Avis de M. de Gouttes
Premier avocat général


 

La question de principe posée par le présent pourvoi, si l’on s’en tient à la formulation du moyen, se présente comme suit :

"Le créancier gagiste garanti par un cautionnement commet-il un fait fautif envers la caution, au sens de l’article 2037 du Code civil, lorsqu’il ne demande pas l’attribution judiciaire de son gage ?".

Trois textes principaux sont ainsi visés : les articles 2037 et 2078 du Code civil et l’article L. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce (1).

Les faits eux-mêmes, la procédure et les prétentions des parties sont clairement exposés dans le rapport de M. le conseiller rapporteur, auquel il y a lieu de se référer.

Cependant, à la lecture des mémoires, il apparaît d’emblée qu’il existe une ambiguïté dans la formulation de la question posée.

Une identification préalable de la question s’avère donc nécessaire (I), avant d’aborder la problématique de l’application de l’article 2037 du Code civil en l’espèce (II).

 

I - LA DÉTERMINATION DE LA QUESTION POSÉE

A l’examen des mémoires, il apparaît que, selon le demandeur, le fait reproché à la banque créancière par l’arrêt attaqué est "de ne pas avoir demandé l’attribution judiciaire de son gage", -ce qu’entend discuter le moyen-, tandis que, pour le mémoire en défense, le grief fait au créancier par l’arrêt attaqué est essentiellement "d’avoir donné mainlevée de son privilège".

 

A - La Chambre mixte aura donc à apprécier quelle est la négligence qui est reprochée à la banque et quel est le fondement qu’a entendu donner la cour d’appel à la décharge qu’elle a accordée à la caution.

Faut-il considérer, contrairement à ce que soutient le mémoire ampliatif, que ce qui est reproché au créancier par la cour d’appel, ce n’est pas de s’être abstenu de solliciter l’attribution judiciaire du gage, mais d’avoir renoncé purement et simplement à son gage en en donnant mainlevée, mettant ainsi fin à toute possibilité de subrogation pour la caution ?

En ce cas, c’est la formulation du moyen qui devrait être critiquée, la question posée ne concernant plus alors que les effets de la mainlevée du gage à l’égard de la caution, tandis que la question de principe qui avait justifié la saisine de la Chambre mixte, celle touchant à l’attribution judiciaire du gage, deviendrait surabondante.

Toutefois, en restant dans le cadre du moyen et au vu de la procédure en cause  (2), il apparaît que la formulation de la question posée par le demandeur peut s’expliquer par une autre lecture possible de la décision de la cour d’appel, découlant des ambiguïtés de cette décision elle-même : l’arrêt attaqué a, en effet, reproché à la banque, non seulement d’avoir donné mainlevée de son privilège, mais aussi d’avoir soutenu qu’elle n’avait aucune obligation de solliciter l’attribution judiciaire de son gage (cf. : page 4, avant-dernier alinéa de l’arrêt). C’est ce dernier reproche fait à la banque que discute précisément le moyen au regard des articles 2037 et 2078 du Code civil. C’est aussi une approche semblable qui a été retenue par la chambre commerciale dans un autre arrêt du 3 décembre 2003 (pourvoi n° 01-14-761, non publié), concernant l’instance parallèle engagée dans cette affaire par la Banque Hervet contre la seconde caution, M. Z.... La chambre commerciale a considéré en effet dans cet arrêt (3) que "si l’attribution judiciaire du gage prévue par l’article L. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce ne constitue qu’une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu’il est par ailleurs garanti par un cautionnement, commet une faute au sens de l’article 2037 du Code civil si, en s’abstenant de demander cette attribution, il prive la caution d’un droit qui pouvait lui profiter".

Si l’on retient cette manière d’aborder la discussion, la question posée peut, me semble-t-il, être reformulée de la manière suivante :

Le créancier (la Banque Hervet en l’espèce) qui a accordé un prêt garanti à la fois par un nantissement du matériel du débiteur et par un cautionnement commet-il un fait de nature à décharger la caution (M. X...), au sens de l’article 2037 du Code civil, lorsque, le débiteur ayant été mis en liquidation judiciaire (la société CIL), il donne mainlevée de son nantissement alors qu’il aurait pu demander l’attribution judiciaire de son gage ?

 

B - A supposer admis ce "recadrage" du débat, la question posée retrouve alors tout son intérêt de principe :

1 - Elle met d’abord en jeu deux conceptions opposées du cautionnement :

- une conception "libérale" ou "unilatéraliste", dans laquelle le cautionnement est regardé comme un contrat conclu au bénéfice du seul créancier, lequel est libre de demander ou de ne pas demander l’attribution judiciaire du gage, sans avoir à protéger la caution ou à prendre en charge ses intérêts, sauf pour cette caution à rechercher la responsabilité civile du créancier selon les règles du droit commun (4) ;

- ou une conception plus "solidariste", dans laquelle, au contraire, la caution ne devant pas elle-même contribuer à la dette, le créancier doit s’efforcer, au delà de la défense de ses seuls intérêts, de préserver les droits et actions que la caution subrogée pourra exercer, de collaborer avec elle, voire de prendre des initiatives en vue de défendre les intérêts de la caution (5), à défaut de quoi la désinvolture du créancier pourrait être sanctionnée par la perte de son recours contre la caution. Avec cette seconde conception, c’est à une nouvelle définition du "fait du créancier" et de la subrogation de l’article 2037 que l’on est convié, dans un objectif de collaboration plus active entre le créancier et la caution.

2 - La question de principe posée soulève aussi, comme l’évoque le mémoire en demande, la question, très controversée en doctrine, du fondement de la libération de la caution instituée par l’article 2037 en cas de perte de la "subrogation" dans les droits du créancier par le "fait" de ce dernier : responsabilité délictuelle ou contractuelle, résolution ou exception d’inexécution, cause ou condition, déchéance légale ? (6)

 

3 - Cette question de principe a suscité, enfin, une abondante jurisprudence, avec des réponses divergentes de la chambre commerciale et de la première chambre civile de la Cour de cassation :

a) Au sein de la chambre commerciale elle-même, la jurisprudence a beaucoup évolué, puisque, après avoir affirmé le principe selon lequel le créancier gagiste n’est pas tenu de demander l’attribution judiciaire du gage (7), cette chambre a énoncé au contraire, dans des arrêts des 13 mai 2003 (8) et 3 décembre 2003 (9), que "si l’attribution judiciaire du gage, prévue par l’article L. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce, ne constitue qu’une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu’il est par ailleurs garanti par un cautionnement, commet une faute au sens de l’article 2037 du Code civil si, en s’abstenant de demander cette attribution, il prive la caution d’un droit qui pouvait lui profiter". Et pour rejeter le pourvoi, la chambre commerciale a relevé que l’arrêt attaqué avait légalement justifié sa décision en énonçant "qu’il appartenait à la banque créancière de prouver que la subrogation n’aurait apporté aucun avantage à la caution".

Mais un nouvel arrêt de la chambre commerciale du 2 juin 2004 (10) est venu introduire une interrogation supplémentaire chez les commentateurs : cassant, au visa des articles 1134 et 1147 du Code civil, un arrêt de cour d’appel qui avait retenu la responsabilité d’une banque à l’égard d’une société débitrice et de ses cautions pour ne pas avoir mis en oeuvre une garantie à la première demande avant l’expiration du délai prévu, la chambre commerciale a dit que "sauf fraude ou abus, le créancier qui bénéficie d’une pluralité de sûretés ne commet pas de faute en choisissant le moyen d’obtenir le paiement de sa créance".

Ce dernier arrêt a été interprété par certains auteurs comme un coup d’arrêt à la jurisprudence du 13 mai 2003 (11), tandis que d’autres  (12) n’y ont vu que la consécration de l’idée que le droit du créancier de choisir entre plusieurs garanties n’est naturellement pas sans limite, en particulier dans le cas où -comme dans l’affaire examinée le 2 juin 2004- les garanties sont nées postérieurement à l’établissement du cautionnement.

 

b) De son côté, la première chambre civile de la Cour de cassation a développé une jurisprudence différente, illustrée notamment par :

- l’arrêt du 22 mai 2002 (13), qui a considéré que le droit donné par l’article L. 121-13 du Code des assurances au créancier privilégié (titulaire d’une créance certaine, liquide et exigible) d’appréhender directement l’indemnité d’assurance entre les mains de l’assureur en cas de destruction du bien sur lequel portait sa garantie, était une faculté dont l’exercice ou le non-exercice n’était pas en lui-même constitutif d’une faute permettant la décharge des cautions en application de l’article 2037 du Code civil ;

- l’arrêt du 8 juillet 2003 (14) qui, approuvant une cour d’appel d’avoir débouté une caution de son action en responsabilité dirigée contre un créancier gagiste, auquel elle reprochait de ne pas avoir demandé l’attribution judiciaire de son gage, a retenu que ledit créancier n’était pas tenu de former une telle demande ;

- l’arrêt du 18 mai 2004 (15), dans lequel la première chambre civile est venue elle-même infléchir ou nuancer sa position, en énonçant "qu’il appartient au créancier, pour ne pas encourir la déchéance de ses droits contre la caution, d’établir que la perte d’un droit préférentiel a causé à celle-ci un préjudice inférieur au montant de son engagement ou ne lui en a causé aucun".

C’est en raison de cette diversité, voire de ces divergences, au sein de la jurisprudence que la chambre commerciale de la Cour de cassation, par son arrêt du 10 novembre 2004, a cru devoir ordonner le renvoi du présent pourvoi devant votre Chambre mixte, conformément à l’article L. 131-2 du Code de l’organisation judiciaire, aux termes duquel "le renvoi devant une Chambre mixte peut être ordonné lorsqu’une affaire pose une question relevant normalement des attributions de plusieurs chambres ou si la question a reçu ou est susceptible de recevoir devant les chambres des solutions divergentes".

Une mise en ordre de la jurisprudence apparaît en effet nécessaire en ce domaine.

 

II - LA PROBLÉMATIQUE DE L’APPLICATION DE L’ARTICLE 2037 DU CODE CIVIL

Afin d’apprécier si l’arrêt attaqué a dit à bon droit qu’il y avait lieu, conformément à l’article 2037 du Code civil, de décharger la caution de son obligation envers la banque créancière, il convient donc de rechercher si chacune des conditions d’application de l’article 2037 se trouvent bien réunies dans notre affaire.

Ces conditions sont, pour l’essentiel, au nombre de trois :

- la perte d’un droit préférentiel ;

- le fait du créancier ;

- le préjudice causé à la caution.

 

II - 1 - PREMIÈRE CONDITION DE LA DÉCHARGE DE LA CAUTION :

LA PERTE D’UN DROIT PRÉFÉRENTIEL

Selon la jurisprudence, pour que l’article 2037 du Code civil puisse recevoir application, il faut :

- d’une part, que puisse être identifié un droit précis susceptible de permettre une subrogation, qui a été perdu du fait de l’inaction du créancier ;

- d’autre part, que ce droit soit entré dans les prévisions de la caution.

1 - Un droit perdu

a) Le droit perdu doit être un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance et dont aurait pu profiter la caution. C’est à cette dernière qu’il appartient d’indiquer quel est ce droit précis qui a été perdu  (16).

La doctrine précise par ailleurs qu’il ne suffit pas qu’il y ait perte d’un droit auquel la caution aurait pu être subrogée, si ce droit ne lui permet pas de venir en rang utile pour être payé ou s’il est inefficace pour d’autres raisons. Il faut que le droit dans lequel la caution n’a pas été subrogée ait présenté une valeur pour elle.

La jurisprudence nous fournit ainsi divers exemples, parmi lesquels on trouve, soit des exemples de droits préférentiels dont la perte est de nature à nuire à la caution  (17) , soit des exemples de droits dont la perte ne nuit pas à la caution (18).

 

b) Qu’en est-il alors en l’espèce ? Il résulte du contrat de prêt et de l’arrêt attaqué que la banque créancière Hervet avait obtenu en garantie de son prêt le nantissement sur le matériel et l’outillage acquis, ainsi que la caution personnelle et solidaire de M. X... (et celle de M. Z...).

Le créancier disposait donc bien ici d’un droit préférentiel. Il pouvait, en vertu de l’article 2078 du Code civil, faire ordonner en justice, à défaut de paiement, que le bien grevé lui soit attribué jusqu’à due concurrence (19).

Comme le nantissement sur le matériel et l’outillage ne confère pas un droit de rétention au créancier gagiste  (20), la renonciation à l’attribution judiciaire du matériel nanti a exposé ledit créancier à être primé par certains créanciers, notamment les créanciers super privilégiés.

S’il avait demandé, au contraire, l’attribution judiciaire du gage après le prononcé de la liquidation judiciaire (21), lorsque le liquidateur lui a notifié l’ordonnance du juge-commissaire autorisant la vente du matériel nanti, le créancier nanti aurait éludé la primauté du super privilège des salariés (22).

Ainsi, le droit perdu en l’espèce, c’est le droit à l’attribution préférentielle permettant au créancier d’éviter la primauté des privilèges. Ce qui est reproché à la Banque Hervet, c’est donc d’avoir négligé de faire valoir ses droits de créancier nanti dans le cadre de la liquidation judiciaire et d’avoir privé en conséquence la caution de son droit à être subrogée dans les droits et privilèges du créancier ; c’est d’avoir perdu une sûreté qui aurait conféré au créancier un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance et qui aurait pu diminuer ou supprimer la dette de la caution.

Comme le relève un commentateur (23), "plus que la perte d’un droit, il s’agit pour la caution d’une sorte de perte de chance, celle de ne pas être appelée en garantie pour le montant total de la dette ; c’est moins le recours subrogatoire de la caution qui est ici protégé que la possibilité pour celle-ci de ne pas garantir l’entière dette".

 

2 - Un droit entré dans les prévisions de la caution

a) Selon la jurisprudence, pour que la caution soit libérée, lorsque la subrogation aux droits et privilèges du créancier ne peut plus s’opérer en sa faveur, il faut que les garanties du créancier aient existé antérieurement au contrat de cautionnement ou qu’elles aient existé déjà à l’instant où le créancier s’est engagé à les constituer (24), ou que le créancier se soit engagé à les prendre (25), ou encore que la caution ait pu, au moment où elle s’est engagée, normalement croire que le créancier prendrait les garanties que la loi attache à sa créance (26).

En d’autres termes, il faut que la caution ait pu compter, au moment où elle s’est engagée, sur ces droits et garanties du créancier dans lesquels elle devait être subrogée après son paiement. Selon la formule de la première chambre civile (27), il faut que la caution "ait eu la croyance légitime que la créance dans laquelle elle serait subrogée serait assortie d’une telle garantie".

En revanche, la caution ne peut être déchargée sur le fondement de l’article 2037 du Code civil si rien ne permet d’affirmer qu’elle a légitimement pu croire que le créancier inscrirait un nantissement, les juges du fond pouvant alors en déduire que le nantissement n’était pas entré dans la prévision des parties (28).

 

b) Si l’on fait application de ces données dans notre cas d’espèce, il apparaît qu’en la cause, le nantissement du matériel et le cautionnement ont été consentis en garantie du prêt par le même acte sous seing privé, enregistré le 1er juillet 1992. Il s’en déduit que M. X... a bien eu connaissance, lors de la signature du contrat, de l’ensemble des garanties prises par la banque créancière au titre du prêt accordé à la société CIL. On peut donc considérer que l’engagement de M. X... en qualité de caution s’est réalisé en considération de ces garanties, dont le cumul excédait, souligne-t-il, le montant du prêt. Le mémoire en défense estime même que le nantissement pris par la banque aurait été une condition déterminante de l’engagement de M. X....

 

II - 2 - DEUXIÈME CONDITION DE LA DÉCHARGE DE LA CAUTION :

LE FAIT DU CRÉANCIER


Si l’on se réfère au texte de l’article 2037 du Code civil, on constate qu’il exige seulement, pour que la caution soit déchargée, que la perte des droits préférentiels résulte d’un "fait du créancier".

Mais la jurisprudence et la doctrine ont interprété ces termes comme impliquant :

- d’une part, un fait "exclusif" du créancier ;

- d’autre part, un fait "fautif" du créancier.

 

A - Un fait "exclusif" du créancier

Il résulte de la jurisprudence et de la doctrine que le fait du créancier doit être imputable exclusivement au créancier (29).

A première vue, il apparaît qu’en l’espèce, le non-exercice de la faculté de demander l’attribution judiciaire est bien imputable exclusivement au créancier, puisque la caution n’est pas intervenue au moment où le créancier a fait son choix.

A fortiori, l’autorisation donnée de la mainlevée du nantissement, sans que la caution en soit informée, caractérise-t-elle un fait exclusif du créancier.

Toutefois, la banque créancière ne manque pas de souligner quant à elle, les négligences et les manquements de M. X... : dès le début de l’année 1995, fait-elle observer, elle a averti M. X... de la défaillance de la société CIL, puis l’a mis en demeure de régler au titre de son engagement de caution la double échéance du 31 décembre 1994, d’un montant de 46.281 frs. La procédure de redressement judiciaire de la SARL CIL ayant été ouverte le 24 février 1995, puis convertie en liquidation judiciaire par jugement du 31 mars 1995, la Banque Hervet, par une série de lettres recommandées demeurées infructueuses (les 24 mars, 13 juillet, 27 novembre 1995, 12 février et 10 avril 1996, 11 février 1998), a mis en demeure M. X..., informé de la procédure collective de la société CIL, de lui régler la somme de 350.000 frs en exécution de son engagement de caution solidaire. Le juge-commissaire à la liquidation judiciaire ayant autorisé le 7 août 1995 la vente à l’amiable du matériel financé par le prêt au prix de 350.000 frs, la Banque Hervet explique qu’à la demande du mandataire liquidateur, elle a accepté de donner mainlevée du nantissement grevant le matériel dont la cession avait été autorisée. Ce n’est, finalement, que près d’une année après la dernière mise en demeure du 11 février 1998, adressée en vain à M. X..., que la banque s’est résignée, dit-elle, à assigner la caution devant le tribunal de grande instance de Valence, le 1er février 1999, aux fins d’exécution de son engagement de caution pour le montant de 350.000 frs.

Dans ces circonstances, conclut la Banque Hervet (30), l’invocation des dispositions de l’article 2037 du Code civil se présente bien comme "l’ultime espoir de la caution qui ne dispose d’aucune exception opposable au créancier pour tenter d’échapper à l’exécution de son engagement".

De surcroît, il peut être relevé que si la caution avait rempli ses engagements lors de la demande en paiement présentée par le créancier après la première défaillance du débiteur, bien avant l’ouverture de la procédure collective, elle aurait été en ce cas subrogée dans les droits du créancier et aurait pu solliciter l’attribution judiciaire du gage.

Néanmoins, quels que soient les reproches que l’on puisse faire au comportement de la caution, il reste que le non-exercice de la faculté de demander l’attribution judiciaire du gage, et a fortiori l’autorisation de mainlevée du nantissement, peuvent être regardés en eux-mêmes comme le fait exclusif du créancier. L’argument selon lequel c’est à l’initiative du liquidateur judiciaire et non de son propre chef, que la banque a donné mainlevée du nantissement ne peut modifier les choses : ainsi que l’a décidé la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 6 juin 2001  (31), dès lors qu’un créancier a, en toute connaissance de cause, accepté de renoncer à une sûreté, c’est par son fait exclusif que cette sûreté a été perdue, peu important que la renonciation à celle-ci ait été faite à la demande d’une autre personne.

 

B - Un fait "fautif" du créancier

- La jurisprudence subordonne l’application de l’article 2037 à l’existence d’un fait du créancier qui doit être, non seulement exclusif, mais aussi fautif (32), ajoutant ainsi au texte de l’article 2037.

Les juges du fond ne peuvent donc décharger la caution de son obligation sans établir que la perte du droit préférentiel est imputable à un tel fait fautif du créancier, qu’il leur appartient de caractériser.

De façon explicite, les arrêts précités de la chambre commerciale des 13 mai et 3 décembre 2003 emploient d’ailleurs l’expression de "faute au sens de l’article 2037 du Code civil", bien qu’il n’y ait aucune référence à la faute dans cet article.

Le fait fautif peut cependant consister, selon la jurisprudence, non seulement en une action positive, mais aussi en une abstention, une omission ou une négligence du créancier (33) .

- S’agissant, en l’espèce, du caractère fautif de l’attitude de la Banque Hervet, les points de vue divergent entre le demandeur et le défendeur :

1) Selon la banque, il ne saurait y avoir de faute de sa part, dès lors que l’attribution judiciaire du gage n’est pas une obligation pour le créancier nanti, mais une faculté que celui-ci a l’entière liberté d’exercer ou de ne pas exercer, ainsi que l’y autorise l’article L. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce dans le cadre d’une liquidation judiciaire.

Comme l’a rappelé l’arrêt récent de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 2 juin 2004 (34), "Sauf fraude ou abus, le créancier qui bénéficie d’une pluralité de sûretés ne commet pas de faute en choisissant le moyen d’obtenir le paiement de sa créance".

Pour que l’abstention du créancier soit fautive, il faut, ainsi que le soulignent MM. Malaurie et Aynes (35), que le créancier "ait eu l’obligation d’agir".

A défaut de violation d’une obligation imputable au créancier, la décharge de la caution prévue par l’article 2037 du Code civil ne peut s’opérer, estime la banque, qui cite à l’appui de son point de vue plusieurs arrêts de la Cour de cassation (36).

Par ailleurs, il ne faut pas oublier que, selon certains auteurs (37), le cautionnement est conclu d’abord dans l’intérêt du créancier, sans que l’on puisse exiger de ce dernier qu’il ait à prendre en charge la protection de la caution. Sinon, le cumul des garanties pourrait se transformer en "un véritable piège pour le créancier" (38). De l’avis de MM. Lecuyer et Lucas, une solution aussi favorable aux cautions que celle qui résulte de l’arrêt de la chambre commerciale du 13 mai 2003 risquerait, si elle devait être étendue au delà de l’attribution judiciaire du gage, d’engendrer "une désaffection des créanciers envers le cautionnement, au bénéfice des garanties autonomes, bien plus efficaces, mais également bien plus dangereuses pour le garant" (39).

 

2) Pour la caution, au contraire, le fait fautif de la banque réside, non pas dans l’existence d’une obligation qui serait imposée au créancier de demander la réalisation judiciaire de son gage à l’échéance, mais dans le fait que la banque s’est abstenue de réagir lorsque le juge commissaire a ordonné la vente du matériel et qu’elle a consenti à la mainlevée de son privilège, alors qu’elle avait la possibilité d’obtenir l’attribution judiciaire de son gage et alors que la sûreté aurait dû normalement profiter à la caution.

L’accent est donc mis ici sur la mainlevée du nantissement, sur la renonciation à son gage par la banque et l’impossibilité de subrogation qui en est résulté pour la caution, caractérisant le fait fautif exclusif du créancier, conformément à une jurisprudence constante selon laquelle, dès lors qu’un créancier a, en toute connaissance de cause, accepté de renoncer à une sûreté, c’est par son fait exclusif que cette sûreté à été perdue  (40).

De surcroît, la banque a consenti à cette mainlevée dans des conditions sur lesquelles elle est restée muette, sans en informer la caution, alors pourtant qu’il appartient au créancier de veiller à la validité de sa sûreté et à la conservation de son assiette.

Ainsi, le fait fautif retenu à l’encontre du banquier est d’avoir, en donnant mainlevée de son nantissement sans fournir aucune information à la caution ni coopérer avec elle, privé la caution de son droit préférentiel sur le gage et du bénéfice de la subrogation aux privilèges du créancier.

De l’avis de F.X. Lucas (41), si l’on faisait échapper, en pareil cas, le créancier à toute obligation, le risque serait que celui-ci, certain d’être payé par la caution, ne se préoccupe plus du déroulement de la procédure collective et ne cherche plus à y faire valoir ses droits, en utilisant toutes les ressources dont il dispose pour appréhender les actifs du débiteur. Il est donc nécessaire, selon M. Lucas, qu’un créancier désinvolte qui ne se soucie pas du sort de la caution soit sanctionné par la perte du recours contre la caution.

Certains auteurs n’hésitent pas, d’ailleurs, à rattacher l’exigence de collaboration entre le créancier et la caution au principe général d’exécution de bonne foi des conventions, inscrit dans l’article 1134, alinéa 3, du Code civil (42). Selon M. Betant-Robet  (43), par exemple, l’article 2037 n’est que le prolongement de l’article 2029 du Code civil et il ne servirait à rien de subroger la caution dans les droits du créancier si, en même temps, la loi ne sanctionnait pas le créancier qui aurait laissé périr ses droits.

Enfin, la caution invoque en sa faveur les arrêts déjà cités de la chambre commerciale des 13 mai et 3 décembre 2003 aux termes desquels, s’il est vrai que l’attribution judiciaire du gage prévue par l’article L. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce ne constitue qu’une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu’il est par ailleurs garanti par un cautionnement, commet une faute au sens de l’article 2037 du Code civil si, en s’abstenant de demander cette attribution, il prive la caution d’un droit qui pouvait lui profiter.

On voit par là que le caractère fautif du fait du créancier est étroitement lié à la question de savoir si l’abstention du créancier a fait perdre un droit profitable à la caution ou lui a causé un préjudice.

 

 

II - 3 - TROISIÈME CONDITION DE LA DÉCHARGE DE LA CAUTION :

LE PRÉJUDICE CAUSÉ A LA CAUTION

C’est ici que l’on rencontre la difficulté principale.

Il convient de rappeler, tout d’abord, que l’exigence d’un préjudice subi par la caution, qui a été ajoutée au texte par la jurisprudence, trouve sa justification, selon la doctrine, dans le fait qu’une caution ne peut échapper à son obligation si le droit perdu auquel elle aurait pu être subrogée ne lui aurait pas permis de venir en rang utile pour être payée ou aurait été inefficace pour d’autres raisons (44). Cette observation est corroborée par la jurisprudence selon laquelle la caution n’est déchargée qu’à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle a été privée par le fait du créancier (45). A contrario, l’absence de préjudice subi par la caution du fait de la perte de droit préférentiel tend à se confondre avec une absence de fait fautif imputable au créancier (46).

Tout le problème est alors de déterminer :

- s’il existe un préjudice qui a été causé à la caution ;

- et à qui incombe la charge de la preuve de l’existence ou de la non-existence de ce préjudice.

 

A - La détermination de l’existence du préjudice de la caution

Ici encore, l’analyse de la caution et celle de la banque divergent :

1) Selon la caution, en acceptant volontairement la mainlevée de son nantissement, la banque a perdu toute chance d’être payée, alors qu’elle pouvait solliciter l’attribution judiciaire du matériel et éviter la primauté des créances privilégiées, notamment du superprivilège des salariés (47).

Le préjudice de la caution réside dès lors dans la perte du droit à l’attribution préférentielle du gage, qui lui aurait permis d’éviter la primauté des privilèges. Ainsi apparaît clairement le lien étroit entre la perte du droit, le fait fautif du créancier et le préjudice de la caution.

Par ailleurs, M. Le Corre (48) souligne que le préjudice de la caution est caractérisé ici parce que l’on est en présence d’un nantissement sur le matériel, qui est un gage sans droit de rétention, avec lequel le créancier gagiste s’expose à être primé par certains créanciers, notamment le superprivilège, et, par conséquent, à subir un préjudice s’il ne sollicite pas l’attribution judiciaire du matériel nanti : "Ayant perçu moins que ce à quoi il a droit, le créancier gagiste va devoir demander la différence à la caution, qui justement lui rétorquera qu’elle aurait dû payer moins si le créancier avait préservé au mieux ses intérêts. La caution semble donc en droit de demander à être déchargée à concurrence de la différence entre le montant qu’aurait dû percevoir le créancier s’il avait sollicité l’attribution judiciaire de son gage -l’intégralité du prix de vente- et ce qu’il a effectivement perçu".

Si le créancier nanti avait, en effet, demandé l’attribution judiciaire du gage après le prononcé de la liquidation judiciaire, lorsque le liquidateur lui a notifié l’ordonnance du juge-commissaire autorisant la vente du matériel nanti, il aurait éludé la primauté du superprivilège des salariés et l’attribution judiciaire du matériel nanti lui aurait ainsi très probablement permis de réaliser cet actif pour un prix supérieur au montant de la créance du prêt déclarée.

En l’espèce, M. X... souligne qu’au contraire, le matériel a été cédé à un prix dérisoire, sans que la banque ne se manifeste d’une quelconque manière pour faire valoir ses droits et se le faire attribuer afin de le vendre à un meilleur prix : le prix de cession a été de 200.000 frs, selon le mémoire rectificatif de la Banque Hervet, alors que, de l’avis de M. X..., les machines avaient été achetées neuves en 1992 pour une valeur de 1.090.358 frs TTC (soit une valeur brute hors taxes d’environ 919.358 frs) et qu’elles étaient en très bon état au jour de la liquidation, moins de trois ans après l’acquisition. Compte-tenu d’une dépréciation annuelle que l’on estime généralement à 10%, voire davantage, leur valeur résiduelle ne pouvait donc pas être, selon le mémoire en défense, inférieure à 643.550 frs, de sorte que l’attribution judiciaire du matériel nanti à la banque aurait très certainement permis à cette dernière de réaliser cet actif pour un prix largement supérieur au montant de la créance de prêt déclarée à hauteur de 454.473,19 frs (cf. : p. 8 du mémoire en défense).

De surcroît, il est observé que le mandataire liquidateur avait reçu des propositions sérieuses lui permettant de vendre certains matériels à un prix plus intéressant que celui auquel ils ont été vendus.

 

2) Si l’on se tourne vers la banque créancière, son analyse est évidemment bien différente.

Tout en admettant dans le principe que le créancier gagiste ne doit pas, par sa négligence à faire valoir ses droits, nuire aux intérêts de la caution, elle affirme que l’attribution judiciaire du gage peut elle-même être en réalité désavantageuse : l’acquisition en propriété du bien gagé par l’exercice "en nature" du droit de préférence sur la valeur du bien grevé oblige à assumer la charge du matériel, les frais de garde et de maintenance, ainsi que les aléas d’une revente à un prix que l’on ne peut prévoir.

En outre, le matériel garanti peut ne pas être utile à la banque ou encombrant  (49).

Ainsi, en l’espèce, le nantissement avait pour assiette du matériel et de l’outillage de confection et le créancier pouvait penser que les coûts entraînés par la mise en oeuvre du nantissement ne justifiaient pas la procédure.

Il n’était pas certain, en tout cas, que le créancier puisse tirer de la revente le prix retenu par l’expert majoré des frais.

Il faut observer par ailleurs, bien que le mémoire ampliatif insiste peu sur ce point (50), que l’exercice du privilège du créancier nanti pouvait s’avérer en l’espèce illusoire, eu égard aux articles L. 525-9 du Code de commerce et L. 143-10 du Code du travail, dès lors que le passif définitivement admis au titre du superprivilège des salariés se chiffrait à 1.047.072 frs dans l’état des créances admises au passif de la liquidation judiciaire de la société CIL, régulièrement produit par la Banque Hervé devant la cour d’appel.

Enfin, la banque estime que la caution ne peut invoquer un privilège certain, car, selon elle, en l’absence de demande d’attribution judiciaire du gage par le créancier, le liquidateur licite le bien et les droits du créancier sont reportés sur le prix de vente, de sorte que la sûreté n’est pas perdue en théorie pour la caution.

Toutefois, comme l’observe M. Honorat (51), le problème est que le créancier, en ce cas, ne dispose plus d’une priorité absolue sur les sommes procurées par la cession : en vertu de l’article L. 525-9 du Code de commerce, il est primé par le privilège que confère aux salariés l’article L. 143-10 du Code du travail, ainsi que par le privilège du conservateur de la chose. De plus, il passe également après les créanciers mentionnés à l’article 40 de la loi du 25 janvier 1985 (article L. 21-32 du Code de commerce).

En définitive, on voit qu’il est malaisé pour le créancier, à la date où il prend sa décision et alors qu’il ne dispose pas, à ce moment là, de toutes les informations utiles, de déterminer quelle est, parmi les solutions offertes par les articles 2078 du Code civil et L. 622-12 du Code de commerce, celle qui est la plus favorable à la caution, à savoir l’attribution judiciaire du bien gagé en nature au créancier gagiste (article 2078 du Code civil) ou la vente du bien par le liquidateur, avec report de plein droit du droit de rétention sur le prix (article L. 622-21 du Code de commerce).

La solution réside alors peut-être dans la voie proposée par plusieurs auteurs (52) : même si la revente judiciaire du bien gagé peut comporter quelque aléa, mieux vaut considérer que le créancier a le devoir de préserver les chances de la caution d’en tirer quelque avantage par subrogation, quitte à assumer un "risque raisonnable". Le créancier ne doit pas, en effet, agir en contradiction avec les intérêts de la caution. Peu importe qu’il n’ait pas été sûr que l’attribution demandée ait été intéressante pour lui-même, dès l’instant où elle aurait permis d’éviter d’actionner la caution ou, à tout le moins, de l’actionner dans une moindre mesure.

Par là même, eu égard à cette appréciation particulièrement délicate quant au point de savoir si l’abstention du créancier a été ou non la source d’une véritable perte pour la caution, la question de la charge de la preuve du préjudice revêt une importance primordiale.

 

B - La charge de la preuve du préjudice causé à la caution

Normalement, la charge de la preuve devrait incomber à la caution, puisqu’en principe, c’est la victime qui doit démontrer la faute et le dommage.

Toutefois, dans le cadre de l’article 2037 du Code civil, la jurisprudence de la Cour de cassation, tant de la chambre commerciale (53) que de la première chambre civile  (54), admet que dès lors que l’imputabilité de la perte de la sûreté au créancier est acquise, c’est à lui à prouver, pour ne pas encourir la déchéance de ses droits contre la caution, que cette perte du droit préférentiel n’a pas causé de préjudice à la caution, ou lui a causé un préjudice inférieur au montant de son engagement (55), ou encore que la sauvegarde de la sûreté n’aurait rien rapporté de plus à la caution, qu’elle aurait été inefficace ou infructueuse.

C’est donc le créancier qui a la charge de la preuve de l’absence ou de l’insignifiance du préjudice.

En l’espèce, il appartenait, par conséquent, à la Banque Hervet de prouver que la subrogation n’aurait apporté aucun avantage à la caution.

Or force est de constater que ladite banque ne rapporte pas cette preuve ni ne fournit aucun élément établissant que la valeur du matériel nanti aurait été inférieure au montant de l’engagement de la caution.

Cela est d’autant plus surprenant, me semble-t-il, qu’elle aurait pu mettre en avant certains éléments pour faire valoir que la sauvegarde de la sûreté aurait été probablement infructueuse en l’espèce, notamment le montant très élevé des créances superprivilégiées des salariés admises au passif de la liquidation judiciaire de la société (56) ou les aléas de la revente et du prix de cession du matériel de confection gagé.

Mais la banque ne l’a pas fait et elle s’est contentée de soutenir qu’elle n’avait aucune obligation de solliciter l’attribution judiciaire de son gage, sans expliquer dans quelles conditions elle avait donné mainlevée de son privilège ni fournir aucune information à ce sujet à la caution.

Dès lors, sauf à considérer que la cour d’appel aurait dû elle-même rechercher si la créance privilégiée n’avait pas été primée par les créances superprivilégiées, il apparaît que c’est à juste titre que l’arrêt attaqué a reproché à la banque de n’avoir apporté elle-même aucune preuve de l’absence de préjudice effectif causé à la caution.

 

 

EN CONCLUSION

Trois éléments méritent d’être soulignés dans notre affaire :

- en 1er lieu, la caution s’était engagée ici en considération de l’existence du nantissement, dont elle avait eu connaissance lors de la conclusion du contrat ;

- en 2ème lieu, le reproche fait en l’espèce à la banque créancière est, non seulement d’avoir renoncé à demander l’attribution judiciaire du gage, mais d’avoir d’emblée donné mainlevée de son nantissement sans en informer la caution ;

- en 3ème lieu, il résulte de l’arrêt que le créancier n’a pas rapporté la preuve effective de ce que la perte de son droit préférentiel n’aurait pas causé de préjudice à la caution ou ne lui aurait causé qu’un préjudice inférieur au montant de son engagement, ou que la sauvegarde de la sûreté n’aurait rien rapporté de plus à la caution.

Dans ces conditions, il m’apparaît que la Chambre mixte peut, soit s’en tenir à la seule "mainlevée du nantissement", qui suffit en elle-même à caractériser le fait fautif du créancier -ce qui reviendrait à regarder ici comme surabondante la question de la renonciation à l’attribution judiciaire du gage-, soit saisir l’occasion du présent pourvoi pour se prononcer, comme l’y invite le moyen et au besoin par une incidente, sur la question de principe de "l’attribution judiciaire du gage". Elle aura alors le choix entre deux voies :

- la première voie, que l’on appellera "libérale", consisterait à dire que le fait, pour le créancier gagiste garanti par un cautionnement, de ne pas demander l’attribution judiciaire du matériel gagé est l’expression d’une simple faculté, dont l’exercice ne peut, sous réserve d’abus, constituer en lui-même un "fait fautif" de nature à justifier la décharge de la caution, au sens de l’article 2037 du Code civil.

Mais une telle solution présenterait l’inconvénient de ne pas tenir compte des circonstances de l’espèce et reviendrait indirectement à faire peser en fait sur la caution la charge de la preuve, non seulement de la faute du créancier, mais aussi du préjudice causé, dans la mesure où ces deux éléments sont étroitement liés.

La Chambre mixte s’éloignerait ainsi de la jurisprudence actuelle concernant la charge de la preuve, dont il résulte que c’est au créancier qu’il appartient d’établir que la perte de son droit préférentiel n’a pas causé de préjudice à la caution.

Les cautions pourraient alors être incitées à se protéger par la voie conventionnelle, en introduisant des stipulations par lesquelles elles feraient d’une garantie la condition de leur engagement ou aménageraient un ordre de mise en jeu des garanties (57).

- La seconde voie, que l’on peut qualifier de plus "solidariste", exprimerait à la fois l’idée d’une subsidiarité renforcée du cautionnement et d’une protection accrue de la caution, qui n’est pas obligée à la dette, mais surtout l’idée d’une nécessaire collaboration entre les contractants. Elle pourrait être elle-même formulée de deux manières :

- Sous une forme négative, il pourrait être énoncé que le fait, pour le créancier garanti par un nantissement du matériel et par un cautionnement, de ne pas demander l’attribution judiciaire de son gage n’est pas en lui-même constitutif d’une faute, au sens de l’article 2037 du Code civil, sauf s’il apparaît que la caution s’était engagée en considération de l’existence du nantissement, que le créancier a donné mainlevée du nantissement sans en informer la caution et que la non- attribution judiciaire du gage a causé un préjudice à la caution, la charge de la preuve de l’absence de préjudice incombant au créancier.

- D’une manière positive, la formulation pourrait être la suivante : pour ne pas encourir la déchéance de ses droits contre la caution par application de l’article 2037 du Code civil, le créancier gagiste garanti par un cautionnement qui entend renoncer à l’attribution judiciaire du matériel gagé doit, lorsque la caution s’est engagée en considération de l’existence du nantissement, informer cette caution préalablement à sa renonciation et être en mesure d’apporter la preuve que cette renonciation ne cause pas de préjudice à la caution.

Quelle que soit sa formulation, cette seconde voie conduirait, dans notre cas, à constater que les conditions précitées sont réunies et à approuver en conséquence l’arrêt attaqué, en dépit des imperfections que l’on peut relever dans sa motivation.

En adoptant cette solution, il ne s’agirait pas, comme certains auteurs le prétendent, de transformer une simple faculté en obligation, mais seulement de canaliser et contenir cette faculté donnée au créancier, en l’enfermant dans certaines limites, de manière à ce qu’elle ne devienne pas, pour le créancier, la liberté d’agir comme bon lui semble et aux dépens des intérêts de la caution (58).

C’est pourquoi je conclus en tout cas au rejet du pourvoi.

 


1. - Aux termes de l’article 2037 du Code civil : "La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite" ;
- Aux termes de l’article 2078 du Code civil : "Le créancier ne peut, à défaut de payement, disposer du gage : sauf à lui faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en payement et jusqu’à due concurrence, d’après une estimation faite par experts, ou qu’il sera vendu aux enchères. Toute clause qui autoriserait le créancier à s’approprier le gage ou a en disposer sous les formalités ci-dessus est nulle" ;
- Aux termes de l’article L. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce : "Le créancier gagiste, même s’il n’est pas encore admis, peut demander, avant la réalisation, l’attribution judiciaire. Si la créance et rejetée en tout ou en partie, il restitue au liquidateur le bien ou sa valeur, sous réserve du montant admis de sa créance".

2. Il résulte de la procédure et des mémoires, d’une part que par ordonnance du 7 août 1995, rendue à la requête du liquidateur judiciaire (Me Ledeur), le juge commissaire à la liquidation judiciaire de la société CIL a autorisé la vente à l’amiable du matériel financé par le prêt, au prix de 350.000 frs, d’autre part, que sur la demande du liquidateur judiciaire, la Banque Hervet a accepté de donner mainlevée du nantissement grevant le matériel dont la cession avait été autorisée, enfin que le matériel a été cédé ("pour une somme dérisoire", selon la caution) sans que la Banque Hervet ne se soit manifestée pour faire valoir ses droits de créancier nanti et se faire attribuer judiciairement le matériel afin de le céder à un meilleur prix.

3. Statuant sur renvoi après l’arrêt de la chambre commerciale du 3 décembre 2003, la cour d’appel de Riom, par arrêt du 18 mai 2005, a retenu elle-même la faute de la Banque Hervet, au sens de l’article 2037 du Code civil, en relevant que la banque n’a pas demandé l’attribution du gage, mais qu’elle a donné son consentement à la mainlevée de son nantissement, conformément à l’avis exprimé par le liquidateur judiciaire, privant de la sorte la caution du droit et de l’opportunité d’une subrogation dans le privilège du créancier. En conséquence, a ajouté la cour de Riom, la caution se trouve déchargée à hauteur du bénéfice qu’elle aurait pu retirer du jeu de l’attribution à la banque créancière du nantissement en cause.

4. Cf. : en ce sens :
- article 2011 du Code civil.
Voir aussi :
- J. Mestre, JCP 1984, II, jurisprud. 20.234 ;
- Aynes, Dalloz 1996, Som. com., p. 269 ;
- Le Corre, Dalloz 2004, Som. com., p. 52 ;
- Malaurie et Aynes, cours de droit civil, Ed. Cujas 1997, p. 114
- Lecuyer et Lucas, chronique droit des entreprises en difficulté (LPA, 19 février 2004, n° 36), où l’on trouve la formule
suivante : "courage fuyons ! : telle semble généralement être la devise des créanciers face à la déconfiture de leur débiteur" ;
- Honorat, Defrénois 2004, article 37969.

5. Cf. : - F. X. Lucas, revue de droit bancaire et financier, septembre/octobre 2003, p. 293 ;
- D. Houtcieff, Les Petites Affiches, 24 novembre 2003, n° 234 ;
- Cabrillac et Petel, JCP Ed. G., chronique redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 2003, n° 45 ;
- Cabrillac et Mouly : Droit des sûretés, 7° édition, n° 258 et suiv. ;
- Legeais : Actualité des procédures collectives, 24 juillet 2003, n° 13, p. 1 ;
- E.M.B. : Chronique des entreprises en difficulté, Les Petites Affiches, 19 février 2004, n° 36.

6. Cf. : - Ph. Simler : "Cautionnement et garanties autonomes, 3° Ed., Litec 2000, n° 799 et suiv. ;
- M. Cabrillac et Ch. Mouly, Droit des sûretés, 6° Ed., Litec 2002, n° 259 ;
- J. Mestre, LGDJ 1979, n° 630 et suiv. ;
- S. Betant-Robet : La décharge de la caution par application de l’article 2037, RTD civ. 1974, p. 312 et suiv. ;
- ainsi que les traités de MM. Josserand, Colin et Capitant, Julliot de la Morandière, Baudry-Lacantinerie, Wahl.

7. Cf. : Com., 3 novembre 1983, JCP 1984-II-20234, avec une note de M. Mestre, qui considère que la solution rendue sur une action en responsabilité intentée par les cautions contre le créancier nanti vaut pour l’action exercée sur le fondement de l’article 2037 du Code civil.

8. Cf. : Com., 13 mai 2003, Bull., IV, n° 73 ; D. 2003 AJ, p. 1629, observ. V. Avena-Robardet ; RD bancaire et financier 2003, n° 192, observ. F. X. Lucas ; act. proc. coll. 2003/13, observ. D. Legeais.

9. Cf. : Com., 3 décembre 2003, déjà cité (pourvoi n° 01-14.761, non publié).

10. Cf. : Com., 2 juin 2004, Bull., IV, n° 106, p. 111 ; Revue de droit bancaire et financier, juillet/août 2004, p. 249, Gaz. Pal., 6 octobre 2004, p. 9 ; RJDA 2004, n° 11, n° 1263.

11. Cf. : D.L. Revue de droit bancaire et financier, juillet/août 2004, p. 249.

12. Cf. : RJDA 11/04, n° 1263.

13. Cf. : 1re Civ., I, 22 mai 2002, Bull., I, n° 133 ; Dalloz 2002, AJ, p. 2403, observ. V Avena-Robardet et S.C.P. 3336, note L. Aynès ; JCP E 2002, 1381, note D. Legeais ; LPA 27 février 2003, n° 42, p. 17, note V. Perruchot-Triboulet.

14. Cf. : 1re Civ., 8 juillet 2003 (pourvoi n° 01-03.177, non publié), Revue de droit bancaire, novembre-décembre 2003, p. 363 ; Dalloz 2004, Som., p. 52.

15. Cf. : 1re Civ., 18 mai 2004, pourvoi n° 03-12.284 (non publié).

16. Cf. : 1re civ., 22 mai 2002, Bull., I, n° 139.

17. Sont de nature à nuire à la caution, par exemple, le non-exercice par le créancier dans le délai requis de son droit de revendication de propriété en cas de vente avec une clause de réserve de propriété, ce qui est de nature à priver la caution d’un droit qui pouvait lui profiter (cf. : Com., 11 juillet 1988, Bull., IV, n° 237 ; 27 février 1996, Bull., IV, n° 68 ; 26 mai 1999, Bull., IV, n° 108) ; le non-exercice en temps utile, par le bailleur, de l’action résolutoire contre le preneur, qui fait que, par l’effet du redressement judiciaire du preneur, la caution ne peut plus être subrogée dans ladite action résolutoire (1re Civ., 17 février 1993, Bull., I, n° 75) ; la perte du droit de rétention conférant à son titulaire le droit de refuser la restitution de la chose légitimement retenue jusqu’à complet paiement de sa créance, même en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du débiteur (Com., 25 novembre 1997, Bull., IV, n° 301) ; ou même l’acceptation par le créancier nanti de la mainlevée de son gage (Com., 24 avril 1972, Bull., IV, n° 116, cité par le mémoire en défense).

18. Par exemple, ne peut bénéficier de l’article 2037 la caution qui se plaint de la perte du droit de gage général institué par l’article 2092 du Code civil (1re Civ., 21 mars 1984, Bull., I, n° 111), ou la caution qui reproche au créancier gagiste de ne pas avoir demandé l’attribution d’un fonds de commerce, alors que le nantissement d’un fonds de commerce ne donne pas audit créancier gagiste le droit de se faire attribuer le fonds en paiement (Com., 13 octobre 1998, Bull., IV, n° 233) , ou encore la caution qui reproche au créancier d’avoir laissé passer plus de cinq ans sans engager aucune action pour faire vendre le bien hypothéqué (1re Civ., 3 février 1998, Bull., I, n° 42).

19. Cf. : Ass. plén., 26 octobre 1984, Bull., n° 6.

20. Cf. : Com., 4 janvier 2005, D. 2005 Jurisprudence, p. 970, note A. Aynès.

21. L’attribution judiciaire du gage n’aurait pas été possible, en revanche, pendant la période d’observation (cf. : Com., 14 octobre 1997, Bull., IV, n° 265).

22. Cf. : Com., 6 janvier 1998, Bull., IV, n° 9 et article L. 525-1 du Code de commerce.

23. Cf. : E.M.B, Les Petites Affiches, 19 février 2004, n° 36, p. 4.

24. Cf. : 1re Civ., 16 novembre 1977, Bull., I, n° 425 ; Com., 17 octobre 1995, Bull., IV, n° 366.

25. Cf. : 1re Civ., 8 octobre 1980, Bull., I, n° 249 ; 17 octobre 1995, Bull., I, n° 366 ; Com., 11 janvier 1994, Bull., IV, n° 15.

26. Cf. : Com., 20 juillet 1973, Bull., IV, n° 259 ; 1re Civ., 27 mars 1974, JCP 1975 II 18070 ; 9 mai 1994, Bull., I, n° 169.

27. Cf. : 1re Civ., 24 février 1982, Bull., I, n° 89.

28. Cf. : Com., 15 février 2000, Bull., IV, n° 28.

29. Cf. : Com., 11 janvier 1994, Bull., IV, n° 15 ; 1re Civ.,, 9 mai 2001, Bull., I, n° 125 ; 6 juin 2001, Bull., I, n° 161 ; 14 novembre 2001, Bull., I, n° 161 ; 29 octobre 2002, Bull., I, n° 249 ; 7 décembre 2004, Bull., I, n° 300, p. 251
voir aussi : M. Legeais (Sûretés et garanties du crédit, 3ème édition, n° 258), qui en déduit que le bénéfice de subrogation ne constitue pas une application pure et simple de la responsabilité contractuelle.

30. Cf. : mémoire ampliatif, p. 7

31. Cf. : 1re Civ., 6 juin 2001, Bull., I, n° 161.

32. Cf. : Com., 3 novembre 1998, Bull., IV, n° 283 ; 2 avril 1996, Bull., IV, n° 100 ; 1re Civ., 26 janvier 1999, Bull., I, n° 27.

33. Par exemple : le défaut de déclaration de créance à la procédure collective du débiteur, empêchant la caution de poursuivre par subrogation le paiement de la créance (Com., 6 février 1996, Bull., IV, n° 33) ; le défaut de revendication, par le créancier crédit-bailleur, des biens dont il était resté propriétaire, à la liquidation judiciaire du crédit preneur, privant ainsi la caution de la subrogation dans un droit qui pouvait lui profiter (Com., 14 février 1995, Bull., IV, n° 41) ; l’omission par le créancier de prendre une inscription modificative de son nantissement sur le compte du cessionnaire des actifs du débiteur en redressement judiciaire (Com., 3 février 1998, Bull., IV, n° 57) ; ou même, de façon générale, la seule négligence du créancier à assurer à son profit la conservation du matériel nanti (Com., 3 novembre 1975, Bull., IV, n° 247).

34. Cf. : Com., 2 juin 2004, Bull., IV, n° 106, p. 111

35. Cf. : Malaurie et Aynes, Cours de droit civil, Ed. Cujas, 1997, p. 114.

36. Ainsi, par exemple, l’article 2037 du Code civil n’impose pas :
- au créancier qui dispose d’une sûreté hypothécaire de faire surenchère sur la vente de l’immeuble affecté d’une garantie pour en sauvegarder la valeur (1re Civ., 10 décembre 2000, Bull., I, n° 327) ;
- au créancier gagiste, non tenu de demander la réalisation de son gage à l’échéance, de procéder à la vente des biens nantis à l’échéance (Com., 10 octobre 2000, Bull., IV, n° 151) ;
- au créancier gagiste de se faire attribuer le matériel nanti pour éviter la prééminence du superprivilège des salariés résultant de l’article 9-3 de la loi du 18 janvier 1951, comme le demandaient les cautions solidaires du débiteur en redressement judiciaire (Com., 3 novembre 1983, JCP 1984, II, 20234, note J. Mestre).

37. Cf. : infra : note en bas de page n° 3.

38. Cf. : D.L. Revue du droit bancaire et financier, septembre/octobre 2003, p. 287.

39. Cf. : H. Lecuyer et F.X. Lucas, chronique Droit des entreprises en difficulté (Les Petites Affiches, 19 février 2004, n° 36).

40. Cf. : Cass. Civ., 3 décembre 1941, DA 1942, p. 49 ; Com., 31 janvier 1989, Bull., IV, n° 41 ; 17 mars 1992, Bull., IV, n° 115 ; 1re Civ., 6 juin 2001, Bull., I, n° 161.

41. Cf. : F.X. Lucas, Revue de droit bancaire et financier, septembre/octobre 2003, p. 293.

42. Cf. : D. Veaux, Req. dr. civ. Encyclopédie Dalloz, cautionnement, n° 263.

43. Cf. : S. Betant-Robet, RTD civ. 1974, spec., n° 9, p. 313.

44. Cf. : Simler, J. Class. Civ., art. 2011 à 2043, Fasc. 70, n° 79-80.

45. Cf. : 1re Civ., 9 mai 1994, Bull., I, n° 169 ; 15 décembre 1998, Bull., I, n° 361 ; 12 février 2002, Bull., I, n° 51.

46. Cf. : Simler, déjà cité, et Cabrillac et Mouly, Droit des sûretés, 4° Ed., Litec 2000, n° 265, p. 258.

47. Cf. : Com., 6 janvier 1998, Bull., IV, n° 9.

48. Cf. : P.M. Le Corre, Dalloz 2004, Sommaires commentés, p. 52, M. Le Corre proposant d’opérer une distinction complète, à cet égard, selon que le gage est ou non assorti d’un droit de rétention.

49. Cf. : - B. Bouloc, RD Com., octobre-décembre 2003, Chron., p. 803 ;
- Cabrillac et Mouly, Droit des sociétés, 4° Ed., Litec 2000, n° 946 ;
- Cabrillac et Petel, JCP Ed. G., Chronique redressement et liquidation judiciaire des entreprises.

50. Cf. : Mémoire ampliatif, p. 13.

51. Cf. : J. Honorat, Bull. Joly 2003, article 37969.

52. Cf. : notamment :
- MM. Cabrillac et Petel (JCP Ed. G., chronique redressement et liquidation judiciaires) ;
- Simler (jurisclas., art. 2037 du Code civil, Fasc. J, n° 69 et 76 et s. ;
- Mouly (Les causes de l’extinction du cautionnement, n° 401) ;
- Marty-Raynaud et Jestaz (Les sûretés, Sirey, 2° éd., n° 620) ;
- Lecuyer et Lucas (LPA, 19 février 2004, n° 36 : chronique droit des entreprises en difficulté).

53. Cf. : Com., 27 février 1996, Bull., IV, n° 68 ; 13 mai 2003, Bull., IV, n° 73.

54. Cf. : 1re Civ., 18 mai 2004 (pourvoi n° 031.2284) ; 26 janvier 1999, Bull., I, n° 27.

55. Cf. : Com., 27 février 1996, Bull., IV, n° 68.

56. Cf. : en ce sens : 1re Civ., 29 janvier 2002 (Juris Data n° 2002-013081), dans lequel il est reproché à l’arrêt attaqué de ne pas avoir recherché si la créance privilégiée n’aurait pas été primée par les créances superprivilégiées.

57. Cf. : - D. Legais, Revue de droit bancaire et financier, juillet-août 2004, p. 249 ;
- L. Leveneur, Revue mensuelle du Jurisclasseur, Contrats-concurrence-consommation, août-septembre 2004, p. 11.

58. Cette solution ne ferait pas obstacle, pour autant, à ce que, par des stipulations contractuelles, soit organisé un ordre de mise en jeu des garanties ou une hiérarchie entre les diverses sûretés consenties au créancier.