Avis de M. de Gouttes, Premier avocat général

 


 

Avis de M. de Gouttes

Premier avocat général

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LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE :

Le présent pourvoi pose essentiellement, dans son premier moyen de cassation, la question de l’interprétation de l’article 1858 du code civil, aux termes duquel "les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale".

Il s’agit plus précisément de déterminer si la circonstance qu’une société civile de droit commun fait l’objet d’une liquidation judiciaire suffit ou non à établir que les conditions posées par l’article 1858 du code civil sont remplies.

La question est posée ici sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, applicable à toutes les procédures collectives ouvertes avant le 1er janvier 2006.

L’ARRÊT ATTAQUÉ :

L’arrêt attaqué de la cour d’appel d’Agen du 13 octobre 2004, s’inscrivant dans la ligne de certaines décisions de la Cour de cassation (1), a fait droit à l’action du créancier (M. Y...) contre l’associé de la société civile immobilière (M. X...) et a estimé que les conditions de l’article 1858 du code civil étaient réunies, dès lors que :

- l’arrêt de condamnation de la SCI du 28 juin 2000 était devenu définitif (le désistement du pourvoi ayant été enregistré le 16 juillet 2001) ;

 

- la SCI avait été déclarée en liquidation judiciaire le 6 avril 2001 ;

- la créance de M. Y... était chirographaire.

Par ailleurs, l’arrêt du 13 octobre 2004, confirmant le jugement déféré, a déclaré irrecevable la demande reconventionnelle formée par l’associé, qui alléguait que le créancier avait, dans la procédure antérieurement conduite contre la SCI, omis de produire l’intégralité des pièces et usé de faux pour tromper les juges. Sur ce point, l’arrêt attaqué a considéré que la demande reconventionnelle s’analysait comme une remise en cause des décisions déjà rendues par les premiers juges et les juges d’appel, qui étaient revêtues de l’autorité de la chose jugée. Selon l’arrêt attaqué, il appartenait, le cas échéant, à l’associé d’agir par la voie d’une tierce opposition, et à la société civile immobilière ou à son liquidateur d’agir en révision ou devant les juridictions répressives en cas de révélation de faits nouveaux.

LE POURVOI EN CASSATION :

Deux moyens de cassation sont présentés par le demandeur :

- 1 - Le premier moyen reproche à l’arrêt attaqué d’avoir privé sa décision de base légale au regard de l’article 1858 du code civil, en omettant de rechercher :

- d’une part, si le créancier avait, avant d’assigner l’associé, fait diligenter au préalable à l’égard de la société des mesures d’exécution qui se seraient révélées vaines (1ère branche) ;

- d’autre part, si le créancier avait établi que le patrimoine social de la SCI était insuffisant pour le désintéresser (seconde branche) ;

- 2 - Le second moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir violé l’article 1351 du code civil en opposant à la demande de dommages-intérêts de l’associé (M. X...) l’autorité de la chose jugée attachée à la décision fixant la dette de la SCI, à l’issue d’une instance à laquelle l’associé n’avait pas été partie et qui n’avait pas le même objet.

Le renvoi en Chambre mixte (arrêt du 9 janvier 2007) se justifie ici par l’intérêt de principe de la question contenue dans le premier moyen : celle de l’interprétation de l’article 1858 du code civil.

Quant au second moyen, relatif à l’autorité de la chose jugée, il ne paraît pas devoir être accueilli : indépendamment de l’argument pris du recours possible à la voie de la "tierce opposition" évoquée par l’arrêt attaqué (voie qui n’était probablement pas ouverte en l’espèce à l’associé, eu égard à sa communauté d’intérêts avec la société et à sa qualité de gérant de cette société, qu’il avait représentée dans l’instance dirigée contre elle), il apparaît que l’arrêt devenu définitif qui avait fixé la dette de la société et donc celle susceptible d’être réclamée à l’associé, était opposable à ce dernier (2).

* * *

En nous en tenant donc essentiellement à la question de principe de l’interprétation de l’article 1858 du code civil, il paraît utile de rappeler, en premier lieu, l’état de la jurisprudence et de la doctrine sur cette question (I), pour nous permettre de dégager ensuite la solution à induire dans la présente affaire (II).

* * *

- I - L’ÉTAT DE LA JURISPRUDENCE ET DE LA DOCTRINE CONCERNANT L’INTERPRÉTATION DE L’ARTICLE 1858 DU CODE CIVIL :

Alors que les créanciers des sociétés civiles de "droit commun" (3) disposaient autrefois d’un droit immédiat de poursuite contre les associés (4), la réforme du régime des sociétés civiles opérée par la loi du 4 janvier 1978 a exigé de ces créanciers qu’ils ne poursuivent les associés (tenus indéfiniment des dettes sociales en proportion de leur participation au capital social) qu’après avoir "préalablement et vainement poursuivi la personne morale", ainsi que le prescrit l’article 1858 du code civil.

L’obligation aux dettes sociales des associés d’une société civile est devenue ainsi une obligation subsidiaire : le créancier ne peut poursuivre simultanément la société et l’associé (5), ce dernier bénéficiant d’une sorte de "bénéfice de discussion"qui le protège des actions intempestives éventuelles des créanciers sociaux.

Mais le concept de subsidiarité a été diversement apprécié par la jurisprudence et la doctrine (6), et l’étendue des poursuites "préalables et vaines" contre la société, au sens de l’article 1858 du code civil, a donné lieu a des interprétations divergentes :

- A - Selon une interprétation "stricte" ou "restrictive", le terme "poursuivre" a été entendu au sens procédural "d’exécuter" (7) : le créancier social, avant de pouvoir agir contre les associés, doit avoir fait réaliser la totalité des biens de la société civile sans pouvoir être intégralement payé.

- 1 - S’il s’agit d’une société civile faisant l’objet d’une procédure collective, aucune poursuite contre les associés ne devrait être possible avant la clôture de la liquidation judiciaire de la société permettant d’apporter la preuve tangible de l’insolvabilité de cette dernière, ou, en tout cas, avant la constatation de mesures d’exécution démontrant l’insuffisance patrimoniale totale de la société  (8).

Quelques arrêts de la Cour de cassation sont cités à l’appui de cette interprétation :

Ainsi, dans un arrêt du 6 janvier 1999 (9), la troisième chambre civile a rejeté l’action en paiement exercée contre les associés par le créancier d’une société civile immobilière en redressement judiciaire, au motif que ce créancier n’avait pas, avant l’ouverture de la procédure collective de la SCI, exercé de véritable mesure d’exécution dont pouvait s’induire l’insuffisance patrimoniale de la société. La troisième chambre civile a ainsi estimé que l’existence de la procédure collective n’était pas à elle seule suffisante pour établir l’existence de poursuites préalables et vaines.

De même, dans un arrêt du 27 septembre 2005 (10), la chambre commerciale a estimé que, bien que le créancier ait déclaré sa créance à la liquidation judiciaire de la SCI, l’inefficacité des poursuites contre la société n’avait pas été constatée préalablement à l’engagement de poursuites contre les associés.

- 2 - S’il s’agit d’une société civile "in bonis", le créancier social ne pourra également recourir contre les associés que lorsque toutes les voies d’exécution auront révélé leur incapacité à assurer son désintéressement (11).

Ainsi, il a été jugé que n’apportaient pas la preuve de "vaines et préalables poursuites" :

- des commandements de payer indépendants de toute mesure d’exécution, même restés sans effet (12) ;

- une mise en demeure de la société civile restée infructueuse et inefficiente (13) ;

- des recherches infructueuses pour retrouver la société (14) ;

- des mesures d’exécution effectuées (saisie immobilière) ou tentées (saisie mobilière) (15) ;

- l’inscription sur les biens de la société civile condamnée d’une hypothèque de second rang (16).

Cette conception "restrictive", si elle confère sa pleine valeur à la personnalité morale des sociétés civiles, présente l’inconvénient de protéger excessivement les associés, devenus débiteurs de derniers recours, et de retarder exagérément l’action du créancier, qui ne peut intervenir qu’après la réalisation des biens de la société. Cela paraît peu conciliable avec le caractère illimité de l’obligation des associés d’une société civile au passif social et cela peut laisser aussi le temps aux moins scrupuleux des associés d’organiser leur insolvabilité (17).

C’est pourquoi, même si elle est encore reflétée dans certains arrêts récents, cette conception est de plus en plus remise en question.

- B - A l’inverse, selon une interprétation "libérale", plus favorable aux créanciers, la notion de "vaines poursuites préalables" est assimilée à la notion de "vaine mise en demeure" (18). Le créancier, dès la première défaillance de la société civile débitrice, doit pouvoir se retourner vers les associés (19).

Cette solution, comme on le voit, rapproche le régime des sociétés civiles de celui des sociétés en nom collectif, des sociétés civiles professionnelles et des sociétés de construction-vente (20).

Mais une telle interprétation est discutable :

Si la mise en demeure précède souvent les poursuites, elle ne constitue pas en elle-même une poursuite. La nécessité d’une démarche préalable et d’un avertissement auprès de la société empêche sans doute de poursuivre les associés en même temps que la société débitrice, mais les créanciers sociaux peuvent agir contre les associés sans que soit prouvée l’insolvabilité de la personne morale, puisque le caractère vain de la mise en demeure ne suppose pas nécessairement l’incapacité de la société à payer.

Par ailleurs, il convient de garder à l’esprit les risques de fraude aux droits des associés de la part des créanciers, qui pourraient opter pour une voie qu’ils savaient pertinemment vouée à l’échec, alors qu’une autre orientation aurait été plus judicieuse.

Aussi l’interprétation libérale paraît-elle avoir été, à son tour, délaissée par la jurisprudence récente.

- C - Une troisième voie "intermédiaire" s’est en définitive dégagée, qui tend à assimiler plutôt la "poursuite" à "l’action en justice" et qui prend mieux en compte l’équilibre à maintenir entre les deux intérêts en présence (21) :

- les intérêts des associés, qui ne doivent être poursuivis qu’après que le patrimoine social, gage des créanciers, ait été préalablement et vainement sollicité,

- et les intérêts des créanciers, qui ne doivent pas être trop retardés dans leur action contre les associés dès lors qu’ils agissent de bonne foi envers eux.

Selon cette approche, s’il faut, pour que les associés puissent être mis en cause, que les créanciers justifient de poursuites et de l’impossibilité d’en tirer profit, l’inanité des poursuites doit pouvoir être constatée lorsqu’il est prouvé par tout moyen que la créance ne sera pas honorée (22).

- 1 - Ainsi, dans le cas d’une société civile qui fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire, le caractère vain des poursuites peut être présumé ou regardé comme suffisamment établi sans que l’on soit tenu d’attendre la clôture de la liquidation judiciaire  (23) :

- d’une part, du fait de l’existence d’un titre consacrant la créance du créancier social, à savoir la déclaration et la vérification de la créance établissant le caractère social de la dette et l’antériorité des poursuites contre la société civile.

Comme on le sait, la déclaration des créances équivaut à une demande en justice  (24). Elle peut donc être assimilée à l’existence de poursuites (25) ;

- d’autre part, du fait même de la mise en liquidation judiciaire de la société civile, qui suffit à révéler l’insuffisance du patrimoine social ainsi que la vanité des poursuites contre la personne morale, surtout quand ces poursuites sont exercées par des créanciers chirographaires.

L’ouverture de la procédure collective facilite donc la preuve du caractère vain et préalable des poursuites, dans la mesure où elle fait présumer l’insuffisance d’actif, sans qu’il soit nécessaire que le créancier ait à justifier de mesures particulières entreprises préalablement à l’ouverture de la procédure collective ou de formalités autres que la déclaration de créances.

Cela signifie aussi, à contrario, que ne pourront pas agir contre les associés les créanciers qui n’ont pas déclaré leur créance en temps utile et ne bénéficient pas d’un relevé de forclusion ou ceux dont la créance, bien que régulièrement déclarée, n’a pas été admise à l’issue de la procédure de vérification du passif (26).

- 2 - S’agissant des sociétés civiles "in bonis", une partie de la doctrine (27), propose que la solution "intermédiaire" leur soit également appliquée : même si le caractère vain des poursuites implique en principe l’accomplissement d’au moins un acte d’exécution resté infructueux et susceptible de prouver l’insolvabilité de la société (28), il convient d’admettre que, dans certains cas, l’impossibilité de poursuivre le paiement des dettes sociales auprès de la société peut résulter de la constatation de l’absence d’élément actif, sans qu’il soit indispensable que le créancier ait exercé une mesure d’exécution restée infructueuse :

Tel est le cas, par exemple, lorsqu’un créancier établit que la société civile débitrice est hors d’état de faire face à ses obligations car elle n’a plus de trésorerie et l’immeuble social est lourdement hypothéqué (29), ou lorsqu’il résulte d’un procès verbal de carence assorti d’un constat d’huissier de justice mandaté que la société ne possède aucun élément d’actif, ou lorsqu’il existe un commandement de payer au nom d’une société civile qui, quoique non dissoute, a cessé toute activité et a été expulsée de ses locaux (30) ou encore un commandement de payer converti en procès verbal de carence, après qu’un huissier de justice ait constaté que la société débitrice ne présentait aucun bien saisissable ou susceptible d’être saisi (31).

* * *

Il résulte de l’ensemble de ces données que, malgré ses hésitations, la jurisprudence de la Cour de cassation, délaissant les interprétations trop strictes de l’article 1858 du code civil, tend à consacrer progressivement une interprétation intermédiaire, permettant d’assurer un meilleur équilibre entre l’intérêt des créanciers sociaux, qui doivent être en mesure de pallier l’insuffisance de la société civile par une action contre les associés, et l’intérêt des associés, qui doivent être normalement préservés par l’écran de la personne morale (32).

Dès lors que la société civile a été déclarée en liquidation judiciaire et que la créance a été déclarée et admise, on peut estimer en effet qu’il serait excessif d’exiger en plus du créancier qu’il fasse lui-même des investigations pour rechercher dans la procédure collective si la société a des actifs suffisants ; il n’a pas, au demeurant, lui-même les moyens de mener ces investigations et c’est le liquidateur qui le représente.

Ainsi que l’observe un auteur (33), "quel intérêt y a-t-il à faire patienter des créanciers dont on a conscience que le débiteur est insolvable, si ce n’est permettre aux associés d’utiliser cette période de protection pour organiser leur insolvabilité".

De surcroît, à trop exiger des créanciers, cela pourrait même se retourner contre les associés : les créanciers, au premier rang desquels se trouvent les établissements de crédit, pourraient, en effet, être encouragés à l’avenir à demander aux associés des garanties plus coûteuses, comme le cautionnement solidaire des dettes sociales, pour une plus grande sécurité de paiement (34).

La doctrine relève d’ailleurs que la position dite intermédiaire est la plus fidèle à la jurisprudence commerciale, qui a toujours marqué son souci de tenir compte de la réalité économique, des exigences de la vie des affaires et des préoccupations des créanciers agissant de bonne foi envers leurs débiteurs.

 

Cette position s’inscrit, en outre, dans l’esprit de la nouvelle loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, non applicable, il est vrai, en l’espèce, mais dont on sait qu’elle renforce les droits des créanciers et "valorise leur rôle" (35). On ajoutera également que la loi de 2005 ne fait plus du défaut de déclaration de la créance un obstacle définitif à la poursuite des associés, ce défaut de déclaration ayant seulement un effet paralysant temporaire sur la poursuite contre les associés tant que la société civile ne peut pas être elle-même poursuivie (36).

Selon l’expression d’un auteur, M. Leguevaques (37) , le législateur de 2005 s’est efforcé ainsi de trouver un difficile équilibre entre les demandes des créanciers, les attentes des débiteurs et les droits de l’entreprise, sans ignorer que les intérêts en jeu peuvent varier en fonction des époques : assainissement du commerce à la fin de la deuxième guerre mondiale, distinction de l’individu et de l’entreprise en 1967, lutte contre le chômage dans les années 1980, résistance aux délocalisations aujourd’hui ...

Il reste maintenant à induire de ces données la solution qu’il y a lieu de retenir dans la présente affaire.

* * *

- II - LA SOLUTION A INDUIRE DANS LA PRÉSENTE AFFAIRE :

- A - L’affaire qui nous est soumise présente d’abord une particularité, qui vient compliquer quelque peu la problématique : l’instance contre l’associé a été engagée ici par le créancier (M. Y...) avant la mise en liquidation judiciaire de la SCI, à une époque où la SCI bénéficiait d’un plan de continuation, et, par ailleurs, il n’a pas été précisé dans l’arrêt attaqué si la déclaration de créance de M. Y..., faite dans le cadre du redressement judiciaire, a été renouvelée dans la nouvelle procédure de liquidation judiciaire de la société.

- Les circonstances sont en effet les suivantes :

La SCI Lalande a antérieurement fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire simplifiée par jugement du 2 décembre 1994 et M. Y... a déclaré sa créance le 3 janvier 1995. Le 2 mai 1996, un jugement a homologué le plan de continuation de la SCI (et ce, après l’assignation initiale de la SCI par M. Y..., le 16 septembre 1994, en remboursement de ses honoraires).

Le 17 mars 2000, un jugement du tribunal de commerce de Villeneuve-sur-Lot a prononcé une première fois la liquidation judiciaire de la SCI Lalande à la suite de la résolution du plan de redressement, mais ce jugement a été annulé par arrêt du 26 juin 2000.

La résolution du plan de continuation et la liquidation judiciaire de la SCI n’ont été ultérieurement prononcées que par jugement du 6 avril 2001, confirmé par arrêt du 2 juillet 2003.

Lorsqu’il a fait assigner M. X... le 16 août 2000, M. Y... a donc engagé ses poursuites contre l’associé de la SCI avant la mise en liquidation judiciaire de la SCI, à une époque où la SCI bénéficiait d’un plan de continuation et où la créance de M. Y... devait être payée selon les modalités de ce plan.

- On peut alors se poser la question de savoir si M. Y... devait déclarer sa créance à la seconde procédure collective de la SCI ouverte au cours de l’instance et recommencer les poursuites contre M. X... ou s’il était possible d’admettre qu’ayant régulièrement déclaré sa créance au passif du débiteur en redressement judiciaire, M. Y... n’était pas tenu de procéder à nouvelle déclaration de créance, la condition de "poursuite préalable" étant ainsi régularisée.

- B - Au soutien de la décision de la cour d’appel d’Agen, il est possible d’invoquer un récent arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 16 janvier 2007 (38), qui a affirmé que le créancier ayant régulièrement déclaré sa créance au passif du débiteur en redressement judiciaire n’est pas tenu de procéder à une nouvelle déclaration de créance lorsqu’à l’issue de la période d’observation, la liquidation judiciaire est prononcée  (39).

- C - Cependant, dans notre cas d’espèce, nous ne sommes pas en présence d’une liquidation judiciaire ouverte à l’issue de la période d’observation : c’est à la suite de la résolution du plan de continuation qu’a été prononcée la liquidation judiciaire de la SCI par jugement du 6 avril 2001.

En ce cas, l’on est renvoyé à une autre jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation (40), qui considère que les créances liées à une précédente procédure collective clôturée par un plan de continuation, ayant leur origine antérieurement au jugement d’ouverture de la seconde procédure, doivent être déclarées à cette seconde procédure (cf. : articles L. 621-43 à L. 621-47 et L. 621-82 du code du commerce).

Selon le professeur A. Lienhard 39, cela démontre qu’il y a lieu de distinguer entre, d’une part les jugements d’ouverture, qu’il s’agisse de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire - qui seuls déclenchent l’obligation pour les créanciers antérieurs de déclarer leur créance et qui font courir à cette fin le délai de deux mois à compter de la publication au BODACC du jugement -, d’autre part les jugements de conversion - de sauvegarde en redressement ou en liquidation judiciaire, ou de redressement en liquidation judiciaire -, qui n’obligent pas les créanciers qui ont procédé à leur déclaration, à réitérer celle-ci à peine de forclusion et qui, systématiquement, ne font pas non plus normalement courir un nouveau délai pouvant permettre aux créanciers négligents de se rattraper (41).

Sans doute la question ne se pose-t-elle plus dans les mêmes termes pour les liquidations judiciaires consécutives à des résolutions de plans de continuation prononcées à compter du 1er janvier 2006, ou de plans de sauvegarde ou de redressement ouverts conformément à la nouvelle loi du 26 juillet 2005, en raison de la dispense accordée désormais (cf. : article L. 626-27 du code de commerce) aux créanciers admis au plan de déclarer leurs créances et sûretés, les créances admises à ce plan étant admises de plein droit au passif de la liquidation judiciaire, déduction faite des sommes déjà perçues.

Mais, en l’état de la législation antérieure à 2005, il existe des éléments qui pourraient amener la Chambre mixte à censurer, par un moyen relevé d’office, l’arrêt attaqué de la cour d’appel d’Agen pour ne pas avoir recherché si M. Y... avait déclaré effectivement sa créance dans le cadre de la procédure nouvelle de liquidation judiciaire, bien que ce moyen n’ait pas été soulevé par le demandeur.

Il appartiendra à la Chambre mixte d’apprécier s’il y a lieu de regarder un tel moyen comme un moyen d’ordre public devant être relevé d’office et s’il convient ou non de maintenir la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale sur ce point.

- D - Toutefois, d’autres éléments particuliers doivent être pris en considération dans notre affaire, qui militent dans le sens de l’admission en l’espèce de l’existence de "préalables et vaines poursuites" contre la SCI, en s’inspirant de l’interprétation dite "intermédiaire" de l’article 1858 du code civil qui a été évoquée précédemment :

1) En premier lieu, le jugement de condamnation de la SCI en date du 9 juillet 1998 (confirmé par l’arrêt du 28 juin 2000) est postérieur à la procédure collective, puisque la SCI Lalande était en redressement judiciaire depuis le 2 décembre 1994.

Le mémoire en défense observe de son côté que M. Y... a déclaré sa créance à titre chirographaire le 3 janvier 1995, puis qu’ultérieurement, la liquidation judiciaire de la société a été prononcée par jugement du 6 avril 2001.

2) En deuxième lieu, s’agissant de la déclaration de M. Y... à la procédure de liquidation judiciaire, il faut souligner :

- d’une part, qu’un jugement du tribunal de commerce de Villeneuve-sur-Lot du 17 mars 2000 avait déjà prononcé la liquidation judiciaire de la SCI Lalande, que M. Y... avait alors déclaré sa créance le 7 avril 2000, mais que ce jugement a été annulé par arrêt du 26 juin 2000 ;

 

- d’autre part, et surtout, qu’il résulte des observations complémentaires déposées par le défendeur le 7 mai 2007 (au sujet du moyen relevé d’office), que M. Y... aurait bien déclaré à nouveau sa créance le 30 avril 2001 et que cette créance aurait été admise au passif de la liquidation judiciaire de la SCI.

3) En troisième lieu, s’agissant du caractère "préalable" ou de l’antériorité des poursuites et de la nécessité d’un titre contre la société civile consacrant la créance du créancier social, il peut être relevé :

- que l’arrêt devenu définitif du 28 juin 2000 de la cour d’appel d’Agen a irrévocablement fixé la créance d’honoraires due par la SCI Lalande à la somme de 480 181, 10 francs avec intérêts, à la suite de la mise en procédure collective de cette société ;

- que la créance de M. Y... a été déclarée au passif de la SCI le 3 janvier 1995, préalablement à la poursuite de "l’instance en cours" qui a abouti à l’arrêt du 28 juin 2000.

On peut en déduire ainsi que la déclaration et l’admission de la créance de M. Y... sont assimilables à un titre exécutoire ou à une demande en justice contre le débiteur et, par voie de conséquence, à l’exercice de "poursuites préalables" au sens de l’article 1858 du code civil.

4) En quatrième lieu, s’agissant du caractère "vain" des poursuites et de la preuve que le patrimoine était insuffisant pour désintéresser le créancier, ils peuvent également être déduits :

a) - d’une part, de ce que M. Y... n’a pas été payé après la déclaration de sa créance au redressement judiciaire de la SCI et de ce que cette société a été ensuite mise en liquidation judiciaire, ce qui révèle que le patrimoine était insuffisant, que la demande contre la SCI serait demeurée infructueuse et qu’il y a donc présomption de "vaine poursuite".

On citera ici un arrêt de la chambre commerciale du 15 mars 2005 (42) qui, dans le cas d’une SCI ayant fait l’objet initialement d’un redressement judiciaire et d’un plan de continuation, puis d’une résolution de ce plan et d’une liquidation judiciaire, a décidé que, dans la mesure où la SCI n’avait pas rapporté la preuve du paiement de plusieurs échéances du plan revenant à la banque créancière, la preuve de son incapacité à régler à la banque tous ses engagements était ainsi rapportée.

De surcroît, le régime de la procédure de liquidation judiciaire témoigne, en tant que tel, de l’insuffisance du patrimoine du débiteur ; sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, on disait même qu’il annonçait souvent la fin de l’entreprise.

b) - d’autre part, de ce que M. Y... a la qualité de créancier "chirographaire". Or, comme on le sait, les chances de répartition au profit des créances chirographaires sont considérablement réduites face aux créanciers privilégiés - ce qui conduit d’ailleurs certains auteurs (43) à faire le constat paradoxal que les créanciers chirographaires peuvent agir contre les associés dès la preuve de l’insuffisance d’actif, tandis que les créanciers privilégiés doivent attendre la fin de la procédure, avec pour seul espoir d’être désintéressés grâce à l’actif restant.

Un arrêt de la chambre commerciale du 18 janvier 1994 (44) peut être cité à ce sujet, qui a autorisé des créanciers chirographaires dont la créance avait été admise au passif, à poursuivre le paiement des associés sans attendre la clôture de la procédure, dès lors qu’il n’était pas douteux que cette créance ne serait pas recouvrable sur le patrimoine social.

* * *

EN CONCLUSION, deux solutions s’offrent, me semble-t-il, à votre Chambre mixte pour répondre à la question de principe touchant à l’interprétation de la condition de "préalables et vaines poursuites" de l’article 1858 du code civil - et ce, sans préjudice du moyen relevé d’office reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si la créance de M. Y... avait été déclarée à la seconde procédure de liquidation judiciaire :

- Ou bien votre Chambre mixte considère que, lorsque la procédure de liquidation judiciaire est, comme en l’espèce, ouverte au cours de l’instance engagée contre l’associé de la SCI, le créancier doit rapporter la preuve de l’insuffisance de l’actif social, son action contre l’associé ne pouvant être régularisée sans que l’inanité des poursuites contre la société ait été préalablement constatée, conformément à ce qu’a décidé la chambre commerciale notamment dans son arrêt précité du 27 septembre 2005.

En ce cas, une cassation de l’arrêt de la cour d’appel d’Agen devrait être envisagée sur le premier moyen pour défaut de base légale au regard de l’article 1858 du code civil ;

- Ou bien, au contraire, votre Chambre mixte entend consacrer, de façon plus générale, le principe selon lequel la circonstance qu’une société civile de droit commun fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire suffit à établir que les conditions posées par l’article 1858 du code civil sont remplies, en admettant ainsi que le créancier qui a déclaré sa créance au passif de cette procédure et en demande le paiement à l’associé est dispensé de rapporter la preuve de l’insuffisance de l’actif social.

En ce cas, votre Chambre mixte pourrait rejeter le pourvoi en cassation de M. X... sur le premier moyen, qui invoquait un manque de base légale de l’arrêt attaqué au regard de l’article 1858 du code civil, mais aussi sur le second moyen, dont nous avons déjà dit qu’il invoquait en vain une violation de l’autorité de la chose jugée.

C’est cette seconde solution que je vous suggère.

En statuant de la sorte, votre Chambre mixte pourrait mettre un terme aux hésitations de la jurisprudence et consacrer une interprétation équilibrée de l’article 1858 du code civil, qui, tout en reconnaissant le caractère subsidiaire de l’obligation aux dettes sociales de l’associé d’une société civile, prendrait mieux en compte les intérêts du créancier social qui a déclaré sa créance, en lui permettant de pallier l’insuffisance évidente de la société mise en liquidation judiciaire par une action contre l’associé, sans soumettre de surcroît le créancier à un impossible "parcours du combattant" exigeant de lui qu’il recherche et rapporte la preuve de ce que la société n’a plus d’actifs suffisants.

Cette solution serait de surcroît, me semble-t-il, plus en harmonie avec les orientations qui ont été retenues depuis lors par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, dont on sait qu’elle a eu pour souci de mieux prendre en compte la protection nécessaire des créanciers.

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1. Cf. : cass.. 2ème civ., 13 février 2003 (Bull., n° 42) ; cass. 3ème civ., 31 mars 2004 (Bull., n° 67 ; D. 2004 n° 40 p. 2927, obs. Hallouin ; Rev. Société 2004, p. 684 et s., note J. F Barbiéri) ; 24 octobre 1990 (Bull., n° 198) ; cass. com., 24 janvier 2006 (Bull., n° 17) et 14 janvier 2004 (pourvoi n° 00-15.992).

2. En ce sens, cf. : cass. com., 28 septembre 2004 (pourvoi n° 02-15.755). Voir aussi la jurisprudence sur l’opposabilité à l’assureur de la décision de condamnation rendue contre l’assuré (cass. 1ère civ., 10 octobre 1972, Bull., n° 198 ; 26 juin 1984, Bull., n° 207 ; 10 février 2004, pourvoi n° 01-12.863) ou, en cas d’action en paiement par un créancier contre une caution, sur l’opposabilité à la caution de la décision rendue par le juge compétent de la procédure dans les rapports entre le créancier et le débiteur principal et concernant l’existence et le montant de la créance (cass. com., 4 octobre 2005, Bull., n° 199 ; 18 janvier 2000, Bull., n° 11 - Dalloz 2000 p. 97, obs. Alain Lienhard).

3. Il est à signaler que, pour les sociétés civiles professionnelles et les sociétés de construction, comme pour les sociétés en nom collectif (article L. 221-1 du code de commerce), les poursuites contre les associés peuvent être exercées par les créanciers après une mise en demeure de la société restée infructueuse (loi du 16 juillet 1971, article 2 et code de la construction et de l’habitat, article L. 211-2) ;

Cf. : en ce sens : 3ème civ., 14 février 2007, pourvoi n° 05-21.488.

4. Le régime de l’ancien article 1863 du code civil plaçait les associés et la société civile sur un pied d’égalité, en considérant les associés comme des débiteurs principaux, à l’instar de la société elle-même. En application de ce texte, la jurisprudence autorisait alors les créanciers à agir indifféremment à l’encontre des créanciers ou de la société, sans poursuites préalables nécessaires de celle-ci.

5. Cf. : cass. 3ème civ., 7 février 2001 (pourvoi n° 99-14.432) et 18 décembre 2001 (pourvoi n° 00-16.530).

6. Cf. : Daniel Ammar - La notion de poursuites vaines et préalables de l’article 1858 du code civil, JCP 12 juin 2002 n° 10.092 p. 1100 et suiv. ;

Hélène Berthoud-Ribaute, Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 27, 4 juillet 2002, 1046 ;

Alain Viandier et Jean-Jacques Caussain, Droit des sociétés, chronique JCP 20 décembre 2000, n° 1282, p. 2336 ;

Jérôme Julien : "observations sur l’évolution jurisprudentielle du sort des associés dans la société civile" ;

RTD com. 2001 p. 841 et suiv., I A 7 et 8.

7. Cf. : Y. Dereu, note sur cass. 3ème civ., 3 juillet 1996, Bull., n° 174 ; Bull. Joly 1996 p. 1043 ; H. Berthoud - Ribaute, JCP E 2002 n° 1046 p. 1152 et suiv.

8. Cf. : en ce sens : cour d’appel de Paris, 17 décembre 1982 Rev. Sociétés 1983 p. 763, note Y. Dereu ; cour d’appel de Versailles, 25 juin 1987 - Bull. Joly, 1987 p. 770 ; cour d’appel de Reims, 22 février 1993 - JCP G 1994 IV n° 807 p. 104.

9. Cf. : cass. 3ème civ., 6 janvier 1999, Bull., n° 5 & RJDA 1999 n° 951 - A rapprocher : cass. 3ème civ., 18 juillet 2001 (pourvoi n° 00-11.798), JCP 2001 Ed. G. I 372, obs. Caussain et Viandier ;

10. Cf. : cass. com., 27 septembre 2005, Bull., n° 188. A rapprocher : cass. com., 8 décembre 2005 (n° 04-14.352).

11. Cf. : D. Gibirila : L’obligation aux dettes sociales dans les sociétés civiles, Defresnois 1998, article 36808 n° 44 ; cass. 3ème civ., 8 octobre 1997, Bull., n° 191 ; 23 février 2000, Bull., n° 43.

12. Cf. : cass. 3ème civ., 23 avril 1992, Bull., n° 143, RJDA 1/1993 n° 42 ; Rev. Sociétés 1992 p. 763, note B. Saintourens ; RTD com. 1993 p. 332, obs. E. Alfandari et M. Jeantin.

13. Cf. : cass. 3ème civ., 3 juillet 1996, Bull., n° 174 ; 14 juin 2000 (pourvoi n° 98-22-956).

14. Cf. : cass. civ. 3ème civ., 8 octobre 1997, Bull., n° 191.

15. Cf. : cass. 3ème civ., 6 juillet 2005, Bull., n° 153 ; cour d’appel de Paris, 24 mai 1996 - Dr. sociétés - oct. 1996 n° 187.

16. Cf. : cass. com., 20 novembre 2001, Bull., n° 186.

17. En ce sens : cf. : Hélène Berthoud-Ribaute, JCP - E - 2002-1046, n° 27, p. 1152 et s.

18. Cf. : J. Foyer - La réforme du titre IX du Livre III du code civil, Rev. Sociétés 1978 p. 1, spec. p. 15.

19. En ce sens : cf. : cass. com., 24 novembre 1992, Bull., n° 375, Bull. Joly 1993 p. 243, note Y. Dereu & arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 28 septembre 1994, censuré par l’arrêt de la Cour de cassation du 8 octobre 1997 (D. 1998, jurisprud. p. 139, note Gibirila).

 

20. Cf. : - Loi du 24 juillet 1966, article 10 alinéa 2 ;

- Code de la construction et de l’habitat, article L. 211-2 alinéa 2 (cf. : cass. 3ème civ., 14 février 2007, (pourvoi n° 05-21.488) ;

- Loi du 29 novembre 1966, article 15 alinéa 2.

Voir aussi : cass. com., 14 février 2007 (pourvoi n° 05-21.488).

21. Cf. : P. Bézard, Juriscl. Sociétés civiles - Fasc. 45 E 64 - Société civile 416, n° 1133.

Y. Dereau, Bull. Joly 1993, p. 243.

D. Ammar, Semaine Juridique EG, n° 24 - II - 10092.

H. Berthoud-Ribaute - JCP E. 2002 - 1046.

A. Viandier - JCP E. D. n° 51, 19 décembre 2001, I - 372.

22. Cf. : M. Julien - RTD com. 2001, p. 841.

23. Cf. : En ce sens : cass. com., 18 janvier 1994 - JCP éd. E. 1994 - I - n° 363, obs. Viandier et Caussain ; 24 novembre 1992, Bull., n° 375, Bull. Joly, 1993 p. 243, 14 janvier 2004 (RJDA 2004 p. 675 n° 725) ; 24 janvier 2006, Bull., n° 17 ; cass. 3ème civ., 31 mars 2004, Bull.,, n° 67.

24. Cf. : cass. Assemblée plénière, 26 janvier 2001, Bull., n° 1 ; cass. com., 15 octobre 1991, Bull., n° 297.

25. Selon l’article 169, alinéa 3 de la loi du 25 janvier 1985 : "les créanciers dont les créances ont été admises et qui recouvrent l’exercice individuel de leurs actions peuvent obtenir, par ordonnance du président du tribunal, un titre exécutoire".

A rapprocher : arrêt de la chambre commerciale du 19 décembre 2006 (pourvoi n° 02-21.333) qui, dans le cas d’une société en nom collectif, a décidé que lorsqu’une SNC est mise en liquidation judiciaire avant l’engagement des poursuites à l’encontre des associés en nom, la déclaration de créances vaut mise en demeure de la société et rend donc inutile la délivrance d’un acte extrajudiciaire à cette dernière (observ. C. Regnaut-Moutier, Bull. Joly sociétés, 1er avril 2007, n° 4, p. 472, et A. Lienhard, Dalloz 2007 - 92.

26. Cf. : cass. 3ème civ., 22 mars 1995, RTD com. 1995, p. 800, obs. Champaud et Danet ; 20 février 1996 - RJDA 8/9 - 1996, n° 1067 ; 10 juillet 1996, D. 1997, somm. p. 80, obs. Honorat ; 31 mai 1995, Bull. Joly, 1995, p. 977, note Y. Dereu.

27. Hélène Berthoud-Ribaute, JCP - E - 2002 - 1046, p. 1153-1154 ; Deen Gibirila - Dalloz 1998 - Jurisp., p. 139 et s.

28. Cf. : cass. 3ème civ., 23 avril 1992, Bull., n° 143, Rev. sociétés 1992, p. 760, note B. Saintourens ; 8 mars 1995, Bull., n° 72, Dr. sociétés 1995, code de commerce. n° 157, obs. Th. Bonneau ; 3 juillet 1996, Dr. sociétés 1996, code de commerce. 187, obs. Th. Bonneau ; 8 octobre 1997, Bull., n° 191, Dr. sociétés 1998, code de commerce. n° 21, obs. Th. Bonneau, D. 1998, jurispr.. p. 139, note D. Gibirila.

29. Cf. : F. Magnin : les vaines poursuites à l’encontre de la SCI - Petites affiches, 8 novembre 1999, n° 222, p. 4.

30. Cf. : cour d’appel de Paris, 11 juin 1995, Dr. sociétés 1996, code de commerce. n° 187, obs. Th. Bonneau.

31. Cf. : cour d’appel de Dijon, 17 février 1994, Bull. Joly 1994, p. 1103, note M. Jeantin.

32. Cf. : J. Julien - Observations sur l’évolution jurisprudentielle du sort des associés dans la société civile, RTD com. 2001 p. 841.

33. Cf. : H. Berthoud-Ribaute, JCP E. 2002 1046 § 35 p. 1154.

34. Cf. : A. Viander et J.J. Caussain - JCP 2000 Ed. G. n° 1282 p. 2336 ; M. H. Monsérié - Bon et L. Grosclaude, RTD com., oct. déc. 2005 p. 781.

35. Cf. : Pascal Clément, Rapport d’information de l’Assemblée Nationale n° 2094 sur la réforme du droit des sociétés et "Entretien - L’Hémicycle du 29 juin 2005, p. 12-13.

36. Cf. Th. Bonneau, revue des sociétés 2006, p. 637.

37. Cf. : Christophe Leguevaques : "Le sort des créanciers après la loi de sauvegarde des entreprises : entre renforcement des droits et allégements des devoirs", les Petites Affiches 2006 n° 35 p. 63 ;

Cf. également : F. Macorig-Venier et C. Saint-Alary-Houin : "La situation des créanciers dans la loi du 26 juillet 2005", Revue de droit bancaire et financier 2006 p. 60 et s.

38. Cf. : cass. com., 16 janvier 2007 (pourvoi n° 05-16.927), Dalloz 2007, AJ, p. 311, obs. A. Lienhard.

39. A rapprocher : l’arrêt de la même chambre commerciale du 25 mai 1993 (Bull., n° 208), qui a admis que l’annulation par une cour d’appel du jugement d’ouverture du redressement judiciaire d’un débiteur ne s’étend pas aux déclarations de créances régulièrement effectuées avant cette annulation, dès lors que la cour d’appel a ouvert elle-même le redressement judiciaire du débiteur.

A rapprocher encore : cass. com. 19 février 2002, Bull., n° 35 : le créancier qui n’a pas déclaré sa créance dans le délai légal à la suite de l’ouverture du redressement judiciaire, peut déclarer sa créance dans le délai imparti par le tribunal, lors du prononcé de la liquidation judiciaire.

40. Cf. : cass. com., 6 décembre 1994, Bull., n° 362 ; 30 mars 1993, Bull., n° 124 ; 28 mars 2000 (pourvoi n° 97-18.582) ; 3 décembre 2003, Dalloz 2004 - AJ 62 ; 27 mars 2007 (pourvoi n° 06-10.267), Dalloz 26 avril 2007, act. jurisprud. p. 1145, note A. Lienhard.

41. Cf. : en ce sens : cass. com., 9 janvier 2001 - D - 2001 - AJ p. 548, observ. A. Lienhard ; 29 octobre 2002 - D - 2002 - AJ p. 3078 ; RTD com. 2002 p. 162, observ. A. Martin-Serf.

42. Cf. : cass. com., 15 mars 2005 (pourvoi n° 03-18.875).

43. Cf. : Ph. Pétel, observ. JCP Ed. E 1991 1 102 n° 18.

44. Cf. : Cass. com. 18 janvier 1994 - RJDA 6/1994 n° 673 - JCP Ed. E 1994-I n° 363, observ. A. Viandier et J.J. Caussain.