Rapport de M. Cachelot
Conseiller rapporteur


 

Le créancier gagiste garanti par un cautionnement commet-il une faute envers la caution au sens de l’article 2037 du Code civil lorsqu’il ne demande pas l’attribution judiciaire de son gage ?

 

 

Aux termes de l’article 2078, alinéa 1er, du Code civil : "Le créancier ne peut, à défaut de paiement, disposer du gage : sauf à lui à faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en paiement et jusqu’à due concurrence, d’après une estimation faite par experts, ou qu’il sera vendu aux enchères. Toute clause qui autoriserait le créancier à s’approprier le gage ou à en disposer sans les formalités ci-dessus est nulle."

Et, lorsque le débiteur est en liquidation judiciaire, l’article L. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce dispose : "Le créancier gagiste, même s’il n’est pas encore admis, peut demander, avant la réalisation, l’attribution judiciaire. Si la créance est rejetée en tout ou en partie, il restitue au liquidateur le bien ou sa valeur, sous réserve du montant admis de sa créance".

Par ailleurs, aux termes de l’article 2037 du Code civil : "La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite".

Par deux arrêts des 13 mai 2003 (Bull., IV, n° 73, p. 83) et 3 décembre 2003 (non publié, pourvoi n° 01-14. 761) la chambre commerciale statuant en application de ces textes a énoncé dans un même "attendu de principe" que : "Si l’attribution judiciaire du gage ne constitue qu’une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu’il est par ailleurs garanti par un cautionnement, commet une faute au sens de l’article 2037 du Code civil si, en s’abstenant de demander cette attribution, il prive la caution d’un droit pouvant lui profiter".

Cependant, la première chambre civile a, par arrêt du 8 juillet 2003 non publié (pourvoi n° 01-03.177), approuvé une cour d’appel qui, pour débouter une caution de son action en responsabilité dirigée contre un créancier gagiste auquel elle reprochait de ne pas avoir demandé l’attribution judiciaire de son gage, avait retenu que celui-ci n’était pas tenu de former une telle demande.

Cette même chambre avait auparavant, par arrêt du 22 mai 2002 (Bull., I, n° 133, p. 102) jugé que le droit donné par l’article L. 121-13 du Code des assurances au créancier privilégié titulaire d’une créance certaine, liquide et exigible, d’appréhender directement l’indemnité d’assurance entre les mains de l’assureur en cas de destruction du bien sur lequel portait sa garantie était une faculté dont l’exercice ou le non-exercice n’était pas, en lui-même, constitutif d’une faute permettant la décharge des cautions en application de l’article 2037 du Code civil.

C’est en l’état de cette jurisprudence que la chambre commerciale, saisie à nouveau d’un pourvoi formé par un créancier gagiste contre un arrêt ayant déchargé la caution en raison du non-exercice par celui-ci de sa faculté de demander l’attribution judiciaire du gage a, par arrêt du 10 novembre 2004, ordonné le renvoi de ce pourvoi devant une Chambre mixte.

 

 

I - LES FAITS, LA PROCÉDURE ET LES PRÉTENTIONS DES PARTIES

1) Les faits et la procédure

Par acte sous seing privé enregistré le 1er juillet 1992, la Banque Hervet (la banque) a accordé à la société Confection industrielle de Lignères (la société) un prêt de 700.000 francs destiné à financer l’acquisition de matériel d’outillage et d’équipement.

En garantie, la banque s’est fait consentir par le même acte un nantissement sur ce matériel ainsi que les cautionnements personnels et solidaires de M. X..., sans lien juridique avec la société et de M. Z..., gérant minoritaire de celle-ci, l’engagement respectif des cautions étant limité à la somme principale de 350.000 francs.

La société ayant été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Bourges du 31 mars 1995, la banque a déclaré sa créance (454.473,19 francs) à titre privilégié puis a assigné M. X... en exécution de son engagement devant le tribunal de grande instance de Valence.

M. X... s’est opposé à cette demande, soutenant notamment que la banque avait commis une faute au sens de l’article 2037 du Code civil en accordant au liquidateur la mainlevée de son nantissement alors qu’elle aurait pu demander l’attribution judiciaire de son gage.

La banque a soutenu qu’elle n’avait commis aucun fait fautif en donnant mainlevée de son nantissement au liquidateur après que la vente des matériels ait été ordonnée par le juge commissaire, dès lors que l’attribution judiciaire du gage n’est pas une obligation pour le créancier mais une faculté que la caution ne peut lui reprocher de ne pas avoir exercée.

Par arrêt du 16 octobre 2002, la cour d’appel de Grenoble, accueillant le moyen de défense présenté par la caution a débouté la banque.

Cette dernière a formé un pourvoi en cassation le 19 octobre 2002 et déposé un mémoire en demande le 14 mai 2003 suivi le 15 juillet 2003 d’un mémoire rectificatif d’erreur matérielle portant sur le prix de vente par le liquidateur du matériel nanti.

M. X... a déposé un mémoire en défense le 13 août 2003 assorti d’une demande fondée sur l’article 700 du NCPC et suivi le 2 février 2004 d’observations complémentaires.

Les époux Y... que M. X... avait appelés en garantie prétendant qu’ils s’étaient portés à son profit cautions personnelles et solidaires au titre du solde du prêt dû par la société n’ont pas constitué avocat.

M. X... a, le 8 août 2003, présenté une requête à fin de retrait du rôle, requête qui a été rejetée par ordonnance du 26 novembre 2003, les causes de l’arrêt attaqué ayant été exécutées.

Le pourvoi a été attribué à la chambre commerciale qui, par arrêt du 10 novembre 2004, a ordonné son renvoi devant une Chambre mixte.

 

2) Les prétentions des parties

a) Le moyen

Dans le première branche de son moyen unique, la banque fait valoir que l’application de l’article 2037 du Code civil est subordonnée à un fait de commission ou d’omission, mais imputable au créancier, c’est-à-dire fautif et que le créancier gagiste n’est pas tenu de demander l’attribution judiciaire du gage.

Elle en déduit qu’en énonçant pour décharger M. X... de son obligation de caution envers la banque que le moyen de défense de celle-ci qui se contente de soutenir qu’elle n’avait aucune obligation de solliciter l’attribution judiciaire de son gage ne saurait la convaincre, la cour d’appel a violé, par fausse application, l’article 2078 du Code civil, ensemble l’article 2037 du même Code.

La banque soutient dans la seconde branche de son moyen qu’en tout état de cause, en se bornant à affirmer qu’en négligeant de faire valoir ses droits de créancier nanti dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société débitrice, elle avait indubitablement privé la caution de son droit préférentiel sur le gage, la cour d’appel qui n’a pas caractérisé une faute imputable à la banque créancière, titulaire d’un nantissement sur le matériel et l’outillage ne lui conférant pas de droit de rétention n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article 2037 du Code civil.

 

b) Prétentions de la banque

La Cour de cassation a clairement affirmé la subordination de la décharge de la caution en raison de la perte des avantages de la subrogation dans un droit préférentiel à un fait d’omission ou de commission du créancier qui soit fautif, c’est-à-dire qui procède de la violation d’une obligation (Com., 21 avril 1996, Bull., IV, n° 100, p. 85 ; D. 1996, Somm. 268, obs. Aynes ; voir également P. Simler, Jurisclasseur civil, art 2011 à 2043, Fasc. 70, n° 61).

Comme le souligne M. Aynes, il est nécessaire que le créancier "ait eu l’obligation d’agir pour que son abstention fût fautive".

C’est ainsi que, selon la jurisprudence (1re Civ., 10 décembre 2000, Bull., I, n° 327), l’article 2037 du Code civil n’impose pas au créancier qui dispose d’une sûreté hypothécaire, de faire surenchère sur la vente de l’immeuble affecté d’une garantie pour en sauvegarder la valeur.

De même, un créancier gagiste n’étant pas tenu de demander la réalisation de son gage à l’échéance, la caution ne saurait lui imputer une faute de négligence pour ne pas avoir procédé à la vente des biens nantis à l’échéance (Com., 10 octobre 2000, Bull., IV, n° 151 ; JCP 2001, I, 315, n° 18, obs. Delebecque).

La solution est acquise depuis longtemps en ce qui concerne la faculté reconnue par l’article 2078 du Code civil au créancier gagiste titulaire d’un nantissement sur outillage et matériel de demander l’attribution judiciaire du matériel gagé.

Affirmant le principe selon lequel le créancier gagiste n’est pas tenu de demander l’attribution judiciaire du gage, la Cour de cassation a en effet jugé que les cautions solidaires d’un débiteur en redressement judiciaire ne sauraient reprocher à un créancier gagiste de ne pas avoir usé de la possibilité de se faire attribuer le matériel nanti de sorte qu’il aurait évité la prééminence du superprivilège des salariés résultant de l’article 9-3 de la loi du 18 janvier 1951 (Com., 31 novembre 1983, Bull., IV, n° 283, p. 193 ; JCP 1984, II, 20 234, note Mestre qui souligne que la solution rendue sur une action en responsabilité intentée par les cautions à l’encontre du créancier nanti vaut pour l’action exercée sur le fondement de l’article 2037 du Code civil).

En demandant l’attribution judiciaire du gage à la suite du prononcé de la liquidation judiciaire du débiteur, le créancier nanti élude même la primauté du superprivilège des salariés (Com., 6 janvier 1998, Bull., IV, n° 9, p. 6), étant observé que cette faculté, qui ne peut être exercée pendant la période d’observation en raison de la règle de l’interdiction de paiement des dettes antérieures et de l’arrêt des poursuites individuelles, n’est offerte au créancier nanti qu’à compter du prononcé de la liquidation judiciaire (Com., 14 octobre 1997, Bull., IV, n° 265, p. 230).

Il n’en demeure pas moins que demander l’attribution judiciaire du gage n’est qu’une faculté que le créancier gagiste a l’entière liberté d’exercer ou de ne pas exercer et si celui-ci ne doit pas, par sa négligence à faire valoir ses droits, nuire aux intérêts de la caution, cette exigence ne saurait aller jusqu’à imposer d’acquérir en propriété le bien gagé par l’exercice "en nature" de son droit de préférence sur la valeur du bien grevé par ce mode de réalisation indirect "dont la rançon est lourde pour lui, puisqu’il assume la charge et les aléas d’une revente" à un prix aléatoire. (Cabrillac et Mouly, Droit des sûretés, 4ème éd., Litec 2000, n° 946).

Or, le fait exclusif reproché à la banque à titre de faute par M. X... n’était pas d’avoir donné mainlevée de son nantissement, mais d’avoir renoncé, à la faveur de cette mainlevée, à demander l’attribution judiciaire du matériel nanti, attribution qui lui aurait permis "d’éviter la primauté des privilèges".

Par suite, en énonçant qu’elle ne saurait être convaincue par le moyen de défense de la banque qui se contentait de soutenir qu’elle n’avait aucune obligation de solliciter l’attribution judiciaire de son gage, la cour d’appel a violé les articles 2078 et 2037 du Code civil.

La cassation s’impose d’autant plus, soutient la banque dans la seconde branche de son moyen que la seule affirmation "péremptoire" de la cour d’appel selon laquelle la banque a "indubitablement" privé la caution de son droit préférentiel sur le gage "en négligeant de faire valoir ses droits de créancier nanti dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société débitrice" ne peut justifier sa décision de décharger la caution, faute de préciser la nature des droits de créancier nanti que la banque aurait "négligé de faire valoir" au détriment de la caution.

 

c) Prétentions de la caution

Le principe reconnu par la jurisprudence selon lequel le comportement du créancier qui fait perdre un "droit conférant un avantage particulier à la caution" doit avoir été fautif (Com., 3 novembre 1988, Bull., IV, n° 283 ; 21 avril 1996, Bull., IV, n° 100 ; 1re Civ., 26 janvier 1999, Bull., I, n° 27) n’est pas contestable, peu important qu’il s’agisse d’une faute par action positive du créancier ou d’une abstention coupable.

L’arrêt attaqué se situe dans la droite ligne de ces principes.

Si les juges du fond ne peuvent décharger la caution de son obligation en vertu de l’article 2037 du Code civil, sans établir que la perte du droit préférentiel est imputable à un fait fautif du créancier qu’il leur appartient de caractériser, si le créancier gagiste n’est pas tenu de demander la réalisation judiciaire de son gage à l’échéance et si son attribution en paiement ne constitue pas, pour le créancier une obligation, il est vain de prétendre comme le fait la banque, qu’elle n’avait pas l’obligation de se faire attribuer judiciairement le gage et qu’en s’en abstenant elle n’a pas commis de faute.

En effet, ce n’est pas cela qui lui était reproché, mais le fait d’avoir consenti la mainlevée de son privilège alors que cette sûreté aurait dû normalement profiter à la caution.

La faute de la banque tient au fait qu’elle a consenti à la mainlevée de son privilège dans des conditions sur lesquelles elle est toujours restée muette et sans en informer les cautions alors qu’il appartient au créancier de veiller à la validité de sa sûreté ainsi qu’à la conservation de son assiette.

Le matériel a donc été cédé à un prix dérisoire sans que la banque ne se manifeste d’une quelconque manière pour faire valoir ses droits et se le faire attribuer afin de le vendre à un meilleur prix.

La cour d’appel, contrairement à ce que prétend la demanderesse au pourvoi n’a jamais affirmé que la caution pouvait prétendre être déchargée de son obligation par le fait que le créancier nanti sur le matériel et l’outillage n’avait pas demandé l’attribution judiciaire du matériel gagé. Elle a simplement constaté que la banque avait donné mainlevée de son privilège et qu’elle se bornait à soutenir qu’elle n’avait aucune obligation de solliciter l’attribution judiciaire de son gage. Elle a considéré que cette argumentation était inopérante dans la mesure ou, en toute hypothèse, la banque devait ne pas laisser périr l’efficacité du gage en privant la caution de son droit préférentiel sur le gage.

La faute retenue à l’encontre de la banque n’était pas d’avoir renoncé à demander l’attribution judiciaire du matériel mais d’avoir donné mainlevée de son nantissement et de n’avoir donné aucune information à la caution.

La critique formulée dans la seconde branche du moyen qui prétend que la cour d’appel n’aurait pas caractérisé la faute imputable à la banque ne fait que reprendre sous une autre forme le précédent grief.

Il suffit d’ajouter qu’il n’était pas contesté que la banque s’était non seulement abstenue de réagir lorsque le juge-commissaire avait ordonné la vente du matériel et outillage concerné, mais qu’elle avait surtout consenti la mainlevée de son privilège, alors même qu’elle avait la possibilité d’obtenir l’attribution judiciaire de son gage.

En acceptant volontairement la mainlevée de son nantissement la banque a perdu toute chance d’être payée, dès lors qu’elle pouvait solliciter l’attribution judiciaire du matériel et primer les créanciers privilégiés ainsi que le faisait valoir M. X... dans ses conclusions.

Ainsi, ce dernier avait-il perdu son privilège par l’effet de cette mainlevée et les autres créanciers privilégiés de la procédure collective avaient donc primé sa créance, le privant de tout espoir de recouvrement alors que l’attribution judiciaire du matériel nanti à la banque aurait très certainement permis à celle-ci de réaliser cet actif pour un prix largement supérieur au montant de la créance du prêt déclarée.

Enfin, il importe de rappeler que la charge de la preuve de l’absence de préjudice ou d’un préjudice inférieur au montant de l’engagement de la caution incombe au créancier (Com., 27 février 1996, Bull., n° 68) et que la banque n’a jamais établi l’absence de préjudice subi de son fait par M. X....

Dans ses observations complémentaires, M. X... fait état d’un arrêt de la chambre commerciale du 3 décembre 2003 non publié (pourvoi n° 01-14.761) rendu dans une instance parallèle concernant l’action de la banque contre une autre caution, M. Z..., qui, pour casser l’arrêt de la cour d’appel ayant refusé de décharger la caution retient que "si l’attribution judiciaire du gage prévue par l’article 159, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985, devenu l’article L. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce, ne constitue qu’une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu’il est par ailleurs garanti par un cautionnement, commet une faute au sens de l’article 2037 du Code civil si, en s’abstenant de demander cette attribution, il prive la caution d’un droit qui pouvait lui profiter".

Il convient cependant de rappeler que cet arrêt de cassation dont il est fait état en introduction du rapport ne fait que reproduire l’attendu de principe constituant le "chapeau intérieur" de l’arrêt de rejet du 13 mai 2003 également cité dans cette introduction.

 

 

II - PROBLÉMATIQUE

Avant d’aborder la question posée par le pourvoi : le créancier nanti commet-il une faute si, lorsqu’étant garanti par une caution, il omet de demander l’attribution judiciaire du gage, la Chambre mixte devra déterminer si c’est sur le fondement d’une telle faute que la cour d’appel a déchargé la caution de son obligation.

Le mémoire en défense soutient notamment en effet que ce que la cour d’appel reproche à la banque n’est pas de ne pas s’être fait attribuer judiciairement le gage mais d’avoir consenti la mainlevée de son privilège alors que cette sûreté aurait du normalement profiter à la caution.

Pour décharger la caution de son obligation envers la banque, par application de l’article 2037 du Code civil, la cour d’appel, après avoir rappelé que le liquidateur de la société avait été autorisé par ordonnance du juge-commissaire, notifiée à la banque, à vendre à l’amiable le matériel gagé relève : "celle-ci, qui n’explique pas dans quelles conditions elle a donné mainlevée de son privilège, ne fournit aucun élément qui établirait que la valeur du matériel nanti était inférieure au montant de l’engagement de M. X... (la caution), ni d’ailleurs ne l’allègue, se contentant de soutenir qu’elle n’avait aucune obligation de solliciter l’attribution judiciaire de son gage."

La cour d’appel retient ensuite : "Ce moyen de défense ne saurait convaincre la cour : en négligeant de faire valoir ses droits de créancier nanti dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société débitrice, la banque a, en effet, indubitablement privé la caution de son droit préférentiel".

La Chambre mixte devra donc apprécier, au vu de cette motivation quelle(s) négligence(s) la cour d’appel a retenu à l’encontre de la banque pour décharger la caution en s’interrogeant notamment sur ce que recouvre exactement l’expression "donner mainlevée de son privilège" employée par la cour d’appel :

Celle-ci a-t-elle voulu signifier que la banque en donnant mainlevée avait abandonné son gage et était devenu créancier chirographaire ?

N’a-t-elle pas plutôt retenu que la banque avait autorisé le liquidateur à vendre son gage, sans renoncer à son privilège de créancier gagiste en l’autorisant seulement à demander la radiation de l’inscription prise pour la conservation du nantissement sur matériel et outillage, dès lors qu’en cas de vente par le liquidateur, l’article L. 622-21, alinéa 4, du Code de commerce prévoit que l’inscription prévue pour la conservation du gage est radiée à la diligence du liquidateur, lequel devra obtenir l’accord du créancier gagiste et que, faute d’acceptation, il devra demander la radiation en référé (Soinne, Traité des procédures collectives, 2ème édition, n° 2477) ?

Il résulte par ailleurs de l’état des créances versé aux débats et vérifié postérieurement à l’ordonnance autorisant la vente (production n° 7 de la banque) que la créance de la banque correspondant au remboursement du prêt garanti par le matériel nanti a été admise en totalité à titre privilégié.

De plus, dans ses conclusions devant la cour d’appel, la caution soutient pour l’essentiel (notamment p.13, § 2) que le matériel nanti avait été cédé pour une somme dérisoire sans que la banque se manifeste pour faire valoir ses droits de créancier nanti et se faire attribuer judiciairement le matériel afin de le céder à un meilleur prix, privant de la sorte la caution d’une sûreté.

La faute retenue par la cour d’appel à l’encontre de la banque est-elle enfin de ne pas s’être fait attribuer judiciairement le gage comme elle en avait la faculté, ce qui lui aurait permis d’échapper au concours d’autres créanciers privilégiés bénéficiant d’un rang préférable ?

Si la Chambre mixte retient cette dernière solution, il lui appartiendra alors, dans le cadre fixé par le moyen, après s’être interrogée sur la faculté dont dispose le créancier gagiste de demander l’attribution judiciaire du gage (A), de déterminer si cette faculté peut se transformer en obligation (B).

 

 

III - ÉLÉMENTS DE RÉPONSE

A - L’ATTRIBUTION JUDICIAIRE DU GAGE : UNE FACULTÉ POUR LE CRÉANCIER

1) Le Code civil et les lois postérieures

Il résulte de la jurisprudence, tant de la chambre commerciale que de la première chambre civile (notamment Com., 13 mai 2003 et 3 décembre 2003, 1re Civ., 8 juillet 2003, précités) et il n’est pas contesté par les parties au pourvoi que l’attribution judiciaire du gage ne constitue qu’une faculté pour le créancier.

En effet, selon l’article 2078, alinéa 1er, du Code civil, le créancier gagiste non payé à l’échéance dispose d’une option entre deux modes de réalisation du gage : il peut soit le faire vendre aux enchères, soit se le faire attribuer judiciairement en propriété pour une valeur déterminée par expert.

Il est généralement admis par la doctrine (P. Malaurie et L. Aynes : les sûretés, la publicité foncière 2004, n° 515 et suivants, p. 216 ; M. Cabrillac et C. Mouly : Droit des sûret&;eacute ;s, 7ème édition, n° 9467 et suivants, p. 781 ; S. Piedelièvre, D 1998, Somm., p. 385) que le Code de 1804 a prévu cette attribution judiciaire du gage pour permettre au créancier dont le gage est de peu de valeur ou sujet à dépréciation ou dépérissement à bref délai de le réaliser rapidement et dans des conditions moins onéreuses que celles d’une vente judiciaire, instituant ainsi une forme de dation en paiement imposée au débiteur, sous le contrôle du juge.

Cette faculté d’attribution judiciaire du gage a sans doute été conçue aussi comme la contrepartie de l’interdiction faite au créancier de convenir avec le débiteur de se faire attribuer le gage de plein droit en cas de non-paiement (pacte commissoire) ou de vendre le gage à l’amiable sans autorisation de justice (clause de voie parée).

Si les dispositions relatives au gage commercial (article 93 du Code de commerce devenu L. 521-3) ne mentionnent pas l’attribution judiciaire du gage, ce droit a été reconnu par la jurisprudence (Com., 31 mai 1960, Bull., IV, n° 161, 11 mai 1976, n° 161) et n’est pas discuté en doctrine (sauf pour quelques exceptions parmi lesquelles le nantissement du fond de commerce, article L. 142-1, alinéa 2, du Code de commerce).

Depuis le Code civil, de nombreuses catégories de gage ont été instaurées et notamment la loi du 18 janvier 1951, plusieurs fois modifiée (article L. 525-1 et suivants du Code de commerce) a, en vue de moderniser l’outillage des professionnels et favoriser l’investissement, créé le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement.

Et il résulte de la jurisprudence (A.P., 26 octobre 1984, Bull., n° 6, p. 7 et, depuis la loi du 25 janvier 1985, Com., 6 mars 1990, Bull., IV, n° 67 ; 6 janvier 1998, Bull., IV, n° 9) qu’à défaut de disposition contraire, le créancier titulaire d’un tel nantissement qui ne poursuit pas la réalisation du bien grevé peut demander l’attribution judiciaire du gage et ce, bien qu’il s’agisse d’un gage sans dépossession, réelle ou fictive, ni droit de rétention.

 

2) L’incidence des procédures collectives

Par ailleurs, en matière de procédure collective, si le créancier gagiste ne peut, en raison de l’arrêt des poursuites individuelles et des mesures d’exécution sur les biens du débiteur, demander l’attribution judiciaire de son gage postérieurement au jugement d’ouverture (Com., 28 mai 1996, Bull., IV, n° 144), l’article 159, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985 devenu L. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce dispose qu’après le jugement prononçant la liquidation judiciaire, le créancier gagiste, même s’il n’est pas encore admis, peut demander cette attribution avant la réalisation.

Ainsi le créancier titulaire d’un nantissement sur outillage et matériel d’équipement dont le débiteur est en liquidation judiciaire (ce qui est le cas de la banque dans la présente espèce) peut, lorsque lui est notifiée l’ordonnance du juge-commissaire autorisant le liquidateur à vendre les biens nantis, soit ne pas s’opposer à la vente, soit demander l’attribution judiciaire de ces biens.

Chaque branche de cette alternative présente des avantages et des inconvénients que le créancier n’est d’ailleurs pas toujours en mesure d’apprécier concrètement au moment où il doit prendre sa décision.

Compte tenu notamment de la valeur et de la spécificité des biens donnés en gage, les avantages de leur attribution judiciaire ne sont plus, pour l’essentiel ceux qui avaient été envisagés à l’origine par le Code civil.

L’avantage principal, sinon exclusif, pour le créancier gagiste est de lui permettre d’échapper au concours des autres créanciers, qu’ils soient privilégiés ou superprivilégiés, spécialement en cas de liquidation judiciaire du débiteur.

Si cet avantage est primordial, les inconvénients sont loin d’être négligeables.

En effet, le créancier (le plus souvent une banque ou un organisme de crédit) qui choisit de demander l’attribution judiciaire du gage devient propriétaire de biens dont généralement il n’a pas l’usage, dont la revente est aléatoire, au moins au prix retenu par l’expert majoré des frais, et dont il doit assurer la conservation.

Il n’est pas impossible, spécialement lorsqu’il s’agit d’un nantissement sur matériel d’outillage et d’équipement auquel est attaché un privilège qui n’est primé que par celui des frais de justice, celui des frais fait pour la conservation de la chose ainsi que par le superprivilège des salariés (article L. 525-9 du Code de commerce) et qui prime tous les autres privilèges, notamment du fisc et de la sécurité sociale, que la vente en justice ne puisse permettre dans certains cas au créancier d’obtenir un meilleur recouvrement de sa créance que celui qu’il aurait pu obtenir en vendant lui-même le gage après se l’être fait attribuer.

Cette solution dépend en particulier du montant des créances privilégiées de rang plus favorable dont le créancier nanti ne peut pas toujours avoir connaissance au moment ou il exercera son option.

Il peut dès lors paraître difficile de lui reprocher dans ces circonstances d’avoir choisi une voie plutôt que l’autre (J. Honorat, Defrenois 2004, article 37966, p. 889).

 

3) L’arrêt de la 1re chambre civile du 22 mai 2002

L’espèce ayant donné lieu à l’arrêt de la première chambre civile du 22 mai 2002 précité est à cet égard significative, même si elle n’a pas trait à la faculté dont dispose le créancier gagiste, mais à celle ouverte au bénéfice du créancier privilégié par l’article L. 121-13 du Code des assurances.

La question était de savoir si le fait, pour un créancier, de ne pas user de la prérogative que lui donne cet article, pour appréhender directement une indemnité d’assurance auprès d’un assureur en cas de destruction du bien sur lequel porte sa garantie, pouvait lui être reproché par une caution sur le fondement de l’article 2037 du Code civil.

Comme le fait observer M. Perruchot-Triboulet dans son commentaire (Les Petites Affiches, 27 février 2003, n° 42), il se trouvera sans doute peu de monde pour contester l’attitude du banquier qui, voyant son débiteur dans une mauvaise passe après la disparition de son fond de commerce par incendie, le laisse bénéficier de l’indemnité d’assurance dont il a lui même réglé les primes, plutôt que de mettre en oeuvre la clause de déchéance du terme pour exiger de l’assureur la totalité des sommes lui restant dues. Le créancier permet ainsi au débiteur de poursuivre son activité.

Cette attitude du créancier, si elle est susceptible de nuire à la caution peut d’ailleurs dans certains cas, n’être pas désintéressée, celui-ci pouvant légitimement espérer obtenir un meilleur recouvrement de sa créance si son débiteur, poursuivant son activité, retrouve une meilleure fortune.

De plus, ainsi que l’indique M. Honorat dans son commentaire de l’arrêt de l’arrêt du 13 mai 2003 (Defrenois 2004, article 37969), si dans certaines situations, l’attribution judiciaire du gage est profitable à la caution, ce n’est pas toujours nécessairement le cas.

Et ne se trouvera-t-il pas un jour une caution pour reprocher au créancier de la contraindre à prendre en charge ce matériel dont elle n’a que faire ?

Les choix à opérer dans une procédure collective ne sont jamais simples pour les créanciers.

 

4) La liberté du créancier nanti

D’une manière plus générale, reconnaître une faculté, ce n’est que considérer la liberté qui est laissée au créancier.

Cette liberté anime tout le droit des sûretés. Le créancier est libre de constituer ou non des garanties, de les mettre en oeuvre à sa guise et, en tout état de cause, reste toujours maître du choix des moyens destinés à lui permettre de recouvrer sa créance.

Par ailleurs, l’article 22 de la loi du 9 juillet 1991 dispose à propos des procédures civiles d’exécution : "le créancier a le choix des mesures propres à assurer l’exécution ou la conservation de sa créance" et si l’attribution judiciaire du gage ne peut, à proprement parler, être considérée comme une voie d’exécution, elle permet néanmoins au créancier, selon certaines modalités, de recouvrer sa créance (M. Delebecque, L’attribution du bien, l’originalité du gage commercial, AJ Com., n° spécial, novembre 1994).

On comprend, dans ces conditions que le créancier nanti dispose d’une option qu’il doit pouvoir exercer librement en fonction de son intérêt.

Et il peut paraître a priori surprenant que l’exécution de cette faculté puisse être remise en cause lorsque ce créancier est par ailleurs garanti par une caution.

Telle était déjà pourtant l’opinion de la doctrine (notamment Mouly, Les causes de l’extinction du cautionnement, n° 401 et, Marty, Raynaud et Jestaz, Les sûretés, la publicité foncière Sirey, 2ème édition, n° 620) avant que la chambre commerciale ait par ses arrêts de 2003 précités adopté cette position.

 

B - DE LA FACULTÉ A L’OBLIGATION : L’EXISTENCE D’UN CAUTIONNEMENT

Comment le non-exercice d’une faculté par un créancier gagiste peut-il se transformer en faute lorsque celui-ci est, par ailleurs, garanti par un cautionnement ?

Ce ne peut-être, semble-t-il que parce que les obligations dont le créancier est tenu envers la caution le privent de sa liberté de choix.

Il résulte pourtant des dispositions de l’article 2011 du Code civil et il est admis par l’ensemble de la doctrine et par la jurisprudence que le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel, à défaut de clauses contraires, seule la caution s’engage envers le créancier, lequel n’est tenu à son égard d’aucune obligation.

Et, comme le rappellent M.M. Malaurie et Aynes (Les sûretés, la publicité foncière Defrenois 2004, n° 286), le cautionnement est d’abord conclu dans l’intérêt du créancier qui n’a pas à protéger la caution.

Si le législateur a mis à la charge des créanciers, spécialement des créanciers professionnels, diverses obligations d’information de la caution (loi du 1er mars 1984, article 48 devenu L. 313-22 du Code monétaire et financier, loi du 31 décembre 1989 dite loi Neiertz notamment) ces obligations sont sans incidence sur le caractère unilatéral du cautionnement et n’ont d’autre sanction que la déchéance du droit aux intérêts échus.

De même, la loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique, en mettant à la charge des créanciers professionnels une nouvelle obligation d’information des cautions et en généralisant la décharge des cautions personnes physiques en cas de "disproportion" de leur engagement ne paraît pas avoir mis fin au caractère unilatéral du contrat de cautionnement.

Par ailleurs, la caution peut rechercher la responsabilité civile du créancier selon les règles du droit commun si elle établit que celui-ci a commis une faute qui lui a porté préjudice.

Mais l’exercice ou le non-exercice d’une faculté et en particulier celle reconnue au créancier gagiste de demander l’attribution judiciaire du gage peut-il en présence d’une caution, constituer une faute ?

La chambre commerciale, par arrêt du 3 novembre 1983 (JCP 1984, II, n° 20234, observations Mestre) avait répondu par la négative.

Retenant que le créancier gagiste n’était pas tenu de demander l’attribution judiciaire du gage, elle avait censuré la décision d’une cour d’appel qui (au visa de l’article 2080 du Code civil il est vrai) avait, pour décharger la caution, jugé que le créancier "qui avait la possibilité de se faire attribuer, conformément aux dispositions de l’article 2037 du Code civil, le matériel nanti... aurait de la sorte évité la prééminence du superprivilège des salariés".

Cependant, par les deux arrêts du 13 mai et du 3 décembre 2003 précités, la chambre commerciale opérant un revirement de jurisprudence, après avoir admis que l’attribution judiciaire du gage ne constituait qu’une faculté pour le créancier, a retenu que ce dernier, lorsqu’il était par ailleurs garanti par un cautionnement, commettait une faute au sens de l’article 2037 du Code civil si, en s’abstenant de demander cette attribution, il privait la caution d’un droit pouvant lui profiter.

Ces deux décisions qui paraissent difficilement compatibles avec les arrêts de la première chambre civile des 22 mai 2002 et 8 juillet 2003 précités (même si la première concerne la faculté donnée au créancier par l’article L. 121-13 du Code des assurances d’appréhender directement une indemnité d’assurance auprès d’un assureur en cas de destruction du bien sur lequel porte sa garantie et si le second n’est pas fondé sur la déchéance prévue par l’article 2037 du Code civil mais sur les règles de la responsabilité civile).

Les éléments de réponse à prendre en considération pour mettre fin à cette divergence de jurisprudence quant aux obligations du créancier gagiste à l’égard de la caution paraissent devoir être recherchés en examinant, dans le cadre du présent pourvoi, les conditions d’application de l’article 2037 du Code civil, spécialement quant à la définition du fait (ou de la faute) du créancier, ainsi que le fondement de l’obligation faite à celui-ci, à peine de déchéance, de préserver au profit de la caution les sûretés dont il est bénéficiaire avant de tenter de déterminer, au vu des commentaires faits par la doctrine sur les arrêts divergents de la première chambre civile et de la chambre commerciale, quels sont les critères susceptibles de justifier l’une ou l’autre solution.

 

1) Les conditions d’application de l’article 2037 du Code civil

L’article 2037 subordonne son application à trois conditions : l’existence d’une caution, la perte de droits préférentiels et le fait du créancier.

La jurisprudence en ajoute un quatrième : l’existence d’un préjudice.

L’existence d’une caution (solidaire) n’étant pas contestée, seules les trois dernières conditions seront examinées.

 

La perte de droits préférentiels

Il est constant que le créancier bénéficiait d’un droit préférentiel.

Il résulte en effet tant de l’arrêt attaqué que du "contrat de prêt avec nantissement versé aux débats" que la banque a, en garantie de son prêt, obtenu par le même acte le nantissement du matériel financé grâce au crédit accordé ainsi que la caution personnelle et solidaire de M. X... (et d’une autre caution).

Il ressort également de l’arrêt que le créancier "a donné mainlevée de son privilège", même si l’on ignore ce que cette mainlevée recouvre exactement et, en tout cas, n’a pas demandé l’attribution judiciaire du gage (comme il en avait la faculté en vertu des articles 2078 du Code civil et L. 622-21 du Code de commerce) lorsque le liquidateur lui a notifié l’ordonnance du juge- commissaire autorisant la vente amiable du matériel nanti.

Dès lors, le créancier a perdu, sinon un droit préférentiel, du moins le bénéfice de l’attribution judiciaire du gage, bénéfice qui aurait pu profiter à la caution en diminuant ou supprimant sa dette.

 

Le préjudice

La question du préjudice subi par la caution du fait de la perte d’un droit préférentiel ne paraît pas se poser en l’espèce.

En effet, il résulte de la jurisprudence tant de la chambre commerciale (Com., 13 mai 2003, Bull., IV, n° 73) que de la première chambre civile (18 mai 2004, pourvoi n° 03-12.284) qu’il appartient au créancier, pour ne pas encourir la déchéance de ses droits contre la caution d’établir que la perte d’un droit préférentiel a causé à celle-ci un préjudice inférieur au montant de son engagement, ou ne lui en causé aucun.

En l’espèce, la banque ne rapporte pas cette preuve, se contentant de soutenir qu’elle n’était pas tenue de demander l’attribution judiciaire du gage.

 

Le fait du créancier

Selon l’article 2037 du Code civil, la caution ne peut se prévaloir de la perte de droits préférentiels que si celle-ci est due à un fait du créancier.

Mais il paraît unanimement admis que ce terme est utilisé comme synonyme de faute.

D’ailleurs, dans ses arrêts des 13 mai et 3 décembre 2003, la chambre commerciale emploie l’expression de "faute au sens de l’article 2037 du Code civil", ce qui peut paraître à première vue surprenant, mais ne fait pas l’objet de critiques de la part de la doctrine dès lors que cette expression correspond à une réalité.

Par ailleurs, ce fait ou cette faute doivent être imputables au créancier et il est exclusif à ce dernier, ce qui tendrait à démontrer, comme le relève M. Legeais (Sûretés et garanties du crédit, 3ème édition, n° 258) que le bénéfice de subrogation ne constitue pas une application pure et simple de la responsabilité contractuelle.

En l’espèce, il semble que le non-exercice de la faculté de demander l’attribution judiciaire du gage soit exclusivement imputable au créancier en ce sens que la caution n’est pas intervenue au moment où le créancier a exercé son droit.

On ne peut cependant s’empêcher de relever que si la caution avait rempli son engagement lors de la demande en paiement formée par le créancier à la suite de la première défaillance du débiteur plus d’un an avant l’ouverture de la procédure collective elle aurait alors été subrogée dans les droits du créancier et aurait pu solliciter l’attribution judiciaire du gage.

 

2) Le fondement du bénéfice de la subrogation

En partant des idées selon lesquelles :

- La caution ne doit pas contribuer à la dette et que, dès lors, ses remboursements doivent être protégés,

- Le créancier ne peut pas se désintéresser du sort de la caution et ne doit pas dilapider les actions et garanties dont il bénéficie et dans lesquelles la caution est subrogée,

- Le choix du créancier ne peut avoir d’effet que lorsqu’il demande paiement à la caution.

M. Simler (cautionnement et garanties autonomes, 3ème édition, n° 799 et suivants) ainsi que M.M. Cabrillac et Mouly (Droit des sûretés, 7ème édition, n° 258 et suivants) ont recensé les fondements possibles du bénéfice de la subrogation.

Parmi ceux-ci ont été retenus le principe de responsabilité civile, délictuelle, quasi-délictuelle ou contractuelle (une sorte de responsabilité pour faute présumée), l’exception d’inexécution, la cause, la condition, la déchéance légale.

Des regroupements ont été proposés :

- Fondement volontariste : la subrogation serait la cause de l’engagement ou une condition posée par la caution

- Fondement rétributif : la responsabilité du créancier justifiant la sanction de la faute commise

- Fondement moraliste : le cautionnement serait un contrat de bonne foi et l’équité conduirait à protéger la caution.

- Fondement économique : le créancier est le mieux placé - compte tenu des informations dont il dispose pour éviter à peu de frais le préjudice considérable que constitue la perte des droits préférentiels. Il est donc légitime que la règle juridique l’y incite.

- Fondement réaliste : la déchéance permet d’éviter la création d’un dommage à la caution pour le créancier qui a créé la situation dommageable par sa conduite.

M. Mouly avait suggéré de retenir que "le bénéfice de subrogation était justifié par le devoir de bonne foi pesant sur le créancier en raison de l’existence de droits préférentiels et de l’équité renforcée par la position accessoire de la caution" tout en reconnaissant que ce fondement, mettant l’accent sur l’idée d’une déchéance légale n’était qu’une tentative de la définition, en termes de rationalité contemporaine d’une institution "venant du fond des âges".

Les auteurs s’accordent en définitive pour retenir qu’en réalité, le mode de libération de la caution institué par l’article 2037 du Code civil, mode qui existe depuis le droit romain et est commun aux systèmes juridiques qui en sont issus ainsi qu’à ceux de common law, n’entre dans le moule d’aucun concept éprouvé et qui n’a d’autre justification que "l’idée de juste rétribution des conduites de chacun tel que la tradition des juristes et l’expérience des précédents l’ont établi".

Peut-on, après un tel constat et sur le fondement de critères imprécis et subjectifs, n’apportant que des explications partielles, priver un créancier du libre exercice d’une faculté afin de préserver les droits de la caution qui lui a accordé sa garantie ?

 

La doctrine est divisée

Certains commentateurs des arrêts de la première chambre civile du 22 mai 2002 et de la chambre commerciale du 13 mai 2003 se sont efforcés de déterminer des critères plus précis de nature à justifier l’existence d’une faute du créancier libérant la caution. D’autres ont contesté la pertinence de ces critères.

 

3) Les critères proposés par la doctrine récente

Deux séries de critères ont été retenus :

1) Les prévisions des parties, la bonne foi et l’équité

Cette conception repose sur l’idée que la caution s’est engagée en fonction d’un comportement attendu du créancier correspondant à un engagement tacite de celui-ci de prendre les mesures nécessaires pour préserver les droits de la caution indépendamment de toute stipulation particulière dans l’acte constitutif de l’engagement (Cf. les auteurs cités par M. Simler : Jurisclasseur civil, Fasc. 70, n° 4 et suivants).

La caution n’étant pas tenue de contribuer à la dette, celle-ci est en droit d’attendre que le créancier mette tout en oeuvre pour préserver ses possibilités de recours contre le débiteur, compte tenu de sa situation ainsi que des autres sûretés dont il dispose pour garantir sa dette.

En agissant ainsi, le créancier ne fait qu’exécuter de bonne foi la convention en lui donnant les suites que l’équité exige compte tenu de la nature du cautionnement (D. Veaux, Rep. dr. civ., Enc. Dalloz, v. Cautionnement, n° 263).

C’est la position de M. X... qui soutient dans son mémoire en défense que son engagement de caution s’est manifestement réalisé en considération de garanties dont le cumul excédait largement le montant du prêt et que le nantissement pris par la banque en avait été la condition déterminante.

Mais cette conception est plus exigeante pour le créancier. Elle attend de lui qu’il coopère activement à la préservation des intérêts de la caution, se comportant comme un prêteur normalement prudent et diligent, effectuant les démarches nécessaires à la préservation du droit préférentiel en faisant prévaloir les intérêts de la caution sur ceux du débiteur principal, des autres garants et même éventuellement sur les siens propres, renforçant ainsi le caractère subsidiaire du cautionnement.

Ainsi serait justifiée l’obligation pour le créancier lorsqu’il dispose d’une faculté et spécialement en cas de réalisation du gage, de choisir la solution la plus favorable aux intérêts de la caution.

 

2) Fondement moral ou solidariste

Pour M. Lucas (Revue de droit bancaire et financier, 2003, p. 293), l’arrêt de la chambre commerciale du 13 mai 2003 exprime une nouvelle conception des rapports entre la caution et le créancier en imposant entre eux un minimum de solidarité.

Même s’il est certain d’être payé par la caution, le créancier ne doit pas avoir une attitude égoïste. Il doit, pour protéger les intérêts de celle-ci, ne pas se désintéresser du déroulement de la procédure collective et y faire valoir ses droits en utilisant les ressources dont il dispose pour appréhender les actifs du débiteur.

A défaut pour lui de se soucier du sort de la caution, sa désinvolture sera sanctionnée par la perte du recours contre cette dernière.

Le créancier ne doit pas seulement préserver les droits et actions que la caution subrogée pourra exercer, mais prendre des initiatives en vue de défendre les intérêts de celle-ci.

Selon M. Legeais (Actualité des procédures collectives, 24 juillet 2003, n° 13, p. 1), le créancier ne doit pas avoir en vue ses seuls intérêts. Il doit exercer la faculté dont il dispose lorsque son non-exercice est préjudiciable à la caution.

Pour MM. Cabrillac et Petel (JCP, édition G, chronique redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 2003, n° 45), le créancier a le devoir de préserver la situation de la caution quitte à assumer un risque raisonnable, ceci, quel que soit le fondement attribué à l’article 2037 du Code civil.

Selon l’auteur du commentaire signé E.M.B. (Chronique Droit des entreprises en difficulté, Les Petites Affiches, 19 février 2004, n° 36, sous la direction de MM. Lecuyer et Lucas) le solidarisme semble avoir influencé le choix des magistrats ayant rendu l’arrêt du 13 mai 2003.

Cet auteur souligne que cette décision apporte un éclairage nouveau sur la matière en admettant de décharger la caution parce que le créancier n’a pas privilégié l’intérêt de son contractant sur le sien propre : "en ne demandant pas l’attribution judiciaire du bien gagé dans le cadre de la procédure collective, le créancier agit en contradiction avec les intérêts de la caution. Peu importe alors que l’attribution demandée n’ait pas été intéressante pour lui-même dès l’instant ou elle aurait permis d’éviter d’actionner la caution ou à tout le moins de l’actionner dans une moindre mesure".

Dans un ordre d’idée voisin, M. Houtcieff (Les Petites Affiches, 24 novembre 2003, n° 234) soutient que la liberté sans entrave dont dispose le créancier dans l’exercice de la faculté de demander l’attribution judiciaire du gage a pour contrepartie l’obligation de préserver ses sûretés.

Ainsi, il ne lui paraît anormal que l’obligation de ne pas faire de l’article 2037 soit transformée en obligation de faire.

 

Mais ces critères sont contestés par une partie de la doctrine

M. Aynes (Dalloz 1996, Somm. Comm., p 269) fait observer à l’encontre du critère fondé sur les prévisions des parties qu’il y a peu de place pour une appréciation judiciaire des comportements prévisibles.

M. Le Corre (L’attribution judiciaire du gage, faculté ou obligation du créancier à l’égard de la caution, D. 2004, Somm. Comm., p. 52) rappelle que la jurisprudence considère que l’imputabilité de l’impossible subrogation de la caution est exclusive de l’idée de simple faculté réservée au créancier.

Ainsi, la caution ne peut être déchargée notamment :

- Lorsque le créancier a accordé une remise au débiteur dans le cadre de l’adoption d’un plan de continuation (Com., 22 octobre 1996, Bull., IV, n° 255)

- Lorsque le banquier cessionnaire n’a pas notifié une cession de créance par "bordereau Dailly" (Com., 11 décembre 2001, Act. Proc. coll., 2002, n° 40, obs. Legeais)

- Lorsque la notification de la cession est irrégulière (Com., 12 février 2002, Bull., IV, n° 222)

- Lorsque le créancier inscrit sur le fond de commerce qui peut éviter la résiliation du bail commercial et, par suite, la perte du fond de commerce en payant les loyers, laisse s’opérer la résiliation (Com., 2 avril 1996, Bull., IV, n° 100).

Or, fait observer M. Le Corre, ces hypothèses étant assez voisines de la faculté de demander l’attribution judiciaire du gage, pourquoi soumettre cette faculté à un régime différent.

Pour d’autres auteurs, M. Honorat, op. cit. : Il semble difficile d’affirmer de manière générale que le créancier se comporte fautivement du seul fait qu’il ne réclame pas l’attribution en nature alors que cette attribution n’est nécessairement bénéfique ni pour la caution, ni pour le créancier et que le choix entre la vente du gage ou son attribution judiciaire n’est pas toujours facile à opérer.

Pour M. Le Corre "dans l’idée de justice commutative d’attribution à chacun de ce qui doit lui revenir, il n’apparaît pas avec évidence que l’attitude du créancier se contentant de son droit de préférence soit injustement égoïste".

Et le fait que le créancier puisse, pour éviter la déchéance établir que le non-exercice de sa faculté de demander l’attribution judiciaire du gage n’a pas porté préjudice à la caution ne suffit pas à le libérer totalement de son obligation.

Dans son commentaire aux Petites Affiches, E.M.B. rappelle la crainte formulée autrefois par Henri Mazeaud relative à "l’absorption" des règles juridiques par le principe de la responsabilité civile.

Par ailleurs, cet auteur ajoute que si la solution retenue par la chambre commerciale devait être étendue au-delà de l’attribution judiciaire du gage, on pourrait alors craindre une désaffection des créanciers envers le cautionnement, au bénéfice des garanties autonomes bien plus efficaces mais également bien plus dangereuses pour le garant.

 

 

En définitive, la décision de la Chambre mixte dépendra de la conception qu’elle se fait des rapports contractuels entre créancier gagiste et caution.

- si elle fait prévaloir l’idée que le cautionnement est un contrat unilatéral conclu au bénéfice du seul créancier qui est libre, sous réserve d’abus, de demander l’attribution judiciaire du gage, elle jugera que l’exercice ou le non-exercice de cette faculté ne peut être, en lui même, constitutif d’une faute et censurera l’arrêt attaqué.

- si elle retient que la caution n’étant pas obligée à la dette, il importe de faire en sorte que son recours contre le débiteur soit préservé, même au détriment des intérêts du créancier, elle jugera que celui-ci commet une faute en ne demandant pas l’attribution judiciaire du gage et rejettera le pourvoi.