabilité de l’article L. 122-12 du code du travail à la cession d’unité de production, qui est implicitement mais nécessairement posé, me semble-t-il.

- A - LE PROBLÈME FORMULÉ PAR LE MOYEN : LA NULLITÉ ALLÉGUÉE DE LA CESSION DE L’UNITÉ DE PRODUCTION :

= Le moyen du pourvoi rappelle qu’il ne peut être dérogé par des conventions particulières aux dispositions d’ordre public comme celle de l’article L. 122-12, alinéa 2 du code du travail, de telles conventions étant nulles et sans effet (20).

Or tel serait le cas, selon lui, en l’espèce : la convention particulière de cession signée entre M. Y..., liquidateur judiciaire de la société "Pierre d’Arlanc", et la société cessionnaire "Arlanc productions" n’ayant prévu qu’une reprise partielle de 25 personnes en violation de l’article L. 122-12 du code du travail, elle ne pouvait produire aucun effet ; le cessionnaire était donc, affirme-t-on, fondé à en demander la nullité, et ce d’autant plus qu’il avait été induit en erreur par l’ordonnance du juge commissaire et le jugement du tribunal de commerce ayant autorisé ladite convention de cession.

= Cette argumentation fondée sur la nullité de la convention présente à mon avis plusieurs faiblesses :

1- En premier lieu, elle présuppose que l’article L. 122-12, alinéa 2 du code du travail est applicable en la cause, ce que nous aurons précisément à discuter plus loin.

2- En deuxième lieu, même en faisant application de la jurisprudence actuelle de la Chambre sociale, il résulte de cette jurisprudence que si les licenciements prononcés à l’occasion du transfert d’une entité économique sont dépourvus d’effet, ils n’encourent cependant pas la nullité (21) - et ce, quelle que soit la conception que l’on ait de la nature de "l’ordre public" en cause, que la règle posée par l’article L. 122-12 du code du travail soit regardée comme ressortissant à un ordre public social de "protection" ou comme procédant d’un ordre public de "direction" destiné à garantir la stabilité de l’emploi, comme semble l’admettre la chambre sociale (22).

Dans ses arrêts, la chambre sociale se limite à constater que les licenciements intervenus en méconnaissance de l’article L. 122-12 du code du travail sont sans effet, de sorte que le contrat de travail n’ayant pas été rompu, le cessionnaire est tenu de reprendre le personnel de l’entité transférée.

Cette absence d’effet est d’ailleurs opposable également au salarié licencié, qui ne peut échapper, par sa seule volonté, au changement d’employeur, sans avoir alors à assumer les conséquences d’une rupture de contrat (23), sous la seule réserve du droit qui lui est reconnu de demander réparation du préjudice né de son éviction effective de l’entreprise à la suite d’un tel licenciement (24).

La sanction retenue par la jurisprudence de la chambre sociale, comme celle voulue par la Cour de Justice des Communautés Européennes (25), est donc l’inefficacité de l’acte de rupture ou son inaptitude à produire l’effet attendu. Mais il ne s’agit, ni d’une forme d’inexistence juridique, puisque la résiliation du contrat de travail inopérante à néanmoins certains effets (en permettant notamment, au salarié licencié d’obtenir réparation du préjudice quelle lui a causé), ni d’une nullité semblable à celle qui atteint le licenciement illicite des salariés protégés, par exemple.

Pour la chambre sociale, en effet, la nullité d’un licenciement ne peut être prononcée que si un texte le prévoit ou s’il porte atteinte à un droit fondamental du travailleur (26).

3- En troisième lieu, à supposer même que l’on envisage une nullité, la question se poserait de savoir si elle devrait atteindre la convention de cession toute entière ou si elle devrait être cantonnée à la seule clause illicite (27).

Il est vrai que la jurisprudence, à partir d’une interprétation large des articles 1172 et 900 du code civil, a admis que l’ensemble du contrat pouvait être atteint lorsque la clause critiquée a été "impulsive et déterminante" pour la volonté des parties ou lorsqu’elle a un caractère "indivisible", en se référant parfois aussi à "l’économie du contrat" (28).

Mais en l’espèce, on voit mal comment le cessionnaire pourrait être fondé à invoquer la nullité de l’ensemble de la convention de cession en arguant du caractère impulsif et déterminant d’une clause illicite dont il ne pouvait ignorer l’absence de validité lorsqu’il a consenti à l’opération, ainsi que l’a relevé la cour d’appel.

On rappellera à cet égard l’observation de M. J. Mouly (29), qui relève la tendance de la jurisprudence contemporaine à substituer au critère traditionnel du caractère déterminant sur la volonté des parties celui de l’efficacité des sanctions, et à exclure la nullité totale du contrat lorsque celle-ci servirait les vues illicites de la partie contre laquelle est prononcée la nullité.

Par ailleurs, il faut ajouter que la nullité de l’acte de cession en son entier risquerait ici de se retourner contre le contractant que la loi avait précisément voulu protéger, tandis que la mise en cause de la seule clause critiquée permettrait de la regarder comme "non écrite" et de lui substituer, pour régir les effets de l’opération, les règles impératives méconnues par les parties - à savoir la poursuite de plein droit des contrats des salariés attachés à l’entreprise cédée -. On notera toutefois que cette solution n’est pas exempte elle-même d’inconvénients, puisqu’elle peut conduire à la mise en liquidation judiciaire du cessionnaire si ce dernier est dans l’incapacité de reprendre la totalité des contrats ou de payer les indemnités résultant de l’application de l’article L. 122-12 du code du travail.

4- En quatrième lieu, la sanction de la nullité serait, en tout état de cause, le plus souvent inadaptée en la matière, eu égard à ses lourdes conséquences indemnitaires (30).
Ainsi que le relève M. Pierre Bailly (31), la simple privation d’effet du licenciement apparaît la meilleure solution envisageable chaque fois que les licenciements prononcés à l’occasion du transfert n’ont eu en fait aucune conséquence dommageable, parce que finalement le contrat a pu se poursuivre sans interruption et aux mêmes conditions avec le nouvel employeur. Si la sanction de nullité était retenue, on ne voit pas pourquoi une distinction devrait être faite selon que le salarié licencié a quitté l’entreprise ou qu’il est, au contraire, passé au service du cessionnaire.

Le même auteur observe également qu’en retenant la simple absence d’effet du licenciement prononcé à l’occasion d’un transfert, plutôt que sa nullité, on donne la possibilité au salarié d’obtenir du cessionnaire la poursuite de son contrat de travail, qui est censé n’avoir pas été rompu, en s’adressant au besoin au juge des référés prud’homal pour faire cesser le trouble manifestement illicite que constitue le refus du nouvel employeur d’exécuter le contrat de travail (32). Et si le salarié choisit la voie indemnitaire, il disposera d’une action à la fois contre celui qui a rompu son contrat et contre le cessionnaire qui a refusé de le poursuivre (le préjudice né de la perte de l’emploi étant, bien entendu, apprécié différemment, ajoute M. Bailly, selon que le salarié aura été effectivement évincé de l’entreprise ou que, malgré le licenciement, il aura par la suite été repris par le cessionnaire).

5- En cinquième lieu, s’agissant de l’objet et de la cause du contrat, ils doivent s’apprécier, ainsi que l’a relevé l’arrêt attaqué, au moment où l’obligation est souscrite, les événements postérieurs à l’engagement des parties étant sans influence sur le contrat.

Il faut rappeler, en effet, qu’au moment où il intervient, le licenciement qui précède un transfert peut être régulier et reposer sur une cause économique sérieuse, de sorte que sa validité n’est alors pas discutable. Il ne devient inopérant qu’à la suite d’un événement ultérieur, constitué par la cession de l’entreprise, laquelle n’est pas nécessairement contemporaine du prononcé du licenciement.

Ainsi, en l’espèce, le repreneur a repris l’unité de production alors que le mandataire-liquidateur avait licencié l’ensemble du personnel pour motif économique quelque temps auparavant.

Par ailleurs, la cour d’appel de Riom a relevé également, à juste titre, que l’on ne pouvait pas soutenir en l’espèce que la cession ait été dépourvue d’objet et de cause, puis que son objet était clairement déterminé (cession d’une unité de production comprenant le nom commercial, la clientèle, l’achalandage, la documentation technique, un brevet d’invention, les deux marques concernées, le matériel et le mobilier commercial, les stocks) et que sa cause se trouvait dans l’obligation de l’autre contractant (le transfert de l’unité de production définie au contrat).

6- En sixième lieu, sanctionner par la nullité le licenciement prononcé à l’occasion du transfert d’une entité économique serait aussi aller au-delà de ce que prévoit la Cour de justice des communautés européennes : celle-ci exige seulement, en effet, que le juge national considère, nonobstant le licenciement, que le contrat de travail se poursuit avec le nouvel employeur, lequel est alors tenu de toutes les obligations qui incombaient au cédant à l’égard du personnel relevant de l’entité transférée.

Mais elle ne demande pas plus pour assurer utilement l’application des directives/CE et rendre inopérante la rupture des contrats de travail liée en transfert de l’entreprise.

7- Enfin, en ce qui concerne la bonne foi alléguée du cessionnaire et l’erreur légitime qu’il aurait commise du fait des décisions de justice ayant elles-mêmes violé l’article L. 122-12 du code du travail, la cour d’appel de Riom me paraît avoir répondu suffisamment à cet argument en relevant que le cessionnaire ne pouvait ignorer, lorsqu’il a consenti à l’opération, qu’en poursuivant l’activité exercée par le cédant au titre du transfert d’une entité économique autonome, il était tenu de reprendre les contrats de travail des salariés en vertu de l’article L. 122-12 du code du travail et que, du moment que l’on n’était pas en présence d’un plan de cession, les contrats de travail subsisteraient par le seul effet de la loi.

Le cessionnaire ne serait donc pas fondé à se prévaloir d’une erreur légitime, alors qu’il ne pouvait ignorer la jurisprudence de la chambre sociale en la matière qui n’est pas nouvelle (33) et qu’il ne fait au fond que supporter les conséquences d’une situation qu’il a lui-même en partie provoquée.

Au vu de l’ensemble de ces considérations, il m’apparaît dès lors que, si l’on devait se placer sur le terrain de la nullité de l’acte de cession en son entier, comme l’a fait le pourvoi, le moyen devrait être rejeté en ses deux branches.

 

- B - LE PROBLÈME DE PRINCIPE IMPLICITEMENT POSÉ : L’APPLICABILITÉ DE L’ARTICLE L. 122-12 DU CODE DU TRAVAIL A LA CESSION D’UNE UNITÉ DE PRODUCTION :

Sauf à s’en tenir littéralement au moyen et à faire valoir que ce point a déjà été tranché dans des décisions antérieures, la question de principe qui se trouve nécessairement posée en amont est de savoir si la cession d’unité de production dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société "Pierre d’Arlanc" devait entraîner de plein droit la poursuite de tous les contrats de travail des salariés attachés à l’entreprise cédée ou si ne devaient être repris que les 25 salariés prévus par le repreneur, comme l’avait confirmé l’ordonnance du juge-commissaire au redressement judiciaire de la société "Pierre d’Arlanc"et le jugement du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand du 14 janvier 2000.

Il est vrai que cette question, très controversée en doctrine, de l’applicabilité de l’article L. 122-12 du code du travail en cas de cession d’une unité de production va perdre de son intérêt avec l’entrée en vigueur de la nouvelle loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, qui unifie le régime des cessions dans les procédures de redressement et de liquidation judiciaires. En introduisant un véritable plan de cession en matière de liquidation judiciaire, cette loi fait disparaître le régime de la cession des unités de production, qui présentait le risque de favoriser des acquisitions à bas prix à des fins spéculatives. Elle unifie le sort des contrats de travail en cas de cession d’entreprise et rend applicables à la liquidation comme au règlement judiciaire, les dispositions qui prévoient la possibilité de licenciements économiques en cas de cession de l’entreprise (article L. 642-5 du code du commerce).

Plus précisément, conserveront désormais leurs effets les licenciements régulièrement intervenus avant la cession dans les conditions suivantes :

- licenciements pour motif économique présentant un caractère urgent, inévitable et indispensable, autorisés par le juge commissaire pendant la période d’observation du redressement judiciaire (article L. 631-17) ou le maintien de l’activité en liquidation judiciaire (article L. 641-10) ;

- licenciements pour motif économique prévus par le plan de cession en application des articles L. 631-19 (redressement judiciaire) et L. 642-5 (liquidation judiciaire).

Plusieurs auteurs (34) considèrent dans ces conditions que la nouvelle loi met fin définitivement à la jurisprudence antérieure de la chambre sociale (35), puisque la cession est soumise à un régime identique, qu’elle intervienne au stade de la sauvegarde (article L. 626-1 nouveau), du redressement judiciaire (article L .631-22 nouveau) ou de la liquidation judiciaire (article L. 642-1 nouveau).

Cependant, comme nous l’avons relevé précédemment, les dispositions de la loi du 26 juillet 2005 intéressant la cession de l’entreprise ne régissent que les procédures collectives ouvertes à compter du 1er janvier 2006. La procédure ici en cause, qui a été ouverte antérieurement, reste dès lors soumise à la loi du 25 janvier 1985.

De surcroît, même sous l’empire du nouveau régime de la loi du 26 juillet 2005, l’article L. 122-12 du code du travail aura vocation à produire ses effets lorsque certains fonds de commerce, qui n’auront pas été cédés selon la procédure applicable au plan de cession, seront cédés selon les règles de l’article L. 642-19 nouveau du code de commerce, c’est-à-dire lorsque le juge-commissaire aura ordonné la vente aux enchères publiques ou aura autorisé la vente de gré à gré des autres biens du débiteur - ces autres biens pouvant constituer une unité de production.

La question de principe de l’applicabilité de l’article L. 122-12 du code du travail conserve donc son intérêt au-delà de la loi de 1985.

- B-1 - LES JUSTIFICATIONS DE LA JURISPRUDENCE DE LA CHAMBRE SOCIALE :

Malgré les critiques dont elle a fait l’objet dans la doctrine, la chambre sociale de la Cour de cassation a, sous réserve d’un arrêt du 11 octobre 2005 dont la portée reste discutée (36), maintenu jusqu’à présent sa jurisprudence, selon laquelle les licenciements prononcés à l’occasion de la cession d’une unité de production sont dépourvus d’effets, quels que soient les termes restrictifs de l’offre de reprise homologuée par le juge-commissaire, le cessionnaire ne pouvant se prévaloir d’une autorisation donnée par le juge-commissaire pour refuser de poursuivre les contrats de travail des salariés relevant de l’entité cédée.

1- Cette jurisprudence constante trouve son explication principale dans les textes : la loi du 25 janvier 1985 est, en effet, restée silencieuse sur les effets que peut avoir sur les contrats de travail ce mode de transmission de l’entreprise qu’est la cession d’une unité de production dans le cadre d’une liquidation judiciaire.

Il n’existe pas en matière de liquidation judiciaire, contrairement à ce que l’on trouve en cas de redressement judiciaire (article L. 621-64 du code du commerce), un texte dérogatoire à l’article L. 122-2 alinéa 2 du code du travail, qui autorise expressément des licenciements économiques (l’article L. 622-14 ne renvoie d’ailleurs pas à l’article L. 621-64 du code du commerce).

Sans doute est-il question, pour l’offre de reprise d’une unité de production, d’un renvoi à l’article L. 621-85-1-1° à 5°, lequel impose au repreneur d’indiquer dans son offre le niveau et les perspectives d’emploi, ce qui semble supposer qu’un maintien intégral de l’effectif n’est pas obligatoire.

Sans doute aussi l’article L. 622-17 du code de commerce impose-t-il au juge-commissaire de retenir l’offre "qui permet dans les meilleures conditions d’assurer durablement l’emploi", ce qui paraît laisser entendre que ces "meilleures conditions"peuvent permettre d’écarter, si nécessaire, la conservation de tout le personnel.

Mais aucune disposition équivalente à l’article L. 621-64 du code de commerce ou à l’article 64, dernier alinéa, du décret d’application du 27 décembre 1985 n’autorise des licenciements ou ne définit les conditions dans lesquelles devrait être donnée une autorisation de licencier (37).

Cette lacune de la loi du 25 janvier 1985 paraît s’expliquer par le peu d’intérêt qui était porté en 1985 à la liquidation judiciaire, le législateur d’alors ayant concentré toute son attention sur le redressement judiciaire, dans lequel il fondait des espoirs sans doute excessifs (38).

2 - Une deuxième justification de la jurisprudence de la chambre sociale tient à l’interprétation que la Cour de justice des Communautés européennes à faite des Directives de 1977 et de 1998 sur le transfert d’entreprises :

En effet, quoique la directive n° 98/50/CE du 29 juin 1998 ait écarté de son champ d’application les transferts d’entreprise intervenant à l’occasion d’une procédure de faillite ou d’une procédure d’insolvabilité analogue (sauf si les Etats en disposent autrement) (39), la Cour du Luxembourg a estimé que, dès lors que les modalités de la procédure collective impliquent une poursuite de l’entreprise, les droits que les travailleurs tiennent de cette directive, et qui résultent de la poursuite du contrat de travail avec le cessionnaire, doivent recevoir application (40).

Pour la Cour européenne, c’est donc la poursuite de l’activité de l’entreprise qui justifie le maintien des droits des salariés à l’égard du cessionnaire.

Même si les directives admettent que des licenciements soient prononcés pour des raisons économiques à l’occasion du transfert dans le cadre du redressement judiciaire, puisque la loi l’a prévu, il n’en est pas de même en cas de transfert d’une activité économique autonome, à laquelle est assimilée l’unité de production : les contrats de travail doivent se poursuivre avec le cessionnaire et les licenciements économiques prononcés par le liquidateur sont privés d’effets, faute de disposition légale dérogeant aux effets de l’article L. 122-12 du code de travail, tel qu’interprété au regard des directives communautaires.

3 - Enfin, si l’on se place au plan économique et sur le terrain du "droit fondamental à l’emploi" (41), la jurisprudence de la chambre sociale, malgré les critiques qui lui sont adressées à cet égard, peut aussi trouver sa justification en ce qu’elle tend à "conserver" ou à "maintenir" les emplois existants, ce qui s’inscrit le plus souvent dans la préoccupation première des salariés. C’est pourquoi l’article L. 122-12, alinéa 2 du code du travail est généralement considéré en droit social comme une disposition très importante, notamment dans le contexte actuel de la menace du chômage.

- B-2 - LES OBJECTIONS FORMULÉES A L’ENCONTRE DE LA JURISPRUDENCE DE LA CHAMBRE SOCIALE :

Nombreuses sont les objections formulées par la doctrine à l’encontre de la jurisprudence de la chambre sociale, que ce soit au plan de la logique juridique, au plan économique, au plan des textes ou au plan de l’autorité de la chose jugée (42).

- 1 - Les objections de logique juridique :

La première critique adressée à la jurisprudence de la chambre sociale est d’ordre logique : il est en effet illogique et irréaliste, fait-on observer, d’envisager le transfert d’une entreprise en liquidation judiciaire sans aucune réduction de ses effectifs, alors qu’une telle possibilité est admise dans le cadre d’un plan de cession, c’est-à-dire dans un cas où la situation de l’entreprise est a priori meilleure.

S’agissant d’une liquidation judiciaire, entraînant la dissolution de l’entreprise, les licenciements pour motif économique devraient être a fortiori possibles, ajoute-t-on, puisqu’il n’est plus question de poursuivre l’activité économique ou de maintenir l’emploi, mais seulement de réaliser les actifs pour payer les créanciers.

Une simple lacune de la législation de 1985 ne saurait justifier que l’on confère à la liquidation judiciaire un effet translatif des contrats de travail plus étendu que celui produit par un plan de redressement par voie de cession partielle, qui s’accompagne toujours d’une autorisation judiciaire de licenciement collectif (cf. : articles L. 621-64 et L. 621-83 du code du commerce).

Une telle solution, rappelait le conseiller Pierre Bailly en 2002 (43), "défierait la logique économique la plus élémentaire, en empêchant ici, dans une situation plus grave pour l’entreprise, des ruptures de contrat que la loi permet dans le redressement judiciaire".

- 2 - Les objections économiques :

Le reproche fondamental fait à la jurisprudence de la chambre sociale est de compromettre l’objectif de "maintien de l’activité et de l’emploi" exprimé par l’article L. 620-1 du code du commerce.

Les effets économiques négatifs de cette jurisprudence sont abondamment analysés dans la doctrine (44) :

a - En premier lieu, cette jurisprudence risque de dissuader les repreneurs potentiels de se manifester en cas de liquidation, car aucun candidat à la reprise d’une unité de production ne peut concevoir d’être tenu de reprendre l’intégralité des salariés de l’entreprise en liquidation dont il entend poursuivre en partie l’activité. C’est ce qui explique d’ailleurs que la pratique professionnelle et que certaines juridictions du fond (45) opposent une nette résistance à la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation.

b - En deuxième lieu, les salariés eux-mêmes, qui avaient pu croire en la sauvegarde durable de leur emploi, vont voir leurs espoirs contredits : en l’absence de candidats à la reprise, le liquidateur devra prononcer des licenciements plus nombreux, alourdissant du même coup les charges de l’AGS (46) et de l’assurance chômage et creusant davantage le déficit de l’UNEDIC ; les salariés non repris, pour ce qui les concerne, seront conduits à rembourser les indemnités de rupture qui leur auront été versées par l’AGS, l’UNEDIC, le mandataire-liquidateur ou leur employeur (47).

Comme l’ajoutent par ailleurs MM. Moreuil et Morvan, par "une ironie cruelle, c’est une action en justice engagée par les salariés non repris qui risque d’aboutir à la mise en liquidation judiciaire de l’entreprise cessionnaire et donc au licenciement de leurs anciens collègues qui avaient été transférés à l’acquéreur de l’unité de production, conformément à son offre de cession" (48).

- 3 - Les objections de textes :

Outre la question, posée par certains auteurs, de savoir si une liquidation judiciaire entraînant la dissolution de la société peut être regardée comme une simple "modification dans la situation juridique de l’employeur", au sens de l’article. 122-12 du code du travail, plusieurs arguments de textes sont invoqués à l’encontre de l’interprétation que fait la chambre sociale :

a - En premier lieu, la position de la chambre sociale serait contraire à l’alinéa 2 de l’article L. 122-12 du code du travail, qui ne concerne que le transfert de plein droit des seuls contrats de travail "en cours au jour de la modification de la situation de l’employeur" (c’est-à-dire, dans notre cas, au jour de la cession de l’unité de production). Or lorsque les contrats de travail ont été rompus régulièrement au cours de la procédure collective, ils ne sont plus "en cours" à la date à laquelle le cessionnaire reprend l’activité.

La directive CE du 12 mars 2001 vise elle-même, dans son article 3, "les droits et obligations qui résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert", et selon la Cour de justice des Communautés européennes, la directive ne concerne que "les travailleurs au service de l’entreprise à la date du transfert, à l’exclusion de ceux ayant déjà quitté l’entreprise à cette date" (49).

De surcroît, si l’on peut concevoir l’application de l’article L. 122-12, alinéa 2 du code du travail dans l’hypothèse où les licenciements ne sont pas encore intervenus au moment de la décision de cession de l’unité de production, une "rétroactivité" des effets de ce texte, ayant pour effet de mettre à néant des licenciements régulièrement intervenus antérieurement, peut apparaître comme une anomalie juridique.

b - En deuxième lieu, l’article L. 622-17 du code du commerce (ancien article 155 de la loi du 25 janvier 1985) fait partie d’une section intitulée "De la réalisation de l’actif", et ce n’est que de manière quasiment accessoire qu’il mentionne l’emploi comme critère de choix. Il n’y est d’ailleurs question que des "meilleures conditions d’assurer durablement l’emploi", et non de "maintenir" durablement l’emploi.

c - En troisième lieu, il est fait une référence expresse aux licenciements dans les articles L. 622-4, alinéa 3 et L. 622-5, dernier alinéa du code du commerce (anciens articles 148-3 et 148-4 de la loi de 1985). Ce dernier texte indique même que le liquidateur "procède" (cet indicatif ayant, semble-t-il, valeur d’impératif) aux licenciements en application de la décision de liquidation judiciaire et il renvoie à l’application des seuls articles L. 321-8 et L. 321-9 du code du travail, lesquels réglementent précisément l’information de l’autorité administrative et la consultation des représentants du personnel lorsque l’employeur, l’administrateur ou "le liquidateur" envisage des licenciements pour motif économique.

d - En quatrième lieu, l’article L. 622-17, alinéa 4, du code de commerce dispose que "toute offre (de cession d’unité de production) doit être écrite et comprendre les indications prévues aux 1° à 5° du I de l’article L. 621-85". Or le 1° et le 4° du I de l’article L. 621-85 prévoient que l’offre comporte l’indication "des prévisions d’activité et de financement" et "du niveau et des perspectives d’emploi justifiés par l’activité considérée".

Une telle mention, fait-on remarquer (50), n’a de sens que si le candidat à la cession de l’unité de production n’est pas tenu dans tous les cas et de plein droit de reprendre la totalité du personnel de l’entité cédée par l’effet de l’article L. 122-12 du code du travail.

Il s’en déduit que le législateur a lui-même prévu qu’une offre de cession définit un "niveau d’emploi" proportionnel aux "prévisions d’activité et de financement" de l’entité cédée.

En outre, il est observé que l’article L. 621-85 du code de commerce, auquel renvoie l’article L. 622-17, énumère en réalité les rubriques que doit contenir une offre présentée en vue de l’adoption d’un plan cession judiciaire. Or le jugement qui arrête un tel plan peut prévoir le licenciement d’un certain nombre de salariés (cf. : article L. 621-64 du code de commerce) afin de faire obstacle au jeu de l’article L. 122-12 du code du travail.

- 4 - L’objection tirée de l’autorité de la chose jugée  :

Certains auteurs soulignent aussi (51) qu’une ordonnance rendue sur le fondement de l’article L. 622-17 du code de commerce jouit de la même autorité de chose jugée que celle rendue en vertu de l’article L. 621-37 du code de commerce en matière de règlement judiciaire et qu’elle doit faire obstacle de la même façon à une saisine du juge prud’homal sur le fondement de l’article L. 122-12 du code du travail aux fins de voir constater un transfert automatique des contrats de travail, alors que le juge-commissaire en a exclu la reprise par le cessionnaire de l’unité de production.

L’article L. 621-37 du code de commerce, est-il rappelé, prévoit que "lorsque des licenciements pour motif économique présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable pendant la période d’observation, l’administrateur peut être autorisé par le juge-commissaire à procéder à ces licenciements". Or, la chambre sociale de la Cour de cassation déduit de ce texte que l’autorité de la chose jugée qui s’attache à l’ordonnance ainsi rendue par le juge-commissaire interdit aux salariés de contester ensuite devant le conseil de prud’hommes le bien-fondé de leur licenciement pour motif économique (52).

La lecture des deux articles L. 621-37 et L. 622-17 du code de commerce devrait donc conduire à la même conclusion.

La seule exception devrait être celle de la fraude, lorsque les licenciements ont été prononcés avant que le juge commissaire n’ordonne la cession d’unité de productions, "l’initiative du liquidateur s’avérant alors illicite en ce qu’elle préjugerait la décision du magistrat au sujet de l ’offre à privilégier et du nombre des salariés à conserver" (50).

Enfin, il est rappelé que l’un des principes fondamentaux de la loi du 25 janvier 1985 est d’interdire toute aggravation par le juge des charges librement consenties par le candidat repreneur des actifs d’une entreprise. Si ce principe est clairement énoncé pour les cessions globales d’actifs (plan de cession mettant fin à la période d’observation), il conviendrait d’en faire également application pour les cessions d’unités de production (réalisation des actifs de la liquidation judiciaire), comme l’ont admis d’ailleurs certaines cours d’appel.

- III - LES SOLUTIONS A DÉDUIRE DANS LE PRÉSENT POURVOI :

Au terme de cette analyse, il m’apparaît que la Chambre mixte a le choix entre deux voies principales :

= Ou bien elle s’en tient strictement à la formulation du moyen, c’est-à-dire à la question de la nullité de l’acte de cession de l’unité de production en son entier, qui est soulevée par le demandeur. En ce cas, la Chambre mixte devrait, à mon sens, rejeter ce moyen en ses deux branches, pour les motifs que j’ai exposés précédemment ;

= Ou bien elle met d’office dans le débat, à l’occasion de cette affaire, la question de principe de l’applicabilité de l’article L. 122-12 du code du travail à la cession d’une unité de production dans le cadre de la liquidation judiciaire.

Dans cette hypothèse, trois solutions s’offrent à la Chambre mixte :

1 - La première solution serait de maintenir purement et simplement, en l’état, la jurisprudence de la chambre sociale, malgré les critiques dont elle fait l’objet et en dépit du changement de perspective résultant de la nouvelle loi du 26 juillet 2005, en considérant comme encore valables les justifications de cette jurisprudence précédemment exposées.

En pareil cas, la Chambre mixte ne serait même pas tenue de soulever expressément la question de l’applicabilité de l’article L. 122-12 et elle pourrait se borner à répondre au moyen pris de la nullité de la cession, qui présuppose lui-même l’applicabilité de cet article. Ceci nous ramènerait à la première voie évoquée ci-dessus.

Cette solution reviendrait ainsi à continuer à appliquer le régime de la loi du 25 janvier 1985 aux procédures collectives en cours ouvertes avant le 1er janvier 2006, en attendant l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 qui s’appliquera aux procédures collectives ouvertes à compter du 1er janvier 2006.

Une telle solution présenterait, il est vrai, trois mérites :

• elle serait respectueuse des textes : en l’absence de disposition organisant avec précision les effets de la cession d’une unité de production et permettant de déroger au principe de transmission des contrats de travail au repreneur, il est en effet malaisé de fonder en droit un revirement de jurisprudence ;

• elle permettrait de faire l’économie d’un revirement jurisprudentiel tardif par rapport à une jurisprudence jusque-là constante de la chambre sociale, revirement qui aurait une portée limitée en raison de la nouvelle loi du 26 juillet 2005 mais qui serait susceptible néanmoins de créer de l’insécurité juridique ;

• elle laisserait enfin au législateur l’initiative du changement des textes, qui lui appartient, sans méconnaître complètement, pour autant, les voeux de la doctrine qui appelait de façon pressante, soit à un revirement, soit à une réforme législative.

Toutefois, cette solution laisserait de côté la question, non évoquée par l’arrêt attaqué, de savoir si tous les contrats de travail transférés de plein droit se rapportaient bien à l’exploitation de l’unité de production objet de la cession.

2 - La deuxième solution consisterait, au contraire, à tirer immédiatement les enseignements de la loi du 26 juillet 2005 qui a mis fin à la jurisprudence de la chambre sociale, pour opérer dès à présent le revirement de jurisprudence, en considérant que ce qui représentait une lacune critiquable dans la législation de 1985, aujourd’hui corrigée par le législateur de 2005, ne saurait justifier plus longtemps une solution contraire à l’intérêt économique et à la garantie durable de l’emploi.

Cette solution conduirait logiquement la Chambre mixte, tout en rejetant le moyen du pourvoi, à casser l’arrêt attaqué sur un moyen relevé d’office -avec application de l’article 1015 du nouveau code de procédure civile- pour violation des dispositions de l’article L. 622-17 du code de commerce et de l’article L. 122-12 alinéa 2 du code du travail.

Il ne faut pas se dissimuler cependant les difficultés liées à une telle cassation, qui réaliserait un revirement complet par rapport à la jurisprudence de la chambre sociale, au moment précisément où la loi de sauvegarde des entreprises va mettre fin en grande partie à cette jurisprudence, sans compter les complications qui pourraient en résulter, dans notre cas d’espèce, du fait de l’existence de décisions de justice antérieures passées en force de chose jugée (cf. : page 2 in fine de l’arrêt attaqué) ou d’autres décisions intervenues depuis le prononcé de l’arrêt attaqué, ayant pris parti sur le sort des salariés dont les contrats de travail étaient réputés avoir été transférés de plein droit.

3 - Une troisième solution qui s’offre alors est de censurer l’arrêt attaqué sur un moyen relevé d’office pour une autre raison non abordée par l’arrêt ni même directement par le moyen : parce que la cour d’appel n’a pas recherché si tous les contrats de travail transférés de plein droit se rapportaient précisément à l’exploitation de l’unité de production objet de la cession et si tous les salariés concernés avaient bien été affectés à l’unité de production cédée, défaut de recherche qui ne permet pas à la Cour de cassation d’exercer son contrôle sur ce point.

Certes, il peut être soutenu que cette question n’avait plus à être abordée dans la mesure où il y avait été déjà répondu dans les décisions antérieures.

Mais la cour d’appel aurait dû néanmoins réaffirmer sa position sur ce point qui avait un caractère préalable. Il pourrait donc lui être reproché un défaut de base légale pour insuffisance de recherche de tous les éléments justifiant l’application de la loi, alors surtout que l’acte de cession mentionnait que l’unité de production vendue comprenait une partie seulement des éléments actifs appartenant à la société en liquidation judiciaire "Pierre d’Arlanc".

Une cassation pourrait donc être envisagée d’office sous cet angle - dans le respect de l’article 1015 du nouveau code de procédure civile -, en s’inspirant de certains arrêts de la chambre sociale (53), qui ont estimé que le transfert de plein droit des contrats de travail implique que les éléments d’actifs cédés constituent bien une entité économique dont l’activité est poursuivie et reprise "et que les salariés y sont affectés".

Cette solution présenterait un intérêt même sous l’empire du nouveau régime de la loi du 26 juillet 2005 dans le cas, prévu à l’article L. 642-19 du code de commerce, où le juge-commissaire, hors la procédure applicable au plan de cession, ordonne "la vente aux enchères publiques" ou autorise la "vente de gré à gré des autres biens du débiteur" (54).

Dès lors, j’appelle l’attention de la Chambre mixte sur les avantages qui s’attacheraient, pour la présente affaire et pour l’avenir, à une cassation en ce sens par la voie d’un moyen relevé d’office, avec application de l’article 1015 du nouveau code de procédure civile.

-------------

1. Cf. : sur une conciliation possible de ces deux logiques : cf. : M. Guy Canivet : "L’approche économique du droit par la Chambre sociale de la Cour de cassation", Droit social, novembre 2005, n° 11 p. 951 et suiv.

2. Cf. : Jean Pelissier, Alain Supiot, Antoine Jeammaud : "Droit du travail", Dalloz 2002, 21ème édition p. 35.

3. La loi du 19 juillet 1928 (D 1929-Lég. p. 154) avait elle-même été précédée par la loi du 22 novembre 1918 (D 1919, p. 1), concernant la réintégration des personnels mobilisés dans les emplois occupés pendant la mobilisation.

4. Cass. 27 février 1934, D. H. 1934, 252 & "Les grands arrêts du droit du travail" (par J. Pelissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud et E. Dockès), n° 60-62 3ème éd. Dalloz 2004.

5. Cf. : arrêts de la CJCE "X..." n° 135/85 du 7 février 1985 ; "X..." n° 24/85 du 18 mars 1986 ; "X..." n° 324/86 du 10 février 1988 ; "X...", n° C 287/86 du 17 décembre 1987 ; "Bork International" n° 101/87 du 15 juin 1988 ; "X..." n° C 29/91 du 19 mai 1992 & Cour de cassation, Ass. Plén., 15 novembre 1985 et 16 mars 1990 Bull., n° 4.

6. Cf. : cass. Ass. plén. 15 novembre 1985 - Dr. soc. 1986-1 concl. Picca et note G. Couturier.

7. Cf. : cass. Ass. plén. 16 mars 1990 - Bull., n° 4 - Dr. soc. 1990, 399, concl. Dontenwille et note Couturier et Prétot.

8. Cass. soc. 7 juillet 1998, Bull., n° 363 ; RJS 1998 n° 1346 ; Dr. soc. 1998 p. 948, observ. Mazeaud.

9. Cf. : Guy Canivet, article précité in Droit social, novembre 2005 n° 11 p. 952-953.

10. Parmi les très nombreux arrêts, cf. : notamment cass. soc. 21 mars 1990, Bull., n° 133 ; 27 avril 2000, Bull., n° 156 ; 3 avril 2001, Bull., n° 119, et D 2001,1619 ; 24 septembre 2002 - RJS - 2002 n° 1359 ; 1er octobre 2003 - RJS 2003 n° 1367 ; 19 avril 2005 - Bull., n° 143 ; 21 février 2006 (pourvoi n° 03-48.243 et s.).

11. Selon un arrêt de la chambre sociale du 26 février 2003 (Rev. proc. coll. 2003 - n° 3, chron. n° 18, p. 250), il appartient au cessionnaire de payer aux intéressés les indemnités dues en réparation du préjudice subi entre les licenciements et l’expiration du délai de deux mois dans lequel doit être formée la demande de réintégration.

12. L’AGS est "l’Association pour la gestion du régime d’assurance des salariés".

13. Cf. : cass. soc. 3 avril 2001, Bull., n° 113 (D. 2001 p. 1619) ; 29 mai 2002, RJS 2002 n° 948.

14. Cf. : cass. soc. 28 juin 2000, Bull., n° 254 ; 1er octobre 2003, RJS 2003 n° 1367.

15. Cf. : cass. soc. 28 juin 2000, RJS 2000 n° 1226.

16. Cf. : cass. soc. 24 septembre 2002, RJS 2002 n° 1359.

17. Cf. : cass. soc. 1er octobre 2003, RJS 2003 n° 1367.

18. Cf. : cass. soc. 27 novembre 2001, Bull., n° 358.

19. Sur cette question : Laurent Moreuil et Patrick Morvan, JCP entreprise et affaires 2004 n° 52-53 p. 2062.

20. Cf. : cass. soc. 13 juin 1990, Bull., n° 273 ; 22 juin 1993, Bull., n° 171.

21. Cf. : Pierre Bailly : "Licenciements et article L. 122-12 : nullité ou inefficacité ?" Semaine sociale LAMY 2005 n° 1225.

22. Cf. : cass. soc. 18 novembre 1998, Bull., n° 497 ; 11 mars 2003, Bull., n° 86.

23. Cf. : cass. soc. 14 décembre 2004, n° 03-41.713 - Dr. soc. 2005 p. 229, note A. Mazeaud.

24. Cf. : cass. soc. 20 mars 2002, Bull., n° 94 (arrêt "X..."), RJS 6/02 n° 656 et Droit social 2002 p. 516, dos. Mazeaud ; 12 février 2003 n° 00-46.187 et 01-42.037 ; 11 mars 2003, Bull., n° 86 (arrêt "X...") ; 14 décembre 2004, Bull., n° 331 - RJS 2/05 n° 126 ; 12 avril 2005 - RJS 6-05 n° 603.

25. Cf. : CJCE, 15 juin 1988, "Bork international" n° C 101/87, Rec. 3057 ; 12 mars 1998, "Déthier équipement", n° 319/94, Rec. I. 1079.

26. Cf. : cass. soc. 30 octobre 2002, Bull., n° 331 ; 13 mars 2001, Bull., n° 87.

27. Telle est la solution qui a été adoptée dans d’autres domaines, par exemple par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 22 octobre 1996 (Bull., n° 261, "Chronopost") ou par la Chambre mixte dans un arrêt du 12 juin 1981 (Bull., n°5, Annulation d’une clause d’indexation illicite).
Mais contra : cass. 1ère civ., 3 juillet 1996, Bull., n° 286 (D. 1997, p. 500 note Ph. Reigné).

28. Cf. notamment : cass. 3ème civ., 24 juin 1971, Bull., n° 405 ; cass. soc., 20 janvier 1972, Bull., n° 34 ; cass. com., 25 avril 2006, pourvoi n° 05-12.734.

29. Cf. : J. Mouly, JCP Ed. n° 30, 29 juillet 1999 p. 1298.

30. Cf. : cass. soc. 2 juin 2004, Bull., n° 153.

31. Cf. : Pierre Bailly : article précité, in Semaine sociale Lamy - 2005 - n° 1225.

32. Cf. : en ce sens : cass. soc. 25 juin 2002, n° 01-41.848 - Dr. soc. 2002, p. 1155, obs. M. Mazeaud.

33. Cf. : cass. soc. 21 octobre 1998, Bull., n° 440 ; 13 juin 1990, Bull., n° 274.

34. Cf. : Patrick Morvan : "Le droit social dans la réforme du droit des entreprises en difficulté, loi du 26 juillet 2005, JCP E 2005, 1511 ;
Antoine Mazeaud : "Les cessions d’entreprises ou de partie d’entreprise depuis la loi du 26 juillet 2005", Droit social 2006 - n° 1 p. 12.

35. Sous réserve toutefois de ce que, en application du droit nouveau, l’article L. 122-12 du code du travail aura encore vocation à produire ses effets lorsque certains fonds de commerce n’auront pas été cédés selon la procédure applicable au plan de cession et le seront selon les règles de l’article L. 642-19 nouveau du code de commerce.

36. Cf. : cass. soc. 11 octobre 2005, RJS 12/05 n° 1171 (à rapprocher : cass. soc. 27 novembre 2001, Bull., n° 358).

37. Ainsi que le note M. Pierre Bailly, en cas de cession d’une unité de production, le risque est grand, au demeurant, que le choix des salariés soit en réalité décidé par le cessionnaire. Le rôle joué par les représentants du personnel est, en effet, beaucoup moins grand dans la procédure qui précède la décision du juge commissaire que dans la procédure préalable à l’adoption de cession du plan ; la consultation prévue par l’article L. 622-17, ainsi que l’avis prévu par l’article 139 du décret du 27 décembre 1985, ne sont pas comparables à la place qui est faite aux institutions représentatives du personnel et au contrôle qu’elles peuvent exercer dans la procédure conduisant au plan de cession (articles L. 621-56, L. 621-60, L. 621-62 du code de commerce).

38. Cf. : Pierre Bailly : article précité ; Semaine Sociale Lamy - 2005 n° 1225.

39. Cf. : article 4 bis de la directive de 1998 et article 5-1 de la directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001.

40. Cf. : arrêts de la CJCE "Europièces" du 12 novembre 1998 (n° C-399/96) et "Déthier Equipement" du 12 mars 1998 (n° C-318/94).

41. Le droit à l’emploi a valeur constitutionnelle, mais le Conseil constitutionnel admet qu’il puisse subir certaines limitations (cf. : Conseil constitutionnel 13 janvier 2005 - n° 2004-509-DC).

42. Cf. : notamment :

- Laurent Moreuil et Patrick Morvan : "Cession d’unité de production après liquidation judiciaire et transfert des contrats de travail : un revirement ou une réforme s’impose", JCP Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 52/53, 1897, 23 décembre 2004, p. 2060 et suiv. ;

- P. M., JCP Semaine Juridique Ed. Gén. n° 9, 1er mars 2006, p. 117 ;
- F.X. Lucas et Lecore : Dalloz 2005 n° 29 p. 2017-2018 ;
- Antoine Mazeaud : "Le transfert d’entreprise dans le cadre des procédures collectives", Droit Social, n° 2, février 2005, p. 133 et suiv. ;
- Stéphan Béraud : "En finir avec les incertitudes pesant sur le sort des contrats de travail en matière de cession d’unités de production", Revue des procédures collectives, n° 2, juin 2003, p. 91 et suiv. ;
- Pierre Bailly : "Le contrat de travail et le transfert de l’entreprise en difficulté", Gazette du Palais, 20-21 septembre 2002 n° 263-264 p. 53 ;
- Alain Lienhard : "Sort des licenciements antérieurs au transfert d’une entité économique autonome par voie de cession globale d’unité de production", Dalloz 2001, Actualité jurisprudentielle, p. 1618.

43. Pierre Bailly, Gazette du Palais 20-21 septembre 2002 n° 263-264 p. 53.

44. Cf. : note 39 infra.

45. Cf. : par ex. : CA Angers, 3 septembre 2002 - Bul. Inf. cass. 1er novembre 2002 n° 1107.

46. "l’Association pour la gestion du régime d’assurance des salariés".

47. Cf. : en ce sens : cass. soc. 28 mars 2000, Bull., n° 132 ; 5 novembre 2003, RJS 2004 n° 382.

48. Cf. : Laurent Moreuil et Patrick Morvan, JCP semaine juridique, Entreprise et Affaires, 23 décembre 2004 p. 2063.

49. Cf. : CJCE 7 février 1985, aff. C 19/83, X... ; 17 décembre 1987, aff. C 287/86, X....

50. L. Moreuil et P. Morvan, article précité dans JCP, Semaine Juridique Entreprise, 23 décembre 2004 - 1897 p. 2065.

51. Cf. : L. Moreuil et P. Morvan, article précité, JCP sem. jur. Entreprise, 23 décembre 2004 - 1897 p. 2064-2065.

52. Cf. : notamment cass. soc. 9 juillet 1996, Bull., n° 268 p. 2064.

53. Cf. : cass. soc. 27 novembre 2001, Bull., n° 358 & Moreuil et P. Morvan, JCP. E. 2001 n° 1897 p. 2060.
11 octobre 2005, pourvoi n° 03-16.008 - RJS 12/05 n° 1171 et P. Morvan, JCP social n° 26, 20 décembre 2005 - 1437.

54. En pareil cas, en effet, si un changement d’activité professionnelle est décidé par le repreneur de ces "autres biens" (qui peuvent constituer une "entité économique" et donc une "unité de production"), les salariés qui ont été économiquement licenciés n’auront pas droit à invoquer l’article L. 122-12 du code du travail. A l’inverse, si le repreneur de ces "autres biens" poursuit une activité identique à celle du débiteur en procédure collective, il est possible que les salariés licenciés aient un droit à être repris dans cette entité économique en invoquant la qualification professionnelle qui leur était reconnue avant l’ouverture de la procédure collective concernant leur employeur. Il faut se rappeler à cet égard que le principe de continuité de l’entreprise peut avoir à s’appliquer même en cas de liquidation judiciaire (principe de continuité de l’entreprise dont on peut trouver une expression dans la deuxième phrase de l’article L. 123-20 du code de commerce, relatif à la comptabilité des entreprises).