Avis de M. de Gouttes, Premier avocat général

 


La question de principe posée :

La question de principe posée par la première branche du moyen de cassation est de savoir si la caution (en l’espèce M. X...) est recevable à invoquer contre le créancier (en l’espèce M. Y...) la nullité du contrat principal pour dol, ou si cette nullité ne peut être invoquée que par le débiteur principal personnellement (en l’espèce la SARL Magrino).

La chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé devoir soumettre cette question à la chambre mixte, par arrêt du 30 janvier 2007, en raison d’une divergence de jurisprudence apparue avec la troisième chambre civile de la Cour de cassation.

L’arrêt confirmatif de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 11 mars 2003, objet du pourvoi, a déclaré irrecevable la caution en sa demande de nullité de la vente du fonds de commerce pour dol, aux motifs que "la caution solidaire, tout comme le codébiteur solidaire, ne peut opposer au créancier l’exception de nullité relative tirée du vice du consentement du débiteur principal sur le fondement du dol, exception qui, à la différence de la résolution du contrat principal, est purement personnelle au débiteur principal, lequel n’était de surcroît même pas appelé dans l’instance initiale",
et aux motifs adoptés des premiers juges que "le vice du consentement constitue une cause de nullité relative que seul le cocontractant peut invoquer" et que "cette exception de nullité est personnelle au débiteur principal".

Le pourvoi en cassation présente un moyen unique en deux branches qui fait grief à la cour d’appel d’Aix-en Provence :

- d’une part, d’avoir violé les articles 2012 et 2036 du code civil en décidant que la caution n’était pas recevable à invoquer la nullité de l’obligation principale pour dol (1ère branche) ;

- d’autre part, de ne pas avoir donné de base légale à sa décision au regard des articles 2011 du code civil et L. 621-43 et L. 621-46 du code de commerce, en s’abstenant de rechercher si la créance de M. Y... à l’encontre de la société Magrino, dont l’origine était antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective de cette dernière, avait été déclarée à son passif (seconde branche).

Le rappel des faits et de la procédure figure dans le rapport de Madame le conseiller-rapporteur, auquel il y a lieu de se référer.

* * *

Je précise que mon analyse ne portera que sur la première branche, la seconde branche ne paraissant pas devoir être accueillie, eu égard au grief formulé qui, sans préjudice de son caractère en apparence nouveau (1), n’est, en tous cas, pas conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation  (2).

Afin de répondre à la question de principe posée par la première branche du moyen, il me semble utile de rappeler d’abord l’état actuel du droit en la matière (I), pour en induire ensuite la solution susceptible d’être retenue dans la présente affaire (II).


* * *


- I - L’ÉTAT ACTUEL DU DROIT EN LA MATIÈRE

La question de l’étendue des exceptions que peut opposer la caution au créancier fait l’objet d’interprétations divergentes (3), liées aux incertitudes des textes, de la jurisprudence et même de la doctrine, face au conflit permanent entre deux principes qui dominent la matière : le principe du caractère "accessoire" du cautionnement et la "fonction de sûreté" du cautionnement.


- A - LES TEXTES :

Le code civil contient en la matière certains textes qui sont clairs, d’autres qui sont ambigus ou apparemment contradictoires, et d’autres encore qui laissent subsister des interrogations :

- 1 - Les textes clairs :

a) En premier lieu, l’article 2011 du code civil, devenu l’article 2288 (4), dispose :

"Celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui-même".

Ainsi est clairement défini le caractère "accessoire" de cautionnement, qui ne peut exister sans l’obligation principale liant le créancier et le débiteur.

Ce caractère accessoire permet notamment de distinguer le cautionnement d’autres notions, comme la solidarité des codébiteurs, la garantie à première demande, les garanties autonomes, les assurances-crédit, par exemple.

b) En deuxième lieu, le premier alinéa de l’article 2012 du code civil, devenu l’article 2289, précise :

"Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable".

Ainsi est formulé sans ambiguïté un premier corollaire de la nature accessoire de cautionnement : ce dernier ne peut garantir qu’une obligation valable, à peine de nullité. L’obligation de la caution, qui trouve sa raison d’être dans une autre obligation, doit disparaître avec elle.

c) En troisième lieu, le premier alinéa de l’article 2036 du code civil, devenu l’article 2313, ajoute :

"La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette".

Ici apparaît un deuxième corollaire de la nature accessoire du cautionnement : la caution qui estime que l’obligation principale est nulle peut demander l’annulation de cette obligation dès lors que l’exception de nullité opposée est inhérente à la dette. La jurisprudence admet ainsi que la caution puisse demander la résolution du contrat principal (5) ou qu’elle puisse invoquer sa nullité absolue (6).

- 2 - Les textes ambigus ou apparemment contradictoires :

Selon le second alinéa de l’article 2012 (2289) du code civil, "on peut néanmoins cautionner une obligation encore qu’elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l’obligé ; par exemple dans le cas de minorité".

Les premier et second alinéas de l’article 2012 (2289) paraissent ainsi, à la première lecture, manquer de cohérence :

Après avoir dit, dans son premier alinéa, que "le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable", le même article laisse entendre, dans son second alinéa, qu’il est possible de cautionner une obligation annulable par une exception purement personnelle au débiteur, et notamment dans le cas de minorité.


Comme le relève un auteur (7)

, la dérogation prévue par le second alinéa de l’article 2012 (2289) du code civil semble doublement contradictoire :

• d’une part, si la loi rend possible dans son principe le cautionnement d’une obligation annulable par une telle exception personnelle au débiteur, la caution, après paiement, n’aura aucun recours contre le débiteur et se retrouvera en rang de principal obligé ;

 

• d’autre part, si la minorité a le caractère purement personnel qui justifie l’exception, on peut se demander pourquoi cet exemple est retenu plutôt que celui des vices du consentement qui, par leurs caractères, touchent l’individu dans ce qu’il a de plus personnel et sont donc un exemple bien plus évocateur.

L’explication de cette anomalie se trouve en réalité dans l’histoire des textes : ainsi que le rappelle la doctrine (8), elle remonte au droit romain et à l’institution de la "fidéjussio", puis aux écrits de Domat (9) et Pothier (10), qui avaient admis la validité d’un cautionnement annulable pour cause de minorité afin de sécuriser le créancier face à la fragilité de l’engagement du mineur et procurer du crédit à l’incapable. L’obligation du fidéjusseur était maintenue par l’artifice d’une obligation naturelle du débiteur principal, libéré de son obligation sur le plan civil.

Cette idée s’est retrouvée dans le rapport fait par Chabot au Tribunat et dans l’exposé des motifs de Treilhard (11), selon lesquels l’exception que peut opposer l’incapable ne profite pas à la caution, qui a dû prévoir l’événement et a pu volontairement s’y exposer.

Le législateur de 1804, quant à lui, a maintenu la règle historique fondée sur la solidarité familiale (12), en inscrivant dans l’alinéa 2 de l’article 2012 du code civil l’exception de minorité, mais en ne la citant que comme un exemple et en énonçant une règle de protection pouvant viser toutes les hypothèses d’incapacité.

L’évolution ultérieure du droit vers une diminution des cas d’incapacité, avec notamment la suppression de l’incapacité de la femme mariée et l’abaissement de l’âge de la majorité (13), a cependant contribué à réduire ensuite le champ d’application de cette règle de protection .

Il n’en reste pas moins que la disposition de l’alinéa 2 de l’article 2012 (2289) contrarie en apparence les principes qui inspirent le cautionnement, à savoir le caractère essentiellement accessoire du cautionnement et le principe de l’opposabilité des exceptions qui en découle.

- 3 - Les textes laissant subsister des interrogations :

L’article 2036 (2313) et l’article 2012 (2289) du code civil, dans leur second alinéa, réservent spécialement le cas des "exceptions purement personnelles"au débiteur.


Mais, il reste à déterminer ce que l’on entend par "exception purement personnelle".

Or la distinction entre les exceptions "inhérentes à la dette" ("rei coherentes") que peut opposer la caution, et les exceptions "purement personnelles" ("personae coherentes"), que ne peut pas opposer la caution, reste controversée (14).

Il existe certes une distinction assez voisine dans l’article 1208 du code civil concernant la solidarité, où sont rangées traditionnellement parmi les exceptions "purement personnelles"visées par cet article les exceptions d’erreur, de violence et de dol.

Mais la référence aux débiteurs solidaires de l’article 1208 du code civil ne paraît pas, contrairement aux énonciations de l’arrêt attaqué, pouvoir être retenue ici : le cautionnement, à la différence de l’obligation solidaire, n’est qu’un engagement accessoire  (15). Tandis que l’erreur d’un codébiteur laisse subsister l’obligation de ses codébiteurs engagés solidairement (16), l’erreur du débiteur principal rend nulle son obligation et supprime le support nécessaire au cautionnement. Si la caution était obligée de payer comme le débiteur solidaire, elle serait, sinon, sans recours contre le débiteur principal, ce qu’elle n’a certainement pas voulu.

Il faut donc plutôt se référer à l’évolution, déjà évoquée, de la portée de l’article 2012, alinéa 2 du code civil, qui, comme on le sait, a conduit à limiter au cas de l’incapacité du débiteur principal, telle la minorité, les exceptions personnelles que ne peut pas opposer la caution au créancier.

Nous verrons que la doctrine en a déduit que si l’incapacité du débiteur principal constitue la seule exception personnelle que la caution ne peut pas opposer au créancier, il devrait en résulter, a contrario, que la caution peut se prévaloir des autres causes de nullité relative de l’obligation principale. La caution devrait être considérée dès lors comme déchargée en cas de nullité du contrat principal pour vice du consentement, y compris pour un dol constaté conformément à l’article 1116 du code civil, cette solution découlant du caractère accessoire et de la règle de l’article 2013 (2290) du code civil, selon laquelle "le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur".

La question demeure cependant de savoir si le texte de l’article 2012 (2289), alinéa 2 du code civil, autorise l’interprétation qu’en donne la doctrine : l’exception de minorité, citée comme purement personnelle dans cet article, a-t-elle un caractère exclusif ou n’est-elle qu’un "exemple" parmi d’autres exceptions personnelles, comme cela semble résulter de la lettre de l’article ?

Face à ces interrogations suscitées par les textes, qu’en est-il alors de la jurisprudence et de la doctrine ? Leurs analyses, comme nous allons le voir, ne sont pas convergentes.

 

* * *


- B - LA JURISPRUDENCE :

- 1 - Jusqu’à un arrêt divergent de la troisième chambre civile du 11 mai 2005 (17), la jurisprudence de la Cour de cassation a refusé à la caution la possibilité d’invoquer contre le créancier la nullité du contrat principal pour dol, en se fondant sur trois motifs principaux :

• d’une part, le cautionnement est un contrat qui se forme par l’échange des consentements de la caution et du créancier, et le dol qui vicie le consentement de l’une des parties ne peut entraîner la nullité du cautionnement que s’il émane de l’autre partie  (18). En d’autres termes, bien qu’il soit accessoire à l’obligation du débiteur principal envers le créancier, le cautionnement est une convention conclue entre la caution et le créancier, à laquelle le débiteur n’est pas partie ; le dol dont le créancier s’est rendu coupable est donc jugé indifférent pour ce qui concerne la caution, sauf si l’erreur provoquée par ce dol porte sur "la substance même de l’engagement" (19) ;

• d’autre part, la nullité du contrat pour vice du consentement est une nullité relative, qui ne peut être invoquée que par le contractant qui se prétend victime d’un tel vice ;


• enfin, l’exception de nullité du contrat principal pour dol est une exception purement personnelle au débiteur principal, que la caution ne peut opposer au créancier, conformément au second alinéa des articles 2012 (2289) et 2036 (2313) du code civil.

Telle a été la position constante :

- de la première chambre civile, notamment dans ses arrêts des 27 juin 1973 (Bull., n° 219), 26 janvier 1977 (Bull., n° 52), 28 juin 1978 (Bull., n° 246), 25 mai 1992 (Bull., n° 154), 4 juin 1996 (Bull., n° 236), 18 mars 1997 (Bull., n° 96), 1er juillet 1997 (Bull., n° 224), 15 décembre 1999 (pourvoi n° 97-18.262) ;

- et de la chambre commerciale, notamment dans ses arrêts des 17 décembre 1980 (Bull., n° 433), 26 janvier 1988 (Bull., n° 49), 18 mars 2003 (pourvoi n° 01-03.318).

Dans le dernier arrêt du 18 mars 2003, la chambre commerciale a précisé en outre que "l’exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte juridique qui n’a pas encore été exécuté", mais que, dès lors que la demande de nullité est formée par la caution après que le contrat ait été exécuté et ait produit son effet par la mise à la disposition des fonds, cette exception doit être écartée.

- On pourrait aussi citer un arrêt de la troisième chambre civile du 4 avril 2001 (Bull., n° 46), ayant refusé à la caution du crédit-preneur qui avait assigné les crédits-bailleurs en nullité du contrat de crédit-bail, de se prévaloir d’une quelconque exception, en constatant que son action, intentée plus de cinq ans après la conclusion du contrat, était prescrite.

- Enfin, plusieurs cours d’appel ont statué également dans le même sens (20).


- 2 - Rompant avec cette jurisprudence constante, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans son arrêt du 11 mai 2005 (21), a accueilli au contraire l’action de la caution en nullité du contrat principal, en retenant "que la caution peut opposer au créancier les exceptions qui sont inhérentes à la dette et prendre l’initiative de faire anéantir à son égard le contrat principal en faisant constater sa nullité fondée sur le dol commis par le créancier à l’égard du débiteur principal, ce qui a pour effet de décharger la caution de sa propre obligation de paiement".

Ainsi la troisième chambre civile, rejetant un pourvoi qui s’appuyait sur la jurisprudence antérieure, a-t-elle admis, nonobstant la qualité de tiers au contrat de cautionnement du débiteur principal, la possibilité pour la caution de prendre, seule, l’initiative d’invoquer la nullité relative du contrat principal pour un vice affectant le consentement du débiteur, en ajoutant de surcroît que les juges du fond saisis d’une telle demande de la caution peuvent décider de décharger la caution sans pour autant annuler le contrat principal.

Ce faisant, la troisième chambre civile s’est rapprochée de la position de la doctrine en la matière.


* * *


- C - LA DOCTRINE :

- 1 - La doctrine dominante se montre très critique sur la position de la première chambre civile et de la chambre commerciale de la Cour de cassation.

a) Elle considère que la caution a, non seulement le droit incontestable d’invoquer la nullité "absolue" de l’obligation principale garantie lorsqu’il s’agit de protéger "l’intérêt général", mais qu’elle peut aussi se prévaloir d’une nullité "relative" de l’obligation principale, ayant pour objectif de protéger des "intérêts particuliers" , et ce, soit lorsque cette nullité est prononcée à la demande du débiteur principal, soit même lorsque c’est la caution qui prend l’initiative d’exercer l’action en nullité.

Ainsi, selon le professeur Laurent Aynes (22), la nullité relative ne constitue une exception "purement personnelle au débiteur principal" :

• ni au sens de l’article 2012, alinéa 2 du code civil, la doctrine comme la jurisprudence limitant ce texte à "l’incapacité"du débiteur ;

• ni au sens de l’article 2036, alinéa 2 du code civil.

Pour cet auteur, la caution peut invoquer la nullité relative de l’obligation principale (pour dol, erreur, violence, lésion), non seulement lorsque celle-ci a été prononcée, mais aussi lorsque le débiteur s’est abstenu d’invoquer la nullité, à l’exception du cas dans lequel le débiteur a, par des actes positifs, confirmé l’obligation nulle en renonçant à invoquer la nullité.

De même, le professeur Simler (23) considère que la première chambre civile et la chambre commerciale commettent une erreur en refusant aux cautions le bénéfice de la nullité relative du contrat principal, faisant ainsi une application littérale de la rédaction maladroite des articles 2012 (2289) et 2036 (2313) du code civil et de leur distinction entre les exceptions personnelles et les exceptions inhérentes à la dette. Même si la règle violée est d’intérêt particulier, la caution n’en est pas moins titulaire du droit de critiquer l’acte, en vertu du droit direct qu’elle a acquis en participant à l’opération de cautionnement.

De l’avis de M. Simler, la caution peut se prévaloir d’un vice du consentement même s’il n’a pas été invoqué par le débiteur principal, par exception à la règle selon laquelle la nullité relative ne peut être invoquée que par celui qu’elle est censée protéger.

M. Simler précise que la doctrine dominante partage cette analyse, en citant MM. Baudry-Lacantinerie et Wahl, MM. Mazeaud, Chabas et Picod (24), M. Delebecque (25), MM. Cabrillac et Mouly (26), auxquels il faudrait ajouter MM. Flour, Aubert et Savaux (27)

De leur côté, les professeurs Cabrillac et Mouly 24, se référant à MM. Aubry et Rau et Malaurie et Aynes, affirment aussi que seules les causes d’incapacité du débiteur principal ne sont pas ouvertes à la caution, mais que toutes les causes de nullité de la créance principale autres que l’incapacité du débiteur peuvent être invoquées par la caution, même si elles sont personnelles à ce débiteur. Les vices de consentement du débiteur doivent pouvoir dès lors être invoqués par la caution.

b) Par ailleurs, s’agissant de savoir si l’exception de nullité pour vice du consentement peut être assimilée à une exception "inhérente à la dette" au sens de l’article 2036 (2313) du code civil, MM. Mazeau et Chabas (28) estiment que les vices du consentement ne peuvent pas être séparés du consentement lui-même ; ils sont donc "inhérents à la dette" ("rei coherentes").

MM. Simler et Delebecque 23, comme M. Schneider (29), observent pour leur part que le débiteur principal et la caution sont tenus "d’une seule et même dette", même si leurs engagements ne sont pas nécessairement identiques dans leurs contenus, puisque le cautionnement peut être contracté "pour une partie de la dette seulement et sous des conditions moins onéreuses" (article 2013 -2290-, alinéa 2 du code civil) et puisque l’engagement que souscrit la caution envers le créancier est contracté à titre accessoire ou subsidiaire (article 2011 -2289- du code civil).


- 2 - D’une façon plus générale, la position de la doctrine s’explique aussi par l’analyse différente qu’elle fait globalement du contrat de cautionnement :

Elle considère notamment que la caution ne peut pas être regardée simplement comme un tiers par rapport au débiteur principal, ni le débiteur principal comme un tiers au contrat de cautionnement (30).

Même si, en droit, le contrat conclu entre le créancier et la caution est considéré comme "res inter alios acta" à l’égard du débiteur, le cautionnement est en réalité une opération à trois personnes (31) : s’il ne comporte en principe qu’un engagement unissant en droit deux contractants, il intéresse en fait trois protagonistes : la caution s’engage parce que le débiteur le veut et le débiteur le veut parce que le créancier l’exige.

Dans un arrêt du 2 février 1972, la Cour de cassation a reconnu elle-même que le cautionnement "implique des engagements entre trois personnes, un créancier, un débiteur et une caution" (32).

Dans cette relation triangulaire, les imbrications sont naturelles et les irrégularités qui affectent chacune d’elles se répercutent inévitablement sur l’ensemble de l’opération.

Par ailleurs, selon la doctrine, le cautionnement, sûreté personnelle fondée sur la confiance, n’échappe pas à un certain "intuitus personae" (33) : le créancier n’accepte la caution qu’en considération de la confiance qu’elle lui inspire et la caution n’accepte de s’engager qu’en considération de la personne du débiteur, notamment de la confiance qu’il fait aux capacités de remboursement de ce dernier.

La caution, qui prend un engagement lourd de conséquences pour elle, est dès lors particulièrement fondée à invoquer, le cas échéant, les vices du consentement dont elle a pu être victime. Le contexte du cautionnement est en effet propice à des manoeuvres dolosives, de la part de ceux qui, pour obtenir la caution, peuvent être tentés de dissimuler leur véritable situation (34). L’exemple des banquiers et des établissements de crédit est souvent cité à cet égard, auxquels il est reproché fréquemment des dols pour réticence lorsqu’ils ont omis de révéler à la caution des informations relatives à la solvabilité compromise du débiteur (35), au mépris de l’obligation d’information, de conseil ou de loyauté qui est mise à leur charge.


* * *


Ainsi, il apparaît que la doctrine, à partir de son analyse propre du cautionnement, est dans son ensemble favorable à la recevabilité de l’exception de nullité du contrat principal pour dol lorsqu’elle est invoquée par la caution contre le créancier.

* * *

- II - LA SOLUTION A INDUIRE DANS LA PRÉSENTE AFFAIRE :


- A - La solution à dégager doit tenir compte du conflit entre les différents principes qui sous-tendent le cautionnement dans sa double fonction d’accessoire à l’obligation principale et de garantie fournie au créancier :

- 1 - d’un côté :

- le principe de "l’accessoire", qui fait que le cautionnement ne peut exister sans l’obligation principale liant le créancier et le débiteur ;

- et le principe inscrit dans le premier alinéa de l’article 2036 (2313) du code civil, qui dispose que "la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette" ;


- 2 - de l’autre côté :

- le principe figurant au second alinéa de l’article 2036 (2313) du code civil, aux termes duquel "la caution ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur" ;

- et le principe découlant du régime ordinaire des nullités, selon lequel la nullité relative, qui protège les seuls intérêts particuliers - à la différence de la nullité absolue qui protège l’intérêt général - ne peut être invoquée que par la personne protégée par la règle violée.


- B - L’affaire qui nous est soumise présente, - il faut le souligner -, une particularité quant à ses circonstances de fait : le débiteur principal (la SARL Magrino) est une personne morale et la caution (M. X...) est son dirigeant. Celui qui a été trompé est donc, de fait, la personne physique représentant la personne morale. Il en résulte que l’état psychologique de la personne morale dont le consentement est affecté est , en réalité, celui de son représentant, ce qui facilite en l’espèce la preuve à rapporter, ainsi que la constatation de l’absence de confirmation de la nullité relative.


- C - En dépit de ces circonstances particulières de l’espèce, il subsiste certes des éléments sérieux à l’appui de l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, qui militent dans le sens de l’irrecevabilité de l’exception de nullité de la vente pour dol, invoquée par M. Christian X... (la caution) contre M. Y... (le créancier) :


- 1 - En premier lieu, la cour d’appel n’a fait que s’aligner sur la jurisprudence jusque là constante de la Cour de cassation par une double affirmation :


- Elle a rappelé que l’exception de nullité tirée du vice de consentement du débiteur principal sur le fondement du dol est une exception purement personnelle au débiteur principal, que la caution solidaire ne peut opposer au créancier. Or il est vrai que le dol, comme les autres vices du consentement (l’erreur, la violence, par exemple) constitue une exception fortement marquée par "l’intuitus personae", par son caractère personnel et par la situation psychologique du contractant que la loi entend protéger parce que son consentement libre a été affecté.

- La cour d’appel a rappelé aussi que les vices du consentement, comme le dol, constituent une cause de nullité relative, que seul le cocontractant peut invoquer.

Il peut être rappelé ici qu’aux termes de l’article 1117 du code civil, "la convention contractée par erreur, violence ou dol, n’est point nulle de plein droit ; elle donne seulement lieu à une action en nullité ou en rescision", dans les conditions de la section VII du chapitre V suivant.

L’existence de la convention, fragilisée par l’altération du consentement, peut être remise en cause, mais elle est également susceptible de consolidation.


- 2 - En deuxième lieu, la cour d’appel a relevé qu’en l’espèce, le débiteur principal n’avait même pas été appelé dans l’instance initiale devant le tribunal de grande instance de Nice (la SARL Magrino n’ayant été appelée que devant la cour d’appel comme partie intervenante et par l’intermédiaire de son liquidateur judiciaire).

Il est rappelé à cet égard qu’il existe une jurisprudence sur l’irrecevabilité de l’exception de nullité de l’obligation principale opposée par la caution lorsque le créancier n’a pas été appelé dans l’instance (36).


- 3 - En troisième lieu, il ne faut pas se dissimuler les problèmes juridiques que pourrait soulever la consécration générale de la faculté donnée à la caution de provoquer la nullité du contrat principal pour le dol subi par le débiteur principal, alors que cette solution pourrait aussi s’étendre logiquement à tous les vices du consentement :

Ainsi, par exemple, s’agissant de la preuve du dol, on peut se demander comment la caution serait en mesure elle-même de rapporter la preuve, par des éléments objectifs, de ce qui relève essentiellement d’un état d’esprit subjectif de la victime.

S’agissant, par ailleurs, de la prescription de l’action en nullité, devra-t-on considérer que le point de départ de la prescription de cinq ans prévue par l’article 1304 du code civil sera, pour la caution comme pour toute victime de dol ou d’erreur, le jour où le dol a été découvert ? En outre, pour ce qui concerne la non prescription de l’action en nullité admise par la jurisprudence en cas d’inexécution du contrat principal, devra-t-on se placer, non pas au regard du contrat principal, mais au regard du contrat accessoire de cautionnement, ce qui pourrait avoir pour conséquence de permettre à la caution, victime accessoire, d’invoquer la nullité du contrat alors que le débiteur principal ne le pourrait plus ?

Enfin, au regard de la possibilité de confirmation des nullités relatives, peut-on, en accordant à la caution le droit d’agir en cas d’inaction du débiteur principal, l’autoriser à invoquer une nullité que la victime elle-même refuserait d’invoquer ? Faudrait-il alors exiger de la caution qu’elle rapporte la preuve que le débiteur n’a pas eu l’intention de confirmer ?

Beaucoup de questions demeureraient donc en suspens si l’on admettait de façon générale la recevabilité de l’exception de nullité du contrat principal pour dol invoquée par la caution.


- C - Néanmoins, d’autres arguments peuvent être mis en avant à l’encontre de la jurisprudence de la première chambre civile et de la chambre commerciale de la Cour de cassation et dans le sens d’une cassation, en l’espèce, de l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence :

- 1 - En premier lieu, en énonçant que l’exception de nullité du contrat principal pour dol était "purement personnelle au débiteur" (la SARL Magrino) et qu’elle ne pouvait être opposée au créancier (M. Y...) par la caution (M. X...), l’arrêt attaqué a fait une interprétation que l’on peut estimer trop littérale de la rédaction, il est vrai ambigue, des articles 2036 (2313) et 2012 (2289) du code civil :

a) - D’une part, selon la doctrine, seules les causes "d’incapacité" du débiteur principal, telle la minorité (cf. : alinéa 2 de l’article 2012 -2289- du code civil), devraient être regardées comme inopposables par la caution, mais, a contrario, les autres causes de nullité de la créance principale pourraient être invoquées par la caution, notamment les vices du consentement.

Tel devrait être le cas en présence d’un dol, si la preuve en est rapportée conformément à l’article 1116 du code civil, à savoir si sont constatées des manoeuvres destinées à tromper le cocontractant, question de fait qui n’est plus mise dans le débat ici (cf. à ce sujet : page 3 du jugement du tribunal de grande instance de Nice du 10 mars 1998).

Or les manoeuvres dolosives ont pour effet d’engendrer une erreur déterminante sur le consentement du cocontractant, mais aussi, par voie de conséquence, sur le consentement de la caution.

En pareil cas, estime la doctrine, la caution est fondée alors à exercer elle-même l’action en nullité de l’obligation principale dès lors que le débiteur s’est abstenu d’invoquer cette nullité. Il n’en serait différemment que si le débiteur avait, par des actes positifs, confirmé l’obligation en renonçant à invoquer la nullité, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

La solution ainsi proposée puise son inspiration d’ailleurs dans la jurisprudence qui a admis que la caution puisse demander la "résolution" du contrat principal ou sa "nullité absolue".


b) - D’autre part, l’argument selon lequel l’exception de nullité pour vice du consentement ne serait pas au nombre des exceptions "inhérentes à la dette" peut être discuté :

Ainsi que l’ont fait observer les professeurs Mazeaud et Chabas (37), les vices du consentement comme le dol ne peuvent pas être séparés du consentement lui-même. Ils rendent en effet défectueuse la volonté, qui est la source première de l’obligation. Ils peuvent donc être considérés comme "inhérents à la dette", au sens de l’article 2036 du code civil.


D’autres auteurs, déjà cités (MM. Simler, Delebecque, Schneider), estiment que le débiteur principal et la caution sont tenus d’une seule et même dette.

Par ailleurs, il a été rappelé précédemment que le cautionnement n’est que l’accessoire de l’obligation principale liant le créancier et le débiteur et qu’il ne peut exister sans elle.


- 2 - En deuxième lieu, en se fondant, pour déclarer irrecevable la caution dans son action en nullité, sur l’idée que le dol, comme tous les vices du consentement, ne constitue qu’une cause de "nullité relative" que seul le cocontractant peut invoquer, l’arrêt attaqué a également fait preuve d’une approche qui peut paraître trop restrictive.

Selon la doctrine, la caution a, non seulement le droit incontestable, reconnu à tout intéressé, d’invoquer la "nullité absolue" du contrat principal lorsqu’il s’agit de protéger l’intérêt général (par exemple en cas de donation déguisée ou de prêt usuraire), mais elle doit pouvoir aussi se prévaloir de la "nullité relative" du contrat principal pour la protection "d’intérêts particuliers". Et elle doit pouvoir le faire, non seulement lorsque la nullité relative est prononcée à la demande du débiteur principal, mais aussi de sa propre initiative lorsque le débiteur s’est abstenu lui-même de l’invoquer, ce qui est le cas en l’espèce avec la société débitrice "SARL Magrino".

Par voie de conséquence, la nullité relative du contrat principal, lorsqu’elle a été prononcée pour vice du consentement, devrait entraîner la nullité du cautionnement et ce, conformément à deux principes :

- le principe du caractère accessoire du cautionnement, qui fait que lorsque l’obligation principale garantie a été annulée, l’obligation de la caution qui en est l’accessoire disparaît (cf. : article 2012 -2289- , alinéa 1 du code civil) ;

- le principe de l’interprétation stricte du cautionnement, dont il résulte que la caution ne peut être tenue au-delà de ses prévisions (cf. : article 2013 -2290-, alinéa 1 du code civil).


- 3 - En troisième lieu, l’argument tiré de ce que la SARL Magrino, débitrice principale, n’a pas été appelée dans l’instance initiale devant le tribunal de grande instance de Nice, n’apparaît pas décisif : lors du jugement du tribunal de grande instance du 10 mars 1998, la SARL Magrino était en liquidation judiciaire (et ce, depuis le 8 septembre 1994) et devant la cour d’appel, la SARL Magrino a été appelée comme partie intervenante par l’intermédiaire du mandataire judiciaire, Me Jean-Marie Z..., liquidateur judiciaire de la société.

- 4 - En quatrième lieu, s’il est vrai que l’exception de nullité du contrat principal pour dol ne peut pas être invoquée par la caution lorsque le contrat a été complètement exécuté et a produit son effet (38), les éléments de l’espèce obligent cependant à nuancer cet argument : peut-on affirmer ici que le contrat principal a été exécuté complètement, alors que l’une des parties - l’acquéreur du fonds de commerce (la SARL Magrino) - n’a acquitté comptant qu’une part du prix de la cession, l’autre partie étant payable en trois échéances les 1er mars 1995, 1er mars 1996 et 1er mars 1997, et alors que la SARL Magrino a été mise en liquidation judiciaire le 8 septembre 1994, "avant donc que les sommes restant dues soient exigibles", précise le jugement du tribunal de grande instance de Nice du 10 mars 1998. C’est pourquoi, ajoute le jugement, M. X... n’a pas justifié s’être acquitté lui-même de son obligation de caution (page 5 du jugement).

- 5 - En cinquième lieu, le parallèle fait par la cour d’appel d’Aix en Provence entre la "caution solidaire" et le "codébiteur solidaire" qui ne peut opposer au créancier l’exception de nullité relative pour vice du consentement, n’apparaît pas non plus pertinent : comme nous l’avons déjà relevé, le cautionnement, contrairement à l’obligation solidaire de l’article 1208 du code civil, n’est qu’un engagement accessoire.

A la différence de l’erreur d’un codébiteur, qui laisse subsister l’obligation de ses autres codébiteurs engagés solidairement, l’erreur du débiteur principal rend nulle son obligation et supprime le support indispensable au cautionnement. Dès lors, si la caution était obligée de payer comme le débiteur solidaire, elle serait, quant à elle, sans recours contre le débiteur principal et se retrouverait la première obligée.


- 6 - Enfin, il a été déjà rappelé que, selon la doctrine, la caution ne peut pas être considérée comme un "simple tiers" par rapport au débiteur principal, ni le débiteur principal comme un tiers au contrat de cautionnement.


Cela est d’autant moins plausible en l’espèce que la caution (M. X...) était en même temps gérant de la société débitrice principale (la SARL Magrino, acquéreur du fonds de commerce) et que les manoeuvres dolosives reprochées au créancier (M. Antoine Y..., vendeur du fonds de commerce), à les supposer prouvées, affecteraient d’évidence tant le débiteur principal que la caution personnellement.


* * *


En conclusion, trois voies principales s’offrent, me semble-t-il, à votre chambre mixte :

- Ou bien votre chambre mixte peut, contrairement à l’opinion dominante de la doctrine et à l’arrêt de la troisième chambre civile du 11 mai 2005, confirmer purement et simplement la jurisprudence antérieure de la première chambre civile et de la chambre commerciale, en se fondant sur les motifs de droit mis en avant par cette jurisprudence.

En ce cas, vous devrez rejeter le pourvoi de M. X....

- Ou bien votre chambre mixte, peut, au contraire, rallier le point de vue de la doctrine et de la troisième chambre civile et affirmer de façon générale le droit pour toute caution d’invoquer elle-même contre le créancier la nullité du contrat principal pour dol, et ce, en dépit des problèmes juridiques que pourrait engendrer une telle solution.

Cette deuxième voie vous conduirait à une cassation de l’arrêt attaqué dans le sens proposé par le demandeur.

- Ou bien votre chambre mixte, sans aller jusqu’à la solution radicale précédente, peut infléchir partiellement la jurisprudence de la première chambre civile et de la chambre commerciale eu égard aux circonstances particulières de l’affaire, en reconnaissant à la caution le droit d’invoquer contre le créancier la nullité du contrat principal pour dol lorsqu’il résulte des circonstances de l’espèce l’existence de liens personnels étroits entre le débiteur principal et la caution, dont on peut déduire que l’un et l’autre ont été ensemble les victimes des manoeuvres dolosives, tel le cas où le débiteur principal est une société et la caution son gérant.

Si vous suivez cette troisième voie, vous serez amené à censurer l’arrêt attaqué sur la première branche du moyen en vous fondant sur des circonstances particulières que la cour d’appel a omis de prendre en compte.

En limitant de la sorte la portée du changement de jurisprudence par rapport à celle de la première chambre civile et de la chambre commerciale, cette solution aurait ainsi le mérite d’éviter les difficultés juridiques susceptibles de résulter d’une reconnaissance trop générale du droit pour la caution d’invoquer contre le créancier la nullité du contrat principal pour dol.


_____________________

1. Sous réserve des éléments fournis par le dernier mémoire de production du demandeur du 22 mai 2007.

2. Cf. : cass. com., 23 juin 1998, Bull., n° 204 (saisie d’une action en paiement contre la caution, une cour d’appel n’est pas tenue de rechercher d’office si le créancier a régulièrement déclaré sa créance au passif de la procédure collective ouverte à l’encontre du débiteur principal) & cass. 1ère civ., 22 janvier 2002, Bull., n° 22.

3. Cf. : A ce sujet : Ph. Simler, cautionnement et garantie autonomes. Contrat de cautionnement. Litec 3e éd., n° 211 ; L. Aynes, Les sûretés n° 139 ; D. Houtcieff, LPA 2005, n° 61-62, p. 12 et LPA 2003, n° 44, p. 3041 ; D. Legeais, sûretés et garanties du crédit, 139 et 206, 5e éd ; H.L.J Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil - sûretés et publicité foncière - 7e éd. , n° 21 ; P. Cabrillac et C. Mouly, droit des sûretés, 6e éd. Litec 85, n° 61 ; M. Remond-Gouilloud, JCP 1977, n° 2850 ; A. Schneider, JCP G. 2002, n° 12, 20 mars 2002 ; C. Jubault, Petites affiches, 16 janvier 2003, n° 13, p. 4, etc...

4. L’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 a abrogé les articles 2011 à 2043 du code civil, qui sont repris aux nouveaux articles 2288 à 2320.

5. Cf. : cass. 1ère civ., 20 décembre 1988, Bull., n° 368.

6. Cf. : cass. com., 27 février 2001, Bull., n° 46.

7. Cf. : André Schneider : "Des exceptions que la caution peut opposer au créancier : Pour un retour aux sources", JCP - 2002 - G - I - 121, p. 541 et suiv.

8. Cf. : André Schneider - JCP 2002 G. 1 121 p. 541 et suiv.
Martine Remond-Gouilloud : "L’influence du rapport caution-débiteur sur le contrat de cautionnement", JCP 1977, Doctrine I n° 2850.

9. Cf. : Domat, Lois civiles - 1ère partie - Livre III - Titre IV - Art. 1 X.

10. Cf. : Pothier, Traité des obligations, 1778-T1-n° 366 - 381.

11. Cf. : Rapport Chabot au Tribunat : Fenet, T XV p. 48.
Exposé des motifs de Treilhard, Ferret, T XV p. 38.

12. Cf. : L. Aynes, Les sûretés, n° 139.

13. La loi du 22 novembre 1938 a mis fin à l’incapacité de la femme mariée et la loi du 5 juillet 1974 a abaissé l’âge de la majorité à 18 ans accomplis.

14. Cf. : par ex : André Schneider : "Des exceptions que la caution peut opposer au créancier : pour un retour aux sources". Semaine juridique - Ed. Gen. n° 12, 20 mars 2002, I - 121.

15. Cf. : Henri, Léon et Jean Mazeaud, François Chabas, Leçons de droit civil - Sûretés et publicité foncière, 7e édition, p. 35.

16. Cf. : cass. com., 29 mai 2001, Bull., n° 100 - observ. A. M. Luciani, Dalloz 2002 p. 1741 ; M. N. Jobard-Bachellier, Dalloz 2002 p. 2114 ; P. Crocq, RTD civ. 2001, p. 920.

17. Cf. : cass. 3ème civ., 11 mai 2005, Bull., n° 101.

18. Cf. : en ce sens : cass. 1ère civ., 20 mars 1989, Bull., n° 127.

19. Cf. : en ce sens : cass. 1ère civ., 25 mai 1964, Bull., n° 269 ; 3 juillet 1996, Bull., n° 288, Dalloz 1996, somm. p. 323 (arrêt ne concernant pas directement le cautionnement, mais dont la solution est d’un intérêt certain en la matière).

20. Cf. : notamment les arrêts de la cour d’appel de Paris du 19 février 1999 (Mme X... c/ Crédit lyonnais) et de la cour d’appel de Montpellier du 21 septembre 1993 (M. X... c/ SA Plus International).

21. Cf. : cass. 3ème civ., 11 mai 2005, Bull., n° 101, RTD civ. juillet - septembre 2005, n° 3, p. 590-591, note J. Mestre et B. Fages & Droit et patrimoine 2005, n° 141-10.2005, chron. droit des obligations, note Philippe Stoffel-Munck.

22. Cf. : L. Aynes, Les sûretés n° 139 et Dalloz 2002, n° 44 p. 3336.

23. Cf. : P. Simler, cautionnement et garantie autonomes, contrat de cautionnement, Litec 3e édition, 145, 220, 226 et suiv. ; et JCP G, éd. générale 2000, n° 9, I, 209.

24. Cf. : Henri, Léon et Jean Mazeaud, François Chabas, Leçons de droit civil, sûretés et publicité foncière, 7e éd. n° 21.

25. Cf. : P. Delebecque et Ph. Simler , Les Sûretés, la publicité foncière - Dalloz 3ème éd.

26. Cf. : P. Cabrillac et C. Mouly, Droit des sûretés, 6ème éd. Litec 85, n° 61.

27. Cf. : J. Flour, J. L. Aubert, E. Savaux, Les obligations I L’acte juridique n° 330.

28. Cf. : H, L. et J. Mazeaud, F. Chaban, Leçons de droit civil - Sûretés et publicité foncière, 7e éd. p. 35.

29. Cf. : André Schneider, JCP 2002 - G - I - 121, p. 545.

30. Mais contra : cf. cass. com., 13 novembre 2002, Bull., n° 161.

31. Cf. : Aubry et Rau (T VI 5ème éd. p. 214), qui qualifient pour cette raison le débiteur de tiers-débiteur ; H. L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, T III n° 7.

32. Cf. : cass. 1ère civ., 2 février 1972, Bull., n° 37 - JCP G 1972 -IV-64.

33. Cf. : D. Houtcieff : contribution à l’étude de "l’intuitus personae" et considération de la personne du créancier par la caution, RTD civ. 2003-3 ; M. Rémond-Gouilloud - JCP 1977 - Doctr. I n° 2850-18.

34. Cf. : cass. 1ère civ., 21 janvier 1981, Bull., n° 25 ; 26 novembre 1991, Bull., n° 331 ; cass. com., 7 février 1983, Bull., n° 50 ; 8 novembre 1983, Bull., n° 298 ; 23 juin 1988, Bull., n° 204.

35. Cf. : cass. 1ère civ., 10 mai 1989, Bull., n° 187 ; 26 novembre 1991, Bull., n° 331 ; 9 novembre 2004 (pourvoi n° 01-03.772) ; cass. com., 26 mai 1992, Bull., n° 204.

36. Cf. : en ce sens : cass. com., 17 décembre 1980, Bull., n° 433.

37. Cf. : H, L et J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil - Sûretés et publicité foncière - 7e édition, p. 35.

38. Cf. : cass. com. 18 mars 2003 Pourvoi n° 01-03.318 - cass. 1ère civ., 9 novembre 1999, JCP G. 1999 IV 3140.