Avis de M. Domingo
Avocat général

 


 

 

Il n’est pas nécessaire d’exposer les faits en détail pour comprendre l’enjeu juridique de cette affaire laquelle, après un premier examen par la 2ème chambre civile, a été renvoyée devant la Chambre mixte.

Il suffit de rappeler que les sociétés Kinetics Technology International (ci-après dénommée KTI) et Technip, qui avaient fait convoyer par voie maritime à destination du Qatar, du matériel et des marchandises pour la plupart détériorés à l’arrivée (certaines étant même manquantes) ont été indemnisées de leurs préjudices par les compagnies (au nombre de vingt-quatre) auprès desquelles avait été assurée la cargaison.


Se déclarant subrogés, les assureurs (auxquels se sont jointes les sociétés KTI et Technip) ont alors assigné le 17 avril 1996, puis le 10 mai 1996 (assignation rectificative délivrée sur et aux fins de la précédente) la société Jules Roy (devenue Schenker B.T.L.) qui avait en charge le transport des marchandises, afin d’obtenir du tribunal de commerce de Nanterre, le remboursement des sommes payées à leurs assurés.


La procédure ainsi initiée mérite une relation plus détaillée.


En premier lieu la partie défenderesse a appelé en garantie deux sociétés (dont l’une a procédé identiquement à l’égard de trois autres sociétés).


Ensuite elle a soulevé la nullité de l’assignation délivrée le 17 avril 1996 au motif que la date d’audience figurant sur cet acte était un jour férié (jour de l’Ascension) et a demandé aux premiers juges de déclarer en conséquence l’action prescrite en application de l’article 2247 du code civil.


Par jugement du 11 septembre 1998 le tribunal de commerce a rejeté le moyen tiré de la prescription et renvoyé l’affaire au fond.


L’appel formé contre cette décision a été jugé irrecevable par la cour de Versailles.


Les débats se sont alors déroulés au fond devant le tribunal de commerce qui, par jugement du 7 septembre 2001, a fait droit aux demandes en condamnant la société Schenker à indemniser les parties adverses à hauteur de 80% de leur préjudice.


La défenderesse principale a interjeté appel des deux décisions rendues en première instance demandant essentiellement que soit constatée la nullité de l’assignation initiale et déclarées prescrites les demandes des société KTI et Technip et de leurs assureurs.


Statuant le 25 septembre 2003 la cour d’appel de Versailles a considéré que l’assignation en cause, privée d’une mention substantielle, devait être tenue pour inexistante et n’avait pu interrompre le délai de prescription édicté à l’article L. 133-6 du code du commerce. Les demandes ont en conséquence été déclarées irrecevables.


Le pourvoi formé contre cet arrêt comporte un moyen unique divisé en trois branches :


1) "... une assignation établie pour une date d’audience inutile ou erronée est sanctionnée par la nullité pour vice de forme ; ... en jugeant pourtant qu’un tel acte est inexistant et non avenu sans qu’il soit besoin d’en prononcer la nullité, la cour d’appel a violé les articles 56, 855 et 112 du nouveau code de procédure civile".


2) "... l’assignation devant le tribunal de commerce contient à peine de nullité le jour de l’audience à laquelle l’affaire sera appelée ; ... en énonçant que l’acte d’assignation délivré le 17 avril 1996 était privé d’une mention substantielle et, comme tel, impuissant à saisir les premiers juges et inexistant, quand l’absence d’une mention essentielle dans l’assignation est sanctionnée à peine de nullité, la cour d’appel a violé les articles 56 et 855 du nouveau code de procédure civile".


3) "... en énonçant que l’acte d’assignation délivré le 17 avril 1996 était privé d’une mention substantielle, et comme tel impuissant à saisir les premiers juges, lorsque l’acte délivré le 17 avril 1996 portait mention d’une date d’audience, quand bien même cette date correspondait à un jour férié, la cour d’appel a dénaturé ledit acte et ainsi violé l’article 4 du nouveau code de procédure civile".

Les deux premières branches du moyen posent la question fondamentale à laquelle la Chambre mixte est invitée à donner une réponse :


L’indication dans une assignation devant le tribunal de commerce d’une date à laquelle ne siège pas la juridiction constitue-t-elle un vice de forme dont la nullité ne peut être prononcée que si l’existence d’un grief est démontrée, ou bien ressortit-elle au domaine des irrégularités de fond voire à celui des actes réputés inexistants ?


Le choix de la première option interdirait - en l’absence de grief démontré - d’invalider l’acte litigieux, lequel subsistant et manifestant la volonté de ses auteurs d’actionner les parties adverses en justice aurait de prime abord (encore que ce point mérite examen) pour effet d’évincer la fin de non-recevoir tirée de la prescription. Une orientation contraire entraînerait au regard de celle-ci des conséquences évidemment opposées.

 

Avant d’évaluer les arguments permettant de prendre parti face à cette alternative il convient de rappeler rapidement les traits dominants du régime de nullités instauré dans le nouveau code de procédure civile et d’examiner la valeur et le caractère opérationnel de la théorie de l’inexistence, opiniâtrement refoulée à la marge du droit, mais cependant toujours présente comme ultime secours, ou recours, possible.


I - LA NULLITÉ DES ACTES DE PROCÉDURE


A) On rencontre d’abord le très vaste domaine des vices de forme auquel le législateur a délibérément donné la prééminence en y incluant la plupart des déficiences de nature à affecter la validité d’un acte et en soumettant l’admission de la nullité comme sanction à des conditions très contraignantes (1).


L’exception doit être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Elle n’aura d’effet que si aucune régularisation ultérieure n’est venue effacer rétroactivement le vice initial et si celui qui s’en prévaut démontre l’existence du grief que lui cause l’irrégularité.


Ajoutons qu’aucun acte ne peut être déclaré nul en ce cas si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public (article 114 du nouveau code de procédure civile).


Il en ressort, et ce point (sur lequel il conviendra de revenir) est d’importance, que la gravité du vice dont est affecté un acte de procédure n’a pas (ou ne devrait pas avoir) d’incidence sur le régime de la nullité puisqu’une infirmité aussi conséquente que le non-respect d’une formalité substantielle ou d’ordre public ne peut être sanctionnée par la nullité que sous réserve de la preuve du grief qui en résulte pour la partie adverse.

B) Si nous nous situons sur le versant de la sanction des conditions de fond régissant les actes de procédure, se pose immédiatement la question de l’étendue du domaine d’application qu’il convient de réserver à l’article 117 du nouveau code de procédure civile.


Pour les tenants d’une interprétation restrictive de ce texte(2) seules les situations qui y sont visées expressément(3) constituent la catégorie des irrégularités de fond de nature à entraîner la nullité de l’acte en tout état de cause (article 118 du nouveau code de procédure civile) sans que la partie qui les invoque ait à justifier d’un grief (article 119 du nouveau code de procédure civile).


Toutefois, plusieurs auteurs(4), tirant notamment argument du libellé de l’article 119 (évoquant l’hypothèse d’une nullité qui ne résulterait d’aucune disposition expresse), soutiennent le point de vue contraire, position qui n’a pas été sans influence sur la pratique judiciaire.


Certes, la Cour de cassation a adopté de longue date une attitude plutôt hostile à toute visée expansionniste(5), attitude encore maintenue très récemment par la 3ème chambre civile (6).


Cela étant, force est de constater l’existence de plusieurs arrêts qui, soit ouvertement, soit de manière implicite, ont admis qu’il était possible de sanctionner par la nullité des irrégularités de fond autres que celles expressément visées à l’article 117 du nouveau code de procédure civile (7) .


Les formules utilisées au fil de ces décisions ne permettent pas toujours de se faire une idée claire des critères juridiques retenus pour parvenir aux solutions proposées.


Le concept d’irrégularité de fond frappant l’acte d’une nullité d’ordre public laisse parfois la place à celle de fin de non-recevoir (8), ou se dissimule sous une périphrase véhiculant la notion d’une nullité sans grief (9) la référence aux articles 117 et 118 étant au demeurant rarement formulée.


De cette ligne jurisprudentielle mollement dessinée, mais traduisant un refus de soumettre au régime des nullités pour vice de forme des irrégularités considérées comme trop graves, se dégage l’idée d’une catégorie juridique englobant, outre les cas expressément visés à l’article 117 du nouveau code de procédure civile, des situations dans lesquelles l’acte est atteint d’une telle infirmité que son anéantissement peut être prononcé à tout moment indépendamment de tout grief prouvé.


Ces irrégularités de fond que l’on pourrait qualifier de "substantielles" et qui obéissent au régime juridique instauré par les articles 117 et suivants du nouveau code de procédure civile ont été principalement repérées en cas de violation d’une règle d’organisation judiciaire(10), d’omission d’un acte(11) ou d’accomplissement d’un acte de procédure à la place d’un autre (12).


Toutefois ce dernier cas se ramène en fait au cas précédent puisque aussi bien un acte devait être effectué, qui ne l’a pas été (13).


Peut-être conviendrait-il d’ajouter à cette liste la règle "Nul en France ne plaide par procureur", habituellement sanctionnée par une fin de non-recevoir dont le régime procédural est, il est vrai, identique à celui applicable aux irrégularités de fond ?


De tels efforts pour faire craquer le corset trop étroit de l’article 117 trahissent le désarroi du juge face à des situations non prévues par le législateur et son refus, eu égard à leur gravité de les soumettre à la règle "pas de nullité sans grief".


Cela étant les adversaires d’un tel élargissement font observer que l’exemple toujours cité de l’huissier territorialement incompétent pour illustrer les nullités de fond qui sanctionneraient la violation des principes fondamentaux de l’organisation judiciaire, peut être facilement rattaché à l’article 117 puisque l’hypothèse correspond à l’absence de capacité juridique d’effectuer un acte(14).


Ils remarquent également que, là où certains voient dans les atteintes aux droits de la défense ou au principe du contradictoire des irrégularités de fond(15), il n’est pas illégitime d’y apercevoir la violation de formalités substantielles aisément sanctionnables dans le cadre de l’article 114 dès lors qu’en raison des circonstances mêmes l’existence d’un grief peut difficilement être récusée (16).


Sans doute le débat relatif à la portée de l’article 117 est-il loin d’être clos.


Il n’est, en tout cas, pas sans incidence sur la question de la place qu’il convient d’assigner à la théorie de l’inexistence. Celle-ci peut en effet revendiquer a priori un domaine d’autant plus large que l’espace réservé aux irrégularités de fond sera davantage restreint.

II - L’INEXISTENCE DES ACTES JURIDIQUES


Apparue tardivement dans le paysage du droit français(17) "... elle a été ressentie comme nécessaire pour pallier un vide juridique dans les matières où s’applique la règle "pas de nullité sans texte" (18).


L’exemple fameux du mariage entre personnes de même sexe, que l’évolution des moeurs est en passe de frapper de caducité, est à la racine de la théorie. Dans une atmosphère tourmentée, voyant s’affronter ses partisans(19) et ses détracteurs(20), la théorie de l’inexistence s’est propagée peu à peu, investissant le droit judiciaire privé(21), où quelle que soit la place que l’on consente à lui accorder, malgré le silence du nouveau code de procédure civile sur ce sujet, elle figure désormais comme cause possible d’anéantissement des actes de procédure.


C’est que "l’inexistence a en effet une valeur pratique que légitiment les situations où la nullité n’est admise que restrictivement" (22).


Il convient toutefois de relever que la plupart des auteurs qui ne lui sont pas défavorables se sont efforcés de contenir le concept dans des limites relativement étroites, sans parvenir cependant à lui donner un contenu précis.


Il est ainsi entendu que l’inexistence suppose qu’à "un acte fasse défaut un élément essentiel" (23), en sorte qu’il se trouve "atteint d’une telle irrégularité qu’il n’ait même pas l’apparence de la formalité requise" (24).


L’inexistence "suppose un acte, une situation plutôt, qui ne mérite même pas le nom d’acte de procédure tant il est étranger à ce qui aurait dû être fait, à l’objet de la formalité ou de la règle de fond qu’il était censé satisfaire" (25).


Elle "permet, même si le droit en vigueur a omis de le prévoir, d’éliminer un acte si radicalement vicié qu’il serait excessivement choquant de le laisser subsister" (26).


De son côté, la jurisprudence, rare mais relativement ancienne en ce domaine(27), s’est essayée à définir l’inexistence de l’acte comme la conséquence de l’omission ou de la violation d’une formalité substantielle, précision étant faite que celle-ci doit être comprise "comme une formalité qui donne à l’acte sa raison d’être" (28).


L’examen des principales décisions rendues fait ressortir une gamme assez étendue de situations possibles, depuis l’absence d’acte (qui correspond à une inexistence matérielle)(29) jusqu’à l’hypothèse où l’acte est privé de certains de ses éléments ou mentions essentiels (30) en passant par les cas dans lesquels l’acte a été accompli sous une forme autre que celle prévue par les textes (31).


Il convient de souligner, ici encore, les hésitations de la jurisprudence (déjà signalées plus haut), certaines décisions se situant dans des cas identiques sur le versant des fins de non-recevoir (32) ou sur celui des nullités pour irrégularité de fond.


Le choix entre inexistence et irrégularité de fond n’est cependant pas indifférent, la première, qui ne peut jamais donner lieu à une régularisation postérieure (contrairement à ce qui est admis dans certaines circonstances pour la seconde : cf. article 121 du nouveau code de procédure civile), devant toujours être relevée d’office par le juge, qui n’a qu’à la constater, sans être tenu de prononcer la nullité de l’acte en cause.

III - APPLICATION AU CAS D’ESPÈCE


A - L’ASSIGNATION DÉLIVRÉE POUR UNE DATE D’AUDIENCE ERRONÉE EST-ELLE INEXISTANTE ?


Dans une hypothèse, en tous points identiques à celle sur laquelle porte notre réflexion la chambre commerciale a répondu très récemment par l’affirmative(33).


Il s’agissait -dans le cadre d’un contentieux de transport par voie maritime- de déterminer les effets sur le cours de la prescription annale d’une assignation délivrée pour une comparution à une audience "fantôme" (la date correspondant à un samedi).


La chambre commerciale, qui qualifie d’inexistante la citation à comparaître, relève que les dispositions de l’article 114 du nouveau code de procédure civile n’étaient pas applicables à cet acte et casse l’arrêt de la cour d’appel de Rennes qui, en l’absence de grief, avait refusé d’en prononcer la nullité, lui permettant ainsi d’interrompre la prescription.


Compte tenu de l’opinion exprimée par la doctrine dominante sur la question, il est difficile de reconnaître dans une telle situation les éléments de nature à caractériser l’inexistence.


Les auteurs les moins hostiles à la théorie de l’inexistence (qu’ils en défendent la pertinence ou se résignent à l’admettre comme un mal nécessaire, une catégorie résiduelle qui conserve une certaine utilité dans les cas extrêmes) se refusent à y abriter d’autres cas que ceux où l’acte fait totalement défaut ou est tellement difforme qu’il ne peut rentrer dans aucun type "reconnu par le système procédural" (34).


Si l’on se rappelle que l’assignation en justice est un acte juridique unilatéral dont l’objet est de porter une contestation devant une juridiction apte à en connaître, il ne s’ensuit pas que l’inexistence, fortuite et provisoire, des conditions de temps dans lesquelles celle-ci peut valablement statuer, inexistence extérieure à l’acte lui-même, puisse défigurer ce dernier au point de le faire sortir de la typologie des actes de procédure reconnus et de le refouler dans le néant.


Bien au contraire, l’analyse du contenu formel de l’acte révèle qu’il renferme tous les éléments nécessaires à son identification, et qu’il correspond par sa forme au type procédural qui devait être employé eu égard aux données du litige.


C’est bien pourquoi il a été jugé en d’autres occurrences, révélant la même difficulté, que l’assignation pour une date à laquelle il n’est pas tenu d’audience était non pas inexistante, mais frappée de nullité sans qu’il fût nécessaire de prouver le grief (35).


Une telle jurisprudence traduit les réserves du juge vis-à-vis du concept d’inexistence et exprime son refus de lui faire endosser des situations dans lesquelles sa mise en oeuvre n’est pas absolument indispensable(36).


Conforme aux analyses de la doctrine quant à l’espace qui peut être abandonné à l’empire de l’inexistence, elle renvoie du même coup, tout en prenant parti, au dilemme fondamental qu’il convient maintenant d’étudier.


B - LA MENTION D’UNE DATE D’AUDIENCE ERRONÉE CONSTITUE-T-ELLE UNE IRRÉGULARITÉ DE FOND OU UN SIMPLE VICE DE FORME JUSTICIABLE DE L’ARTICLE 114 DU NOUVEAU CODE DE PROCÉDURE CIVILE ?

Il va de soi que si l’article 117 du nouveau code de procédure civile doit être interprété de manière restrictive, comme épuisant tous les cas dans lesquels une irrégularité de fond peut être reconnue, la difficulté est levée, l’anomalie dont est affectée l’assignation relevant nécessairement du régime des nullités pour vice de forme. L’autre option qui reçoit, comme il a été dit, l’appui d’une fraction de la doctrine et est illustrée par une jurisprudence relativement abondante, conduit à s’interroger sur la nature juridique de l’irrégularité de fond.

A ce stade, il convient de réintroduire la distinction classique entre le negotium et l’instrumentum.


S’agit-il d’une défectuosité dont est entaché celui-ci ? Alors seul l’article 114 pourra être invoqué. En revanche, si l’infirmité affectant l’acte retentit sur la validité de l’opération juridique qui en est le substrat, autrement dit si le negotium se trouve atteint, le basculement vers le régime des nullités pour irrégularité de fond paraît s’imposer (37).


Ainsi pourrait être légitimée la jurisprudence relative à l’acte de procédure omis ou accompli à la place d’un autre (par exemple : lorsque le plaideur a utilisé une modalité inappropriée pour interjeter appel).


Dans ces hypothèses le droit de celui qui agit en justice n’a pu être mis en oeuvre en raison de l’absence de l’acte qui devait en être le vecteur.


Davantage hasardeuses sont les décisions intervenues dans les cas, moins rares mais plus problématiques, où l’acte, qui répond à un type procédural reconnu et approprié à la fonction qu’il doit remplir, est privé d’une mention prévue par la loi (ou affligé d’une mention erronée).


Outre la jurisprudence déjà citée(38), on doit faire état ici de certaines décisions rendues dans des domaines voisins du droit processuel et ayant considéré que l’absence de certaines mentions affectait la validité de l’acte sans que fût exigée la preuve d’un grief (39).


Certains commentateurs se sont évertués à justifier ces solutions, soit en invoquant la nécessité de recourir -en dépit des risques de débordements qui l’accompagnent- à la théorie de l’omission d’acte pour sanctionner de grossières irrégularités (40), soit en démontrant, au prix de certaines contorsions, que "les irrégularités de fond peuvent aussi s’appliquer à l’objet, que le défaut de sa mention peut compter parmi les vices touchant le negotium de l’acte" (41).


Cela étant, il ne faut pas se dissimuler qu’étendre le domaine des irrégularités de fond aux mentions que doivent renfermer les actes, afin de sanctionner l’absence ou le caractère erroné de celles-ci, se heurte à divers obstacles qu’il est bon de rappeler.


En premier lieu, la volonté du législateur qui, en réorganisant le régime des nullités, a entendu conférer au système agencé par l’article 114 du nouveau code de procédure civile une véritable hégémonie. Les défectuosités qui peuvent affecter le contenu d’un acte de procédure relèvent en principe du mécanisme procédural applicable aux vices de forme(42).


Par ailleurs, l’idée que le régime juridique des nullités pour irrégularités de fond doit nécessairement régir les atteintes les plus graves ne peut être valablement soutenue dès lors que la violation d’une formalité substantielle ou d’ordre public obéit aux prescriptions édictées à l’article 114 du nouveau code de procédure civile.


C’est à l’évidence la dérivation massive de toutes les nullités substantielles vers ce texte qui a poussé la jurisprudence à développer dans certaines situations le champ de l’inexistence (pour les tenants d’une interprétation exigüe de l’article 117 du nouveau code de procédure civile(43)) ou celui des irrégularités de fond (pour les partisans d’une analyse extensive de ce texte).


Mais si l’on peut accepter la légitimité d’une telle démarche lorsque l’acte tout entier fait défaut ou est accablé de telles tares qu’il ne répond plus à aucune définition juridique admise, il me paraît en revanche totalement incongru d’y englober les situations dans lesquelles une mention fait défaut ou a un contenu inexact. C’est proprement le champ d’action de l’article 114 qui se trouve concerné en pareille hypothèse(44).


Il convient d’ajouter qu’étendre à ce domaine l’empire des nullités pour irrégularités de fond serait source d’insécurité juridique, aucun critère sûr ne permettant de déterminer a priori si dans tel cas une malfaçon partielle de l’acte impliqué relevant en principe du régime instauré à l’article 114 du nouveau code de procédure civile, ne sera pas considérée comme un vice radical de nature à ravager la procédure en tout état de cause sans obligation de rapporter la preuve d’un grief (45).


Des décisions que leur ancienneté relative ne rend cependant pas nécessairement obsolètes peuvent être interprétées comme ayant consacré le rôle du grief dans ce genre de situations (46).


On doit en rapprocher la ligne jurisprudentielle suivie par la chambre commerciale dans le domaine du commandement de payer (47) et la position plus accommodante adoptée par la 2ème chambre civile dans un cas particulier (48).


Ajoutons que, même pour les auteurs favorables à l’interprétation la moins étriquée des articles 117 et 118, la formalité substantielle définie pourtant comme "celle qui en constitue la raison d’être et qui lui est indispensable pour remplir son objet" relève de plein droit du domaine d’application de l’article 114 (49).


Il est piquant de constater que cette définition est reprise presque mot pour mot par l’arrêt attaqué qui en déduit l’inexistence de l’acte litigieux !


En ce qui concerne plus particulièrement les prescriptions édictées à l’article 855 du nouveau code de procédure civile, imposant entre autres que figure dans l’assignation à peine de nullité la mention des lieu, jour et heure de l’audience à laquelle l’affaire sera appelée, il convient d’observer que, spécifiques à la procédure suivie devant le tribunal de commerce, elles complètent sur ce point les exigences formulées à l’article 56 du nouveau code de procédure civile auquel elles renvoient.


Dans la mesure où le non-respect des formalités prescrites par ce texte n’est en principe sanctionné de la nullité que si le vice dont l’assignation est affectée a causé un grief (50) il y a toutes les raisons de considérer que le non-respect des formalités supplémentaires prescrites par l’article 855 obéit au même régime (51).


Et si le défaut total d’une mention nécessaire n’est justiciable que de la sanction prévue aux articles 114 et suivants du nouveau code de procédure civile, on ne voit pas sur quelle justification pourrait reposer une solution contraire lorsque la mention est seulement inexacte, ou erronée, et procède manifestement d’une erreur.


Il a certes été admis, dans une hypothèse voisine concernant d’ailleurs la prescription annale en matière de transport maritime, que celle-ci n’avait pu être interrompue par une citation en justice formalisée devant une juridiction inexistante (52). Mais si cette solution, qui n’a pas été adoptée sans débats, et aurait pu être inversée à partir d’une interprétation extensive de l’article 2246 du code civil, trouve sans doute sa justification dans l’absence totale de réalité de la juridiction devant laquelle était portée l’affaire il n’en va pas de même lorsque l’acte tend à soumettre le différend à une juridiction dont l’existence et l’aptitude à connaître de ce contentieux ne sont pas contestables, une juridiction qui, en raison seulement d’un intermède temporel de courte durée, ne peut statuer utilement à la date choisie par inadvertance.


On peut encore faire valoir que l’inefficacité de l’assignation quant à la possibilité de soumettre utilement le litige à un juge à la date qu’elle indique n’affecte pas le negotium puisque le demandeur exprime clairement la volonté de faire juger un différend dont l’objet est précisé.


Elle ne peut, semble-t-il, avoir d’incidence que sur l’instrumentum, la date qui figure bien matériellement dans l’acte selon les exigences de l’article 855 du nouveau code de procédure civile apparaissant de toute évidence erronée dès lors que l’on se réfère à des données extrinsèques à l’assignation, en l’espèce le calendrier des audiences.


Compte tenu de ces observations, la censure de l’arrêt pourrait intervenir sur les deux premières branches du moyen unique, le vice dont est affectée la première assignation n’étant selon moi susceptible ni de revêtir la qualification d’irrégularité de fond, ni a fortiori de la frapper d’inexistence.


En l’absence de grief allégué et démontré, l’acte critiqué, subsistant ainsi en tant qu’acte introductif d’instance (53) signifié à la partie que l’on veut empêcher de prescrire (54) et manifestant une volonté d’interpellation suffisante de celle-ci (55) pourrait se voir reconnaître un rôle interruptif du cours de la prescription. Et ce, d’autant plus qu’un tel effet qui est obtenu indépendamment de l’enrôlement de la procédure(56) serait encore fortifié par la circonstance que devant le tribunal de commerce aucune disposition équivalant à l’article 757 du nouveau code de procédure civile ne prévoit la caducité de l’assignation(57).

En conséquence de ce qui précède j’émets un avis tendant à la cassation de l’arrêt attaqué au visa des articles 112 et 114 du nouveau code de procédure civile.

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1. Cf. : Daniel Tomasin "Remarques sur la nullité des actes de procédure", Mélanges Hébraud.

2. Cf. : J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, n° 201 ; J. Beauchard JCL. Procédure civile, Fasc. 138 ; E. Putman, Encycl. Dalloz Procédure civile, art. nullités n° 115. 3. - Défaut de capacité d’ester en justice ; - Défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice ;

- Défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice.

4. - G. Couchez : Procédure civile, n° 195 ; - Cl. Giverdon : JCL Procédure civile - fasc. 217 ; - J. Vincent et S. Guinchard - Procédure civile, n° 698.

5. Civ. 2ème,, 15 octobre 1975 (D. 1977. 125 note Cornu) ; Civ. 2ème , 30 novembre 1977 (Bull., n° 225 ; GP 1978 I 291 note Viatte) ; Civ. 2ème , 15 mars 1989 (JCP 1989, IV, p. 93 ; D. 1989, Somm. 275, obs. Julien) ; Civ. 3ème , 3 octobre 1991 (JCP 1991, éd. gén., IV, p. 416) ;

6. Civ. 3ème , 12 octobre 2005 (JCP proc., 2005, n° 270).

7. Civ. 2ème ,20 mai 1976 (Bull., n° 168) - Com., 5 mai 1982 (Bull., n° 157) ; Civ. 2ème , 29 novembre 1995 (Bull., n° 295) ; Civ. 2ème , 27 novembre 1996 (Bull., n° 267).

8. Soc., 9 mars 1989 (D 1989, Somm. 279, obs. Julien) ; Civ. 2ème , 22 octobre 1997 (Bull., n° 248).

9. Civ. , 27 novembre 1996 (Bull., n° 267).

10. Civ. 2ème , 20 mai 1976 et 29 novembre 1995 préc. (décisions relatives aux actes accomplis par un huissier de justice ayant instrumenté en dehors de son ressort).

11. Civ. 3ème , 6 décembre 1978 (Bull., n° 365) ; Civ. 2ème , 27 novembre 1996 (Bull., n° 267 précité le défaut de notification du jugement au représentant rend nulle la notification à la partie représentée ; il s’agit d’une nullité textuelle édictée à l’article 678 du nouveau code de procédure civile) ; Civ. 2ème , 8 juin 1997 (Bull., n° 177-179, une seule notification est faite à deux époux pris globalement alors que l’acte devait être notifié séparément à chacun d’eux) ; Soc., 6 février 2003 (Bull., n° 47).

12. Civ. 2ème , 22 mai 1996 (Bull., n° 107) ; Civ. 2ème , 25 mai 2000 (Bull., n° 88).

13. Cf. : J. Héron et Th. Le Bars op. cit.

14. Cf. : E. Putman op. cit. n° 125.

15. Cf. : J. Vincent et S. Guinchard op. cit.

16. Cf. : E. Putman op. cit. n° 124 ; J. Héron et Th. Le Bars op. cit. ; Beauchard op. cit.

17. Cf. : Aubry et Rau, Traité de droit civil (T1 n° 37 - reprenant une thèse de Demolombe).

18. Cf. : Emmanuel Pire, "Nullité ou inexistence ?".

19. Cf. : P. Hebraud, RTD civ. 1958 - 122.

20. - Xavier Barre "Nullité et inexistence ou les bégaiements de la technique juridique", L.P.A n° 91, 30 juillet 1993 p. 7 ; A. Weil et F. Terré - Droit civil - les obligations (n° 291).

21. R. Perrot, "Les nullités de procédure en matière civile selon le droit français" (travaux de l’association Henri Capitant XIV, Dalloz 1961-62, p. 744 ; l’auteur est hostile à la théorie de l’inexistence).

22. Georges Durry - Rapport sur l’inexistence, la nullité et l’annulabilité des actes juridiques en droit français (travaux de l’association Henri Capitant, T. XIV, Dalloz 1965, p. 611).

23. Louis Segur, "L’inexistence en procédure civile" , S.J.G. I 1962, n° 2129.

24. Louis Segur op. cit.

25. J. Vincent et S. Guinchard op. cit.

26. E. Putman, "Cinq questions sur les nullités en procédure civile". Justices 1995-2, p. 193.

27. Voir. p. ex. : Cass. civ. 30 novembre 1939, n° 1392 (défaut de signature de l’huissier sur un exploit de signification) Contra, dans une espèce voisine : Civ. 2ème, 19 janvier 1977 (DS 1977, p. 174 ; mais l’article 648 NCPC avait réglé la question).

28. Cass. civ. 3 mars 1955 (S.J. 1955 II 8654 ; G.P. 1955 I 426 ; R.T.D civ. 1955 p. 367, obs. P. Raynaud).

29. Civ. 2ème , 12 mai 1976 (Bull., n° 154, mais la sanction en ce domaine peut aussi bien être la nullité pour irrégularité de fond : cf. Civ. 2ème , 3 avril 2003 (Bull., n° 95, absence d’assignation).

30. CA Versailles 3 mars 1989 (D 1990 p. 51, note Prevault).

31. - Com,. 5 mai 1982 (Bull., n° 157 ; D. 1983, inf. rap. p 139, obs. Julien : saisine de la juridiction par lettre recommandée à la place d’un acte extra-judiciaire) ; Soc., 8 juillet 1992 (D. 1992, inf. rap. p. 228 ; JCP 1992 G. IV 2642 ; GP 1992 - 2 - Pan. Jurisp. p. 238, appel interjeté par téléphone).

32. Soc., 9 mars 1989 (D. 1989 som. 279, obs. Julien).

33. Com., 4 janvier 2005 (pourvoi n° 03.16.486).

34. Jacques Pellerin, "L’omission de l’acte de procédure" in Mélanges en l’honneur de Jean Buffet : "La procédure dans tous ses états".

35. Civ. 2ème , 15 novembre 1995 (Bull., n° 280).

36. Civ., 3 avril 2003 (Bull., n° 95 précité, où l’absence d’assignation qui équivaut à une absence d’acte (donc à une inexistence matérielle !) affecte seulement la procédure d’une irrégularité de fond pouvant être invoquée en tout état de cause).

37. J. Pellerin op. cit.

38. Not. Civ. 2ème , 15 novembre 1995 précité (Bull., n° 280, une première assignation établie pour une date d’audience erronée est nulle sans grief à démontrer).

39. - Soc., 6 février 2003 (Bull., n° 47 ; RTD civ. 2003 - 350, obs. Perrot. Acte de contrainte dans lequel n’apparaissaient ni l’étendue ni la nature de l’obligation du débiteur) ; Civ. 2ème , 22 janvier 1997 (Bull., n° 16. Commandement de payer ne se référant à aucun titre exécutoire. Il y a absence d’une condition de validité au fond de l’exercice des poursuites ; voir également : Civ. 2ème , 8 juin 2000, Bull. n° 98 et 24 mars 2005, n° 03.17.007. Pour une application de l’article 114 : Civ. 2ème , 2 décembre 2004 (Bull., n° 515, qui paraît admettre l’idée d’un grief présumé).

40. R. Perrot - RTD civ. 2003 - 350 (à propos de l’arrêt Soc., 6 février 2003 cité supra).

41. J. Pellerin op. cit. (également à propos du même arrêt).

42. D. Tomasin, "Remarques sur la nullité des actes de procédure" in Mélanges Hebraud ("Le nouveau régime des nullités s’appuie sur une vaste catégorie de nullités pour vices de forme regroupant la majorité des irrégularités pour la soumettre à une thérapeutique radicale : celle de l’exigence d’un grief").

43. E. Putman op. cit. ; J. Beauchard op. cit.

44. "Pourvu qu’il soit celui que prévoit la loi, l’acte de procédure, même très mal réalisé, relève des vices de forme". J. Heron et Th. Le Bars op. cit.

45. Cf. : R. Perrot - RTD civ ; 2003 - 350 reconnaissant qu’il n’est "pas certain du tout que conçue sous son aspect intellectuel, l’omission d’acte soit facile à discipliner".

46. - Civ 2ème , 7 juin 1974 (Bull., n° 189 ; absence de date de comparution dans l’assignation interprétation a contrario) ; Com. , 12 octobre 1976 (Bull., n° 252, assignation pour une date d’audience inexacte).

47. - Com., 12 juillet 1993 (n° 91.10.802) ; Com., 4 février 1997 (n° 95.12.179 où le grief, tout en étant nécessaire, apparaît présumé -Cf. Pour une hypothèse voisine- 2ème Civ. , 2 décembre 2004 - (Bull., n° 515, arrêt rendu au visa de l’article 114 et précisant que "l’indication erronée dans l’acte de dénonciation d’une saisie-attribution de la date à laquelle expire le délai dans lequel les contestations peuvent être soulevées a nécessairement pour effet de persuader le débiteur qu’il était forclos pour agir avant l’expiration du délai").

48. Civ. 2ème, 10 février 2005 (Bull., n° 29 le défaut d’indication des noms des attributaires de dommages-intérêts dans les actes d’exécution diligentés par un gérant de tutelles chargé de leurs intérêts n’est pas de nature à entraîner la nullité de ces actes en l’absence d’un grief).

49. J. Vincent et S. Guinchard op. cit. n° 696 (définition également reprise dans l’exposé relatif aux vices de forme in "Droit et pratique de la procédure civile" (n° 1613) sous la direction de S. Guinchard.

50. Civ 1ère , 29 octobre 1990 - (JCP 1990 IV 124) ; Civ 3ème , 26 novembre 2003 (Procédures 2004 , Comm. 46, note Perrot ; contra : Com., 25 janvier 1994, Bull., n° 35).

51. Daniel Lebeau, JCL Procédure civile, fasc. 410.

52. Civ. 2ème, 23 mars 2000 (Bull., n° 53 ; DR 2000 IR, p. 123 ; JCP 2000, Ed. G,. n° 1821 ; Procédures 2000, n° 141 ; JCP 2000 II 10348, note JP Desideri ; Procédure relative à un contentieux de transport maritime dans laquelle la prescription avait été invoquée. La partie qui alléguait que la prescription avait été interrompue se fondait sur une assignation délivrée devant le tribunal de commerce de Douai qui avait été créé huit mois plus tard !)

53. Civ. 3ème, 15 mai 2002 (D. 2002 2499 note Atias ; Procédures 2002, Comm. 182, obs. R. Perrot).

54. Civ. 2ème , 19 mars 1997, (Bull., n° 81).

55. Yvon Desdevises, JCL. Procédure civile, fasc 126-6 ; J.J. Taisne, JCL Droit civil (art. 2242 à 2250).

56. Civ. 3ème, 27 novembre 2002, (Bull., n° 243).

57. Com., 2 juin 1987 (Bull., n° 134 ; GP 1988 I 440, note E du Rusquec ; RTD civ. 1988-179, obs. R. Perrot) ; Civ. 2ème, 12 novembre 1987 (Bull., n° 224 ; GP 1988, somm. 149, obs. H. Croze et C. Morel ; D. 1988, somm. 124, obs. P. Julien).