Rapport de Mme Bezombes
Conseiller rapporteur


 

Le présent pourvoi pose deux problèmes délicats concernant, le premier, la signification des mémoires ampliatifs des procureurs généraux, et le second, le champ d’application de l’article 98, 3°, du décret du 27 novembre 1991 relatif à l’accès à la profession d’avocat des juristes d’entreprise.

Les faits sont les suivants :

Madame Maguy X..., principal clerc du cabinet d’avocats Gombaud (la société d’exercice libéral à responsabilité limitée Gombaud) a, le 8 octobre 1999, saisi le bâtonnier de l’Ordre des avocats de Rochefort, d’une demande d’inscription au barreau de Rochefort en qualité d’avocat stagiaire sur le fondement des dispositions de l’article 98, 3°, du décret du 27 novembre 1991 aux termes duquel les juristes d’entreprise justifiant de huit ans de pratique professionnelle sont dispensés de la formation théorique et pratique et du certificat d’aptitude à la profession d’avocat.

Le conseil de l’Ordre a rejeté la demande le 1er décembre 1999.

Madame X... a formé un recours devant la cour d’appel et par arrêt du 3 juillet 2000, la cour d’appel de Poitiers a annulé la décision rendue, au motif que le bâtonnier Y..., chargé de l’instruction du dossier, avait participé aux débats et à la décision, mais évoquant, a ordonné l’inscription de l’intéressée sur la liste du stage.

C’est l’arrêt attaqué par le procureur général près la cour d’appel de Poitiers selon déclaration de pourvoi du 24 août 2000 effectuée au greffe de la Cour de cassation par le procureur général près la Cour de cassation.

Le mémoire ampliatif du procureur général de Poitiers a été déposé au greffe le 5 octobre 2000 et a été signifié par un huissier audiencier le 17 octobre 2000 à la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, avocat constitué de Madame X..., du Syndicat des avocats de France et du Syndicat des avocats de France employeurs, diligences effectuées à la requête du procureur général près la Cour de cassation pour le compte du procureur général de Poitiers.

Le mémoire du procureur général de Poitiers comprend un moyen unique en deux branches, la première relative à l’annulation de la décision du conseil de l’Ordre et la seconde aux conditions d’application de l’article 98, 3°, du décret susvisé du 27 novembre 1991.

La première branche est prise de la violation des articles 17 de la loi du 31 décembre 1971 et 98 du décret du 27 novembre 1991 en ce que le bâtonnier ou son délégataire, chargé, hors du domaine disciplinaire, d’instruire une demande de dispense et d’inscription sur la liste du stage, ne dispose, aux termes de ces textes, d’aucun pouvoir ou prérogative propre, distinct de ceux qui appartiennent au conseil de l’Ordre, de sorte qu’aucune atteinte aux principes posés par l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne peut résulter de sa participation aux débats et au délibéré.

Quant à la deuxième branche, elle est prise de la violation de l’article 98, 3°, du décret du 27 novembre 1991 aux termes duquel le juriste d’entreprise doit, pour bénéficier des dispenses accordées par ce texte, avoir exercé ses fonctions pendant plus de huit ans au sein d’un service juridique spécialisé chargé, dans les entreprises, uniquement de l’étude et de la résolution des problèmes juridiques posés par les activités de celles-ci.

Le mémoire en défense, par lequel il est conclu subsidiairement au rejet du pourvoi, soulève néanmoins l’irrecevabilité de celui-ci, ce qui nous conduira à examiner dans un premier temps, le problème de la recevabilité du pourvoi et, dans un second temps, celui de son bien-fondé.

Il est à noter qu’aucune demande n’a été formée au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

 

I - Sur la recevabilité du pourvoi

Le mémoire en défense prétend que le pourvoi doit être déclaré irrecevable car le mémoire ampliatif n’a pas été régulièrement signifié.

Il énonce, sur ce point, qu’aucune disposition ne permettait au procureur général près la cour d’appel de Poitiers, partie à l’instance, de faire signifier son mémoire par acte du palais, selon les formes prévues aux articles 671 à 674 du nouveau Code de procédure civile, à plus forte raison par mandataire, celui-ci serait-il le procureur général près la Cour de cassation.

Les articles 671 à 674 du nouveau Code de procédure civile régissent en effet les notifications des actes entre avocats, dispositions étendues aux avoués par l’article 674 et prévoient deux formes de notifications simplifiées :

- la notification directe prévue à l’article 673, laquelle s’opère par la remise de l’acte en double exemplaire à l’avocat du destinataire, lequel restitue aussitôt à son confrère l’un des exemplaires après l’avoir daté et visé ;
- et la signification simplifiée de l’article 672, laquelle s’opère par la simple apposition du cachet et de la signature de l’huissier sur l’acte et sa copie avec indication de la date et du nom de l’avocat destinataire.

C’est ce mode de signification qui paraît avoir été utilisé en l’espèce, ainsi qu’il résulte des mentions portées sur l’original du mémoire ampliatif, ainsi que sur l’acte de remise, dressé le 17 octobre 2000 par un huissier audiencier qui a déclaré avoir signifié à la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin la copie du mémoire ampliatif du procureur général de Poitiers.

Le problème posé est donc de savoir si cette façon de procéder qui avait été mise au point par le procureur général près la Cour de cassation et retenue après accord de l’Ordre des avocats aux Conseils, est susceptible d’entacher de nullité la signification ainsi effectuée.

La difficulté provient du fait, d’une part qu’aucun texte spécifique ne s’applique au cas d’espèce précis où le procureur général près une cour d’appel, auteur du pourvoi, doit signifier son mémoire ampliatif à l’avocat aux Conseils constitué pour la partie défenderesse, d’autre part de ce que les articles 671 à 674 du nouveau Code de procédure civile ne concernent que les notifications entre avocats.

On sait en outre, et nul ne remet en question ce principe, que le procureur général est dispensé de constituer avocat aux Conseils.

Dès lors, que penser de la pratique prétorienne mise en oeuvre par le procureur général ? Il est certain que cette dernière ne se fonde sur aucun texte précis. Néanmoins, en ce qui concerne la signification du mémoire, en défense la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a jugé le 11 mai 1964 (Bull., II, n° 365) qu’à défaut de dispositions légales spéciales à la signification des mémoires en défense déposés par les représentants du ministère public qui agit sans avocat devant la Cour de cassation, la remise de la copie du mémoire à chacun des avocats de la cause qui en ont donné récépissé doit être retenue comme valant signification régulière.

On pourrait donc envisager d’étendre au mémoire ampliatif la solution retenue pour la signification du mémoire en défense, laquelle respecte au demeurant les droits de la défense.

Si cette solution n’est pas retenue, étant donné qu’elle ne se rattache à aucun texte, la nullité doit être envisagée. Néanmoins, la nullité encourue paraît, dans ce cas, devoir être qualifiée de nullité de forme dans la mesure où la signification a bien été effectuée par un huissier de justice mais selon des modalités simplifiées.

Dans le cas des nullités de forme des actes de procédure, l’article 114, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile dispose en effet que la nullité ne peut être prononcée qu’à charge, pour l’adversaire qui l’invoque, de prouver le grief que lui cause l’irrégularité et au cas présent, Madame X... et les syndicats d’avocats ne font nullement état d’un tel grief.

C’est d’ailleurs en ce sens que la deuxième chambre civile, consultée pour avis par la première chambre civile, s’était exprimée en énonçant qu’il n’est pas interdit au procureur général près une cour d’appel de donner au procureur général près la Cour de cassation une délégation spéciale en vue de signifier un mémoire ampliatif en son nom et que, si la signification dans les formes des articles 671 à 674 du nouveau Code de procédure civile est réservée aux significations entre avocats ou entre avoués, l’irrégularité formelle qui résulte de l’utilisation de cette forme de signification par le procureur général n’a causé aucun grief et n’affecte pas l’efficacité de l’acte et la recevabilité du pourvoi.

On peut envisager enfin et c’est la solution la plus rigoriste, de dire que la signification ainsi effectuée ne vaut pas signification, faute d’avoir été régulièrement effectuée.

Dans ce cas, c’est, par application de l’article 981 du nouveau Code de procédure civile, la déchéance du pourvoi et non son irrecevabilité qui devrait être prononcée.

Il est à noter, en outre, que la signification en ce qu’elle a été effectuée à la requête du procureur général près la Cour de cassation agissant pour le compte du procureur général près la cour d’appel de Poitiers, n’était pas irrégulière en tant que telle, dans la mesure où elle résultait d’un mandat donné par ce dernier au procureur général près la Cour de cassation.

 

II - Sur le fond

A - Sur l’annulation de la décision du conseil de l’Ordre

La cour d’appel a annulé la décision du conseil de l’Ordre au visa de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme en retenant que le bâtonnier Y... qui avait été chargé de l’instruction de la demande, avait participé aux débats et au prononcé de la décision. Le procureur général prétend, quant à lui, que la cour d’appel a méconnu la jurisprudence de la Cour de cassation et vise à cet effet un arrêt de la première chambre civile du 23 mai 2000 (Bull., I, n° 151) qui, statuant en matière disciplinaire, avait retenu que le bâtonnier tenait de l’article 189 du décret du 27 novembre 1991 le pouvoir d’apprécier les suites à donner à l’enquête à laquelle il procède lui-même, ou dont il charge un rapporteur, en décidant, soit du renvoi devant le conseil de l’Ordre, soit du classement de l’affaire, de sorte qu’il ne pouvait ni présider la formation disciplinaire, ni participer au délibéré.

En l’espèce, le procureur général soutient que le rapporteur désigné ne disposait d’aucun pouvoir propre, distinct de ceux du conseil de l’Ordre et susceptible de s’apparenter à un acte de poursuite ou à un acte de procédure entachant son obligation d’impartialité et que la motivation de l’arrêt, si elle était retenue, conduirait à interdire la pratique du conseiller rapporteur, notamment à l’issue d’une mesure d’instruction.

Le mémoire en défense, se référant à un arrêt de la troisième chambre civile du 19 juillet 1995 (Bull., III, n° 204) soutient que le moyen est sans portée, dans la mesure où la cour d’appel, du fait de l’effet dévolutif de l’appel, a examiné le fond.

Il prétend en outre que la portée de l’arrêt du 23 mai 2000 n’est pas limitée au domaine disciplinaire et que la participation du rapporteur au délibéré, serait-il sans voix délibérative, est contraire à l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme dès lors qu’il a participé à des investigations utiles pour l’instruction des faits et se réfère à un arrêt du 5 octobre 1999 (Bull., IV n° 159).

Cet arrêt concerne néanmoins des décisions prises par le Conseil de la concurrence lequel avait prononcé des sanctions pécuniaires à l’encontre d’un certain nombre d’entreprises, de sorte que sa portée est également limitée, tout comme celle de l’arrêt du 23 mai 2000 qui concernait une procédure disciplinaire engagée à l’encontre d’un avocat et l’arrêt concernant la Commission des opérations de bourse rendu le 5 février 1999 par l’Assemblée plénière (Bull., Ass. plén., n° 1).

Si la jurisprudence de la Cour de cassation en matière disciplinaire est maintenant bien établie dans la mesure où l’arrêt du 23 mai 2000 avait été notamment précédé de deux arrêts du 5 octobre 1999 (Bull., I,. n° 257) et fut suivi d’un nouvel arrêt rendu par la première chambre civile le 18 juin 2002, il n’apparaît néanmoins pas qu’elle ait eu à se prononcer sur la régularité de la procédure suivie en matière d’inscription sur la liste du stage.

Dès lors, seuls les précédents rendus en matière civile sont de nature à apporter des éléments de réponse et à cet égard, on peut citer en droit interne les deux arrêts rendus le 6 novembre 1998 par l’Assemblée plénière aux termes desquels, il fut jugé :

1°) que lorsqu’un juge a statué en référé sur une demande de provision en raison du caractère non sérieusement contestable d’une obligation, il ne peut ensuite statuer au fond

et 2°) que le fait qu’un magistrat statue sur le fond de l’affaire dans laquelle il a pris préalablement une mesure conservatoire ne constitue pas une atteinte à l’exigence d’impartialité appréciée objectivement.

De même, la Cour européenne des droits de l’homme dans son arrêt contre la France du 6 juin 2000 (requête n° 34130/96), après une analyse détaillée des interventions du juge commissaire lequel avait présidé par la suite la formation de jugement statuant sur le devenir de l’entreprise, a jugé qu’il n’y avait pas eu violation des dispositions de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Dans cette optique, on peut donc valablement soutenir qu’un rapporteur, qui fournit uniquement des éléments destinés à informer la formation appelée à connaître de la demande, peut valablement faire partie de cette dernière.

B - Sur l’application des dispositions de l’article 98, 3°, du décret du 27 novembre 1991

Ce texte dispose que sont dispensés de la formation théorique et pratique et du certificat d’aptitude à la profession d’avocat "les juristes d’entreprise justifiant de huit ans au moins de pratique professionnelle au sein du service juridique d’une ou plusieurs entreprises".

Les juristes d’entreprises, tout comme un certain nombre d’autres juristes, tels que notaires, huissiers de justice, maîtres de conférences, fonctionnaires et anciens fonctionnaires de catégorie A bénéficient donc d’un régime dérogatoire d’accès à la profession dans la mesure où ils sont dispensés de passer le certificat d’aptitude à la profession d’avocat (le CAPA) et sont inscrits sur leur demande sur la liste du stage.

L’article 98 a donc permis à un certain nombre de juristes d’accéder directement au stage et c’est ainsi que dans le cadre du contentieux lié aux inscriptions ou refus d’inscription prononcés par les conseils de l’Ordre, s’est posé le problème de savoir si les clercs d’avocats pouvaient solliciter le bénéfice de cet article.

Les cours d’appel qui ont été amenées à se prononcer sur ce point, tant au regard de l’article susvisé, que du texte antérieur (l’article 44-1 du décret du 9 juin 1972) n’ont pas toujours statué dans le même sens.

Quant à la Cour de cassation, elle s’est déjà prononcée sur cette question à travers la définition du juriste d’entreprise. C’est ainsi que dans un arrêt du 17 novembre 1987 (Bull., I, n° 296) concernant un ancien clerc de notaire, la première chambre civile de la Cour de cassation a statué en ces termes : "Mais attendu que l’alinéa 4 de l’article 44-1 du décret du 9 juin 1972 définissant le juriste d’entreprise comme une personne attachée au service juridique et fiscal d’une entreprise, l’application de ce texte implique, comme l’a exactement retenu la cour d’appel, que l’intéressé appartienne à un service spécialisé chargé, au sein d’une entreprise, de l’étude des problèmes juridiques posés par l’activité de celle-ci, ce qui n’est pas le cas d’un clerc de notaire ; d’où il suit que le moyen n’est pas fondé."

En ce qui concerne l’application des dispositions de l’article 98, 3°, aux clercs d’avocats, la première chambre civile s’est prononcée récemment par un arrêt du 21 novembre 2000 aux termes duquel elle a rejeté le pourvoi de la demanderesse en des termes sensiblement identiques, ci-après reproduits : "Mais attendu que la cour d’appel a constaté que les fonctions de Madame Z..., clerc d’avocat, s’exerçaient dans une entreprise dont l’activité était uniquement consacrée à l’application du droit et qui ne comportait pas un service spécialisé chargé en son sein de connaître les problèmes juridiques ou fiscaux se posant à elle ; qu’elle a ainsi fait une exacte application du texte précité" ;

Il est à noter, en outre, que la Cour de cassation s’était également prononcée sur le type d’activités exercées par le demandeur en énonçant dans des arrêts des 28 novembre 1995 (Bull., I, n°432) et 4 mai 1999 (Bull., I, n° 142) que le service juridique au sein duquel le juriste d’entreprise exerce ses fonctions doit être un service spécialisé, chargé dans l’entreprise uniquement des problèmes juridiques de celle-ci par opposition aux problèmes juridiques de la clientèle de l’entreprise.

La discussion demeure néanmoins ouverte dans la mesure où il peut paraître paradoxal de ne pas permettre aux salariés des cabinets d’avocats de bénéficier de la dispense accordée à des juristes attachés à une entreprise aux motifs que ces cabinets ne comportent pas de services juridiques autonomes.

Des voix autorisées s’étaient déjà élevées à l’époque pour souligner ce paradoxe (cf note Guinchard et Moussa, Gaz. Pal., 1988, sommaires annotés, pp. 316 et 317).

De plus, la cour d’appel de Poitiers n’est pas la seule à avoir résisté.

En effet, la cour d’appel de Reims dans un arrêt du 11 septembre 2001 (Gaz. Pal., 18 octobre 2001, commentaire Damien) a statué dans le même sens en considérant que le salarié d’un cabinet d’avocat pouvait bénéficier du régime dérogatoire institué par l’article 98, 3°, du décret de 1991.

De telles positions se comprennent aisément et s’expliquent par le fait que le texte de l’article 98, 3°, n’est pas un texte général prévoyant un deuxième mode d’accès à la profession d’avocat.

Il n’est pour ce faire qu’à se référer au texte antérieur, à savoir l’article 44 du décret du 9 juin 1972 qui donnait une définition très stricte du juriste d’entreprise en précisant que "sont considérés comme juriste d’entreprise les personnes exclusivement attachées au service juridique ou fiscal d’une entreprise publique ou privée employant au moins trois juristes".

Dans ces conditions, le temps est peut-être venu, pour éviter de nouvelles divergences, soit de réaffirmer que les dispositions de l’article 98, 3°, ne s’appliquent pas aux cabinets d’avocats et ce, sans référence à l’existence d’un service juridique autonome, soit d’abandonner, pour les salariés de ces cabinets, le critère d’exclusivité retenu pour les autres juristes et d’étudier au cas par cas la situation de ceux-ci.

Cette dernière option nécessiterait cependant un revirement de jurisprudence, la véritable solution du problème étant de nature législative.