Rapport de M. Charruault
Conseiller rapporteur


 

Si, en principe, tout jugement(1) est immédiatement susceptible de recours, il est parfois dérogé à ce principe, soit temporairement (recours différé), soit définitivement (recours exclu)(2).

C’est, d’abord, à l’égard des jugements entachés d’excès de pouvoir que s’est posée la question de savoir si une telle dérogation est, ou non, invincible.

Ainsi, peut-on admettre que figure, fût-ce temporairement, dans le paysage juridique un jugement méconnaissant ouvertement le principe de la séparation des pouvoirs ?

Certes, en pareille hypothèse, le mal n’est pas sans remède. La loi reconnaît en effet au ministre de la justice la faculté de déférer immédiatement à la Cour de cassation tout jugement entaché d’excès de pouvoir(3). Mais si le remède est radical, en ce sens qu’à la différence de la cassation dans l’intérêt de la loi(4), la censure pour excès de pouvoir est opposable à tous(5), les parties ne peuvent mettre en oeuvre ce recours(6).

Aussi, la question s’est-elle très tôt posée de savoir si les dispositions interdisant ou différant le recours cédaient devant l’excès de pouvoir.

Une réponse affirmative, nécessairement prétorienne, n’encourrait-elle pas le grief de violation de la loi, voire, paradoxe, d’excès de pouvoir ? N’est-ce pas excéder ses pouvoirs que de passer outre l’interdiction, provisoire ou définitive, de recours, fut-ce pour éradiquer un excès de pouvoir ? Non répondent doctrine et jurisprudence qui s’accordent sur le principe de la sanction immédiate de l’excès de pouvoir. C’est que, comme l’explique M. le professeur Kernaleguen, "la notion d’excès de pouvoir renvoie à l’inacceptable et à l’intolérable". Et d’ajouter qu’"elle rappelle par son existence même que les pouvoirs du juge ne sont pas sans devoirs corrélatifs et (...) offre un ultime remède aux débordements éventuels", de sorte que "ce rôle irremplaçable explique en grande partie la fortune de l’excès de pouvoir qui se nourrit du triomphe même du juge parce qu’il en est le contrepoids nécessaire". Aussi, est-il soutenu que "par nature cause de trouble, sinon de scandale", l’excès de pouvoir "appelle une correction immédiate"(7).

Ce qu’admet la Cour de cassation en proclamant qu’"aucune disposition ne peut interdire de faire constater, selon les voies de recours de droit commun, la nullité d’une décision entachée d’excès de pouvoir"(8).

Ainsi, l’excès de pouvoir revêt une nature duale.

Lorsque l’accès au juge supérieur est ouvert, il constitue, selon les cas, soit une cause d’annulation du jugement de première instance frappé d’appel(9), soit un cas d’ouverture à cassation du jugement rendu en dernier ressort(10). En ces cas, comme le remarque M. le professeur Kernaleguen, "l’excès de pouvoir se fond dans les moyens ordinaires"(11)

Mais, lorsque l’accès au juge supérieur est interdit, soit provisoirement, soit définitivement, l’excès de pouvoir emporte éviction de cette interdiction, par ouverture immédiate, selon les cas, de la voie de l’appel(12) ou de celle du pourvoi en cassation(13), en sorte qu’il constitue, à la fois, la cause de l’ouverture de la voie de recours idoine et la cause de la sanction que ce recours tend à faire prononcer.

Reste que l’unanimité autour d’une telle solution n’est que de façade. Sous celle-ci des fissures apparaissent.

C’est que, comme il a été précédemment expliqué, il s’agit rien de moins que d’ouvrir contra legem une voie de recours. Une telle démarche, qui, selon la remarque de M. le professeur Perrot, "permet d’enjamber gaillardement un bon nombre de règles restrictives dont beaucoup sont d’ordre public"(14) se heurte à deux difficultés. La première est celle de la détermination de la notion d’excès de pouvoir. La seconde est celle de savoir si l’éviction desdites règles est susceptible d’être prononcée hors le cas d’excès de pouvoir. Cette seconde difficulté naît de l’apparente divergence de jurisprudence entre la première chambre civile et la chambre commerciale, qui, semble-t-il, justifie la réunion de cette Chambre mixte. Ainsi, selon une jurisprudence constante et déjà ancienne, la chambre commerciale pose en principe que "la recevabilité de l’appel-nullité est conditionnée par l’existence de griefs autonomes tels l’excès de pouvoir ou la violation d’un principe fondamental de procédure"(15) tandis que la première chambre civile affirme que l’appel n’est recevable qu’en cas d’excès de pouvoir, précisant que "ne constitue pas un tel excès la violation du principe de la contradiction"(16). Si l’on ajoute que la chambre commerciale voit dans la violation de ce principe un cas de recevabilité de l’appel-nullité(17), la discordance ne peut être niée. Ni limitée au seul appel-nullité dans la mesure où le raisonnement articulé pour justifier l’admission de celui-ci est identique à celui qui fonde l’admission immédiate du pourvoi différé(18). Il est vrai que l’on enseigne qu’"il semble que la trop grande limitation du droit d’appel contenue dans la loi du 25 janvier 1985 explique la particulière bienveillance de la jurisprudence qui accueille facilement un appel-nullité, ce qu’elle ne fait pas dans d’autres domaines"(19). Mais, précisément, une approche à géométrie variable des conditions d’éviction de la règle prohibant ou restreignant l’accès au juge supérieur, est-elle admissible ? C’est l’enjeu principal du pourvoi aujourd’hui soumis à l’examen de cette Chambre mixte.

L’arrêt que frappe ce pourvoi a été rendu dans le cours de l’instance afférente à un litige dont l’environnement et les éléments essentiels peuvent être ainsi sommairement présentés.

Les sociétés en nom collectif Bon Puits I et Bon Puits II ont fait édifier un ensemble immobilier dénommé "Le Hameau des Grenadines", à usage de résidence de tourisme, divisé en lots, que les acquéreurs, constitués en deux syndicats de copropriétaires, dénommés respectivement "Hameau des Grenadines I" et "Hameau des Grenadines II" ont donné à bail commercial, aux fins d’exploitation hôtelière de la résidence, à la société Sejhotel, aux droits de laquelle se trouve la société Resotim.

Plusieurs litiges, actuellement pendants devant diverses juridictions de degrés et de ressorts territoriaux différents, opposent, en un complexe chassé-croisé, alternativement en position de demandeur ou de défendeur, les sociétés en nom collectif, les syndicats de copropriétaires, les copropriétaires eux-mêmes, au nombre desquels figurent les sociétés en nom collectif, les concepteurs et les constructeurs de la résidence ainsi que leurs assureurs respectifs, de même que la société Resotim, laquelle bénéficie d’un plan de continuation.

Au nombre de ces litiges figure celui dont est saisi le tribunal de grande instance de Paris, qui, en conséquence de la jonction de plusieurs instances, oppose notamment la société Resotim et le commissaire à l’exécution du plan de continuation aux syndicats de copropriétaires et aux copropriétaires eux-mêmes relativement à la réparation du préjudice né de perturbations ayant affecté l’exploitation de la résidence. En cours d’instance, la société Resotim et le commissaire à l’exécution du plan de continuation ont notamment demandé au juge de la mise en état l’allocation d’une provision. Réformant l’ordonnance qui avait accueilli cette demande, l’arrêt attaqué a dit n’y avoir lieu à provision.

Contre cet arrêt la société Resotim et le commissaire à l’exécution du plan de continuation ont formé un pourvoi en cassation à l’appui duquel ils invoquent deux moyens de cassation qui reprochent à la cour d’appel d’avoir ainsi statué alors :

- selon le premier moyen :

.d’une part, qu’"en relevant d’office sans avoir invité les parties à présenter leurs observations que la société Resotim ne justifie plus de sa qualité de locataire actuel des lieux à la suite de l’ordonnance du 29 (en réalité, 19) mars 1997 et de l’arrêt du 13 décembre 2001 prononçant la résiliation des baux, la cour d’appel a violé l’article 16 du nouveau Code de procédure civile",

.d’autre part, qu’"en affirmant qu’il n’est pas précisé que l’ordonnance du 29 (en réalité, 19) mars 1997, qui a constaté l’effet des clauses résolutoires au 21 décembre 1996 et prononcé l’expulsion de la société Resotim, ait été infirmée, la cour d’appel a dénaturé les conclusions d’appel de la société Resotim qui faisait valoir que cette ordonnance avait été infirmée par arrêt du 21 décembre 1997 versé aux débats et a violé l’article 4 du nouveau Code de procédure civile",

.enfin, que selon l’alinéa 2 de l’article 625 du nouveau Code de procédure civile, la cassation ou l’annulation d’un arrêt entraîne l’annulation de toute décision qui en est l’application ou qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que l’arrêt attaqué, qui pour refuser toute provision à la société Resotim se fonde sur des arrêts de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 13 décembre 2001, qui ont prononcé la résiliation des baux, lesquels sont annulés par voie de conséquence de la cassation d’un précédent arrêt du 11 avril 2001, auquel ils se référaient, encourt l’annulation par voie de conséquence de l’annulation des arrêts du 13 décembre 2001",

- selon le second moyen, que "l’ordonnance entreprise avait alloué à la société Resotim une provision de 9.400.000 francs pour la période 1995-1998 ; qu’en se fondant pour infirmer cette ordonnance sur les paiements reçus par Resotim par compensation en exécution d’un jugement du 24 septembre 1998 pour la période septembre 1994-décembre 1995, et sur des indemnités perçues de son assureur pour cette même période et pour un sinistre du 25 décembre 2000, sans rechercher si le préjudice subi entre 1995 et 1998, serait ainsi indemnisé, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard de l’article 771 du nouveau Code de procédure civile".

Faisant valoir que l’arrêt attaqué ne met pas fin à l’instance, les défendeurs au pourvoi concluent à l’irrecevabilité de celui-ci en application des dispositions combinées des articles 606 et 607 du nouveau Code de procédure civile, tandis que la société Resotim et le commissaire à l’exécution du plan, invoquant la jurisprudence selon laquelle il est fait exception à ces dispositions en cas d’excès de pouvoir, prétendent que tel est le cas en l’espèce dans la mesure où pour rejeter leur prétention la cour d’appel s’est fondée sur un moyen relevé d’office sans débat contradictoire.

On sait qu’une jurisprudence constante, consacrée par l’arrêt de l’Assemblée plénière du 5 décembre 1997(20), pose en principe que "sauf dans les cas spécifiés par la loi, les jugements en dernier ressort qui ne mettent pas fin à l’instance ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond que s’ils tranchent dans leur dispositif tout ou partie du principal", pour en déduire, par exemple, qu’est irrecevable le pourvoi formé contre un arrêt qui se borne à confirmer une ordonnance du juge de la mise en état ayant accordé des provisions. Au demeurant, le pourvoi formé contre un jugement mixte est lui aussi irrecevable s’il n’est pas dirigé contre le chef de la décision statuant au fond(21). Or, en l’espèce, non seulement l’arrêt attaqué ne met pas fin à l’instance ni ne se prononce au principal, mais encore seule la disposition rejetant la demande d’allocation d’une provision est critiquée par le pourvoi. Mais l’apparente irrecevabilité de celui-ci se heurte à l’objection tirée de l’excès de pouvoir imputé à la cour d’appel. Aussi convient-il de s’interroger sur la dérogation prétorienne à la règle de l’irrecevabilité du pourvoi formé contre une telle décision indépendamment du jugement sur le fond.

Affirmer qu’"aucune disposition ne peut interdire de faire constater, selon les voies de recours de droit commun, la nullité d’une décision entachée d’excès de pouvoir"(22), c’est reconnaître la prééminence du recours pour excès de pouvoir. La "correction immédiate"(23) qu’appelle un tel excès a conduit la jurisprudence à consacrer un principe d’éviction de la règle fermant la voie du pourvoi immédiat, dont la portée doit être définie.

 

I - L’éviction de la fermeture

Si certains des arrêts appelés à se prononcer sur l’éviction de la règle prohibant le pourvoi immédiat sont prononcés au visa des "principes régissant l’excès de pouvoir"(24), l’examen des nombreux arrêts rendus en ce domaine(25) révèle l’imprécision de cette notion. Ce que constate M. le professeur Perrot selon lequel "la notion d’excès de pouvoir n’est pas elle-même très évocatrice car elle a sensiblement évolué dans le temps"(26). Au demeurant, en l’état de l’apparente opposition entre la jurisprudence de la 1ère chambre civile et celle de la chambre commerciale relativement à l’éviction des règles interdisant ou restreignant l’accès au juge supérieur, il apparaît que l’excès de pouvoir ne suffit pas à justifier pleinement celle-ci. Aussi convient-il de procéder à une classification des cas d’éviction avant de tenter d’en découvrir le fondement.

 

A) Typologie des cas d’éviction

Les décisions qui assoient l’éviction sur l’excès de pouvoir se distinguent de celles qui se fondent sur d’autres notions.

 

1) La référence à l’excès de pouvoir

Si l’atteinte au principe de la séparation des pouvoirs est toujours qualifiée d’excès de pouvoir, d’autres manquements entrent aussi dans le champ de cette qualification.

 

a) L’atteinte au principe de la séparation des pouvoirs

L’atteinte au principe de la séparation des pouvoirs ne peut qu’être sanctionnée.

Pour autant la sanction n’est pas nécessairement immédiate. Il faut distinguer.

Si le juge empiète sur le domaine réservé soit au législateur, soit au pouvoir exécutif, il viole la Constitution. Ainsi du juge qui "au lieu de se renfermer dans l’examen du litige qui lui était déféré (...) s’est livré, dans ses motifs, à une critique du décret du 3 janvier 1966, en contestant l’opportunité et l’efficacité des règles nouvelles de la procédure édictées par ce texte"(27). Ou de celui qui, estimant que la solution du litige dont il est saisi commande que la politique gouvernementale en matière de chômage soit exposée à sa barre, invite les parties à mettre en cause le chef du Gouvernement. C’est que "les orientations de la politique du Gouvernement et les actes de mise en oeuvre de cette politique entrent dans l’exercice des prérogatives que la Constitution confère à celui-ci et échappe à la connaissance des tribunaux judiciaires"(28). Aussi la décision en dernier ressort commettant un tel empiétement, peut-elle, en toute hypothèse, être frappée de pourvoi immédiat.

En revanche, lorsque l’empiétement est exclusivement juridictionnel, en ce sens qu’il est fait reproche au juge judiciaire de connaître d’un litige relevant de la compétence du juge administratif, les règles gouvernant l’exception d’incompétence ont seules vocation à s’appliquer. Ainsi, n’est pas susceptible de pourvoi immédiat la décision en dernier ressort par laquelle le juge judiciaire se borne à rejeter une telle exception(29). Pourtant la Cour de cassation qualifie d’excès de pouvoir la méconnaissance par le juge judiciaire des dispositions de l’article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III, qui proclament le principe de la séparation des autorités judiciaire et administrative.(30) Et la motivation selon laquelle le pourvoi en cassation n’est, en une telle occurrence, pas ouvert à l’encontre de la décision rejetant l’exception d’incompétence, "à défaut de texte spécial"(31), vient, semble-t-il, contredire la jurisprudence qui pose en principe que "le pourvoi est immédiatement recevable lorsque la décision est entachée d’excès de pouvoir"(32), à l’effet précisément, en l’absence de texte spécial, d’écarter la règle prohibant le pourvoi immédiat. Au vrai, la contradiction n’est peut-être que de façade. C’est que la décision qui se borne à rejeter l’exception invoquant la compétence du juge administratif, ne contient aucune disposition empiétant illégitimement(33) sur les pouvoirs dévolus à l’autorité administrative(34). Seul le jugement sur le fond est susceptible de matérialiser l’excès de pouvoir qui affecte la décision rejetant à tort l’exception d’incompétence.

Aussi, peut-on comprendre que la sanction d’un tel excès de pouvoir soit différée jusqu’au recours dirigé contre le jugement statuant au fond(35).

En revanche, la règle différant le recours cède devant l’excès de pouvoir qui revêt d’autres formes.

 

b) Les autres formes d’excès de pouvoir

Outrepasser ses pouvoirs c’est, comme refuser de les exercer, commettre un excès de pouvoir.

 

1°) L’excès de pouvoir positif

Selon la jurisprudence, commet également un excès de pouvoir le juge qui, sans empiéter sur le domaine réservé au législateur ou au pouvoir exécutif, use de prérogatives que la loi ne lui a pas dévolues.

Ainsi, par exemple, on sait que l’article R. 516-18 du Code du travail investit le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes du pouvoir d’ordonner le versement de provisions sur divers éléments de rémunération, dont le montant total ne peut excéder six mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, sa décision, exécutoire par provision en vertu de l’article R. 516-19 dudit Code, ne pouvant, selon ce même texte, être frappée d’appel indépendamment du jugement sur le fond.

Or la chambre sociale juge que la décision allouant des provisions d’un montant total supérieur à ce plafond, est entachée d’excès de pouvoir, pour en déduire que l’appel formé contre une telle décision est immédiatement recevable(36).

La qualification ainsi retenue ne peut qu’être approuvée. Certes, il n’y a pas ici d’atteinte à la séparation des pouvoirs. Mais il n’y a pas non plus méconnaissance d’une règle de compétence. En effet, l’incompétence suppose son contraire. Il ne peut y avoir lieu à contestation de la compétence d’un juge qu’autant que la compétence d’un autre juge est susceptible de lui être opposée. Telle est l’économie du régime de l’exception d’incompétence qui fait obligation à celui qui la soulève de faire connaître la juridiction qu’il estime compétente(37), comme au juge qui se déclare incompétent de désigner celle-ci(38). Or, seul le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes est investi du pouvoir d’allouer des provisions sur rémunérations au salarié avant que le litige opposant celui-ci à son employeur ne soit déféré à la formation de jugement. Le dépassement du plafond de l’allocation ne peut, dès lors, être regardé que comme un usage abusif de ce pouvoir. C’est l’autre face de l’excès de pouvoir. Celle que présente aussi, par exemple, l’excès de pouvoir commis par le juge qui, saisi d’un litige entrant dans le champ de sa compétence, passe outre l’interdiction de statuer à l’égard d’une partie à ce litige. Ainsi, la 1ère chambre civile proclame que "le juge qui statue en violation d’une immunité de juridiction excède ses pouvoirs", pour évincer la prohibition du pourvoi immédiat édictée par l’article 608 du nouveau Code de procédure civile(39). De même la chambre commerciale voit-elle un excès de pouvoir dans la décision qui, sous couvert d’interprétation d’un jugement ayant arrêté le plan de cession d’une entreprise, comprend dans ce plan des biens personnels du débiteur non affectés à l’activité de l’entreprise. Aussi écarte-t-elle, en pareille hypothèse, la prohibition de tout recours, en posant en principe que "si les dispositions de l’article 174 de la loi du 25 janvier 1985 ne permettent pas au débiteur de relever appel des jugements arrêtant ou rejetant le plan de cession de l’entreprise en redressement judiciaire et si celles de l’article 175 de la même loi prévoient qu’il ne peut être exercé de recours en cassation contre les jugements ou arrêts rendus en application de l’article précédent, aucune disposition régissant les procédures collectives n’interdit de faire constater, selon les voies de recours du droit commun, la nullité d’une décision entachée d’excès de pouvoir"(40).

Cet arrêt présente un intérêt tout particulier en ce sens qu’il constitue aussi une parfaite illustration du concept d’excès de pouvoir négatif.

 

2°) L’excès de pouvoir négatif

La dualité du concept d’excès de pouvoir est clairement mise en évidence par le raisonnement que développe l’arrêt précité.

Ainsi, ayant retenu que dès lors que la décision de première instance était entachée d’excès de pouvoir, la voie de l’appel était ouverte au débiteur à l’effet d’en faire constater la nullité, la chambre commerciale en déduit que la cour d’appel, qui refuse d’écarter la règle fermant à celui-ci la voie de l’appel, commet, elle aussi, un excès de pouvoir. Aussi écarte-t-elle la règle prohibant le pourvoi à l’effet d’admettre le débiteur à solliciter la nullité de la décision rejetant son appel. En effet, si le premier juge avait, en abusant du pouvoir qui lui était dévolu, commis un excès de pouvoir positif, la cour d’appel a, en refusant, sous le couvert d’une règle qu’il lui incombait d’écarter, d’admettre l’action en nullité du jugement qui lui était déféré, commis un excès de pouvoir négatif.

Positif ou négatif, l’excès de pouvoir emporte donc éviction de la règle qui prohibe l’accès au juge supérieur.

Ce fondement n’est pas exclusif.

 

2) La référence à la violation d’un principe de procédure

Dans un arrêt du 30 mars 1993, la chambre commerciale proclame qu’"aucune disposition ne peut interdire de faire constater selon les voies de recours du droit commun la nullité d’une décision rendue en violation d’un principe essentiel de procédure"(41).

Suit une jurisprudence fournie, de laquelle on peut extraire notamment un arrêt du 25 janvier 1994, affirmant qu’"il résulte des dispositions de l’article 175 de la loi du 25 janvier 1985 que ne sont pas susceptibles de tierce opposition, fût-ce aux fins de prononcé de leur nullité, les jugements ou arrêts rendus en application de l’article 174 de la même loi, à moins que ne soit en cause la violation d’un principe essentiel de procédure ou l’excès de pouvoir"(42). Position confirmée par des arrêts postérieurs énonçant, comme il a déjà été observé(43), que "la recevabilité de l’appel-nullité est conditionnée par l’existence de griefs autonomes tels l’excès de pouvoir ou la violation d’un principe fondamental de procédure"(44). Ainsi, selon la chambre commerciale, doit aussi emporter éviction de la règle prohibant l’accès au juge supérieur, la violation d’un "principe de procédure". A condition que celui-ci soit "essentiel" ou "fondamental".

Reste à définir la portée de cette qualification. À cet égard, me paraît éclairant un arrêt de cette même Chambre du 2 mai 2001 qui, à propos d’un appel-nullité formé sur le fondement d’une prétendue méconnaissance par le premier juge d’un principe essentiel de procédure, approuve les juges du second degré d’avoir retenu que "l’appel-nullité vise à faire sanctionner, non pas ce qui a été jugé en première instance mais la manière dont le juge a statué tant en ce qui concerne le déroulement des débats que le prononcé de la décision"(45). Cette formule renvoie nécessairement aux principes directeurs du procès, notamment au principe de la contradiction. Mais la chambre commerciale est allée au-delà en qualifiant de principe essentiel de procédure "l’obligation de motivation des jugements"(46).

De ce tableau, malheureusement incomplet, de décisions admettant l’éviction de la règle prohibant, définitivement ou provisoirement, l’accès au juge supérieur, se dégage, semble-t-il, une idée-force, celle de l’impérieuse nécessité de sanctionner immédiatement la méconnaissance par le juge des principes essentiels qui légitiment sa fonction. C’est autour de cette idée-force qu’il faut rechercher le fondement d’un telle éviction.

 

B) Fondement de l’éviction

Si l’on veut bien garder présent à l’esprit qu’il s’agit de justifier l’éviction par le juge de règles impératives qui gouvernent sa saisine, l’approche ne peut qu’être particulièrement prudente.

La "correction immédiate" qu’appelle de ses voeux M. le professeur Kernaleguen est celle qui sanctionne, selon ses propos, "l’inacceptable et l’intolérable"(47). Ainsi, selon le doyen Perdriau, il y aurait lieu à correction immédiate de toute atteinte "si grave et si flagrante à un principe fondamental que l’essence même du jugement, plus encore que sa substance, s’en est trouvée affectée"(48). De même, M. le professeur Barret explique, à propos de l’appel-nullité, que de l’ensemble des décisions qu’il a analysées "se déduit le double enseignement, d’une part, que seul un vice d’une gravité particulière peut justifier l’appel-nullité lorsque l’appel réformation n’est pas possible, d’autre part, que ce vice n’est pas réductible à l’excès de pouvoir au sens technique et étroit du terme"(49). D’autres auteurs font l’économie de cette distinction. En effet, expliquent-ils, "la notion d’excès de pouvoir doit être entendue d’une manière beaucoup plus large ; on peut y recourir chaque fois qu’un tribunal, sans empiéter sur les attributions du pouvoir législatif ou du pouvoir exécutif, s’arroge des droits qu’il n’a pas, émet des appréciations outrageantes pour telle ou telle personne, sans utilité pour le litige à trancher, ou porte atteinte à des principes fondamentaux de la procédure, tels que la liberté de la défense"(50).

Rejoignant ainsi Motulski pour qui "il est de droit naturel pour le plaideur d’une part de ne point être laissé à l’arbitraire d’un organisme juridictionnel qui a usurpé ses pouvoirs, et d’autre part de pouvoir obtenir la répression de l’atteinte portée aux droits de la défense"(51).

Ainsi, l’éviction de la règle prohibant, provisoirement ou définitivement, l’accès à la juridiction supérieure, trouverait sa justification dans l’impérieuse nécessité de sanctionner immédiatement la méconnaissance par le juge de principes essentiels déterminant ses attributions ou gouvernant son office.

Si l’on peut comprendre la justification, encore faut-il fonder cette mise à l’écart de la loi. Après tout, comme l’énonce l’article 12 du nouveau Code de procédure civile, le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Pourquoi ne suffirait-il pas de reprocher au juge qui a tranché le litige la violation d’une quelconque règle de droit, pour faire admettre, en toute hypothèse, la saisine immédiate du juge supérieur ? Ce serait certes ruiner la réglementation des voies de recours. Mais si l’on veut faire de la dérogation à la règle une exception, il faut lui trouver un fondement qui permette de définir son champ d’application.

À cet égard, peut-être serait-il judicieux de s’interroger sur la pertinence de la référence au principe à valeur constitutionnelle d’égalité devant la justice. Ce principe, que le Conseil constitutionnel tire de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789(52), est aussi proclamé par l’article 16 de la loi des 16-24 août 1790 aux termes duquel "tous les citoyens sans distinction plaideront en la même forme et devant les mêmes juges, dans les mêmes cas".

Ne pourrait-on voir une violation de ce principe dans chacune des hypothèses dans lesquelles la jurisprudence de la Cour de cassation admet l’éviction de la règle prohibant, provisoirement ou définitivement, l’accès au juge supérieur ?

N’en va-t-il pas ainsi en cas d’ignorance tant des règles qui définissent la sphère d’activité de l’autorité judiciaire que de celles qui, au sein de cette sphère d’activité, fixent le champ des prérogatives dont tel juge est investi, autrement dit en cas d’atteinte à la séparation des pouvoirs ou d’abus de pouvoir ? L’excès de pouvoir qui en résulte, qui peut être regardé comme un excès de pouvoir externe, en ce sens que le juge sort de son territoire, ne consomme-t-il pas une rupture d’égalité entre les justiciables ?

Une telle rupture peut-elle aussi résulter de la méconnaissance d’un principe fondamental, ou essentiel, de la procédure ? Ne peut-on soutenir que le principe d’égalité devant la justice commande que le juge respecte les règles qui gouvernent son office, de sorte que statuer au mépris des droits de la défense, ce serait porter atteinte à l’égalité entre les parties ? C’est souvent à l’effet de sanctionner une telle atteinte que la chambre commerciale a ouvert la voie de l’appel-nullité. Si elle y a ajouté l’obligation de motivation des jugements, c’est que celle-ci permet de s’assurer du respect des droits de la défense(53). Les ignorer, n’est-ce pas également commettre un excès de pouvoir ? Interne celui-ci. C’est en ce sens qu’a statué la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 3 octobre 1985(54), qui approuve une cour d’appel d’avoir déduit de la constatation que l’employeur n’avait pas été régulièrement convoqué devant le bureau de conciliation, que celui-ci ne pouvait prononcer condamnation à son égard sans excéder ses pouvoirs. A supposer que l’on veuille bien regarder comme pertinente la distinction excès de pouvoir externe/excès de pouvoir interne et admettre que relève de cette dernière qualification la violation d’un principe fondamental, ou essentiel, de procédure, il faut constater que l’atteinte portée aux droits de la défense n’épuise pas la catégorie. On peut y faire figurer aussi, par exemple, la méconnaissance des prescriptions de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme. Comme l’a jugé la chambre commerciale en retenant que "s’il était apparu que le tribunal, dès sa saisine, ne disposait pas de l’impartialité objective du juge, l’appel aurait été immédiatement recevable pour sanctionner une telle violation d’un principe essentiel de la procédure"(55). Faute d’impartialité objective du juge, l’égalité devant la justice n’est plus, non plus, objectivement assurée.

Aussi, la solution du problème que pose la recevabilité du pourvoi dont est saisi la Chambre mixte commande-t-elle de s’interroger :

- d’abord, sur la détermination du champ d’application du principe, admis par une jurisprudence constante et unanime, de l’éviction de la règle prohibant le pourvoi immédiat à l’égard de certaines décisions rendues en dernier ressort, en recherchant si cette éviction doit être limitée à la seule hypothèse d’excès de pouvoir, au sens strict de ce concept, savoir, l’excès de pouvoir que j’ai qualifié d’externe, caractérisé par l’atteinte à la séparation des pouvoirs ainsi que par l’abus de pouvoir, ou étendue à l’hypothèse de la violation d’un principe fondamental, ou essentiel, de procédure (voire à la violation des règles qui gouvernent l’office du juge), et, en ce dernier cas, si une telle violation peut aussi être regardée comme un excès de pouvoir, dans un sens élargi à l’excès de pouvoir que j’ai qualifié d’interne,

- ensuite, sur le point de savoir s’il convient de se borner à se référer au(x) concept(s) retenu(s) ou s’il y a lieu d’énumérer, à titre indicatif ou exhaustivement, les vices susceptibles de justifier l’éviction de la règle prohibant le pourvoi immédiat,

- enfin, sur le point de savoir s’il est utile d’identifier une norme propre à fonder cette éviction, dans l’affirmative si le visa du principe d’égalité devant la justice est pertinent.

À supposer que soit admise, en l’espèce, l’éviction de la règle prohibant le pourvoi immédiat, resterait à déterminer la portée de cette éviction. En effet, si pour s’opposer à la fin de non-recevoir soulevée par la défense les demandeurs au pourvoi prétendent que la cour d’appel a commis un excès de pouvoir en fondant sa décision sur un moyen relevé d’office sans débat contradictoire, ce grief n’est pas le seul qui soit invoqué au soutien du pourvoi.

Aussi, après s’être interrogé sur la pertinence dudit grief, conviendra-t-il de se poser la question de savoir s’il y a lieu à examen des autres critiques articulées contre l’arrêt attaqué.

Sur le premier point, l’appréciation du bien-fondé de la première branche du premier moyen repose essentiellement, pour ne pas dire uniquement, sur l’analyse de la teneur des conclusions déposées en cause d’appel par les parties, à l’effet de vérifier si la motivation critiquée de l’arrêt attaqué, fondée sur l’absence de justification par la société Resotim de sa qualité de locataire actuelle des lieux litigieux, s’appuie, ou non, sur un moyen relevé d’office, sans que les parties aient été invitées à présenter leurs observations.

À cet égard, peut-être n’est-il pas inutile de rappeler la jurisprudence constante de la Cour de cassation selon laquelle le juge n’a pas à inviter les parties à présenter leurs observations sur un moyen qui était dans le débat. Tel étant le cas lorsque, par exemple, le juge se borne à vérifier l’absence ou la réunion des conditions d’application de la règle de droit invoquée par une partie(56). Aussi, convient-il de s’interroger sur le point de savoir, d’abord, si la qualité de locataire actuelle des lieux litigieux était revendiquée par la société Resotim, ensuite, si les adversaires de celle-ci la lui déniait, à défaut, si le moyen tiré de l’absence de justification d’une telle qualité pouvait être regardé comme étant dans le débat au sens de la jurisprudence précitée. Il est vrai que cette jurisprudence est relative à la vérification de l’absence ou de la réunion des conditions d’application de la règle de droit invoquée par une partie tandis qu’en l’espèce, c’est la qualité de locataire de la société Resotim qui était en cause. Il semble que cette situation puisse être rapprochée de celle en considération de laquelle s’est prononcée la chambre commerciale dans un arrêt du 19 décembre 2000. Il était notamment reproché à la cour d’appel qui avait rendu la décision attaquée d’avoir soulevé d’office, sans inviter préalablement la partie intéressée à présenter ses observations, le moyen tiré de la prétendue gérance de fait que celle-ci aurait exercée. Ce grief est écarté au motif que cette dernière "avait fait porter l’argumentation de ses conclusions sur le fait qu’elle n’avait pas été investie, ni de fait, ni en droit, de la qualité de gérant de la société X..."(57)

Sur le second point, on ne peut que constater que les autres griefs invoquent, d’abord, une dénaturation des conclusions d’appel (deuxième branche du premier moyen), ensuite, une annulation par voie de conséquence (troisième branche du premier moyen), enfin, un manque de base légale au regard des dispositions de l’article 771 du nouveau Code de procédure civile (second moyen). Dès lors que les demandeurs au pourvoi ne prétendent pas que l’un quelconque de ces griefs serait de nature à justifier, comme le premier, l’admission immédiate du pourvoi, se pose la question de savoir, si, à supposer cette voie ouverte en raison de la critique développée par la première branche du premier moyen, les autres griefs peuvent, en cas de rejet de celle-ci, être examinés.

C’est poser la question de la mesure de l’ouverture.

 

II - La mesure de l’ouverture

Si l’ouverture immédiate, contra legem, du pourvoi en cassation est commandée par l’impérieuse nécessité d’éradiquer sans délai le vice affectant l’essence même de la décision attaquée, deux questions se posent alors.

La première question est celle de savoir si l’invocation d’un grief tiré de l’existence d’un tel vice suffit à rendre le pourvoi immédiatement recevable ou si le prononcé de cette recevabilité est subordonné, en outre, à la constatation du bien-fondé de ce grief.

C’est le second terme de l’alternative qu’a retenu la première chambre civile qui, saisie d’un pourvoi dirigé contre un arrêt insusceptible de pourvoi immédiat, a déclaré celui-ci irrecevable après avoir examiné et écarté le moyen tiré d’un prétendu excès de pouvoir imputé à la cour d’appel(58).

S’il devait être admis que la seule invocation d’un grief conforme aux exigences précitées suffit à rendre le pourvoi immédiatement recevable, la seconde question serait celle de la détermination du sort des autres moyens qui ne répondraient pas à ces exigences.

Admettre l’examen immédiat de ceux-ci ne serait-ce pas anéantir la règle prohibant le pourvoi immédiat dans la mesure où il suffirait d’invoquer, fût-ce contre l’évidence, un tel grief pour s’ouvrir immédiatement et totalement l’accès à la Cour de cassation ?

A cet égard, l’examen de la jurisprudence relative à l’ouverture du pourvoi dirigé contre un jugement mixte est éclairante. Elle permet, semble-t-il de dégager un principe et d’en proposer une application à l’espèce.

 

A) Le principe

En cas de pourvoi formé contre une décision contenant des dispositions statuant au fond et une disposition ordonnant une mesure d’instruction, la Cour de cassation, distinguant entre les moyens, se prononce sur ceux qui critiquent les dispositions statuant au fond et décide, en revanche, que "les moyens, qui ne sont dirigés que contre la partie du dispositif qui ordonne une expertise, (...) sont irrecevables en l’état"(59).

Ainsi, selon cette jurisprudence, ne peuvent être reçus les moyens dirigés contre la partie de la décision qui, seule, n’eût pas été immédiatement susceptible de pourvoi en cassation.

Dès lors, un raisonnement par analogie conduit à poser la question de savoir si les principes qui gouvernent l’éviction de la règle prohibant le pourvoi immédiat commandent, ou non, de limiter l’ouverture de celui-ci aux seuls moyens articulant des griefs propres à justifier une telle éviction, partant de déclarer, le cas échéant, irrecevables les moyens articulant des griefs qui ne répondent pas à cette exigence ?

 

B) L’application du principe

En cas de réponse affirmative à la question précitée, il conviendra de s’interroger sur le point de savoir si les griefs autres que celui tiré de la violation du principe de la contradiction peuvent, ou non, être regardés comme développant des critiques propres à justifier l’admission immédiate du pourvoi.

Il est vrai que pour fonder celle-ci les demandeurs à la cassation se bornent à invoquer la violation de ce principe. Mais il appartient à la Chambre mixte de vérifier si les autres griefs sont, ou non, de ceux qui commandent d’admettre immédiatement le pourvoi. A cet égard, l’étude de la jurisprudence de la Cour de cassation révèle l’absence de précédent ayant fondé une telle admission sur l’un quelconque de ces griefs.

En cas de réponse négative, il faudra se prononcer sur chacun d’eux.

Hors tout jugement de valeur sur les deux dernières branches du premier moyen, il ne peut qu’être constaté que l’appréciation de la pertinence de celles-ci n’appelle aucune recherche jurisprudentielle ou doctrinale méritant d’être signalée, la seule lecture, d’une part, des conclusions déposées en cause d’appel par la société Resotim, d’autre part, de la motivation de l’arrêt attaqué suffisant à cette appréciation.

Quant au second moyen, la lecture de cette même motivation suffit aussi à vérifier si la critique qu’il articule est encourue, étant rappelé que, selon une jurisprudence constante, la détermination du montant de la provision allouée en considération du caractère non sérieusement contestable de l’obligation relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond(60).

 

1. Par jugement, on entend ici toute décision émanant d’une juridiction du fond, de première instance ou d’appel.

2. Ainsi, à titre d’exemple, ne peuvent être frappés de recours, indépendamment du jugement sur le fond, ni le jugement avant dire droit, ni le jugement d’ordre procédural ne mettant pas fin à l’instance (cf. art. 150, 544, 545, 546, 606, 607, 608 du nouveau Code de procédure civile), non plus que la décision du bureau de conciliation du conseil de prud’hommes prescrivant certaines mesures (art. R. 516-18 et R. 516-19 du Code du travail) tandis qu’échappent à tout recours diverses décisions prises en matière d’arbitrage par le président du tribunal de grande instance (art. 1547 du nouveau Code de procédure civile), de même que certains jugements rendus à l’occasion de procédures collectives (art. L. 623-4 et s. du Code du commerce), ou en matière d’incidents de saisie immobilière (art. 731, alinéa 2, du Code de procédure civile).

3. L’article 18, alinéa 1er, de la loi n° 67-523 du 3 juillet 1967 dispose que "le garde des Sceaux, ministre de la justice, peut, en matière civile, prescrire au procureur général de déférer à la chambre compétente de la Cour de cassation les actes par lesquels les juges excèdent leurs pouvoirs".

4. Selon l’article 17 de cette même loi, qui investit le procureur général près la Cour de cassation du pouvoir de former un pourvoi dans l’intérêt de la loi, "si une cassation intervient, les parties ne peuvent s’en prévaloir pour éluder les dispositions de la décision cassée".

5. Selon l’alinéa 3 de l’article 18 précité "la Chambre saisie annule ces actes s’il y a lieu et l’annulation vaut à l’égard de tous".

6. Civ. 3, 12 février 1975, Bull., III, n° 60 : "le recours pour excès de pouvoir prévu par l’article 18 de la loi du 13 juillet 1967 n’est pas ouvert aux parties".

7. F. Kernaleguen, "L’excès de pouvoir du juge", Justices 1996, p. 151

8. Com., 15 novembre 1994, pourvoi n° 93-10.020

9. En ce cas l’appel tend, conformément à l’article 562, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, à l’annulation du jugement entaché d’excès de pouvoir ; N. Fricero, "L’excès de pouvoir en procédure civile", Revue générale des procédures 1998, p. 22 ; L. Cadiet, Droit judiciaire privé, n° 1239

10. L’excès de pouvoir qui entache le jugement caractérise "la non-conformité aux règles de droit" de celui-ci, que, selon l’article 604 du nouveau Code de procédure civile, tend à faire censurer le pourvoi en cassation ; V. p. ex., Civ. 3, 13 avril 1988, Bull., III, n° 74, qui, constatant qu’une ordonnance d’expropriation avait été prononcée au mépris des articles R. 11-22 et R. 11-30 du Code de l’expropriation, en déduit que celle-ci "est entachée d’excès de pouvoir de nature à en faire prononcer l’annulation" ; N. Fricero, op. cit., p. 21 ; J. Boré, La cassation en matière civile, n° 1892 et s.

11. F. Kernaleguen, op. cit., p. 156

12. Civ. 1, 29 juin 1994, Bull., I, n° 224, qui proclame que "la voie d’appel est toujours ouverte en cas de nullité pour excès de pouvoirs"

13. Civ. 1, 10 mai 1995, Bull., I, n° 193

14. R. Perrot, note sous Civ. 1, 28 avril 1998, Procédures, juillet 1998, p. 6

15. Com., 1er octobre 1997, Bull., IV, n° 232 ; dans le même sens, v. notamment Com., 14 février 1995, Bull., IV, n° 45 ; 28 mai 1996, Bull., IV, n° 150

16. Civ. ,1 28 avril 1998, Bull., I, n° 151

17. Com., 14 février 1995, préc.

18. Civ 1, 15 avril 1986, Bull., I, n° 87, qui juge que "malgré les termes de l’article 608 du nouveau Code de procédure civile, le pourvoi est immédiatement recevable en cas d’excès de pouvoir" ; dans le même sens : Civ. 2, 17 juin 1987, Bull., II, n° 131, 7 novembre 1994, Bull., II, n° 220, 27 juin 2002 Bull., II, n° 146

19. Dalloz Action Droit et pratique de la procédure civile 2001-2002, n° 5857

20. Bull., A.P., n° 11

21. Civ. 1, 8 février 1984, Bull., I, n° 54

22. Com., 15 novembre 1994, préc. Le Conseil d’État juge aussi, mais dans un contexte différent (celui du recours pour excès de pouvoir contre les actes administratifs) qu’un tel recours est "un instrument mis à la portée de tous pour la défense de la légalité méconnue", CE, 8 mars 1912, Lafage, Rec., p. 348

23. v. supra, p. 2 et note 7

24. Civ. 1, 10 mai 1995, préc.

25. Le service de documentation et d’études de la Cour de cassation a dénombré 248 arrêts de la seule 2ème chambre civile se référant à la notion d’excès de pouvoir

26. R. Perrot, op. cit.

27. Civ. 1, 30 mai 1967, Bull., I, n° 188

28. Civ. 1, 15 janvier 1980, Bull., I, n° 25

29. Soc., 4 mars 1992, Bull., V, n° 145 ; 23 octobre 1991, Bull., V, n° 421 ; Civ. 1, 27 février 1990, Bull., I, n° 55

30. Civ. 1, 6 mai 1985, Bull., I, n° 143

31. Civ. 1, 6 mai 1985, préc.

32. Civ. 1, 10 mai 1995, préc.

33. Il n’est pas nécessairement illégitime pour le juge judiciaire de connaître de l’action de l’administration. Ainsi, par exemple, celle-ci est soustraite à son juge naturel en cas d’emprise irrégulière, comme en cas de voie de fait, étant observé que, dans ce dernier cas, la Cour de cassation va jusqu’à décider que "si les juridictions de l’ordre judiciaire ne peuvent prescrire aucune mesure de nature à porter atteinte, sous quelque forme que ce soit, à l’intégrité ou au fonctionnement d’un ouvrage public, il en va autrement dans l’hypothèse où la réalisation de l’ouvrage procède d’un acte qui est manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose l’autorité administrative et qu’aucune procédure de régularisation appropriée n’a été engagée" (Civ. 3, 30 avril 2003, Bull., III, n°92)

34. Réserve étant faite de la décision rejetant l’exception d’incompétence sur le fondement d’une motivation contenant des considérations empiétant sur les prérogatives du pouvoir législatif ou du pouvoir exécutif, lesquelles appelleraient une correction immédiate

35. En revanche, est immédiatement recevable le pourvoi formé contre un arrêt qui, en présence d’une convention d’arbitrage, rejette l’exception d’incompétence de la juridiction étatique, dès lors qu’il appartient à l’arbitre de statuer sur sa compétence de sorte que cet empiétement sur les prérogatives de celui-ci constitue un excès de pouvoir qui doit être immédiatement éradiqué (Civ. 2, 27 juin 2002, Bull., II, n° 146)

36. Soc., 3 octobre 1985, Bull., V, n° 439

37. Art. 75 du nouveau Code de procédure civile

38. Art. 96, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile

39. Civ. 1, 15 avril 1986, Bull., I, n° 87

40. Com., 3 mars 1992 Bull., IV, n° 103 ; v. aussi Com., 12 mai 1992, Bull., IV, n° 182 ; 30 mars 1993, Bull., IV, n° 131

41. Com., 30 mars 1993, Bull., IV, n° 132

42. Com., 25 janvier 1994, Bull., IV, n° 32

43. v. supra, p. 3

44. Com., 28 mai 1996, Bull., IV, n° 150, 1er octobre 199,7 Bull., IV, n° 232

45. Com., 2 mai 2001, Bull., IV, n° 83

46. Com., 30 mars 1993, préc.

47. v. supra, p. 2 et note 7

48. A. Perdriau, Gaz. Pal., 1996, I, p. 204

49. O. Barret "L’appel-nullité (dans le droit commun de la procédure civile)". RTD civ., 1989, p. 200 et s., spéc., p. 216

50. J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, 27ème édition, n° 1518

51. H. Motulski, Etudes et notes de procédure civile, p. 82

52. Décision n° 78-97 DC ; v. aussi décisions n° 88-244 DC et n° 89-262 DC

53. A cet égard, une divergence apparaît entre la jurisprudence de la chambre commerciale et celle de la chambre sociale, laquelle, si elle admet, comme la chambre commerciale, que la violation du principe de la contradiction ouvre la voie du recours immédiat (Soc., 3 octobre 1985, Bull., V, n° 440), juge, en revanche, que l’absence de motivation constitue un simple vice de forme n’emportant pas éviction de la règle prohibant ou restreignant le recours immédiat (Soc., 7 juin 1995, Bull., V, n° 187)

54. Soc., 3 octobre 1985, Bull., V, n° 440

55. Com., 9 janvier 1996, pourvoi n° 93-21.356

56. Civ. 3, 25 mars 1998, Bull., III, n° 75 ; dans le même sens, Com., 6 juin 2001, pourvoi n° 98-18.089

57. Com., 19 décembre 2000, pourvoi n° 98-10.393

58. Civ. 1, 10 mai 1995, préc.

59. Soc., 16 juillet 1987, Bull., V, n° 506 ; dans le même sens, Assemblée plénière, 26 mars 1999, Bull., A.P., n° 3, qui, à propos d’un pourvoi incident invoquant un moyen unique, décide que "le moyen, qui n’est dirigé que contre la partie du dispositif qui ordonne avant dire droit une expertise, est irrecevable"

60. Com., 22 juillet 1986, Bull., IV, n° 185