Avis de M. Domingo
Avocat général


 

La question essentielle qui justifie l’examen de la présente affaire par la Chambre mixte peut être ainsi formulée : une décision rendue en dernier ressort qui, sans mettre fin à l’instance ne tranche pas, même partiellement, une partie du principal, peut-elle, en dépit des prescriptions édictées aux articles 606, 607 et 608 du nouveau Code de procédure civile, être frappée d’un pourvoi en cassation immédiatement recevable dès lors qu’est alléguée une violation du principe de la contradiction (article 16 du nouveau Code de procédure civile) ?

La 1ère chambre civile et la chambre commerciale de notre Cour paraissent avoir, en d’autres occurrences, apporté à cette question des réponses opposées.

C’est surtout dans le domaine voisin et partant légèrement différent de l’appel-nullité que les décisions les plus significatives ont été rendues, avec une nette surcharge pondérale au profit de la chambre commerciale.

De l’abondante production de celle-ci située le plus souvent dans le périmètre d’application des dispositions de la loi du 25 janvier 1985 devenues les articles 632-4 à 623-6 du Code du commerce, il ressort qu’outre l’excès de pouvoir du juge la violation d’un principe essentiel de procédure (parfois dénommé principe fondamental mais cette dualité de signifiants n’implique pas une altération du signifié) justifie la mise en oeuvre d’une voie de recours là où celle-ci est a priori exclue ou seulement provisoirement écartée.

Et bien sûr au rang des principes essentiels figure celui de la contradiction que concerne d’ailleurs la majeure partie des arrêts rendus en ce domaine par la chambre commerciale(1).

Sur le versant opposé, la 1ère chambre civile limitant à l’excès de pouvoir stricto sensu le champ d’action de la pratique prétorienne autorisant contra legem la recevabilité immédiate d’une voie de recours normalement irrecevable(2) a, par un arrêt très catégorique(3), commenté de manière assez nuancée par M. le professeur Perrot(4), affirmé que "ne constitue pas un tel excès (de pouvoir) la violation du principe de la contradiction".

C’est donc à partir de ce face à face de jurisprudences apparemment divergentes qu’il convient de faire porter la réflexion juridique.

La présente procédure a précisément été extraite du circuit de la non-admission dans lequel elle avait été introduite afin d’être soumise à la Chambre mixte et de servir de substrat à une réponse nette à la question posée.

Les éléments de fait du litige ainsi que les développements procéduraux auxquels il a donné lieu peuvent être ainsi résumés :

Courant 1989 et 1990, deux sociétés en nom collectif ("Bon Puits I" et "Bon Puits II") ont fait construire, à Mandelieu, une résidence de tourisme comprenant une quarantaine de bâtiments (divisés en appartements) ainsi que des équipements collectifs dont les acquéreurs copropriétaires - regroupés au sein de deux syndicats dénommés "Hameau des Grenadines I" et "Hameau des Grenadines II" - ont consenti des baux commerciaux à la société Sejhôtel aux droits de laquelle la société Resotim a succédé en 1992.

A la suite de désordres ayant affecté tant les bâtiments construits que les espaces verts deux experts ont été désignés par un juge des référés et plusieurs procédures ont été diligentées devant différentes juridictions mettant aux prises dans des mesures variées, et des positions procédurales qui ne le sont pas moins, de nombreux protagonistes à savoir les deux sociétés en nom collectif, les deux syndicats de copropriétaires ainsi que les copropriétaires eux-mêmes et la société Resotim, aujourd’hui en redressement, sans compter les différents assureurs impliqués dans ces contentieux.

De ces procédures parfois parallèles et souvent enchevêtrées se détache l’instance introduite par la société Resotim devant le tribunal de grande instance de Paris et tendant à la réparation du préjudice occasionné par les perturbations ayant affecté l’exploitation du domaine.

La société demanderesse a sollicité et obtenu par une ordonnance du juge de la mise en état du 13 décembre 2001 l’allocation à titre de provision de sommes importantes totalisant plus de deux millions d’euros.

Sur appel des deux syndicats de copropriétaires condamnés à ce versement, la cour d’appel de Paris statuant par arrêt du 3 juillet 2002 a dit n’y avoir lieu à provision.

La société Resotim et le commissaire à l’exécution du plan ont formé contre cette décision un pourvoi en cassation comprenant deux moyens dont seul le premier pris en sa première branche (il en comporte trois) est le siège de la difficulté dont la solution conditionne la recevabilité du pourvoi.

Le grief qu’il renferme est ainsi formulé :

"... en relevant d’office, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations, que la société Resotim ne justifie plus de sa qualité de locataire actuel des lieux à la suite de l’ordonnance du 29 mai 1997 et de l’arrêt du 13 décembre 2001 prononçant la résiliation des baux, la cour d’appel a violé l’article 16 du nouveau Code de procédure civile".

Les deux autres branches articulent les griefs de la manière suivante :

- "... en affirmant qu’il n’est pas précisé que l’ordonnance du 29 (il s’agit en réalité du 19) mars 1997 qui a constaté l’effet des clauses résolutoires au 21 décembre 1996 et prononcé l’expulsion de la société Resotim, ait été infirmée, la cour d’appel a dénaturé les conclusions d’appel de la société Resotim qui faisait valoir que cette ordonnance avait été infirmée par arrêt du 21 décembre 1997 versé aux débats et a violé l’article 4 du nouveau Code de procédure civile".

- "... selon l’alinéa 2 de l’article 625 du nouveau Code de procédure civile la cassation ou l’annulation d’un arrêt entraîne l’annulation de toute décision qui en est l’application ou qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; ... l’arrêt attaqué, qui pour refuser toute provision à la société Resotim se fonde sur des arrêts de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 13 décembre 2001, qui ont prononcé la résiliation des baux, lesquels sont annulés par voie de conséquence de la cassation d’un précédent arrêt du 11 avril 2001 auquel ils se référaient, encourt l’annulation par voie de conséquence de l’annulation des arrêts du 13 décembre 2001".

Quant au second moyen, rappelant que "l’ordonnance entreprise avait alloué à la société Resotim une provision de 9.400.000 francs pour la période 1995-1998", il fait valoir qu’"en se fondant pour infirmer cette ordonnance sur les paiements reçus par Resotim par compensation en exécution d’un jugement du 24 septembre 1998 pour la période de septembre 1994-décembre 1995 et sur les indemnités perçues de son assureur pour cette même période et pour un sinistre du 25 décembre 2000 sans rechercher si le préjudice subi entre 1995 et 1998, serait ainsi indemnisé, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard de l’article 771 du nouveau Code de procédure civile".

En riposte à l’argument développé par la première branche du premier moyen, le mémoire en défense fait valoir que seul l’excès de pouvoir - dont ne relève pas la violation du principe de la contradiction - permet de déroger à la règle selon laquelle, le pourvoi n’est pas recevable contre une décision ne statuant pas au fond et ne mettant pas fin à l’instance. Et il n’est pas discutable qu’un arrêt qui statue sur une demande d’allocation de provisions entre bien dans cette catégorie(5).

En vue d’apprécier correctement les raisons qui peuvent militer en faveur de l’une et l’autre thèses en présence il convient de rechercher à partir de la règle de principe et de son exception la mieux reconnue (l’excès de pouvoir) le fondement juridique qui légitime l’éviction de la règle prohibant un recours immédiat puis d’examiner si (et dans quelle mesure) la violation de ce principe essentiel de procédure que constitue le principe de la contradiction peut être considérée comme une variété d’excès de pouvoir ou à tout le moins être unie à celui-ci par des liens de parenté si étroits, en vertu d’une racine essentielle commune que les mêmes effets doivent en résulter en ce qui concerne la recevabilité immédiate des recours formés contre des décisions qui n’en sont pas en l’état normalement susceptibles.

 

I - L’irrecevabilité de principe et l’exception liée à l’excès de pouvoir

A - La règle de principe applicable aux jugements visés à l’article 608 du nouveau Code de procédure civile

La simple lecture des dispositions combinées des articles 606, 607 et 608 du nouveau Code de procédure civile conduit à constater que la volonté du législateur - à l’instar du système agencé au niveau de l’appel (articles 544 et 545 du nouveau Code de procédure civile) - a été d’assurer la "concentration du pourvoi en cassation"(6) afin d’éviter une prolifération trop importante de recours intermédiaires de nature à alourdir la procédure et à en retarder l’issue. C’est donc essentiellement en considération de raisons d’ordre pratique, afin d’éviter que le procès ne soit "haché" (dans un but peut-être dilatoire) que l’irrecevabilité du pourvoi formé contre une décision ne tranchant pas, même pour partie, le principal et ne mettant pas fin à l’instance a été consacrée(7).

Les ouvertures ménagées par les articles 606 et 607 réalisent d’ailleurs un compromis acceptable entre les intérêts des justiciables et les impératifs de simplicité et de célérité nécessaires au bon déroulement de l’instance.

Observons qu’en l’espèce la situation procédurale correspond exactement au cas de figure envisagé.

En effet, le pourvoi formé en application des dispositions combinées des articles 606, 608 (et 776) du nouveau Code de procédure civile contre l’arrêt statuant sur l’appel d’une ordonnance du juge de la mise en état ayant accordé ou refusé une provision est lui-même irrecevable indépendamment de l’appel de la décision sur le fond(8).

 

B - L’excès de pouvoir - Notion et caractères

Si est laissée de côté l’hypothèse, qui n’a pas sa place ici, du pourvoi visé à l’article 18 de la loi 67-523 du 3 juillet 1967 formé par le procureur général sur ordre du garde des Sceaux, la notion d’excès de pouvoir dont il y aura lieu de définir le contenu a été utilisée de manière purement prétorienne, pour permettre à une partie dans les cas où le recours contre une décision juridictionnelle est soit exclu soit seulement différé de saisir immédiatement la formation supérieure (cour d’appel ou Cour de cassation) dans le dessein de faire censurer une grave transgression par le juge des devoirs de sa fonction (9).

La jurisprudence a adopté une conception extensive de la notion d’excès de pouvoir.

L’examen des décisions fort nombreuses et pour certaines très anciennes prononcées en ce domaine fait ressortir en effet qu’à côté des hypothèses, somme toute assez rares, qui se rattachent à la notion primaire de l’excès de pouvoir (empiétement du juge judiciaire sur les attributions du législateur ou du pouvoir exécutif(10)) figurent les cas bien plus nombreux dans lesquels le juge sans porter atteinte au principe de la séparation des pouvoirs adopte un comportement ou prend une décision qu’aucun autre juge placé dans la même situation ne pourrait adopter ou prendre(11).

Sans prétendre épuiser la totalité des circonstances en lesquelles la jurisprudence - qui privilégie une approche assez intuitive du problème - peut identifier un excès de pouvoir, cette définition acceptée par certains auteurs(12) révèle ce qui fait la spécificité de la notion et permet de distinguer les situations qu’elle recouvre de celles qui correspondent à une simple question de compétence.

Les cas les plus fréquents sont ceux dans lesquels le juge est sorti du rôle que lui assigne la loi en s’arrogeant des pouvoirs que celle-ci ne lui reconnaît pas ; à titre d’exemples :

- juge des référés statuant aux lieu et place du juge de l’exécution(13) ou de la juridiction prud’homale(14) ;

- cour d’appel qui après avoir annulé l’appel, l’avoir déclaré irrecevable ou constaté qu’il était sans objet, statue au fond(15) ;

- premier président saisi dans le cadre des dispositions de l’article 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945, ordonnant la remise du passeport de l’étranger à l’autorité administrative(16) ou prononçant la radiation de l’affaire après expiration du délai pendant lequel il peut statuer(17) ;

- bureau de conciliation condamnant l’employeur au paiement d’une indemnité de préavis alors que l’obligation fait l’objet d’une contestation sérieuse(18).

D’autres illustrations moins faciles à synthétiser peuvent être puisées dans la jurisprudence de la chambre commerciale(19)

. Toutes ont trait à des situations dans lesquelles le juge passe les limites qui bornent son champ d’action.

A l’inverse et cela traduit bien le dynamisme propre à la notion d’excès de pouvoir, il a été admis qu’entraient encore dans cette catégorie les hypothèses dans lesquelles le juge refuse de juger (ce qui est proprement un déni de justice(20)) ou de se reconnaître un pouvoir que la loi lui confère, méconnaissant ainsi, non plus par excès mais par défaut l’étendue de ses attributions(21).

Ainsi en va-t-il, pour se limiter à des exemples récents, du refus par le président d’un tribunal de prêter son concours à la constitution d’un tribunal arbitral(22) ou de l’abstention par une juridiction de se prononcer sur le bien-fondé d’une demande de remise de l’adjudication(23).

De cette ligne jurisprudentielle fermement orientée mais de contours assez flous se dégage une notion de l’excès de pouvoir plutôt extensive reposant sur un critère quantitatif puisqu’il peut y avoir "excès" dans le refus par le juge - la plupart du temps par méconnaissance - d’utiliser la totalité des attributions qui lui sont dévolues.

L’étude, nécessairement incomplète, de cas dans lesquels l’excès de pouvoir n’a pas été identifié permet de mieux cerner la notion. Ainsi un mal jugé par erreur de droit ne constitue pas un excès de pouvoir(24) même dans le cas où le juge a méconnu des dispositions d’ordre public(25).

De même n’y a-t-il aucun excès de pouvoir autorisant un pourvoi immédiat lorsque l’arrêt attaqué se bornant notamment à ordonner une expertise, il apparaît que la mission de caractère purement scientifique confiée à l’expert n’implique pas que la cour d’appel se soit dessaisie de son pouvoir d’apprécier les conditions dans lesquelles l’expertise a été diligentée et les résultats de celle-ci obtenus(26).

Par ailleurs l’absence de motivation d’une ordonnance rendue par le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes constitue seulement un vice de forme mais non un excès de pouvoir(27).

Les exemples pourraient être multipliés. Il paraît en résulter que lorsque le juge assumant la totalité de ses attributions sans sortir du domaine qui lui est assigné, est seulement critiquable pour n’avoir pas correctement appliqué la règle de droit, qu’il s’agisse d’une norme de fond ou de procédure, le grief tiré d’un excès de pouvoir n’est pas pertinent.

Encore est-il nécessaire de préciser - à partir de l’étude d’une jurisprudence dont il n’est pas aisé de faire la synthèse - comment on doit concevoir la notion d’étendue des pouvoirs du juge.

Celle-ci ne renvoie pas seulement à une image d’ordre "spatial" qui correspond aux situations dans lesquelles le juge qui commet un excès de pouvoir empiète sur le domaine du législateur ou de l’autorité administrative ou bien tout en demeurant dans la sphère de l’activité juridictionnelle accomplit un acte que seul est habilité à effectuer un autre juge doté de pouvoirs différents(28). Elle renferme également l’idée d’un dépassement ou d’une insuffisance en intensité, le juge étant l’auteur d’une décision qu’il n’a pas le droit de prendre et qu’aucun autre juge placé dans la même situation n’aurait davantage le pouvoir de prendre.

Deux exemples parmi beaucoup d’autres le feront mieux comprendre :

- l’annulation pour excès de pouvoir est prononcée contre une ordonnance d’expropriation car l’autorité expropriante ne justifiait pas de l’accomplissement des formalités prévues par le Code de l’expropriation à l’égard de la société civile immobilière copropriétaire(29) ;

- le juge qui statue en violation d’une immunité de juridiction commet un excès de pouvoir(30).

Cela étant il convient de reconnaître que les cas d’excès de pouvoir correspondant à ce type de situations ne sont pas toujours commodément séparables des pures hypothèses de violation de la loi.

Ce n’est d’ailleurs pas un hasard s’ils se sont développés surtout dans le cadre des procédures où tout recours était exclu. De sorte que la dilatation du concept d’excès de pouvoir qu’ils impliquent exprime la volonté de la Cour de cassation de ne pas laisser subsister "des vices graves affectant la décision attaquée et correspondant à des erreurs grossières ayant des conséquences redoutables" (Jacques et Louis Boré, La cassation en matière civile).

En dépit de cette conception résolument extensive il convient de relever qu’il n’existe aucune situation qualifiant un excès de pouvoir qui ne puisse être ramenée à la méconnaissance par le juge de l’étendue des pouvoirs dont il dispose.

 

 

II - La justification d’un recours restauré ou d’un recours immédiat en cas d’excès de pouvoir

Selon une formule consacrée : "aucune disposition ne peut interdire de faire constater, selon les voies de recours de droit commun, la nullité d’une décision entachée d’excès de pouvoir"(31).

Cette affirmation par laquelle se trouvent écartées en ce domaine les règles évinçant ou restreignant l’exercice d’une voie de recours ne peut trouver sa légitimité que si, en dépit de la violation de la loi qu’elle implique et même de l’excès de pouvoir du juge d’appel ou de cassation qu’elle semble caractériser, elle repose sur la prééminence d’une norme plus fondamentale qui doit prévaloir.

La réflexion de la doctrine sur ce sujet peut aider à discerner le principe qui est à la racine du rôle correcteur joué par les recours (appel ou pourvoi en cassation) en cas d’excès de pouvoir. Selon un auteur ancien(32), "le juge qui commet un excès de pouvoir a cessé de faire oeuvre juridictionnelle... pour commettre un abus de force...(notamment)... lorsqu’il méconnaît les principes mêmes sur lesquels repose l’organisation judiciaire" et Mme le professeur Fricero qui le cite, d’ajouter(33) : "La reconnaissance d’un droit de critiquer le jugement et d’en obtenir la correction répond... à des impératifs théoriques où l’on n’admettrait pas que des plaideurs puissent être soumis à l’arbitraire du juge sans possibilité de se défendre".

M. le professeur Bolard commentant deux arrêts de la chambre commerciale(34) et invoquant l’autorité posthume mais toujours considérable d’Henri Motulsky indique qu’ "il faut bien envisager le respect des droits de la défense au regard des garanties que comporte pour le plaideur la possibilité d’exercer une voie de recours".

De son côté, dans une étude spécialement consacrée au sujet(35), M. le professeur Kernaleguen relève que "l’excès de pouvoir du juge (lorsqu’il) ne consiste pas en une atteinte à la séparation des pouvoirs se ramène toujours à un manquement grave aux devoirs des magistrats en relation avec les principes fondamentaux de la procédure..." ce qui le conduit à envisager notamment le "principe du respect des droits de la défense".

Selon le même auteur, que le juge "ait porté directement atteinte aux autres pouvoirs publics ou qu’il ait manqué à ses devoirs juridictionnels... il faut pouvoir remettre en cause (sa décision)... afin de rétablir l’ordre normal des choses".

Il en ressort que la transgression grave par le juge des obligations auxquelles il est assujetti dans l’exercice de sa mission juridictionnelle appelle un redressement immédiat afin de faire cesser une situation qui pour reprendre les expressions du dernier auteur cité est "cause de trouble" car "inacceptable" et "intolérable".

Des remarques qui précèdent résultent deux idées qui ne doivent pas être confondues :

- la première est que l’excès de pouvoir repose sur un vice radical d’une si exceptionnelle gravité comme portant atteinte à la fonction juridictionnelle dans son essence qu’il doit être immédiatement sanctionné ;

- la seconde est que la résurrection d’un recours là où il est prohibé et son examen sans délai lorsque la loi interdit de l’accueillir sur le champ sont notamment justifiées par la nécessité de doter le justiciable des armes nécessaires à l’exercice de sa défense.

Cela étant, la possibilité offerte à ce dernier d’exercer un recours immédiat procède également de l’idée (indépendante du respect des droits de la défense) qu’on ne saurait laisser subsister une décision fût-elle purement avant-dire droit, par laquelle le juge s’est affranchi par excès ou par défaut des règles qui déterminent les limites de ses pouvoirs et que tout doit être entrepris pour hâter la disparition d’une anomalie de cette nature.

 

 

III - Les principes essentiels de procédure

L’émergence à côté de l’excès de pouvoir de la catégorie des principes fondamentaux ou essentiels de la procédure si elle trouve peut-être son origine dans un passé déjà lointain (mais avec un sens et une portée souvent différents(36)) doit être principalement mise à l’actif de la chambre commerciale dont la jurisprudence très étoffée en ce domaine ne peut que retenir l’attention.

Il convient donc d’examiner celle-ci ainsi que les appréciations portées par la doctrine et l’attitude adoptée par les autres chambres de la Cour de cassation. En limitant l’analyse au principe de la contradiction tel qu’il est mis en oeuvre à travers les dispositions de l’article 16 du nouveau Code de procédure civile (seules en cause en l’espèce) il sera nécessaire de rechercher ensuite le fondement possible, s’il existe, permettant d’aligner la violation de ce texte sur l’excès de pouvoir.

 

A - La jurisprudence et les jugements de la doctrine

Les arrêts concernent principalement des cas relatifs à l’appel-nullité mais mutatis mutandis cela est de peu de conséquence au regard du raisonnement juridique lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, du pourvoi en cassation.

Reprenant une formulation réservée à l’excès de pouvoir, la chambre commerciale affirme qu’"aucune disposition ne peut interdire de faire constater selon les voies de recours de droit commun la nullité d’une décision qui aurait été rendue en violation d’un principe essentiel de procédure(37)".

L’étude des arrêts les plus récents fait ressortir que la violation d’un tel principe est placée sur le même plan que l’excès de pouvoir sans que les deux catégories se confondent. Celles-ci sont en effet présentées de manière alternative par l’emploi de la conjonction "ou"(38) ce qui traduit à la fois leur équivalence et leur différence de contenu, voire de fondement.

Il y a lieu de souligner que les arrêts ne définissent aucun critère permettant de déterminer ce qu’est un principe essentiel de procédure.

Il ressort seulement de la jurisprudence que sont habituellement rangés dans cette catégorie les principes dont le bénéfice constitue pour les parties un droit fondamental(39).

En première place se situe le principe de la contradiction visé dans de nombreuses décisions(40) de la chambre commerciale et dont l’appartenance aux principes essentiels de la procédure ne fait aucun doute.

Formellement installé en tête du Code de procédure civile aux articles 14 à 16 parmi les principes directeurs du procès, le principe de la contradiction occupe une position éminente dans la hiérarchie des normes, le Conseil d’Etat(41) et le Conseil Constitutionnel(42) ayant élevé le caractère contradictoire de la procédure au rang de principe général du droit.

De son côté, la Cour européenne des droits de l’homme a rattaché le respect du débat contradictoire à l’article 6 §1 CEDH sur le procès équitable(43).

Le jugement unanime de la doctrine reconnaît depuis toujours dans le principe de la contradiction la garantie nécessaire et fondamentale, la condition essentielle d’une "justice... loyale et équitable"(44) permettant à chaque justiciable "d’exercer pleinement la défense de ses droits"(45).

De telle sorte que la contradiction devant se voir reconnaître une valeur absolue (46) le principe qui l’exprime et les règles d’ordre public qui l’aménagent s’imposent au juge de manière particulièrement contraignante.

Quant aux conséquences qui peuvent être attachées - concernant les voies de recours - à la violation du principe de la contradiction, la plupart des auteurs adhèrent dans une mesure plus ou moins large à la position adoptée par la chambre commerciale. Attitude qui vaut aussi pour les autres principes essentiels de procédure.

Il peut s’agir d’une acceptation neutre de la situation jurisprudentielle généralement accompagnée de la reconnaissance de la dualité de catégories (excès de pouvoir et principes essentiels de procédure(47)) ou de l’approbation implicite - à travers la critique de décisions opposées - de l’analyse de la chambre commerciale(48).

D’une manière plus générale les divers traités et manuels de procédure civile ne renferment aucune objection majeure contre l’identité de traitement de l’excès de pouvoir et de la violation d’un principe essentiel de procédure quand ils n’assimilent pas purement et simplement les deux notions l’une à l’autre.

Cette attitude contraste apparemment avec les positions prises par les autres chambres de la Cour de cassation en particulier la première et la deuxième chambres, la chambre sociale ayant quant à elle fait parfois des choix plus nuancés.

Les décisions rendues, notamment dans le domaine d’application des articles 606 à 608 du nouveau Code de procédure civile, ne font référence qu’à la notion d’excès de pouvoir sans jamais évoquer l’existence de l’autre catégorie(49).

Plus radicalement, l’arrêt précité de la première chambre rendu le 28 avril 1998 au visa des articles 544 et 545 du nouveau Code de procédure civile (homologue, au regard de l’appel, des dispositions susvisées relatives au pourvoi) affirme que ceux-ci ne reçoivent exception qu’en cas d’excès de pouvoir (aucune mention n’étant faite de principes essentiels ou fondamentaux de la procédure) et ajoute aussitôt que la violation du principe de la contradiction ne constitue pas un tel excès.

De telles divergences jurisprudentielles doivent conduire à rechercher si la violation du principe de la contradiction peut être considérée comme une variété d’excès de pouvoir ou si bien qu’elle doive appartenir à une catégorie juridique distincte elle n’en mérite pas moins, soit en vertu d’un fondement commun, soit par la nature même des valeurs qu’elle protège, d’entraîner les mêmes effets que l’excès de pouvoir au regard des conditions d’exercice de voies de recours, spécialement au regard des dispositions des articles 606 à 608 du nouveau Code de procédure civile seuls en cause dans la présente procédure.

 

B - Fondements possibles de l’identité d’effets ou de l’équivalence de l’excès de pouvoir et de la violation du principe de la contradiction

L’excès de pouvoir suppose toujours "la violation d’une loi qui détermine les attributions du juge, par dépassement ou retranchement"(50).

Si l’on applique cette grille de lecture au principe de la contradiction tel qu’il s’incarne dans l’article 16 du nouveau Code de procédure civile on est conduit à considérer qu’elle ne correspond pas aux situations visées par ce texte.

Le premier alinéa renferme une prescription d’ordre général concernant la conduite du juge dont les deux alinéas suivants définissent les devoirs particuliers qui s’imposent à lui en conséquence.

Lorsque se dérobant à l’injonction qui lui est faite de permettre aux parties de débattre contradictoirement des moyens, explications et documents invoqués ou produits par elles il asseoit néanmoins sa décision sur de tels éléments, ou bien lorsque comme cela est allégué dans la présente affaire il fonde son jugement sur un moyen de droit relevé d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations le juge ne méconnaît pas l’étendue des pouvoirs que lui accorde la loi.

C’est seulement dans la façon dont il exerce ses prérogatives que réside l’anomalie susceptible de caractériser une violation du principe de la contradiction.

La décision prise en méconnaissance des prescriptions de l’article 16 du nouveau Code de procédure civile pouvait être prise par lui (et peut-être devait-elle l’être). Simplement, elle était subordonnée à une condition préalable (à savoir l’organisation d’un débat contradictoire) qui ne s’est pas réalisée.

Précisons quelque peu l’analyse.

Lorsque le juge refuse (ou oublie) de se soumettre à l’obligation d’assurer le respect de la contradiction il ne s’abstient pas, en dépit des apparences, d’exercer la plénitude de ses attributions ce qui pourrait constituer un excès de pouvoir négatif.

Bien au contraire le manquement aux prescriptions de l’article 16 du nouveau Code de procédure civile va paraître se traduire par une décision fondée sur un dépassement des pouvoirs dont il dispose . Néanmoins un tel dépassement n’est pas davantage caractérisé dès lors que le juge n’a pris aucune décision débordant les attributions que lui confie la loi.

Autrement dit alors que l’excès de pouvoir renvoie à une notion de mesure, la violation du principe de la contradiction se rattache seulement à la manière dont la décision a été rendue ce qui n’est assurément pas la même chose.

En réalité il y a simple violation de la loi mais non pas selon moi excès de pouvoir sauf à admettre en vertu d’une pure pétition de principe que les violations de la loi lorsqu’elles touchent au domaine des principes essentiels de la procédure caractérisent toujours un excès de pouvoir ce qui est précisément la question en débat.

Pourtant la tentation est grande chez tous ceux qui demeurent attachés à l’excès de pouvoir en tant qu’unique fondement d’un recours restauré (ou de l’éviction de la règle excluant tout recours immédiat) de donner à ce concept le plus large domaine possible afin de pouvoir y abriter des situations qui n’y entrent pas de plein droit. Ce faisant par une dilatation continue et sans limites on risque de dénaturer la notion d’excès de pouvoir et de lui faire perdre non seulement son identité mais sa valeur opérationnelle par rapport aux règles procédurales avec lesquelles il interfère.

Aussi bien, à moins de donner au concept d’excès de pouvoir un contenu différent et plus large que celui qui lui est habituellement reconnu, il faut admettre qu’on ne saurait y inclure la violation du principe de la contradiction.

L’arrêt ancien et apparemment isolé(51) par lequel la chambre sociale a reconnu l’existence d’un excès de pouvoir dans la condamnation par le bureau de conciliation du Conseil de prud’hommes d’un employeur qui n’avait pas été régulièrement convoqué ne saurait servir, me semble-t-il, de justification à une extension de la notion d’excès de pouvoir (déjà largement entendue) que récusent tant la jurisprudence de la chambre commerciale (juxtaposant l’excès de pouvoir et la violation d’un principe essentiel mais ne les confondant pas) que la doctrine dominante attachée à la dualité des catégories.

Si les deux notions sont distinctes force est de rechercher le fondement qui pourrait leur être commun.

On pense tout d’abord au principe du respect des droits de la défense auxquels notre Cour a reconnu valeur constitutionnelle(52).

Il est certain que le principe de la contradiction (qui ne se confond pas avec lui) en est une composante essentielle. Cela étant il faut bien voir de quelle manière le principe du respect des droits de la défense se rattache tant à l’excès de pouvoir qu’au principe de la contradiction.

La violation de celui-ci - par méconnaissance notamment de l’article 16 du nouveau Code de procédure civile - caractérise en soi une atteinte aux droits de la défense.

En revanche l’excès de pouvoir ne saurait être ramené à une telle notion. C’est seulement par les conséquences qu’il entraîne au regard des droits des parties que celles-ci (comme il a été dit plus haut) ont la possibilité d’exercer un recours ou d’obtenir son examen immédiat.

Autrement dit alors que les droits de la défense se trouvent directement mis en cause par la violation de la contradiction qui en est l’expression procédurale privilégiée et qui participe de leur essence, ils ne jouent qu’un rôle second (mais non pas secondaire) à l’égard de l’excès de pouvoir, en permettant seulement aux parties victimes d’une telle déviation juridictionnelle d’en obtenir la correction immédiate.

Loin d’être la cause unique de laquelle procèdent tant l’excès de pouvoir que la violation du principe de la contradiction, le respect des droits de la défense qui se trouve au coeur des valeurs menacées par celle-ci n’est que le fondement de la riposte procédurale aux effets du premier.

La possibilité offerte par la loi du 3 juillet 1967 (art. 18) au procureur général agissant sur ordre du garde des Sceaux de former un pourvoi en cassation pour excès de pouvoir (ne différant pas quant au fond de celui qu’une partie aurait pu dénoncer(53)) est l’indice que le fondement est différent.

En transgressant une règle d’ordre public par laquelle la loi a circonscrit son autorité, défini son office ou mesuré l’étendue de son pouvoir juridictionnel, le juge a porté en effet atteinte à l’intérêt privé mais aussi à "l’intérêt de la société"(54).

En revanche la violation de l’article 16 du nouveau Code de procédure civile qui traduit une atteinte aux droits de la défense ne trouble que les intérêts des particuliers seuls fondés à se plaindre de l’attitude procédurale adoptée par le juge dès lors qu’elle n’est pas conforme aux exigences que lui dicte le texte susvisé.

Quant à un autre fondement commun possible évoqué par M. le rapporteur, à savoir celui d’égalité devant la justice, il ne me paraît pas autoriser une réponse plus décisive à la question posée.

Certes, visé à l’article 14 du pacte dit de New York relatif aux droits civils et politiques évoqué par le Conseil d’Etat, canonisé par le Conseil constitutionnel en tant que norme constitutionnelle s’appliquant aux droits des justiciables(55), il occupe une place élevée dans la hiérarchie des normes.

Cependant, outre qu’il est beaucoup trop général et de contours assez incertains, il n’est employé à travers la jurisprudence du Conseil constitutionnel (laquelle concerne l’action du législateur et non la conduite particulière des juges) que pour éviter que les différences de procédure - parfois nécessaires eu égard aux circonstances - ne procèdent de discriminations injustifiées ou n’enlèvent aux justiciables les garanties dont ils doivent bénéficier notamment quant au respect du principe des droits de la défense.

Dans les cas observés, le Conseil constitutionnel n’intervient le plus souvent au nom du principe d’égalité devant la justice que pour écarter une règle qui introduit une inégalité de traitement entre justiciables(56) ou qui permet par avance au juge d’opérer un choix discrétionnaire ayant les mêmes conséquences(57).

La transposition de ces données juridiques à la problématique de l’espèce n’est peut-être pas très légitime : peut-on considérer que le principe d’égalité devant la justice qui borne l’action du législateur est directement concerné chaque fois que le juge omet dans un cas concret d’assurer le respect du contradictoire ?

Elle n’est peut-être pas pertinente, les décisions entachées d’excès de pouvoir ne pouvant, semble-t-il, être réduites au seul critère de la rupture d’égalité devant la justice dès lors qu’atteignant l’essence même de l’acte juridictionnel elles se traduisent, au-delà des intérêts des parties, par une perte de légitimité qui peut justifier notamment un pourvoi du procureur général.

Si la violation du principe de la contradiction ne constitue pas un cas d’excès de pouvoir et si on ne peut trouver à l’une et à l’autre un fondement commun, est-il opportun de s’interroger sur l’existence d’un principe radical autonome qui justifierait l’éviction de la règle prohibant le recours immédiat en cas de violation du principe de la contradiction ? Normalement non puisqu’en déconnectant les deux situations la première ne peut plus apparaître comme une variété de la seconde ou comme une espèce du même genre la faisant profiter du régime admis pour celle-ci.

Toutefois, la question n’est peut-être pas inutile en considération de l’éventuelle nécessité (qui ne concerne pas le présent cas de figure) de restaurer une voie de recours en principe interdite, contre des décisions qui sans caractériser un excès de pouvoir méconnaissent gravement les droits de la défense ou le principe de la contradiction. C’est dans ce secteur de l’appel-nullité et du pourvoi-nullité(58) que s’est principalement développée la jurisprudence de la chambre commerciale (à laquelle il faut ajouter quelques décisions de la chambre sociale).

L’on peut comprendre que face à de telles situations se soit imposée l’idée d’une ouverture contra legem d’un recours permettant à une partie d’assurer la sauvegarde de ses droits fondamentaux lorsqu’ils ont été méconnus.

Et il n’est pas nécessaire de chercher longtemps le principe servant de base à une telle pratique : il s’agit là encore des droits de la défense lato sensu.

Sans porter de jugement sur la validité de cette démarche laquelle concerne des situations différentes de celle qui nous est soumise, peut-on considérer que la mise en cause des droits de la défense pourrait suffire à justifier en dehors de tout lien avec l’excès de pouvoir l’examen immédiat d’un pourvoi dont la recevabilité est normalement exclue par l’article 608 du nouveau Code de procédure civile ?

Si l’on considère avec certains auteurs(59) qu’on ne doit faire aucune différence entre cette circonstance et celle où la voie de recours est normalement fermée l’on sera conduit à admettre que la violation du contradictoire qui porte atteinte aux droits de la défense justifie la recevabilité immédiate du pourvoi formé contre une décision purement avant-dire droit.

A moins qu’eu égard à la considération que seul l’excès de pouvoir est de nature à justifier de telles dérogations on ne solidarise négativement les deux situations pour leur refuser de produire le moindre effet quant à la restauration d’un recours ou à sa recevabilité immédiate lorsque la loi diffère son examen, position à laquelle je ne serais pas hostile.

Une solution moyenne consisterait à disjoindre les deux hypothèses et à décider que lorsque le recours est provisoirement irrecevable l’invocation d’une violation de la contradiction ne justifie pas - à défaut d’excès de pouvoir caractérisé - l’éviction de la règle édictée à l’article 608.

On ne voit pas en effet au nom de quel dogme juridique une décision provisoire qui peut être critiquée ultérieurement dans le cadre d’un pourvoi formé contre le jugement au fond appellerait une rectification immédiate.

La défaillance du juge dans la mise en oeuvre des conditions d’application de l’article 16 (pour rester dans le domaine de la présente espèce) n’entraîne en principe aucune conséquence irrémédiable sur laquelle la décision au fond ne pourrait revenir et que seule permettrait d’écarter l’exercice d’un recours recevable sur le champ.

C’est bien la possibilité d’un examen différé qui exclut me semble-t-il l’existence d’un conflit de normes mettant en balance d’un côté, à travers l’article 16, le principe du contradictoire et les droits de la défense de l’autre la fermeture temporaire d’un accès au juge supérieur.

Certes il peut toujours être objecté que le cas particulier de l’allocation d’une provision (art. 771 et 776 du nouveau Code de procédure civile) ne correspond pas à une situation totalement réversible. Mais est-ce un motif suffisant - sauf à sombrer dans les excès de la casuistique - pour évincer dans cette seule hypothèse la règle prohibant un pourvoi immédiat ?

Il convient d’ajouter au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme que quoique celle-ci fasse du caractère contradictoire des débats l’une des garanties principales d’une procédure judiciaire elle s’attache, pour apprécier si le procès satisfait aux prescriptions de l’article 6-1 CEDH, à une analyse d’ensemble de l’affaire. De telle sorte que lorsque la pesée in globo ne trahit aucun manquement à l’exigence du procès équitable, il importe peu qu’à tel stade de l’instance certaines déficiences aient été constatées dès lors qu’elles ont pu être ultérieurement corrigées(60).

N’en va-t-il pas ainsi dans le cas d’une décision ne portant pas sur le fond qui méconnaissant prétendument les exigences de l’article 16 du nouveau Code de procédure civile ne porte pas atteinte de manière définitive au droit à un procès équitable ? Et ce, dans l’exacte mesure où un recours ultérieurement formé après le jugement au fond pourra permettre de faire respecter ce droit.

 

En résumé si l’on s’en tient à une conception cohérente et rigoureuse de l’excès de pouvoir qui n’en dilue pas les limites, il m’apparaît que la violation du principe de la contradiction ne saurait y être assimilée. Ne partageant avec l’excès de pouvoir aucun principe constitutif commun elle ne peut selon moi même en lui reconnaissant pour fondement le principe du respect des droits de la défense autoriser l’éviction contra legem de la prohibition de tout pourvoi immédiat édictée à l’article 608 du nouveau Code de procédure civile(61).

A ces remarques théoriques il convient d’ajouter des considérations d’ordre pratique. L’acceptation de l’éviction de la règle excluant un pourvoi immédiat ne conduirait-elle pas à vider d’une large part de sa substance la prohibition légale dans la mesure où la violation de l’article 16 du nouveau Code de procédure civile constitue l’un des griefs les plus fréquemment invoqués (à tort ou à raison) à l’appui d’un tel recours ?

Dans ces conditions, je conclus à l’irrecevabilité du pourvoi.

 

Au cas où la solution proposée ne recueillerait pas votre adhésion il conviendrait de déterminer si la seule allégation d’une violation de l’article 16 du nouveau Code de procédure civile suffit à rendre le pourvoi immédiatement recevable ou s’il est nécessaire d’examiner le bien-fondé des arguments invoqués au soutien d’une telle prétention avant de prendre parti sur la question de la recevabilité.

Outre que la première option présente l’inconvénient de permettre à toute partie insatisfaite de contourner à peu de frais l’obstacle dressé par l’article 608 du nouveau Code de procédure civile, elle ne concorde pas avec la pratique de notre Cour consistant à examiner la pertinence des éléments de nature à caractériser l’excès de pouvoir(62). Aussi bien serait-il nécessaire de vérifier si le grief articulé dans la première branche du premier moyen est fondé ou non.

La demanderesse au pourvoi reproche à la cour d’appel d’avoir établi sa décision sur un moyen de droit relevé d’office en l’espèce la perte de sa qualité de locataire sans qu’elle ait été mise à même de présenter ses observations.

Bien que la qualité de locataire revête un caractère juridique et entraîne des conséquences de droit, la situation de l’espèce ne correspond pas exactement à celle où le juge se bornant à vérifier si les conditions d’application de la règle de droit invoquée par les parties sont ou non réunies, n’a pas à recueillir les observations de celles-ci.

Pour autant ne faut-il pas s’interroger néanmoins sur le point de savoir si cette qualité de locataire était ou non de quelque manière entrée dans le champ de réflexion et de discussion des parties de telle sorte qu’en cas de réponse affirmative on puisse considérer que loin d’avoir relevé un moyen d’office, le juge n’aurait fait que raisonner sur des éléments situés dans le débat ?

L’analyse des conclusions déposées par les parties devant la cour d’appel de Paris fait ressortir que la demande de provision formée par la société Resotim s’inscrivait dans le cadre d’un litige opposant cette dernière aux deux syndicats de copropriétaires dont la responsabilité avait été mise en jeu sur le fondement de l’article 14 de la loi n° 65-657 du 10 juillet 1965.

La société Resotim faisait valoir son droit à indemnisation en sa qualité de tiers au regard du texte susvisé.

Néanmoins tant dans ses écritures que dans celles de ses adversaires il était fait mention de sa qualité de locataire de même qu’était évoquée la circonstance qu’elle avait antérieurement agi à l’encontre des bailleurs sur le fondement des articles 1719 et 1721 du Code civil.

Doit-on considérer que l’incidence que pouvait avoir ce facteur sur l’appréciation par le juge de l’opportunité d’accorder une provision n’avait été aucunement envisagé par les parties lesquelles avaient fondé leur argumentation sur des éléments différents dans le cadre d’une procédure ne concernant pas les obligations nées des contrats de bail ?

Ou bien ces données sont-elles suffisantes pour admettre comme je suis enclin à le penser que la prise en compte par le juge de la perte de la condition de locataire dérivait d’éléments intégrés dans la procédure par les parties de telle sorte que celles-ci pouvaient s’attendre qu’il en fût fait état et qu’il n’était dès lors pas nécessaire de recueillir leurs observations ?

En ce cas le pourvoi serait encore irrecevable.

 

1. Citons parmi beaucoup d’arrêts :
- Com., 19 décembre 1995, pourvoi n° 92-18.134 ;
- Com., 8 juin 1999, pourvoi n° 95-19.012 ;
- Com., 29 avril 2003, pourvoi n° 99-14.723 ;
- Com., 24 septembre 2003, pourvoi n° 01-00.790 ;
- Com., 11 février 2004, pourvoi n° 01-14.198.

2. 1re Civ., 10 mai 1995, Bull., I, n° 193.

3. 1er Civ.., 28 avril 1998, Bull., I, n° 151.

4. JCP. 1998, n° 165.

5. 2e Civ., 16 septembre 2003, Bull., II, n° 259.

6. Cf. : J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, Ed. 2002, n° 787 (Montchrestien).

7. Assemblée plénière, 5 décembre 1997, Bull., n° 11, formulant la règle (dans la suite de certaines décisions antérieures) dans le cas d’un pourvoi formé contre un arrêt qui sans mettre fin à l’instance avait confirmé l’ordonnance du juge de la mise en état ayant accordé des provisions.

8. 2e Civ., 7 février 1985 (D. 1985, IR 263, Obs. Julien ; JCP., 1985, IV, 143).

9. 1er Civ., 15 avril 1986, Bull., I, n° 87.

10. Exemples récents : 1er Civ., 26 juin 2001, Bull., I, n° 185 ;
1er Civ., 20 février 2001, Bull., I, n° 37 ;
2e Civ., 9 décembre 2002, Bull., II, n° 280 ;
1er Civ., 9 décembre 2003, Bull., III, n° 246.

11. P. Cagnoli, Essai d’analyse processuelle du droit des entreprises en difficulté, Thèse LGDJ, 2002, n° 491 et s.

12. Not. J. Héron et Th Le Bars, op. cit., n° 710.

13. 1er Civ., 29 juin 1994, Bull., I, n° 224.

14. Soc., 12 mai 2003, Bull., V, n° 161.

15. 2e Civ., 9 décembre 1997, Bull., II, n° 306 ;
2e Civ., 4 mars 2004, pourvoi n° 02-15.992 ;
2e Civ., 15 janvier 2004, Bull., II, n° 3.

16. 2e Civ., 10 octobre 2002, Bull., II, n° 218.

17. 2e Civ., 23 janvier 2003, Bull., II, n° 12.

18. Soc., 12 juin 1986, Bull., V, n° 304.

19. Com., 30 mars 1993, Bull., IV, n° 131 ;
Com., 3 octobre 1995, Bull., IV, n° 221 ;
Com., 28 mai 1996, Bull., IV, n° 150 ;
Com., 28 novembre 2000, Bull., IV, n° 186.

20. 3e Civ., 16 avril 1970 (D. 1970, 474, note Contamine, Raymond).

21. Nathalie Fricero, L’excès de pouvoir en procédure civile, Revue Générale des Procédures, 1998, n° 1, p. 17 et s.

22. 2e Civ., 8 avril 1998, Bull., II, n° 121.

23. 2e Civ., 8 avril 2004, pourvoi n° 02-15.356.

24. 1er Civ., 6 décembre 1994, Bull., I, n° 364.

25. Com., 25 janvier 1994, Bull., IV, n° 32 ; 
2e Civ., 8 octobre 1997 (JCP. G. 1997, IV, n° 2258).

26. 1er Civ., 10 mai 1995, Bull., I, n° 193.

27. Soc., 21 novembre 1990, Bull., V, n° 579 ;
Soc., 7 juin 1995, Bull., V, n° 187.

28. 1er Civ., 29 juin 1994, Bull., I, n° 224.

29. 3e Civ., 13 avril 1988, Bull., III, n° 74.

30. 1er Civ., 5 avril 1986, Bull., I, n° 87.

31. Com., 27 avril 1993, RJDA novembre 1993, p. 148 ;
Com., 15 novembre 1994, Lexilaser, pourvoi n° 93-10.020.

32. M. Waline, La notion judiciaire de l’excès de pouvoir, Thèse Paris, 1926.

33. N. Fricero, op cit.

34. Com., 3 mars 1992 et 12 mai 1992, D. 1992, 345.

35. F. Kernaleguen, L’excès de pouvoir du juge, (Justices, n° 3, janvier-juin 1996, p. 151).

36. Req., 5 juillet 1875 (S. 76, I, 106, conclusions Reverchon) ;
Civ., 28 mars 1882, DP. 1883, I, 167.

37. Com., 30 mars 1993, Bull., IV, n° 132 où le principe essentiel en cause correspondait à l’obligation de motivation des jugements (Cf. : Soc., 7 juin 1995, précité, qui retient une solution diamétralement opposée).

38. Com., 25 janvier 1994 (DS, J, 325, où il s’agissait de la tierce opposition) ;
Com., 28 mai 1996, Bull., IV, n° 150 ;
Com., 1er octobre 1997, Bull., IV, n° 232 ;
Com., 11 février 2004, pourvoi n° 01-14.198.

39. Héron et Le Bars, op. cit., n° 709.

40. V. not. : Com., 19 décembre 1995, pourvoi n° 92-18.134 ;
Com., 8 juin 1999, pourvoi n° 95-19.012 ;
Com., 24 septembre 2003, pourvoi n° 01-00.790 ;
Com., 5 février 2002, pourvoi n° 98-21.849.

41. CE, 11 octobre 1979 (D. 1979, p. 606, note Bénabent ; G.P. 1980, I, 6, note Julien ; JCP. G. 1980, II, 19288, note Boré).

42. Cons. Const., 13 janvier 1985 (Rec. Cons. Const., p. 116).

43. CEDH, 24 février 1995 (D. 1995, 449, note Pluyette) ;
Voir également arrêt du 20 juillet 200, X... c/ Italie (req. n° 30882/96) ; V. Berger Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, n° 80, p. 235 (dans une espèce rare où les juridictions italiennes avaient donné l’exequatur à un arrêt de la Rote Romaine - alors que le Saint-Siège n’est pas partie à la CEDH - sans s’assurer de l’équité de la procédure ecclésiastique laquelle ne respectait pas pleinement le principe du contradictoire).

44. Morel, Traité élémentaire de procédure civile, Ed. 1949, n° 426.

45. Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, Sirey, 1991, T 3, n° 106.

46. Principe de la contradiction, Ed. du Jurisclasseur, 1998, Fasc. 114.

47. N. Fricero, op. cit. ; André Perdriau, Existe-t-il des pourvois-nullité ?, D. 2002, Chron., p. 1993 ; Kernaleguen, op. cit.

48. N. Fricero, commentaire de l’arrêt 1er Civ., 28 avril 1998 (Rev. Générale des Procédures, 1998) ; Roger Perrot, commentaire (précité) du même arrêt, JCP. 1998, n° 165 (l’auteur, mais il n’est pas le seul, enveloppant la violation du principe du contradictoire dans l’excès de pouvoir).

49. 1er Civ., 5 avril 1986, Bull., I, n° 87 ;
1er Civ., 10 mai 1995, Bull., I, n° 193 ;
2e Civ., 19 décembre 2002, Bull., II, n° 291 ;
Soc., 30 avril 2003, Bull., V, n° 148.

50. N. Fricero, op. cit.

51. Soc., 3 octobre 1985, Bull., V, n° 440 ; certains arrêts de la chambre sociale laissent aussi peut-être à entendre - par une lecture a contrario - que la violation du principe de la contradiction pourrait, sous certaines conditions, être constitutive d’un excès de pouvoir, cf. not. Soc., 12 janvier 2000, pourvoi n° 97-44.729.

52. Ass. plén., 30 juin 1995 (D. 1995, J., 512, ccl. Jéol, note Drago).

53. Jacques et Louis Boré, op. cit.

54. Cf. : rapport du conseiller Celice (DP. 1923, I, 17).

55. Cons. Const., n° 75-56, DC., 23 juillet 1975 (Rec. Cons. Const., p. 25) ;
Cons. Const., n° 93-334, DC., 20 janvier 1994 (Rec. Cons. Const., p. 27).

56. Cons. Const., n° 80-127, DC., 19 et 20 janvier 1981 (Rec. Cons. Const., p. 60).

57. Cons. Const., 23 juillet 1975, précité.

58. André Perdriau, "Existe-t-il des pourvois-nullité ?" (D. 2002, p. 1993).

59. Not. A. Perdriau, op. cit.

60.  X... c/ Autriche, 26 mars 1982, req. n° 8269/78, A, n° 49 § 40 ;
X... c/ Pays-Bas, 29 mai 1986, req. n° 8562/79,A, n° 99 § 45.

61. A noter que la CEDH appelée à se prononcer à nouveau sur la validité de la procédure de non-admission des pourvois au regard du respect du contradictoire (communication de l’avis de l’avocat général au demandeur) ne formule de manière adventice aucune critique sur le système agencé par les articles 607 et 608 du nouveau Code de procédure civile (X... c/ France, 15 juin 2004, req. n° 1814/02).

62. 1re Civ., 10 mai 1995, précité (même position lorsque la cour d’appel saisie d’un appel-nullité le déclare irrecevable ; cf. : Com., 11 février 2004, pourvoi n° 01-14.198)