Avis de M. de Gouttes
Premier avocat général


LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE par le présent pourvoi - dans son premier moyen - peut être formulée de la manière suivante :

"La partie à laquelle sont signifiées des conclusions contenant appel incident, qui ne prétend ni s’être opposée à l’intervention de l’ordonnance de clôture, ni avoir sollicité la révocation de celle-ci, est-elle recevable à demander que ces conclusions soient écartées des débats pour violation des articles 15 et 16 du nouveau Code de procédure civile" ?


Sous son apparence technique, cette question revêt un intérêt de principe en ce qu’elle revient à poser le problème de la conciliation du "principe de la contradiction" (1) et de celui de la "loyauté des débats" (2) (articles 3, 15, 16, 135, 783 du nouveau Code de procédure civile) avec le régime particulier applicable aux conclusions comportant un appel incident (article 550 du nouveau Code de procédure civile).

 

Rappelons d’abord dans quelles circonstances factuelles et procédurales le problème s’est trouvé posé en l’espèce :

Les époux X..., aux droits desquels se trouve Mme X... épouse Y..., ont donné à bail, le 27 janvier 1979, un local à usage de garage aux époux Z....


Un différend étant né sur le montant du loyer lors du renouvellement du bail, la bailleresse, Mme Y..., a saisi le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Draguignan, qui, par jugement du 30 septembre 1999, a fixé la valeur locative du bail à la somme de 114.000 francs par an.


Les preneurs, M. et Mme Z..., ont interjeté appel de ce jugement et demandé que la valeur locative soit fixée à la somme de 78.715 francs par an.


Par conclusions déposées et notifiées le 6 janvier 2003, Mme Y... a formé un "appel incident", en sollicitant à titre principal la fixation de la valeur locative annuelle à la somme de 157.840 francs.


L’ordonnance de clôture de l’instruction a été prononcée le 13 janvier 2003 et l’audience des plaidoiries fixée au 11 février 2003.


Mais les époux Z..., par conclusions du 6 février 2003, ont demandé le rejet des conclusions de Mme Y... comme étant tardives.


La cour d’appel d’Aix en Provence, par arrêt du 13 mars 2003, a fait droit à cette demande et écarté les conclusions de Mme Y... aux motifs suivants : "L’ordonnance avait été régulièrement prise le 13 janvier 2003. Les écritures déposées le 6 janvier 2003 par l’intéressée seront écartées des débats comme tardives car ne permettant pas à la partie adverse d’y répliquer dans le respect des délais de procédure".


Par ailleurs, la cour d’appel a, sur le fond, fixé le loyer annuel à la somme de 13.359, 26 euros à compter du 31 mars 1997.


C’est cet arrêt qui a été attaqué par le pourvoi de Mme Y....


 

Dans son mémoire ampliatif, Mme Y... a formulé deux moyens :

 

- le premier moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir écarté des débats les conclusions d’appel incident de Mme Y... et il invoque une violation des articles 15 et 16 du nouveau Code de procédure civile.


C’est ce moyen qui pose la question de principe que nous avons à examiner.


- le second moyen reproche à l’arrêt attaqué d’avoir fixé à 13.359, 26 euros le loyer annuel du nouveau bail sans énumérer les locaux servant de référence pour déterminer la valeur locative, en violation de l’article 145-33 du Code de commerce.


Ce moyen n’aura lieu d’être examiné qu’en cas de rejet du premier moyen.



Le pourvoi, ainsi formulé, a été attribué initialement à la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Celle-ci a sollicité alors l’avis de la deuxième chambre civile sur la question de principe soulevée par le premier moyen.


Dans son avis du 27 janvier 2005, la deuxième chambre civile a répondu "que la partie à laquelle sont signifiées des conclusions comportant un appel incident, qui ne prétend ni s’être opposée à l’intervention de l’ordonnance de clôture, ni avoir sollicité la révocation de celle-ci, n’est pas recevable à demander que lesdites conclusions soient écartées des débats pour violation des articles 15 et 16 du nouveau Code de procédure civile".


A la suite de cet avis de la deuxième chambre civile, qui a fait apparaître une divergence avec un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 5 novembre 2002 (3), le premier président de la Cour de cassation a décidé, par ordonnance du 22 avril 2005, de renvoyer l’affaire devant la Chambre mixte de la Cour de cassation.


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* * *

Le contexte du pourvoi étant ainsi rappelé, la réponse à la question de principe posée passe par deux interrogations successives :

 

- I - Quel est le régime spécifique des conclusions comportant un appel incident ? ;
- II - Faut-il accorder la primauté au principe de la contradiction et à celui de la loyauté processuelle sur le régime spécifique des conclusions d’appel incident et à quelles conditions ?

 


- I - LE PARTICULARISME DU RÉGIME DES CONCLUSIONS COMPORTANT UN APPEL INCIDENT



- A - Il convient de rappeler au préalable la règle de principe de l’article 783 du nouveau Code de procédure civile applicable à l’échange des conclusions des parties :


"Après l’ordonnance de clôture de l’instruction, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office".


Comme on le sait, la jurisprudence a fait une application large de cette règle, en sanctionnant par l’irrecevabilité des conclusions déposées le jour même de l’ordonnance de clôture (4) et celles de "dernière heure", déposées trop peu de temps avant la clôture de l’instruction, dans des conditions qui ne permettent pas à l’adversaire de faire valoir ses moyens en temps utile et au mépris du principe de la contradiction.


Cette jurisprudence s’appuie également sur trois autres dispositions du nouveau Code de procédure civile : ses articles 15, 16 et 135.


Elle est à rapprocher en outre de la mission qui est confiée au juge de veiller au déroulement loyal de la procédure d’instruction du procès civil, conformément aux articles 3, 763 alinéa 2, 764, 781 du nouveau Code de procédure civile (5).


Il existe cependant, au sein de cette jurisprudence, des différences d’approche selon les chambres de la Cour de cassation : les première et troisième chambres ainsi que la chambre commerciale exigent que le juge indique les "circonstances particulières" qui font que les conclusions de dernière heure ont empêché l’autre partie de répondre et ont violé ainsi le principe de la contradiction et le respect de la défense, au sens des articles 15, 16 et 135 du nouveau Code de procédure civile (6), tandis que la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, de son côté, paraît se fonder sur la seule appréciation faite par les juges du fond du comportement de la partie mise en cause au regard du devoir de loyauté, sans exiger un examen du contenu même des documents déposés en dernière heure qui auraient empêché l’adversaire de répondre (7).



- B - Face à ce régime général, le régime des conclusions qui comportent un "appel incident" se caractérise par son particularisme, en ce qu’il emprunte au régime spécifique de "l’appel incident" tant dans sa nature que dans sa procédure telle que fixée par les articles 548 et suivants du nouveau Code de procédure civile.


- 1 - Quant à sa nature, l’appel incident, relevé par l’intimé en réaction à l’appel principal formé par son adversaire, a pour objet d’étendre la saisine du juge d’appel et de permettre de reconstituer devant le second degré de juridiction les liens processuels nécessaires à ce qu’une solution définitive soit donnée au litige.


En effet, lorsque l’intimé présente des conclusions comportant un appel incident, ce ne sont pas des moyens qu’il propose ; c’est un recours qu’il exerce par voie de conclusions. Il convient donc de favoriser la libre expression des moyens de l’intimé à l’encontre du jugement frappé d’appel, compte tenu des risques que l’appel principal fait peser sur ce jugement.


Ainsi que le relève le professeur Roger Perrot (8), "avec l’appel incident, ce qui est remis en cause, c’est l’étendue de la saisine du juge d’appel et jusqu’à l’ultime instant de la clôture, l’intimé doit être en mesure d’exercer son droit d’appel, sans être tributaire d’une appréciation du juge sur le temps utile précédant la clôture".


C’est ce qui explique notamment que l’appel incident puisse être régularisé même si les conditions de délai de l’appel principal ne sont plus réunies (9).


- 2 - Quant à la procédure, l’appel incident, aux termes de l’article 550 du nouveau Code de procédure civile, "peut être formé en tout état de cause, alors même que celui qui l’interjetterait serait forclos pour agir à titre principal", sous la seule réserve de la sanction par des dommages-intérêts en cas d’intention dilatoire (alinéa 2 de l’article 550).


Ce régime de faveur résulte de la nature même et de l’objet de l’appel incident, que nous venons d’évoquer.


Il en découle que l’appel incident n’est pas enfermé dans un délai et qu’il est recevable dès lors qu’à la date où il est formé, le juge d’appel est encore valablement saisi de l’appel principal (10).


Ainsi, dans les procédures sans représentation obligatoire, l’appel incident est recevable à l’audience, jusqu’à la clôture des débats.


Dans les procédures avec représentation obligatoire, il est recevable jusqu’à la date de l’ordonnance de clôture (11).



- C - Qu’en est-il alors s’il apparaît que les conclusions comportant un appel incident ont été déposées par l’intimé tardivement, à des fins dilatoires, pour surprendre l’appelant principal et faire échec au principe de la contradiction ?


- En ce cas, une première sanction est prévue expressément par le second alinéa de l’article 550 du nouveau Code de procédure civile : "la Cour peut condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de former suffisamment tôt leur appel incident ..."


- Mais, en dehors de cette condamnation aux dommages-intérêts, les autres sanctions envisageables font l’objet d’une divergence de jurisprudence entre la deuxième chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation :


a) Selon la deuxième chambre civile, l’appelant principal peut seulement :


- soit demander le report de la date de clôture ;

- soit demander la révocation de l’ordonnance de clôture (12).

En revanche, la deuxième chambre civile n’admet pas, en ce cas, que l’appelant principal puisse demander l’irrecevabilité des conclusions et ce, aux motifs suivants, plusieurs fois répétés dans ses arrêts, au visa de l’article 550 du nouveau Code de procédure civile :


"Lorsque les conclusions comportent un appel incident, elles peuvent être déposées jusqu’à la date de la clôture ; il appartient à la partie adverse, si elle entend répondre, de demander, soit le report de cette date, soit la révocation de l’ordonnance de clôture", sans qu’elle puisse demander l’irrecevabilité de ces conclusions (13).

- Cette position a été réitérée par la deuxième chambre civile dans l’avis qu’elle a émis le 27 janvier 2005, à propos de la présente affaire, en réponse à la demande de la troisième chambre civile.


La deuxième chambre civile a formulé l’avis, rappelons le, "que la partie à laquelle sont signifiées des conclusions comportant un appel incident, qui ne prétend ni s’être opposée à l’intervention de l’ordonnance de clôture, ni avoir sollicité la révocation de celle-ci, n’est pas recevable à demander que lesdites conclusions soient écartées des débats pour violation des articles 15 et 16 du nouveau Code de procédure civile".


- La position de la deuxième chambre civile se fonde sur le texte de l’article 550 du nouveau Code de procédure civile : puisque l’appel incident "peut être formé en tout état de cause", c’est-à-dire jusqu’à la clôture, sous la seule réserve de la condamnation à des dommages-intérêts de "ceux qui se seraient abstenus dans une intention dilatoire de former suffisamment tôt leur appel incident", la partie adverse, si elle entend conclure sur l’appel incident, même formé la veille ou le jour de la clôture, ne peut pas solliciter l’irrecevabilité de l’appel incident, mais doit faire jouer les mécanismes du report ou de la révocation de la clôture qui permettent le respect de la contradiction.


La même solution devrait logiquement être appliquée dans les autres hypothèses où le nouveau Code de procédure civile a prévu que des moyens peuvent être déposés "en tout état de cause", toujours sous réserve des dommages-intérêts encourus en cas d’intention dilatoire. Il en est ainsi pour les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure (article 118 du nouveau Code de procédure civile) et les fins de non-recevoir (article 123 du nouveau Code de procédure civile).


- A l’appui de l’interprétation de la deuxième chambre civile, on peut faire valoir également que la distinction ainsi opérée entre le régime de la recevabilité des conclusions comportant un appel incident et celui des autres conclusions de dernière heure se justifie par le fait que les conclusions comportant un appel incident ne s’analysent pas comme des moyens, mais comme un véritable recours. Or celui-ci ne peut être déclaré irrecevable pour tardiveté en l’absence d’un texte l’enfermant dans un délai.


L’exemple de l’appel incident formé, non par conclusions, mais par déclaration au greffe en fournit l’illustration : comme on le sait, l’article 551 du nouveau Code de procédure civile dispose que "l’appel incident est formé de la même manière que le sont les demandes incidentes", c’est-à-dire, s’agissant d’une procédure avec représentation obligatoire et parties comparantes, par voie de conclusions (cf. : articles 68, 551 et 961 combinés du nouveau Code de procédure civile). Mais, pour la Cour de cassation, les dispositions de l’article 551 n’excluent pas la déclaration de l’appel incident dans les mêmes formes que l’appel principal (14), à savoir par déclaration au greffe. Si l’intimé forme son appel incident par déclaration au greffe peu de temps avant la clôture ou le jour même de la clôture, mais avant l’ordonnance de clôture, il ne peut donc être soutenu que cet appel est irrecevable comme tardif, puisqu’il peut intervenir "en tout état de cause" jusqu’à la clôture.


On voit mal, dès lors, pourquoi il en serait autrement lorsque l’appel incident est formé par voie de recours. En présence de deux formes également autorisées pour l’exercice d’un recours, peut-on faire dépendre la recevabilité de celui-ci de la forme choisie ?


- Enfin, on peut observer que l’article 15 du nouveau Code de procédure civile, selon lequel les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile leurs moyens de fait et de droit, ne concerne pas l’exercice des voies de recours elles-mêmes.


b) A l’inverse de la deuxième chambre civile, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 5 novembre 2002 (15), semble avoir consacré, quant à elle, la primauté des dispositions de l’article 16 du nouveau Code de procédure civile et du principe de la contradiction sur les dispositions de l’article 550 du même Code.


Elle a estimé en effet que la cour d’appel, "qui n’était pas tenue de révoquer l’ordonnance de clôture", avait à bon droit déclaré irrecevables des conclusions en réponse comportant un appel incident qui avaient été déposées deux jours avant la clôture et qui mettaient en cause la responsabilité personnelle d’un mandataire de justice.


Certes, on peut soutenir que cet arrêt de la chambre commerciale n’a pas la portée que certains ont bien voulu lui donner et qu’il s’agit d’un arrêt d’espèce, non publié d’ailleurs au Bulletin de la Cour de cassation, s’expliquant par les circonstances particulières de l’affaire en cause : il s’agissait en effet de conclusions substantielles déposées deux jours avant la date d’une audience de clôture fixée depuis huit mois et alors que les précédentes conclusions remontaient à plus de quatre ans, ce qui faisait bien apparaître un abus des possibilités procédurales de la part de l’appelant incident.


Mais il n’en demeure pas moins qu’à travers cet arrêt, c’est tout le problème de la combinaison des articles 16 et 550 du nouveau Code de procédure civile qui se trouve posé, c’est-à-dire la question de savoir si le principe général de la contradiction doit ou non avoir la primauté sur le particularisme du régime des conclusions comportant un appel incident.

 

- II - LA PRIMAUTÉ DU PRINCIPE DE LA CONTRADICTION


- A - Le principe de la contradiction ou du contradictoire, qui participe du principe plus général du respect des droits de la défense et de celui de la loyauté des débats (16), est consacré tant au plan législatif interne qu’au plan constitutionnel et au plan européen.


- 1 - Au plan législatif interne, le nouveau Code de procédure civile a fait de la contradiction l’un des "principes directeurs du procès", inscrit dans le Titre 1 de ce Code qui est relatif aux dispositions liminaires communes à toutes les juridictions et qui s’applique aussi bien entre les parties elles-mêmes qu’entre les parties et le juge.


L’article 16 du nouveau Code de procédure civile proclame en effet que "le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens... invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement"...


L’article 15 du nouveau Code de procédure civile énonce, de son côté, que "les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait... et de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense".


Par ailleurs, les articles 132 et suivants et 763 du même Code assurent l’application du principe de la contradiction à la communication des pièces et les articles 160, 162, 173, 226 et 276 aux mesures d’instruction.


La première chambre civile de la Cour de cassation, pour sa part, dans un arrêt du 7 juin 2005 (17), a puisé le fondement du principe de loyauté des débats dans les dispositions combinées de l’article 3 du nouveau Code de procédure civile ("Le juge veille au bon déroulement de l’instance") et de l’article 10, alinéa 1er , du Code civil ("Chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité"), en énonçant expressément "que le juge est tenu de respecter et de faire respecter la loyauté des débats".

On ajoutera que les règles déontologiques des avocats et des avoués commandent à ces professionnels de respecter le principe de loyauté, les droits de la défense et la contradiction lorsqu’ils assistent ou représentent les parties en tout état du procès (18).

 

- 2 - Au plan constitutionnel, le principe de la contradiction est regardé par le Conseil constitutionnel comme un "corollaire des droits de la défense", lesquels se voient conférer eux-mêmes une valeur constitutionnelle en tant que "droit fondamental à caractère constitutionnel" (19). A ce titre, le Conseil constitutionnel a pu censurer des dispositions législatives "contraires, tant dans la personne de l’avocat que dans celle du justiciable, aux droits de la défense qui résultent des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République" (20), ou encore contrôler le régime des voies de recours en vérifiant si elles n’ont pas pour effet de priver les justiciables d’une garantie essentielle à leur défense (21).

 

- 3 - Au plan européen, la Cour européenne des droits de l’homme considère le principe de la contradiction comme un élément fondamental du "procès équitable" et de "l’égalité des armes" protégés par l’article 6.1 de la Convention européenne, qui impliquent par principe, pour une partie, la faculté de prendre connaissance des observations ou pièces produites par l’autre, ainsi que d’en discuter" (22).

Les juges européens, procédant dans chaque cas à une appréciation concrète de la contradiction, estiment donc que si une décision est prise sans que la partie ait eu effectivement communication des documents essentiels, le droit à un procès équitable contradictoire est violé (23).



- B - Compte tenu du niveau qu’occupe ainsi le "principe de la contradiction" dans la hiérarchie des normes nationales et internationales, il conviendrait de lui reconnaître logiquement la primauté en cas de conflit avec les dispositions particulières et dérogatoires de l’article 550 du nouveau Code de procédure civile concernant l’appel incident.


Si des conclusions comportant un appel incident sont déposées en dernière heure dans l’intention manifeste de surprendre l’autre partie et de faire échec aux droits de la défense, de telles conclusions, même si l’appel incident peut en principe être formé "en tout état de cause", doivent pouvoir être déclarées irrecevables et écartées par le juge.


De même que la fraude corrompt tout ("fraus omnia corrumpit"), la déloyauté ou l’intention dilatoire manifeste doivent faire perdre le bénéfice des dispositions dérogatoires de l’article 550 du nouveau Code de procédure civile.


A défaut, le risque serait de favoriser les manoeuvres dilatoires et de contribuer à la désorganisation des rôles.


De surcroît, il serait choquant qu’en pareil cas, l’on mette à la charge de la victime de l’attitude dilatoire et de l’atteinte aux droits de la défense l’obligation procédurale de demander le report de la date de la clôture de l’instruction ou la révocation de l’ordonnance de clôture. Ce devrait être, au contraire, à l’appelant incident de dernière heure de demander le report de cette date pour assurer la recevabilité de ses conclusions tardives et permettre à l’appelant principal d’y répondre.


L’objectif est donc simplement d’insérer les conclusions d’appel incident dans les contraintes de temps inhérentes aux droits de la défense et de les inviter "à rentrer dans le rang", selon l’expression du professeur Perrot à propos de l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 5 novembre 2002.



- C - Cependant, il n’est pas possible, pour autant, de faire abstraction de l’article 550 du nouveau Code de procédure civile et de la spécificité des conclusions comprenant appel incident .

Pour que l’on puisse écarter le jeu de l’article 550 au nom du principe supérieur de la contradiction, il faut que le comportement déloyal et l’abus procédural soient suffisamment caractérisés dans le cas d’espèce.

Ainsi, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la chambre commerciale du 5 novembre 2002, l’intention dilatoire et l’abus des possibilités procédurales étaient manifestes : la partie avait attendu près de cinq ans pour former son appel incident, et ses conclusions d’appel incident, qui mettaient en cause la responsabilité personnelle d’un mandataire de justice, avaient été déposées deux jours seulement avant la clôture, alors que la date de l’audience de clôture avait été fixée depuis huit mois.


Qu’en est-il alors dans notre cas d’espèce ?


Sans doute le mémoire en défense relève-t-il que les conclusions récapitulatives des époux Z... avaient été signifiées le 2 juillet 2001, alors que les conclusions d’appel incident de Mme X...-Y... l’ont été seulement le 6 janvier 2003, soit un an et demi plus tard, ce qui lui paraît révéler une attitude dilatoire de la part de Mme X...-Y..., qui, selon lui, avait "tout intérêt à faire traîner la procédure d’appel puisque le jugement de première instance avait fortement augmenté le loyer".


Sans doute cela laisse-t-il aussi apparaître une diligence insuffisante de l’avoué auteur de l’appel incident.


Mais, à l’inverse, il faut admettre que les conclusions d’appel incident avaient un caractère banal : Mme X...-Y... se bornait à solliciter une valeur locative annuelle supérieure des locaux (157.840 francs à compter de la date pour laquelle le congé avec offre de renouvellement avait été donné, au lieu de la somme de 78.715 francs évaluée par les époux Z...). Qui plus est, il faut relever que les conclusions d’appel incident avaient été déposées sept jours avant l’ordonnance de clôture prise le 13 janvier 2003, que l’appelant principal avait laissé intervenir l’ordonnance de clôture sans protestation, sans solliciter le report de la date de cette ordonnance, et que le délai entre l’appel incident et l’audience de plaidoirie (11 février 2003) était supérieur à un mois, ce qui permettait de modifier le calendrier, le cas échéant.

Au regard de ces éléments, les motifs de la cour d’appel d’Aix-en-Provence paraissent impropres à justifier sa décision : elle se contente en effet d’énoncer que "l’ordonnance de clôture a été régulièrement prise le 13 janvier 2003" et que "les écritures déposées le 6 janvier 2003 par l’intimée seront écartées des débats comme tardives, car ne permettant pas à la partie adverse d’y répliquer dans le respect des délais de procédure".

Ce faisant, les juges d’appel ne se sont pas suffisamment expliqués sur l’abus procédural et le comportement déloyal de la demanderesse, qui aurait permis de justifier leur décision et, par là même, de concilier les règles de l’appel incident avec le principe de loyauté processuelle.

 


C’est pourquoi, en conclusion, j’estime qu’il y a lieu de casser l’arrêt attaqué sur le premier moyen pour défaut de base légale en tenant le raisonnement suivant :

Si aux termes de l’article 550 du nouveau Code de procédure civile, les conclusions comportant un appel incident peuvent être formées "en tout état de cause", elles doivent aussi respecter dans tous les cas le principe de la contradiction et de la loyauté dans la communication des pièces, conformément aux dispositions des articles 15 et 16 du nouveau Code de procédure civile et de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme.


Le juge doit donc déclarer irrecevables de telles conclusions lorsqu’elles ont pour objet de faire échec au principe de la contradiction, sans être tenu de recourir au report de la date de clôture ou à la révocation de l’ordonnance de clôture, mais il appartient alors au juge de justifier sa décision en caractérisant l’existence d’un comportement déloyal ou d’un abus procédural de la part de l’auteur des conclusions, ce que n’a pas fait, en l’espèce, la cour d’appel d’Aix-en- Provence.



 

 

 

 

 

 

1. "Principe de la contradiction" ou "principe du contradictoire" : les deux expressions sont utilisées pour désigner le même principe. Nous opterons ici pour l’expression "principe de la contradiction", qui figure dans l’article 16 du nouveau Code de procédure civile, même si certains auteurs marquent leur préférence pour les termes "principe du contradictoire", que l’on trouve utilisés notamment dans le décret n° 2004-836 du 20 août 2004, modifiant l’article 524 du nouveau Code de procédure civile, et dans le décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat (cf. : Lionel Miniato, Recueil Dalloz 2005 - n° 37 p. 2537).

2. Sur le principe de la loyauté des débats : cf. : Marie-Emma Boursier : "un nouveau principe directeur du procès civil : le principe de loyauté des débats", Recueil Dalloz 2005 - n° 37, pages 2570 et suiv.

3. Cf. : cass. com. 5 novembre 2002, pourvoi n° 99-19.454, Revue Procédures, janvier 2003, n° 1, p. 7, note Perrot.

4. Cf. : en ce sens : cass. civ. 3°, 13 janvier 1981, Bull. civ., III, n° 10, RTD civ. 1981, 897, observ. Perrot ; cass. com. 3 janvier 1991, Bull. civ., IV, n° 4 ; cass. civ. 1°, 16 janvier 1998, Bull. civ., II, n° 255.

5. Cf. : Cass. civ. 1°, 7 juin 2005 - Pourvoi n° 05-60.044 (D. 2005, n° 37, p. 2570 et suiv.).

6. Cf. : Cass. civ. 1°, 17 février 2004, Bull. civ., I, n° 53 - cass. civ. 3°, 21 février 2001, Bull. civ., III, n° 21 - cass. com. 28 septembre 2004, Bull. civ., IV, n° 174.

7. Cf. : cass. civ. 2°, 23 octobre 2003, Bull. civ., II, n° 326 ; 4 mars 2004, Bull. civ., II, n° 91 ; 2 décembre 2004, Bull. civ. ,II, n° 514 ; 10 février 2005 (pourvoi n° 02-11.828).

8. Cf. : Roger Perrot, Revue Procédures, jurisclasseur avril 2000, p. 6.

9. Cf. : nouveau Code de procédure civile commenté, Lamy, mars 2005, p. 28.

10. Cf. : Cass. civ. 1°, 13 octobre 1982, Bull. civ., I, n° 285 ; cass. civ. 3°, 14 mars 1990, Bull., III, n° 73.

11. Cf. : Cass. civ. 2°, 31 janvier 1996, Bull., II, n° 29 ; 10 février 2000, pourvoi n° 98-15.828, procédures 2000, com. 86, note R. Perrot ; 15 octobre 2003, pourvoi n° 01-12..623, non publié.

12. Cf. : Cass. civ. 2°, 22 octobre 1975, Bull., II, n° 270 ; 27 mai 1983, Bull., II, n° 242.

13. Cf. : Cass. civ. 2°, 31 janvier 1996, Bull., II, n° 29 ; 10 février 2000 (pourvoi n° 98-15.828) ; 7 juin 2001, Bull. , II, n° 115 ; 12 juin 2002 (pourvoi n° 01-10.902).

14. Cf. : cass. soc., 21 mars 2000, pourvoi n° 97-45.780, Procédures 2000, comm. 139, note Perrot.

15. Cf. : cass. com., 5 novembre 2002, pourvoi n° 99-19.454, Procédures, janvier 2003, n° 1, p. 7, note Perrot.

16. Cf. : - Marie-Emma Boursier : "Un nouveau principe directeur du procès civil : le principe de loyauté des débats", Recueil Dalloz, 2005, n° 37, p. 2570 et suiv.

- G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, Dalloz, Coll. Thémis Droit privé, 1996, spéc. p. 474 ; J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, 27ème édition, Dalloz, Coll. Précis droit privé, 2003, spéc. n° 609 ; S. Guinchard, Droit processuel, droit commun et droit comparé du procès, 3ème édition, Dalloz, Coll. Précis droit privé, 2005, spéc. n° 542 et 600.

17. Cf. : Cass. civ. 1°, 7 juin 2005, pourvoi n° 05-60.044, concernant la communication d’une note en délibéré (affaire des élections pour la désignation du successeur du bâtonnier de l’Ordre des avocats de Paris), Dalloz, 2005, n° 37, p. 2570 et suiv.

18. Cf. : Décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 (JO du 16 juillet 2005, p. 11688) reprenant les dispositions du Règlement intérieur harmonisé des barreaux de France n° 1999-001 du 26 mars 1999 (voir notamment les articles 3 alinéa 2, 6 alinéa 1 et 16 de ce décret).

19. Cf. Conseil constitutionnel, 13 août 1993, Décision n° 93-325, Justices 1995, n° 1, p. 201, note Molfessis

Voir également : Favoreu et Philip, "Les grandes décisions du Conseil constitutionnel", p. 433 et Renoux, "Le conseil constitutionnel et l’autorité judiciaire", Economica, p. 373 et suiv.

20. Cf. : Conseil constitutionnel, Décision n° 80-127, 19-20 janvier 1981, JO 21 janvier 1981, p. 308 ; RDP 1981, 651, chron. Philip ; AJDA 1981, 275, note Rivero.

21. Cf. : Conseil constitutionnel, 23 janvier 1987, considérant 19 s, Rec. Cons. Constit., p. 8, D. 1988, jur. p. 117, note Luchaire ; 29 décembre 1989, considérants 57 à 60, Rec. Cons. Constit., p. 100 ; 13 août 1993, considérant 95, Rec. Cons. Constit., p. 224.

22. Cf. : Cour européenne des droits de l’homme, arrêts "X... c/ Pays Bas" du 29 mai 1986, série A, n° 99 ; "X... c/ Espagne" du 23 juin 1993, série A, n° 262 ; "X... c/ Autriche" du 28 août 1991, série A, n° 211 ; "X... c/ France" du 21 mars 2000, n° 34553/97, section 3.

23. Cf. : Cour européenne des droits de l’homme, arrêts "X... c/ Pays Bas" du 29 mai 1986, série A, n° 99 ; "X... c/ Royaume Uni" du 24 février 1995, série A, n° 307-B ; "X... c/ France" du 24 février 1994, série A, n° 284.