Rapport de Mme Betch, conseiller rapporteur

 


 

Rapport de Mme Betch

Conseiller rapporteur

_______________

Pourvoi n° 05-21.104

Rappel des faits et de la procédure

M. X..., qui est agriculteur, a obtenu de la caisse régionale de crédit agricole mutuel Centre-Est "CRCAMCE" entre 1987 et 1988, puis, entre 1996 et 1999, une quinzaine de prêts que sa mère, Mme Y... épouse X..., a cautionnés.

Des échéances étant demeurées impayées, la CRCAMCE a fait assigner M. X... et sa mère, caution, en paiement, lesquels se prévalant d’un manquement de l’établissement de crédit à ses obligations de conseil, ont mis reconventionnellement en cause sa responsabilité.

Par jugement du 22 novembre 2004, le tribunal de grande instance de Mâcon a accueilli les prétentions des consorts X... et rejeté la demande en paiement de la CRCAMCE en relevant, d’un côté, un défaut de conseil et d’information à l’égard de M. X..., et, de l’autre, un soutien abusif de l’exploitation agricole.

 

Par un arrêt du 15 septembre 2005, signifié le 6 octobre 2005, la cour d’appel de Dijon a infirmé cette décision.

L’arrêt critiqué retient que :

le caractère excessif ou inadapté des crédits accordés n’est pas établi, le fait que les remboursements aient été assurés pendant plusieurs années sans difficulté démontrant le contraire,

l’établissement de crédit n’a pas de devoir de conseil à l’égard ni du professionnel, emprunteur principal, ni de sa caution et n’a pas à s’immiscer dans les affaires de son client, ni à faire procéder à des investigations aux fins de déterminer leur solvabilité. L’arrêt rappelle la jurisprudence du principe de symétrie des informations, la responsabilité de l’établissement bancaire étant retenue s’il a, sur la fragilité de la situation financière du client, sur sa capacité de remboursement ou sur les risques de l’opération financée, des informations que lui-même a ignorées,

pour prétendre que la CRCAMCE avait commis une faute, les consorts X... se prévalaient uniquement de la multiplication des crédits accordés sur une courte période et du taux d’endettement qu’ils avaient généré. A cette argumentation, la cour d’appel répond que le grand nombre de prêts n’est pas significatif, les parties ayant choisi de financer une seule opération par contrat. Elle ajoute qu’il n’existe aucune règle intangible en ce qui concerne le ratio d’endettement à ne pas dépasser, celui-ci variant en fonction des ressources de l’emprunteur,

les consorts X... ne produisaient aucun élément concernant la situation financière de l’exploitation que ce soit lors de l’octroi des prêts ou plus tard, de sorte que rien n’établissait que la situation de l’exploitation agricole de M. X... aurait été, à un moment ou à un autre, irrémédiablement compromise ; le ratio d’endettement de M. X..., qui disposait par ailleurs de biens dont la valeur dépassait largement le montant total des emprunts, ayant baissé, ce qui témoignait de l’augmentation corrélative de sa capacité de remboursement.

Les consorts X... se sont régulièrement pourvus en cassation le 30 novembre 2005. Ce pourvoi a été enregistré sous le numéro 05-21.104. Le mémoire ampliatif a été déposé et signifié le 27 avril 2005. La caisse régionale de crédit agricole mutuel Centre Est a répliqué par mémoire en défense déposé le 26 juillet 2006.

Les consorts X... sollicitent une indemnité de 3 000 euros par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. Pour sa part, la CRCAMCE réclame la somme de 3 000 euros.

La procédure devant la Cour de cassation est régulière.

***

Pourvoi n° 06-11.673

Rappel des faits et de la procédure

Par acte du 30 janvier 1989, l’union bancaire du Nord (l’UBN) a consenti aux époux X... un prêt de 650 000 francs afin d’acquérir un fonds de commerce de pizzeria, crêperie et glacier. A la suite d’échéances impayées, de la déchéance du terme prononcée le 30 novembre 1991, l’UBN a déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire de M. X..., ouverte en 1992, et a été autorisée, par arrêt de la cour d’appel du 20 septembre 1996, à pratiquer une saisie-arrêt sur les rémunérations de Mme X... en paiement des sommes restant dues. Par acte des 2 et 6 juillet 1998, Mme X... s’est reconventionnellement prévalue d’un manquement de la banque à son obligation d’information des risques encourus envers elle alors qu’elle était fonctionnaire, qu’elle n’avait jamais eu d’activité artisanale ou commerciale et qu’elle ne pouvait être considérée comme étant un emprunteur averti.

Par jugement du 18 décembre 2000, le tribunal de grande instance de Toulon a rejeté cette demande et a condamné Mme X... au paiement des sommes réclamées en relevant, d’un côté, que M. X... n’était pas ignorant du monde des affaires, qu’ayant précédemment exploité une buvette à proximité du fonds acquis, il avait une parfaite connaissance de cette activité professionnelle et était à même d’appréhender les risques de l’opération et que, de l’autre, M. et Mme X... n’avaient justifié de leurs ressources, ni au moment de l’octroi du prêt, ni pendant le fonctionnement du fonds de commerce, les échéances ayant été réglées pendant plus de 2 ans 1/2, rien n’établissant par ailleurs que le taux d’endettement aurait été insupportable pour les emprunteurs.

Par un arrêt du 28 juin 2005, signifié le 16 décembre 2005, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a confirmé ce jugement en retenant que les coemprunteurs étaient en mesure d’appréhender, compte tenu de l’expérience professionnelle de M. X..., la nature et les risques de l’opération dans laquelle ils se lançaient, la banque, qui n’avait pas à s’immiscer dans les affaires de ses clients et ne possédait pas d’information que ceux-ci auraient ignorée, n’ayant aucun de devoir de conseil ou d’information envers eux.

Mme X... s’est régulièrement pourvue en cassation le 14 février 2006. Ce pourvoi a été enregistré sous le numéro 06-11.673. Le mémoire ampliatif a été déposé et signifié le 11 juillet 2006. L’union bancaire du Nord a répliqué par mémoire en défense déposé le 28 septembre 2006.

Mme X... sollicite une indemnité de 3 000 euros par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. Pour sa part, la banque réclame la somme de 2 000 euros.

La procédure devant la Cour de cassation est régulière.

***

Par arrêts du 6 février 2007 de la chambre commerciale, économique et financière, les pourvois ont fait l’objet d’un renvoi en chambre mixte.

***

Analyse succincte des moyens :

- le pourvoi n° 05-21.104

Le moyen unique en trois branches du pourvoi des consorts X... s’attaque à l’arrêt qui a rejeté leurs demandes de paiement d’une certaine somme au titre de leur préjudice résultant du comportement fautif de la banque, laquelle leur aurait octroyé des prêts hors de proportion avec leurs facultés contributives.

Selon le moyen, il y aurait eu :

Violation de l’article 1147 du code civil dès lors que la cour d’appel a exonéré la CRCAMCE de toute responsabilité au motif erroné qu’un établissement de crédit n’a pas d’obligation de conseil et de mise en garde envers l’emprunteur professionnel et sa caution (1ère branche),

Violation de l’article 1147 du code civil alors que la cour d’appel a elle-même constaté que la CRCAMCE avait accordé les crédits litigieux en considération de la valeur du cheptel de l’exploitation sans rechercher, comme elle aurait dû, s’il avait existé une proportion raisonnable entre les engagements souscrits et les capacités financières de l’emprunteur (2ème branche),

Violation de l’article 455 du nouveau code procédure civile dès lors que la cour d’appel n’a pas répondu aux conclusions faisant valoir que la responsabilité de la CRCAMCE était également engagée pour avoir négligé de conseiller à son client de souscrire une assurance en cas de défaillance financière (3ème branche).

- le pourvoi n° 06-11.673

Le pourvoi, formé par Mme X..., comporte un moyen unique en une branche tirée d’un manque de base légale au regard de l’article 1147 du code civil.

Le moyen reproche à l’arrêt d’avoir rejeté la demande en paiement de dommages intérêts de Mme X... à l’encontre de l’UBN pour manquement à son obligation de conseil, sans avoir constaté que celle-ci était un emprunteur averti et sans pour autant avoir vérifié que la banque avait rempli son devoir de conseil en l’alertant de l’importance des risques encourus eu égard aux résultats de l’exploitation du fonds par les cédants et compte tenu de l’absence de mention dans l’acte de vente des bénéfices de l’exercice ayant immédiatement précédé la cession. Mme X... fait valoir qu’elle est fonctionnaire, sans activité artisanale ou commerciale et étrangère à l’exploitation du fonds de commerce, ce que la banque reconnaît, et soutient que l’UBN avait envers elle un devoir de mise en garde et d’alerte sur les risques encourus.

Identification du problème de droit faisant difficulté :

- le pourvoi n° 05-21.104

La 1ère branche : Depuis la jurisprudence harmonisée de la 1ère chambre civile et de la chambre commerciale (1ère Civ., 12 juillet 2005 et Com., 3 mai et 20 juin 2006), le dispensateur de crédit qui accorde un crédit "excessif" a, envers l’emprunteur "profane", un devoir général de mise en garde et engage sa responsabilité s’il ne satisfait pas à cette obligation. Concernant l’emprunteur professionnel averti, le banquier n’a pas d’obligation de mise en garde.

La 2ème branche pose le problème de la charge de la preuve de l’octroi d’un crédit "excessif". La CRCAMCE devait-elle rechercher s’il existait une proportion raisonnable entre les engagements souscrits et les capacités financières de M. X..., lequel pouvait être considéré comme emprunteur professionnel profane en application de son devoir de mise en garde envers ce genre d’emprunteur.

Les deux premières branches posent trois questions :

1. La qualité d’averti ou de profane des consorts X... : sont-ils des professionnels avertis auquel cas le banquier est dispensé à leur égard de son devoir de mise en garde ? Au cas contraire, le banquier est-il débiteur envers M. X... et de sa mère, caution, d’un devoir de mise en garde lorsqu’il octroie un prêt hors de proportion avec les facultés contributives des emprunteurs ?

En examinant les faits de l’espèce, la cour d’appel a-t-elle pu tirer la conclusion selon laquelle il n’existait pas d’obligation de conseil, M. X... étant un professionnel "averti" ? Ou bien doit-on considérer que si l’exonération de toute obligation de conseil suppose que le juge du fond caractérise la qualité d’emprunteur averti, il y a lieu à contrôle de la Cour de cassation de la suffisante caractérisation de cette qualité ?

2. A qui incombe la charge de la preuve de l’exécution du devoir de mise en garde ?

Jurisprudence citée :

Com., 3 mai 2006 (pourvoi n° 04-15.517, Bull., n° 103) (1)

Com., 20 juin 2006 (pourvoi n° 04-14.114 : Bull., n° 145) (2)

1ère Civ., 21 février 2006 : Bull., n° 91 ; 1ère Civ., 12 juillet 2006 ( pourvois n°s 04-13.192 et 05-12.699) (3)

1ère Civ., 25 février 1997, Bull., n° 75 sur la charge de la preuve (4)

3. A qui incombe la charge de la preuve du caractère "excessif" du crédit au regard des capacités contributives de l’emprunteur, en l’espèce : M. X... ?

L’arrêt retient que le banquier n’a pas à s’immiscer dans les affaires de ses clients, ni à faire procéder à des investigations aux fins de déterminer leur solvabilité, mais doit uniquement interroger son client sur son patrimoine et ses revenus.

Cette branche pose donc le problème du contenu de devoir de mise en garde. Le banquier doit-il vérifier les capacités financières de l’emprunteur profane et l’alerter sur les risques de l’endettement né de l’octroi des prêts ?

Jurisprudence citée : 1ère civ., 12 juillet 2005 (quatre arrêts) - 1ère civ. 21 février 2006, pourvoi n° 02-19.066 - 1ère civ., 13 février 2007, pourvoi n° 04-17.287.

La 3ème branche est relative au devoir de conseil du prêteur en matière d’assurance. Elle est tirée d’une non-réponse à conclusions. La cour d’appel aurait délaissé les écritures de M. X... lesquelles faisaient valoir que la responsabilité de la banque était engagée pour avoir négligé de lui conseiller de contracter une assurance afin de garantir les prêts en cas de défaillance financière.

Le mémoire en défense indique que l’argumentation de la 3ème branche est inopérante dès lors qu’un agriculteur qui est un travailleur indépendant, non salarié, ne peut prétendre à ce type de contrat. Selon les conclusions de la CRCAMCE : il n’existe que des contrats d’assurance-chômage pour les travailleurs salariés, à un coût relativement élevé, mais il n’existe pas de contrat d’assurance garantissant les emprunts en cas de défaillance financière".

Jurisprudence citée : Com., 3 mai 2006, pourvoi n° 04-15.517 (5) - 2ème Civ., 10 novembre 2005 (pourvoi n° 04-16.092, RGDA 2006, 150, note J. Kullmann) (6) - Ass. Plén. Cour de cassation, 2 mars 2007 (7)

- Le pourvoi n° 06-11.673

Le moyen en une seule branche pose deux questions.

La première est celle de savoir si, en présence de deux coemprunteurs, l’un peut être considéré comme averti, l’autre comme profane : la connaissance de l’un des emprunteurs de l’étendue et des risques de l’engagement souscrit permet-elle d’établir que le coemprunteur est dans les mêmes dispositions ?

Le mémoire en défense cite un arrêt du 3 mai 2006 de la chambre commerciale qui a considéré que l’emprunteur avait pu obtenir de son conjoint toutes les informations utiles pour lui permettre d’apprécier l’opportunité des engagements qu’il souscrivait ». Il conclut que la banque n’avait pas de devoir de mise en garde envers Mme X....

La seconde question rejoint celle posée par le pourvoi n° 05-21.104 qui est de savoir qui a la charge de la preuve du caractère excessif du prêt consenti, alors que le dispensateur de crédit a, au titre de son devoir de mise en garde envers l’emprunteur profane, un devoir d’alerte sur l’importance des risques.

En application des règles de l’article 1315 du code civil, deux conceptions sont avancées.

Si l’on considère qu’il faut préalablement rechercher le caractère excessif du prêt, c’est à l’emprunteur profane de démontrer que le crédit était disproportionné ou excessif pour absence de mise en garde du banquier.

Si l’on considère que la banque doit rapporter la preuve de l’exécution de son obligation de mise en garde, l’article 1315 reprend force : celui qui est tenu à une obligation d’information doit rapporter la preuve de son exécution.

Au cas d’espèce, deux situations peuvent être envisagées :

Mme X..., en sa qualité de coemprunteur d’un prêt destiné au financement de l’acquisition d’une entreprise dirigée par son époux, peut-elle être considérée comme un emprunteur averti ? Auquel cas, le banquier était dispensé de son obligation d’information. Mais si en l’espèce, Mme X..., coemprunteur est considérée comme profane, pour n’avoir qu’accompagné son époux dans cette entreprise sans y participer, le banquier demeurait tenu envers elle d’une obligation d’information et de mise en garde sur le caractère excessif du crédit. Il doit donc prouver l’exécution de son obligation en l’espèce la délivrance de l’information.

Mme X..., en sa qualité de coemprunteur d’un prêt destiné au financement de l’acquisition d’une entreprise dirigée par son époux, est considérée comme un emprunteur averti. Auquel cas, à qui revient la charge de la preuve du "crédit excessif" : le demandeur à l’action ou le banquier qui est tenu à une obligation d’information et de mise en garde à l’égard du seul client profane ?

Jurisprudence citée :

Sur l’étendue du devoir de conseil du banquier, dans le même sens : 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 327, p. 271.

Sur la recherche nécessaire de la qualité de l’emprunteur et les conséquences qui s’y attachent, 1ère Civ., 21 février 2006 : Bull., n° 91 - 13 février 2007, pourvoi n° 04-17.287.

Doctrine : Le Dalloz, Cahier droit des affaires, n° 23, 15 juin 2006, p. 1618-1624, note J. François.

***

Plan :

La responsabilité des dispensateurs de crédit pour octroi d’un crédit

excessif par rapport aux capacités de remboursement de l’emprunteur

I. - L’évolution du droit positif de la responsabilité des établissements de crédit :

les jurisprudences de la chambre commerciale et de la première chambre civile

A) La jurisprudence de la chambre commerciale

1. - Le principe dégagé par la chambre commerciale

2.- Le tempérament au principe : la symétrie de l’information sur la situation de l’emprunteur

3.- Le fondement unifié de la responsabilité du prêteur envers l’emprunteur

B) La jurisprudence de la première chambre civile

C) Le rapprochement souhaité

1. - Les arrêts de la première chambre civile du 12 juillet 2005, du 2 novembre 2005 et du 21 février 2006 : la consécration d’un régime dualiste de responsabilité

a) Le manquement au devoir de mise en garde envers un emprunteur profane

b) Le devoir de mise en garde envers un emprunteur "averti"

- Le principe

- Les tempéraments relevés

- Les réactions doctrinales

2. - Les arrêts de la chambre commerciale du 3 mai 2006, du 20 juin 2006 et du 19 décembre 2006

a) La qualité d’emprunteur ou de caution profane

b) La qualité d’emprunteur ou de caution "averti"

c) Le concept de devoir de mise en garde

II. - La définition du devoir de mise en garde

A) Les différents devoirs

1. - Devoir de conseil et devoir de mise en garde

2. - Devoir de non-immixtion et devoir de mise en garde

3. - Devoir d’information et devoir de mise en garde : le banquier, dispensateur de crédit ou d’assurances, a l’obligation légale d’informer l’ensemble des emprunteurs "avertis" ou "profanes"

a) Le devoir d’information du banquier dispensateur du crédit

b) Le devoir d’information du banquier au titre de l’assurance attachée au prêt

c) La solution donnée par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 2 mars 2007

B) Le contenu du devoir de mise en garde

1. - L’obligation de se renseigner sur la situation des emprunteurs

2. - Le devoir d’alerte

3. - Les circonstances exceptionnelles tenant au crédit : le manquement au principe de proportionnalité, l’obligation d’accorder un crédit adapté aux facultés de remboursement de l’emprunteur et manquement au devoir de mise en garde

a) L’emprunteur

b) La caution

c) Le dispensateur de crédit : juge de l’opportunité du crédit consenti

d) La mise en oeuvre de la responsabilité du banquier au regard de la qualité de l’emprunteur

III. La charge de la preuve

A) La charge de la preuve du caractère averti ou profane de l’emprunteur

B) La charge de la preuve de la mise en garde sur l’octroi d’un crédit excessif

1. - Le mécanisme de l’article 1315 du code civil

2. - Le manquement de l’obligation d’alerte

3. - La présomption de faute

4. - Le partage de la responsabilité

IV. Les solutions

A) les diverses solutions

1. - La recherche de "l’averti" et du "profane"

2. - La conception objective de la responsabilité bancaire

3. - La conception subjective de la responsabilité bancaire

4. - L’appréciation souveraine des juges du fond

5. - Le double régime de responsabilité : à qui incombe la preuve de la disproportion alléguée entre les capacités financières de l’emprunteur et les obligations souscrites

La responsabilité des dispensateurs de crédit pour octroi d’un crédit excessif par rapport aux capacités de remboursement de l’emprunteur

Les pourvois posent la question de la recherche d’un point d’équilibre entre une protection toujours souhaitable du consommateur entendu au sens large et celle de la liberté contractuelle dans une économie de marché et de libre concurrence.

Il s’agit d’une question de principe qu’il faut examiner à travers l’examen du droit positif sur la responsabilité des établissements de crédit envers les emprunteurs (A), la définition d’un devoir de mise en garde (B), la question de la charge de la preuve (C) et l’évolution possible de la jurisprudence (D).

Cette question intéresse tous les dispensateurs de crédit qu’ils soient établissements bancaires, fournisseurs de services, caisses de mutualité sociale agricole ou sociétés de crédit-bail qui ont généralement le statut de sociétés financières (8), ou courtiers (9), voire créanciers non professionnels (crédit-vendeur) (10)

.

I. - L’évolution du droit positif de la responsabilité des établissements de crédit : les jurisprudences de la chambre commerciale et de la première chambre civile

La jurisprudence comme la doctrine ne remettent pas en cause l’idée simple qui est celle de constater qu’un dispensateur de crédit est, à l’égard du client professionnel ou particulier auquel il octroie un prêt, tenu d’un devoir de prudence (11), qualifié aussi de devoir de vigilance (12).

Mais au cours du XXème siècle, d’autres obligations sont apparues dont le non-respect peut engager la responsabilité du dispensateur de crédit. Il s’agit classiquement des devoirs de secret, de non-ingérence, de vigilance, d’information, de conseil ou encore de discernement dans l’octroi du prêt. Si certains de ces principes ont été repris par le législateur, tel le secret bancaire, les autres demeurent majoritairement de nature jurisprudentielle, notamment le devoir de vigilance devenu au fil de la jurisprudence le devoir de mise en garde. Mais, sur la définition même du devoir de mise en garde et sur son contenu, les jurisprudences de la 1ère chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation ont dans un premier temps évolué différemment. L’enjeu était évident : fallait-il quoi qu’il arrive, protéger la partie la plus faible au contrat ? Fallait-il promouvoir l’efficacité économique ? Le législateur a tenté des réponses à ces questions en imposant des règles strictes concernant le crédit à la consommation sans pour autant dispenser l’emprunteur de sa qualité d’acteur économique.

Pendant une décennie, la première chambre civile et la chambre commerciale se sont opposées sur la question de la responsabilité des dispensateurs de crédit pour octroi d’un crédit jugé excessif par rapport aux capacités de remboursement de l’emprunteur. Cette divergence a été vivement regrettée par la doctrine (13).

A) La jurisprudence de la chambre commerciale

1. - Le principe dégagé par la chambre commerciale

Le banquier, dispensateur de crédit, n’est débiteur d’aucune obligation de conseil envers son client (14). Ainsi, la chambre commerciale déniait au banquier un quelconque devoir de conseil ou de mise en garde envers son client et justifiait cette position par le devoir de non-ingérence du banquier dans les affaires de son client.

Toutefois, saisie de pourvois recherchant la responsabilité du dispensateur de crédit, la chambre commerciale, par trois arrêts rendus le même jour (11 mai 1999, pourvois n°s 96-13.441, 96-16.088 et 95-22.042 (15)), va opérer la distinction entre emprunteur et caution profanes et emprunteur et caution avertis. S’est donc érigée une évolution jurisprudentielle qui devait favoriser la protection spécifique de certains emprunteurs contractants. C’est ainsi que sans revenir sur sa jurisprudence antérieure, la chambre commerciale admettra que le devoir de conseil ou le respect du principe de proportionnalité se justifie à l’encontre de personnes qui ne disposeraient pas d’informations suffisantes et qui ne seraient pas compétentes pour les exploiter utilement. Ces trois arrêts intervenaient après l’arrêt "X..." du 17 juin 1997 (16) qui avait admis la condamnation des établissements de crédit en retenant la démesure et les circonstances de fait "exclusives de toute bonne foi de la banque".

Mais jusqu’en 2006, la chambre commerciale va développer une conception stricte des obligations du prêteur professionnel envers l’emprunteur professionnel et renouvellera son refus de protéger systématiquement ce dernier contre sa propre imprudence ou le caractère exagérément optimiste de ses prévisions (17), même si déjà la notion de mise en garde apparaît de façon détournée en 2000 dans un de ces arrêts (18) .

Il était donc admis que le dirigeant, emprunteur ou caution qui dispose de toutes les informations lui permettant d’apprécier le risque de l’opération financée ou garantie, doit supporter le risque de son entreprise. C’était surtout le devoir de non-immixtion du banquier dans les affaires de son client qui justifiait cette solution et la prohibition du soutien abusif.

2. - Le tempérament au principe : la symétrie de l’information sur la situation de l’emprunteur

En 1999 (19) , dans un arrêt remarqué (affaire X...), la chambre commerciale devait réaffirmer que"le banquier n’a pas à s’immiscer dans les affaires de son client qui vient réclamer un crédit dès lors que les débiteurs d’un prêt bancaire n’ont jamais prétendu que la banque aurait eu sur la fragilité de leur situation financière des informations qu’eux-mêmes auraient ignorées". C’est à partir de cette décision que va être élaboré le principe de la symétrie de l’information sur la situation de l’emprunteur.

Après 1999, la chambre commerciale n’écartera plus la responsabilité du banquier qui a consenti un crédit en connaissance d’informations sur la situation financière fragile de l’emprunteur que ce dernier aurait de son côté pu ignorer.

La chambre commerciale restait donc sur une conception stricte de la responsabilité du dispensateur de crédit envers l’emprunteur professionnel. Le banquier qui n’a pas de devoir de conseil envers son client engage seulement sa responsabilité en accordant un prêt dépassant les capacités financières de l’emprunteur alors qu’il avait sur la situation de l’emprunteur des informations que celui-ci ignorait. Sa responsabilité a été retenue si la banque "a joué un rôle actif d’incitation à l’endettement" (20), si elle "a été à l’origine même du montage financier" (21) ou encore si elle "a abusé de la faiblesse ou de l’ignorance de l’emprunteur" (22).

3. - Le fondement unifié de la responsabilité du prêteur envers l’emprunteur

Si le principe de symétrie de l’information a été dégagé en matière de crédits aux entreprises (Cass. com., 11 mai 1999, cité), cette jurisprudence a été étendue en 2001 (23), puis en 2002 (24) aux particuliers (affaire X...). Dans cette dernière espèce, la chambre commerciale a rejeté un pourvoi formé par deux emprunteurs non professionnels - un couple dans lequel le mari et la femme étaient toutefois employés de la banque qui leur avait consenti le prêt - qui reprochaient à une cour d’appel d’avoir rejeté leur action en responsabilité contre la banque fondée sur l’absence de prise en compte par celle-ci de leurs capacités de remboursement.

La chambre commerciale devait ainsi réaffirmer par cette jurisprudence que celui qui, même non professionnel ou non averti, sollicite un prêt, est responsable de ses actes et le mieux à même de connaître l’état de ses ressources et de son patrimoine comme d’évaluer ses capacités de remboursement. Il ne peut, s’il a surestimé celles-ci - volontairement ou non - faire grief à l’établissement de crédit de lui avoir accordé ce qu’il avait demandé en pleine connaissance de cause.

En 2003, la chambre commerciale confirmera la conception stricte qu’elle se fait de la responsabilité du banquier dispensateur de crédit, tant à l’égard des emprunteurs professionnels que, depuis l’arrêt "X..." du 26 mars 2002 (précité), des particuliers : emprunteurs profanes ou non avertis. Par un arrêt du 24 septembre 2003 (25), statuant sur un pourvoi formé par un emprunteur ayant souscrit plusieurs prêts destinés au financement de ses besoins personnels ou de son activité d’agriculteur, elle précisera que "le banquier n’a pas de devoir de conseil à l’égard de son client" et rejettera le pourvoi en décidant qu’une cour d’appel avait valablement écarté l’action en responsabilité formée par l’emprunteur à l’encontre de la banque pour l’octroi d’un prêt, après avoir constaté que l’emprunteur avait lui-même sollicité le prêt litigieux, ce dont il se déduisait, dès lors qu’il n’était pas soutenu que la banque aurait eu des informations sur la fragilité de la situation de l’emprunteur que ce dernier aurait lui-même ignorées, que la banque n’avait pas de devoir de conseil à l’égard de son client, et que l’emprunteur était à "l’origine de son propre dommage".

Le principe de la symétrie des informations est rappelée dans de nombreux arrêts (Com., 22 février 2005 (26) ; 22 mars 2005 (27) ; 27 septembre 2005 (28) ; 22 novembre 2005 (29) ; 28 février 2006 (30)). Par ces arrêts, la chambre commerciale casse les décisions de cour d’appel qui n’ont pas recherché si les emprunteurs établissaient ou même alléguaient que la banque aurait eu, sur leur situation financière, des informations qu’eux-mêmes, par suite de circonstances exceptionnelles, ignoraient.

La logique de cette solution apparaissait bien établie : celui qui, librement, même non professionnel, sollicite un crédit que sa situation financière qu’il connaît ou est le mieux à même de connaître afin d’évaluer ses capacités de remboursement, lui commanderait raisonnablement de ne pas solliciter, ne peut, s’il l’obtient et se trouve dans l’incapacité de le rembourser, comme il pouvait le prévoir, s’en prendre qu’à lui-même des conséquences dommageables de sa défaillance. Il est "à l’origine de son propre dommage" en surestimant ses capacités de remboursement, sauf circonstances exceptionnelles dont il lui incombe de rapporter la preuve. Sauf mauvaise foi du dispensateur de crédit engageant sa responsabilité, l’emprunteur ne pouvait faire grief à la banque de lui avoir accordé ce qu’il avait demandé en pleine connaissance de cause.

En 2005, la chambre commerciale étend le principe de la symétrie de l’information sur la situation de l’emprunteur aux cautions (31). Dans cette espèce, elle retient la responsabilité de l’établissement de crédit qui détenait dans le cadre d’un système de franchise plus d’informations sur la situation de la société emprunteuse que les dirigeants cautions eux-mêmes. La banque qui ne transmet pas les informations ignorées de la caution manque à son devoir de contracter de bonne foi. En l’espèce, la banque avait manqué à son propre devoir de s’informer pour fonder sa décision d’octroi du crédit.

En conclusion, la chambre commerciale ne retenait la responsabilité du prêteur au titre d’un manquement à ses obligations qu’en constatant que le banquier avait pris l’initiative du prêt (c’était souvent le cas du soutien abusif bancaire), ou avait accordé le prêt sollicité alors qu’il connaissait la situation particulièrement obérée de l’emprunteur interdisant toute capacité de remboursement. Sa jurisprudence interdisait à l’emprunteur de rechercher la responsabilité de celui qui avait consenti un crédit (Com., 22 mars 2002, cité) et excluait qu’un établissement de crédit puisse être tenu d’un devoir de conseil envers son client (Com., 24 septembre 2003, pourvoi n° 02-11.362 cité).

Une partie de la doctrine, notamment M. A. Gourio, approuvait cette solution qui applique le même régime à l’emprunteur, professionnel ou particulier. Selon cet auteur, "ou bien le dispositif mis en place par les articles L. 311-1 et suivants et L. 312-1 et suivants du code de la consommation sur le crédit est efficace et l’emprunteur s’engage de manière libre et éclairée et dans ce cas il n’y a pas lieu de le différencier du professionnel, ou bien le dispositif est inefficace et le juge doit s’y substituer".

B) La jurisprudence de la première chambre civile

Sur ce sujet, la position de la première chambre civile trouve ses premières expressions dans un arrêt du 8 juin 1994 (32) : le banquier doit répondre envers l’emprunteur d’une simple "légèreté blâmable". Le banquier est donc sanctionné pour faute s’il accorde un crédit excessif.

Mais c’est surtout l’arrêt du 27 juin 1995 (33) qui relève à la charge de l’établissement de crédit qui consent un prêt dont les charges sont excessives au regard de la modicité des ressources de l’emprunteur, "un devoir de conseil" consistant à "mettre en garde" les emprunteurs sur l’importance de l’endettement lié aux prêts souscrits. Manquait donc à son obligation de conseil et ce même dans l’hypothèse où les emprunteurs connaissaient parfaitement les risques qu’ils encouraient pour en avoir été informés par un autre établissement de crédit, le banquier qui accordait un crédit excessif.

Certains auteurs ont alors qualifié le devoir de conseil consacré par la 1ère chambre de "devoir négatif", devoir de ne pas faire, accompagné par le banquier de la présentation des risques que présenterait l’opération envisagée par le client si ce dernier refusait d’obtempérer, devoir qui s’analysait en réalité en une "mise en garde".

Sauf à signaler un arrêt de 1998 de la première chambre civile (34) qui écarte tout manquement à la banque dispensateur de crédit en raison des compétences de l’emprunteur, force est de constater que cette jurisprudence n’était pas en harmonie avec celle de la chambre commerciale (Com., 26 mars 2002 cité).

Pourtant, si l’arrêt de 1998, quoique non publié, aurait pu être considéré comme traduisant un raidissement s’agissant de l’admission de la responsabilité du banquier pour manquement à son obligation de conseil, la 1ère chambre civile non seulement n’assouplit pas sa jurisprudence mais réaffirme par un arrêt de cassation du 8 juin 2004 (35), au visa de l’article 1147 du code civil, que le devoir de conseil de la banque implique que celle-ci recherche si le crédit sollicité n’est pas de nature à entraîner pour l’emprunteur un endettement excessif ou déraisonnable et ne disparaît pas en présence d’un emprunteur averti, qui contracte en parfaite connaissance de cause. Dans cette espèce, des époux coemprunteurs avaient assigné leur banquier en dommages-intérêts pour responsabilité fautive pour crédit abusif et manquement au devoir de conseil. La cour d’appel avait relevé qu’avant de solliciter leur banque habituelle, envers laquelle le mari était tenu de plusieurs emprunts professionnels, les coemprunteurs avaient vainement pressenti une autre banque, laquelle leur avait opposé la prévisibilité d’un endettement excessif en raison de ces emprunts professionnels souscrits par le mari en sa qualité d’artisan peintre, de sorte qu’ils avaient ultérieurement obtenu l’emprunt litigieux en pleine connaissance de cause et que leur préjudice était exclusivement imputable à eux-mêmes et non à l’éventuelle absence de mise en garde de la part de l’établissement contractant. Reprenant sa jurisprudence du 27 juin 1995, la première chambre civile casse cet arrêt en imputant au banquier dispensateur de crédit un "devoir de mise en garde" envers l’emprunteur qu’il soit ou non professionnel averti.

Cette jurisprudence était en parfaite opposition avec celle de la chambre commerciale (Com., 26 mars 2002, cité) qui décidait à la même époque que le préjudice des emprunteurs était exclusivement imputable à eux-mêmes et non à l’éventuelle absence de mise en garde de la part de l’établissement contractant et qui rejetait, compte tenu de l’incidence de la connaissance par l’emprunteur de sa situation de fragilité, toute responsabilité du banquier (Com., 24 septembre 2003 cité).

C) Le rapprochement souhaité

Les notions de devoir de mise en garde, d’emprunteur professionnel, d’emprunteur professionnel averti ou d’emprunteur profane étant au centre des préoccupations du justiciable, il devenait nécessaire de rapprocher les jurisprudences de deux chambres.

1. - Les arrêts de la première chambre civile du 12 juillet 2005, du 2 novembre 2005 et du 21 février 2006 : la consécration d’un régime dualiste de responsabilité (36).

Par quatre arrêts du 12 juillet 2005 (37), complétés par deux arrêts postérieurs du 2 novembre 2005 (38) et du 21 février 2006 (39), la première chambre civile affine sa doctrine sur ce sujet et introduit une "summa divisio" entre emprunteur averti et profane, instaurant un régime de responsabilité propre à chaque catégorie.

Lorsque la responsabilité du banquier est recherchée par un emprunteur averti, la première chambre adopte la jurisprudence de la chambre commerciale : l’emprunteur ne peut rechercher la responsabilité de la banque que si cette dernière ne lui a pas transmis une information que lui-même ignorait. L’emprunteur profane peut quant à lui se prévaloir d’un manquement du banquier à son devoir de mise en garde. La même distinction avait été appliquée aux cautions profanes.

a) Le manquement au devoir de mise en garde envers un emprunteur profane

Depuis, le raisonnement de la première chambre civile se fait en deux temps : la cour d’appel doit caractériser la qualité de l’emprunteur qui, s’ils sont profanes, doivent être alertés sur l’importance du risque encouru au regard de leurs capacités financières. A l’égard de l’emprunteur profane, la 1ère chambre civile qualifie le devoir de conseil de devoir de mise en garde.

Par l’arrêt n° 327 (40) du 12 juillet 2005 (pourvoi n° 03-10.921), la première chambre civile opère un retour à la solution de 1995 et abandonne toute référence au devoir de conseil. Elle investit l’établissement de crédit tenu envers le client profane, d’un devoir de mise en garde, et lui enjoint de "vérifier les capacités financières de l’emprunteur profane" avant d’octroyer un prêt, lequel pourrait être excessif au regard des facultés contributives de cet emprunteur. Si donc un banquier accorde un prêt excessif au regard des facultés contributives des emprunteurs de cette catégorie, sa responsabilité peut être engagée en l’absence d’une mise en garde.

Certains auteurs estiment que le devoir de mise en garde défini par les arrêts du 8 juin 2004 et du 12 juillet 2005 (au bulletin, n° 327 cité) s’apparente plutôt à une obligation de vigilance, s’agissant de vérifier la situation des emprunteurs afin de ne pas leur accorder un prêt excessif (41) au regard de leurs capacités financières. Mais comme l’indique M. Jérôme François, le devoir de vigilance est mis à l’écart au profit d’une mise en garde au sens strict. Cet auteur cite M. D. Legeais : "le crédit, même excessif, peut être accordé à la condition que le client ait été alerté et qu’il ait accepté de courir le risque. Dans l’espèce du 21 février 2006, l’établissement de crédit n’aurait pas commis de faute s’il avait informé l’emprunteur des conséquences du prêt. L’emprunteur aurait très bien pu accepter de courir ce risque consistant en la saisie des immeubles composant son patrimoine. L’établissement de crédit est ainsi dans la même situation que le médecin qui peut réaliser l’opération, une fois obtenu le consentement du patient informé des risques de l’intervention".

La première chambre civile reprendra cette jurisprudence dans plusieurs arrêts postérieurs (2 novembre 2005 (42)) en retenant que l’établissement de crédit, tenu d’un devoir de mise en garde à l’égard des emprunteurs profanes, doit, avant de leur consentir un prêt excessif, vérifier la situation des emprunteurs au regard de leurs capacités financières" (21 février 2006 (43)).

b) Le devoir de mise en garde envers un emprunteur "averti"

- Le principe

Dans l’arrêt du 12 juillet 2005, (publié au bulletin au n° 325 (44)), concernant un emprunteur averti, la première chambre civile utilise la formule de la chambre commerciale, sans adjonction ou adaptation : "les emprunteurs avertis ne peuvent rechercher la responsabilité de la banque pour crédit excessif dès lors qu’ils ne démontrent pas que celle-ci aurait eu, sur leur situation financière, des informations qu’eux-mêmes auraient ignorées".

Ainsi, la première chambre consacre le principe que, vis à vis de l’emprunteur averti, le prêteur n’a aucune obligation de conseil sauf dans l’hypothèse bien particulière, celle ou l’emprunteur est moins bien informée que le banquier sur sa propre situation financière - il s’agit ici d’un rapprochement notable avec la doctrine habituelle de la chambre commerciale et du principe de l’asymétrie d’information (Com., 26 mars 2002 cité). La faute de la banque ne pourra être établie que si celle-ci possédait sur les facultés contributives de l’emprunteur des informations que lui-même aurait ignorées. Cette solution, clémente pour les dispensateurs de crédit, est reprise par le nouvel article L. 650-1 du code de commerce (45), découlant de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises qui allège la responsabilité des banques pour soutien abusif à partir du 1er janvier 2006.

Cette distinction entre emprunteurs avertis et emprunteurs profanes sera reprise dans les arrêts de novembre 2005 (46) et de février 2006 (47).

- Les tempéraments relevés

Par l’arrêt du 12 juillet 2005, (publié au bulletin n° 324 (48)), qui concerne des emprunteurs avertis, la première chambre civile retient que la cour d’appel a relevé des éléments relatifs aux ressources des emprunteurs au moment de la conclusion du contrat de prêt et à celles qu’ils pouvaient attendre en raison des résultats raisonnablement prévisibles de l’opération immobilière financée, lesquels sont de nature à faire écarter le grief de crédit excessif au regard des ressources des emprunteurs. Cette doctrine de la première chambre civile s’écarte de celle de la chambre commerciale. En effet, force est de constater que l’arrêt ne se borne pas à retenir que s’agissant d’emprunteurs avertis, ceux-ci ne peuvent pas rechercher la responsabilité de la banque pour crédit excessif dès lors qu’ils ne démontrent pas que celle-ci aurait eu, sur leur situation financière, des informations qu’eux-mêmes auraient ignorées.

Le recours au devoir d’information : dans l’arrêt du 12 juillet 2005 (publié au bulletin n° 326 (49)), la première chambre civile retient la responsabilité du banquier en sa qualité de gestionnaire de compte, faute pour ce dernier d’avoir éclairé les emprunteurs sur les avantages et les inconvénients du crédit consenti.

Dans cette espèce, la première chambre civile a recours au devoir d’information, lequel n’est ni le devoir de conseil ni celui de mise en garde. Il s’agit d’une obligation d’information d’origine légale qui s’impose au banquier. L’offre préalable doit être conforme aux exigences de l’article 5 de la loi n° 79-596 du 13 juillet 1979 relative à l’information et à la protection des emprunteurs dans le domaine de l’immobilier (désormais les articles L.312-7 et L.312-8 du code de la consommation). La première chambre civile en déduit que l’obligation de simple information ainsi mise à la charge du banquier gestionnaire de compte, à visée purement informative, ne méconnaît pas le devoir de non-ingérence ou de non-immixtion, n’est pas le devoir de conseil et s’impose à tout banquier.

Doit-on déduire de cette jurisprudence que le devoir d’information mis à la charge du banquier, mais il est vrai, en sa seule qualité de "gestionnaire de comptes" et non comme dispensateur de crédit, doit profiter à l’ensemble des emprunteurs ? Cette solution a suscité de sévères critiques en doctrine (50).

- Les réactions doctrinales

Les réactions doctrinales à la jurisprudence de la première chambre civile ont été variées. Une partie de la doctrine a salué cette jurisprudence : "la première chambre civile ayant choisi une solution de compromis en adoptant la jurisprudence de la chambre commerciale lorsque l’emprunteur est averti mais en appliquant un régime différent aux emprunteurs profanes qui se voient désormais reconnaître le droit d’invoquer contre l’établissement de crédit un défaut de mise en garde". Les commentateurs observent que les quatre arrêts ne comportent ni définition abstraite de la faute du banquier, ni principe. C’est une appréciation casuistique qui a été choisie et non une définition conceptuelle de la faute. D’autres auteurs admettent que cette méthode "s’oppose à toute certitude sur le contenu précis des obligations pesant sur le banquier", et reconnaissent que "les nouveaux principes ne seront pas nécessairement faciles à appliquer", qu’il s’agisse de définir les critères distinctifs des deux catégories d’emprunteurs ou de les appliquer concrètement même si l’un d’eux ajoute que la dite méthode prend "toute sa cohérence dès lors qu’on l’étudie dans la perspective de l’obligation générale de loyauté à laquelle tout cocontractant est soumis" (51).

Pour M. Legeais et Mme Parance, ces décisions établissent clairement les obligations et responsabilités d’un établissement de crédit et ont le mérite de décrypter la jurisprudence antérieure de la première chambre jugée "délicate" à interpréter dans la mesure où, après avoir imposé au prêteur professionnel un "devoir de conseil" (arrêt du 8 juin 1994) cette chambre s’était ensuite ralliée à un simple devoir de mise en garde (semble-t-il), car les arrêts font à la fois référence à un devoir de conseil et à un devoir de mise en garde, par exemple (1ère civ., 27 juin 1995) sans cependant préciser le fondement de la responsabilité consacrée".

Une autre partie de la doctrine a été plutôt critique envers la solution dégagée par la première chambre civile. Reprenant des développements déjà exposés en 2001 (Revue de droit Bancaire et Financier, janvier 2001, n° 50 et suiv.), M. Alain Gourio remarque (52) : 

- que la méthode utilisée ne laisse de déboucher sur nombre d’interrogations, la première et la plus sensible étant celle des critères à appliquer pour distinguer l’averti du profane ; il rappelle que la distinction averti-profane n’est certes pas inconnue de la jurisprudence relative à la responsabilité du banquier puisque c’est autour de la notion d’investisseur averti que s’est construite la jurisprudence de la chambre commerciale dans le domaine de la responsabilité boursière et que cette idée apparaît aussi en matière de cautionnement lorsqu’il s’agit d’appliquer le principe de proportionnalité à des cautions non dirigeantes mais relève qu’elle est en revanche nouvelle en matière de crédit et observe que le code de la consommation lui-même l’ignore puisqu’il se réfère à l’objet du crédit pour déterminer le champ d’application des règles de protection des emprunteurs ; or la détermination de ces critères est, pour l’auteur, loin d’être évidente ;

- qu’en réalité les solutions retenues par la première chambre masque, par une formulation inappropriée, le souci de contraindre le prêteur à veiller à adapter le crédit accordé aux capacités de remboursement de l’emprunteur mais qu’il s’agit là d’une obligation d’une nature fondamentalement différente du devoir de conseil, qui relève du droit commun de la responsabilité civile et procède du devoir général de prudence, de vigilance ou de discernement qui s’impose au banquier et doit le conduire à refuser, dans l’intérêt des deux parties, le crédit lorsque celui-ci est déraisonnable ;

- que compte tenu du système de protection déjà mis en place par la législation consumériste, les circonstances susceptibles d’aboutir à la mise en jeu de la responsabilité du prêteur devraient rester exceptionnelles, l’emprunteur profane étant censé être devenu averti du fait même de la protection légale dont il bénéficie, les tribunaux devant cesser d’utiliser la "responsabilité civile comme mode de désendettement ou comme système d’aide sociale" ;

- que le devoir de conseil consiste à aider l’autre partie dans ses choix, à l’inciter à agir au mieux de ses intérêts, à orienter sa décision en opportunité ; c’est une opinion donnée à quelqu’un sur ce qu’il convient qu’il fasse ou ne fasse pas ; il se distingue du "renseignement à l’état brut" issu de l’obligation d’information et de l’obligation de mise en garde qui implique seulement d’attirer l’attention du cocontractant sur un aspect négatif du contrat" (53).

D’autres auteurs, enfin, ont développé des argumentations similaires. Ainsi M. Dagorne-Labbe (54), M. Vézian (55) et M. Piedelièvre (56) pour qui l’analyse de la chambre commerciale paraît préférable, la responsabilité du banquier n’ayant, pour les intéressés, lieu d’être admise que lorsqu’il a amené un client de bonne foi à conclure un crédit ruineux.

2. - Les arrêts de la chambre commerciale du 3 mai 2006, du 20 juin 2006 et du 19 décembre 2006

A la suite de la prise de position de la première chambre civile, il s’avérait nécessaire que la chambre commerciale prenne position à son tour.

Implicitement, par trois arrêts du 3 mai 2006 (pourvoi n° 04-15.517 : Crédit Lyonnais c/ P. ; pourvoi n° 02-11.211, époux J. c/ BFCOI ; pourvoi n° 04-19.315 consorts M. c/ Natiocréditbail) (57), la chambre commerciale admet l’existence d’un devoir de mise en garde de la banque au bénéfice des emprunteurs profanes dont la situation personnelle justifie une protection particulière. Devoir de mise qui sera repris par l’arrêt du 3 mai 2006 (58) rendu pour l’application de la règle de proportionnalité bénéficiant aux cautions profanes. En décembre 2006, la chambre commerciale se référera aussi à la notion de client "averti" (59).

a) La qualité d’emprunteur ou de caution profane

Dans l’un des arrêts du 3 mai 2006 (60), (pourvoi n° 04-19.315), la chambre commerciale considère que, bien que les diverses cautions poursuivies par la banque fussent de la même famille, leur situation ne pouvait être assimilée, la connaissance que pouvaient avoir certaines d’entre elles ne laissant rien préjuger des compétences des autres. Elle estime qu’eu égard à son âge, à sa situation d’étudiante et à la modicité de son patrimoine, l’engagement souscrit par Mme I. X..., qui n’exerçait aucune fonction de direction, ni aucune responsabilité au sein de la SCI, n’était pas hors de proportion avec ses facultés financières, les juges du fond auraient dû rechercher si la crédit-bailleresse n’avait pas manqué à son devoir de mise en garde à l’égard de cette caution.

Dans un autre arrêt du même jour, (pourvoi n° 02-11.211) (61), la chambre commerciale a, au contraire, décidé que les constatations des juges du fond permettaient de considérer que l’emprunteur était suffisamment averti pour que la banque n’ait pas à le mettre en garde. Dans l’espèce, l’emprunteuse avait été "avertie" par son conjoint, cadre supérieur dans l’établissement prêteur.

Le mémoire ampliatif indique qu’en présence de coemprunteurs, l’un d’entre eux peut considéré comme "profane" et l’autre "averti". Pour M. Legeaix, la connaissance par l’un des emprunteurs de l’étendue et des risques de son engagement ne permet pas d’établir que le coemprunteur était dans les mêmes dispositions. Selon cet auteur, "s’agissant tout spécialement d’un prêt souscrit par deux époux pour financer les besoins de l’activité professionnelle de l’un d’eux, on voit bien que la connaissance, par le "destinataire" du crédit, des risques encourus n’est en rien un gage de la bonne information de son conjoint. Bien au contraire, le besoin impérieux de trouver un financement et, pour ce faire, d’engager son conjoint à ses côtés, peut inciter l’époux, principal bénéficiaire du crédit, à taire les risques encourus ou à les minimiser ou encore à présenter le projet financé sous un jour excessivement favorable. D’où la nécessité de s’assurer que ce cocontractant a effectivement bénéficié d’une réelle information lui permettant de s’engager "en toute connaissance de cause".

b) La qualité d’emprunteur ou de caution "averti"

A l’égard des emprunteurs "avertis", la chambre commerciale conserve sa jurisprudence désormais commune aux deux chambres. Elle réitère le principe d’irresponsabilité du banquier fondé sur la théorie de la dissymétrie des informations à l’égard des cautions dirigeantes pour l’application du principe de proportionnalité (Com., 19 décembre 2006, cité).

c) Le concept de devoir de mise en garde

La jurisprudence de la chambre commerciale consacre l’obligation de mise en garde. Dans l’un des arrêts du 3 mai 2006, la chambre commerciale distingue le devoir de conseil de cette obligation. N’étant pas tenu à un devoir de conseil, le banquier n’a pas à se substituer à l’emprunteur dans l’appréciation de la rentabilité du projet. Mais il doit mettre en garde son client lorsqu’il apparaît que le prêt litigieux excède ses capacités de remboursement. Pourtant c’est toujours à l’emprunteur, fût-il profane, de s’assurer de la rentabilité du projet.

Les commentateurs de ces arrêts en déduisent que la chambre commerciale reste dans une approche pragmatique et casuistique fondée sur une analyse concrète, dans chaque cas d’espèce, prenant en compte la compétence de l’emprunteur - selon que sa profession le prédispose ou non à une bonne maîtrise des opérations en cause -sa situation patrimoniale et la finalité de l’emprunt contracté (62).

D’autres commentateurs constatent que la chambre commerciale s’oriente plutôt sur un devoir de mise en garde au sens strict et non pas un simple devoir de vigilance. Le dispensateur de crédit doit avertir l’emprunteur des risques du crédit et la banque sera dégagée de sa responsabilité si l’emprunteur est en mesure d’apprécier ces risques par lui-même.

La doctrine explique l’éviction de l’obligation de vigilance par le fait qu’il est évident que le banquier n’a aucun intérêt à accorder un crédit disproportionné. M. Gourio souligne "il y a convergence objective des intérêts du prêteur et de l’emprunteur, en vue de conclure un constat tenant compte des capacités de remboursement de ce dernier".

D’autres auteurs soulignent que la solution dégagée par la chambre commerciale pourrait témoigner d’une rémanence du devoir de non-immixtion ou de non-ingérence du banquier dans les affaires de son client. Le banquier ayant éclairé l’emprunteur sur les risques encourus, n’a pas à substituer sa propre décision à la sienne (63).

Enfin, dans l’arrêt du 20 juin 2006 (64) , la chambre commerciale se rallie à la solution de la 1ère chambre civile. En présence d’un emprunteur profane, la juridiction saisie qui n’a pas à tenir compte des informations dont pouvait disposer l’emprunteur, fut-il profane, doit seulement vérifier si l’établissement de crédit a correctement exécuté son devoir de mise en garde.

Si les arrêts de la chambre commerciale s’inscrivent dans un processus de convergence entre les deux chambres, ils n’en constituent pas pour autant un alignement complet de la position de la chambre commerciale sur la celle de la première chambre civile.

II. - La définition du devoir de mise en garde

En l’absence de définition jurisprudentielle précise, certains auteurs classent le devoir de mise en garde à mi-chemin entre le devoir de conseil et le devoir d’information. D’autres y voient plutôt un aspect de l’obligation de loyauté et de bonne foi due par tout contractant, d’autres enfin un aspect du devoir général de prudence et de discernement du banquier qui impose à celui-ci d’éviter que le crédit bancaire soit source de préjudice.

Les plus critiques estiment que "les dix arrêts rendus par la Cour en moins d’un an sur ce thème ne permettent pas de connaître l’exact contenu du devoir de mise en garde (65)".

Mais de l’analyse de la jurisprudence, on peut en déduire que le devoir de mise en garde est plus contraignant pour le banquier que le devoir de vigilance ou celui d’information, mais l’est moins que le devoir de conseil lequel est plus protecteur vis à vis de l’emprunteur.

A) Les différents devoirs

1. - Devoir de conseil et devoir de mise en garde

Envers les emprunteurs profanes, la première chambre civile comme la chambre commerciale ont abandonné la notion de devoir de conseil pour ne retenir que celui de "mise en garde".

Selon certains auteurs, "le devoir de conseil consiste à aider l’autre partie dans ses choix, à l’inciter à agir au mieux de ses intérêts, à orienter sa décision en opportunité ; c’est une opinion donnée à quelqu’un sur ce qu’il convient qu’il fasse ou ne fasse pas ; il se distingue du "renseignement à l’état brut" issu de l’obligation d’information et de l’obligation de mise en garde qui implique seulement d’attirer l’attention du cocontractant sur un aspect négatif du contrat" (66).

Il s’ensuit que le devoir de conseil suppose un comportement dynamique : "conseiller suppose l’incitation à agir dans un sens déterminé" (67)  ; son exécution s’entend d’une "mise en perspective" de l’information donnée. Elle oblige le prêteur à renseigner le candidat emprunteur sur l’opportunité de conclure le contrat et sur les risques qu’engendrerait un tel prêt au regard de sa situation financière et à orienter positivement le contractant ou le cocontractant dans la décision qu’il va prendre.

Partant de cette définition du devoir de conseil, une convergence demeure entre les deux chambres de la Cour de cassation : il n’y a pas de devoir de conseil à l’égard du banquier dispensateur de crédit au nom du principe de non-ingérence.

Ainsi, l’obligation de mise en garde se situe, théoriquement, en deçà du devoir de conseil et consiste pour le banquier à attirer l’attention de son client sur les risques et aspects négatifs du prêt proposé. Il ne s’agit plus d’orienter l’emprunteur mais seulement de l’avertir des risques qu’il prend, d’attirer son attention sur le ou les aspects négatifs du crédit que la banque lui propose. Si l’emprunteur a été mis en garde et que le risque se réalise, le banquier ne verra pas sa responsabilité engagée (68).

Pour certains auteurs, le devoir de mise en garde est une obligation d’information renforcée puisqu’elle doit se borner à présenter objectivement l’opération projetée en soulignant les dangers et les risques éventuels. D’autres estiment que ce devoir de mise en garde permet au banquier de s’immiscer dans les affaires de son client et contrevient de ce fait, au principe de non-ingérence. Le banquier en incitant son client à agir au mieux de ses intérêts pourrait même dissuader ce dernier d’avoir recours au crédit demandé (69). D’autres enfin, concluent que le banquier ne saurait substituer sa propre appréciation à celle du candidat au crédit. Autrement dit, celui-ci reste libre de ne pas suivre le conseil et l’établissement n’ayant pas l’obligation de refuser le prêt.

2. - Devoir de non-immixtion et devoir de mise en garde

Comme il est de jurisprudence constante que le banquier ne doit pas s’immiscer dans les affaires de son client (70), le devoir de mise en garde se situe en deçà du devoir de non-immixtion. C’est pourquoi il se différencie du devoir de conseil lequel suppose une certaine immixtion du banquier dans les affaires de son client pour l’aider à orienter positivement son choix.

3. - Devoir d’information et devoir de mise en garde : le banquier, dispensateur de crédit ou d’assurances, a l’obligation légale d’informer l’ensemble des emprunteurs "avertis" ou "profanes"

Depuis l’arrêt du 8 juin 2004 (71), la première civile juge que les propres informations de l’emprunteur sur sa situation ne dispense le banquier de son devoir de mise en garde. Ainsi, le fait que l’emprunteur soit en possession des informations nécessaires pour apprécier s’il doit ou non contracter un prêt ne permet pas de dégager la responsabilité de l’établissement de prêt.

Mais pour la jurisprudence, le devoir de mise en garde n’épuise pas nécessairement les obligations auxquelles un banquier est tenu à l’occasion d’une opération de crédit.

a) Le devoir d’information du banquier dispensateur du crédit : le banquier est toujours tenu à un devoir d’information. Il doit "fournir des indications sur l’objet du contrat ou l’opération envisagée par les moyens adéquats" (72). Dès 1995 (73), la première chambre civile a mis à la charge du banquier une obligation légale d’information laquelle consistait pour le prêteur, dans la remise matérielle d’un formulaire légal à l’emprunteur.

Ce devoir d’information n’est ni le devoir de conseil, ni le devoir de mise en garde. Il s’agit, en réalité, d’une obligation d’information d’origine légale qui s’impose au banquier. "L’offre préalable" doit être conforme aux exigences des articles L. 312-7 et L. 312-8 du code de la consommation relative à l’information et à la protection des emprunteurs.

C’est cette obligation d’information qui est rappelée dans l’arrêt n° 326 du 12 juillet 2005 (74), par la première chambre civile, laquelle retient la responsabilité du banquier en sa qualité de gestionnaire de compte, faute pour ce dernier d’avoir "éclairé les emprunteurs sur les avantages et les inconvénients du crédit consenti". Cette obligation d’information qui s’impose au banquier ne méconnaît ni le devoir de non-ingérence, ni le devoir de non-immixtion et n’est pas assimilable au devoir de conseil.

Cette solution a suscité de sévères critiques en doctrine (75).

b) Le devoir d’information du banquier au titre de l’assurance attachée au prêt : la question s’est posée de savoir si on pouvait dispenser le banquier de mettre en garde son client sur une prise d’assurance attachée au crédit. Pour ce cas de figure, il était traditionnellement affirmé que le banquier était tenu d’un devoir de conseil et d’information. Ainsi, l’article L. 141-4 du code des assurances prévoit que : "le souscripteur est tenu - de remettre à l’adhérent une notice établie par l’assureur qui définit les garanties et leurs modalités d’entrée en vigueur ainsi que les formalités à accomplir en cas de sinistre - d’informer par écrit les adhérents des modifications apportées à leurs droits et obligations, trois mois au minimum avant la date prévue de leur entrée en vigueur". Cette obligation d’information ne peut être éludée par le banquier souscripteur (76)

.Par un arrêt du 10 novembre 2005 (77), la deuxième chambre civile a considéré qu’un banquier, souscripteur d’une assurance de groupe, avait, par la remise de la notice, informé avec précision les emprunteurs des risques déterminés contre lesquels ils étaient garantis. Ce faisant, il n’était pas tenu de leur conseiller de contracter une assurance complémentaire. La doctrine a qualifié cette solution de sévère alors même que dans ce cas d’espèce, l’emprunt était réalisé par un débardeur X...ier pour son exploitation et que le contrat d’assurance de groupe ne couvrait pas le risque d’insolvabilité consistant à ne plus pouvoir exercer cette activité professionnelle. Déjà en 1998, la première chambre civile avait statué en ce sens (78).

Dans un des arrêts du 3 mai 2006 (79) , la chambre commerciale, après avoir constaté qu’avant la signature des prêts, les emprunteurs profanes avaient reçu les informations sur la couverture-chômage mais n’y avaient pas adhéré, a considéré que le comportement de la banque était de nature à démontrer que la décision des emprunteurs de ne pas souscrire une telle assurance avait été adoptée à la suite d’une décision éclairée et que ces derniers ne pouvaient en faire grief au préteur.

Enfin, il a souvent été jugé que l’obligation d’information était satisfaite par la remise d’une notice prévue par l’article R. 140-5 du code des assurances puis par l’article L. 140-4 devenu L. 131-4 du même code, ce document devant contenir une information claire et précise sur les risques garantis et les modalités de mise en jeu de la garantie (80).

Pourtant, deux arrêts récents de la deuxième chambre civile avaient marqué une évolution dans la définition de l’obligation d’information et de conseil à la charge du banquier lors de l’octroi d’un crédit auquel était attaché un contrat d’assurance.

Selon le premier de ces arrêts (81) (2ème Civ., 3 mai 2006, pourvoi n° 05-12.639) : cassation au visa de l’article 1147 du code civil, d’une décision d’une cour d’appel qui avait écarté la responsabilité du banquier en retenant que, s’il avait l’obligation d’assortir son offre de crédit d’une proposition d’assurance efficace et si la proposition d’assurance faite était manifestement inadaptée à la situation de l’emprunteur, celui-ci était un professionnel de l’immobilier, la Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel qui aurait dû rechercher "si la proposition faite à un emprunteur de 62 ans de souscrire une assurance ’’décès incapacité invalidité’’ devant cesser à son soixante-cinquième anniversaire n’était pas constitutive d’une faute".

Cet arrêt présente l’intérêt de faire ressortir que l’obligation d’information et de conseil du banquier, souscripteur d’une assurance de groupe envers l’emprunteur auquel il propose d’adhérer à ce contrat, existe, à la différence du devoir de mise en garde du même banquier pris en sa qualité de prêteur professionnel de deniers, même en présence d’un emprunteur averti.

Le second de ces arrêts (82) distingue nettement l’obligation d’information, en principe réalisée par la remise d’une notice, du devoir de conseil, qui existe alors même que l’information donnée à travers la notice était claire et précise. L’arrêt affirme que ce devoir de conseil oblige le banquier à tenir compte de la situation particulière de l’emprunteur adhérent, dont il a connaissance, pour appeler son attention sur le caractère inadéquat des garanties souscrites (ce dont l’intéressé peut alors déduire lui-même qu’il serait opportun, soit qu’il contracte avec un autre assureur offrant des garanties mieux appropriées à sa situation, soit qu’il souscrive une assurance complémentaire).

c) La solution donnée par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 2 mars 2007

L’assemblée plénière reprend le principe suivant lequel l’existence d’une obligation légale d’information ne dispense pas le banquier, et même plus largement tout professionnel, de son devoir d’information (83) .

Si donc pendant un temps, on a pu considérer que la remise de la notice était suffisante, il semble aujourd’hui acquis que le banquier doive tenir compte de la situation particulière de son client tenant à son âge au regard de la durée de la garantie ou appeler son attention sur la discordance éventuelle entre la durée des remboursements de l’emprunt et la période de couverture de l’assurance.

Par l’arrêt du 2 mars 2007 (84), l’assemblée plénière de la Cour de cassation donne un contenu du devoir de conseil en posant le principe selon lequel le banquier est tenu d’éclairer l’emprunteur sur "l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur, la remise d’une notice ne suffisant pas à satisfaire à cette obligation". Une telle solution paraît suffisamment protectrice des intérêts de l’emprunteur et présente l’avantage à la différence d’une obligation pour le banquier de délivrer un conseil positif, d’être conciliable avec le principe de non-immixtion. Le banquier a ainsi le devoir de proposer un contrat d’assurance de groupe adapté et ’’efficace’’, ou encore l’obligation d’appeler l’attention sur le caractère manifestement inadapté du contrat d’assurance.

Certains commentateurs estiment que la dualité d’obligation légale et jurisprudentielle n’emporte pas totalement la conviction. "Elle démontre que l’obligation d’information, prévue par l’article L.141-4 du code des assurances, n’est pas toujours suffisante pour protéger l’emprunteur, démontrant une certaine forme d’inefficacité de cette mesure. Mais surtout, elle opère une nouvelle fois une forme de transformation de la logique des relations contractuelles. Il appartient à l’emprunteur de savoir quels risques il entend couvrir par l’assurance et s’il considère, à la lecture de la notice, que les risques couverts sont insuffisants, il devra demander une (ou plusieurs) couverture supplémentaire. La solution de la Cour de cassation impose au banquier d’opérer des choix pour le compte de son client, d’orienter sa décision, même si celui-ci a reçu une information claire et complète" (85).

B) Le contenu du devoir de mise en garde

Il résulte de cette jurisprudence que le devoir de mise en garde de l’établissement de crédit prêteur à un particulier comporte trois obligations : le devoir de se renseigner, le devoir d’alerter l’emprunteur sur le risque de non remboursement et le devoir d’accorder un crédit adapté (86) aux facultés contributives de l’emprunteur.

1. - l’obligation de se renseigner sur la situation des emprunteurs

Avant d’accorder un crédit à un emprunteur profane, le banquier doit respecter préalablement une obligation de se renseigner sur les capacités financières de l’emprunteur (87) et les vérifier (88). Il est ainsi jugé que l’établissement de crédit pouvait manquer à son devoir de mise en garde envers les emprunteurs profanes, la faute du banquier consistant en un manquement au devoir de se renseigner ayant conduit à l’octroi d’un crédit dépassant les facultés financières de l’emprunteur.

Il s’agit essentiellement du devoir de discernement qui impose à l’établissement de crédit l’obligation de s’informer. Le prêteur doit se livrer à des investigations pour connaître la situation financière de l’emprunteur et apprécier la crédibilité du dossier présenté. Il doit également compléter le dossier en s’informant auprès de tiers. Muni de ces renseignements, l’établissement de crédit doit accorder un prêt ajusté aux capacités de remboursement de l’emprunteur, adapté aux besoins de l’entreprise et à ses perspectives de croissance, la rentabilité de l’affaire devant être suffisante pour assurer le remboursement du prêt (89).

Le respect du devoir de discernement peut ainsi justifier un refus du prêt sollicité. Le crédit ne saurait (90) être justifié par le seul fait qu’il est garanti.

C’est donc ce devoir de discernement converti par la première chambre civile en devoir de mise en garde qui impose au banquier de se renseigner sur les capacités financières de l’emprunteur (91). Ce principe élaboré en 2005, est repris par la jurisprudence ultérieure de la première chambre civile (92).

Il s’ensuit que l’établissement dispensateur de crédit peut être condamné pour manquement à son devoir de mise en garde envers l’emprunteur profane si le crédit octroyé était disproportionné par rapport aux capacités de remboursement des emprunteurs (93). Les manquements au devoir de mise en garde ont été rappelés à nouveau par la première chambre civile le 13 février 2007 (94).

2. - le devoir d’alerte

Il a été jugé que la faute pouvait consister en un manquement du devoir d’éclairer les emprunteurs sur les avantages et les inconvénients du crédit consenti.

Ainsi, le devoir de renseignement sur les capacités financières de l’emprunteur doit s’accompagner du devoir d’alerte. Pour la première chambre civile, la conjonction des deux est indispensable. Le devoir de mise en garde doit s’accompagner du devoir d’alerte sur les risques encourus de non-remboursement auquel l’emprunteur s’expose en cas de crédit excessif et sur les conséquences pouvant en découler, notamment l’importance de l’endettement. Dans une espèce qui lui était soumise, il n’était pas contesté que la banque n’avait pas manqué à son devoir de se renseigner. Cependant, la première chambre reproche à la cour d’appel "de ne pas avoir recherché si les époux emprunteurs pouvaient être considérés comme des emprunteurs avertis, et, dans la négative,"si la banque les avait alertés sur l’importance du risque encouru et avait ainsi rempli son devoir de mise en garde" (95).

Les professeurs Bourdalle et Lasserre Capdeville complètent cette définition en considérant que le banquier doit se renseigner sur les capacités financières de l’emprunteur au moment de la passation de l’acte mais également sur son évolution durant le remboursement du crédit, afin de mesurer les risques encourus et doit informer son client de ceux qui semblent prévisibles, sans pour autant s’immiscer dans ses affaires.

Le devoir d’alerte se distingue du devoir d’éclairer l’emprunteur sur les avantages et les inconvénients du crédit qui n’incombe qu’aux gestionnaires de comptes et qui profite à l’ensemble des emprunteurs.

Ce devoir se distingue aussi du devoir de conseil dans la mesure où il n’emporte pas interdiction d’octroyer le crédit excessif.

Il se distingue aussi du devoir de non-immixtion. En effet, si la banque doit se livrer à un minimum d’investigations, elle est également tenue à un devoir de non immixtion.

3. - Les circonstances exceptionnelles tenant au crédit : Le manquement au principe de proportionnalité ; l’obligation d’accorder un crédit adapté aux facultés de remboursement de l’emprunteur et manquement au devoir de mise en garde

Il est bien évident que seule l’évolution prévisible de la situation de l’emprunteur doit être intégrée dans la mise en garde. A l’inverse, l’évolution imprévisible de la situation de l’emprunteur ne peut donner lieu à responsabilité. Il peut s’agir d’une modification de la conjoncture économique ou de l’augmentation du taux d’endettement de l’emprunteur postérieurement à la conclusion de la convention de crédit.

a) l’emprunteur

Le non respect du principe de proportionnalité peut être invoqué par l’emprunteur lorsque les crédits octroyés ont un caractère excessif par rapport aux facultés de remboursement de l’emprunteur, qu’il s’agisse d’un particulier ou d’une entreprise. Il a toujours été jugé qu’il doit être tenu compte des capacités de remboursement de l’emprunteur existant au jour où le prêt a été consenti même lorsque l’emprunteur est un professionnel. Les circonstances exceptionnelles peuvent être retenues lorsque l’établissement de crédit a gravement manqué à son devoir de discernement ou à son devoir de contracter de bonne foi (96).

Ce principe est affirmé par la première chambre civile en 2005 : le banquier ne peut pas consentir un crédit excessif au regard des facultés contributives "vérifiées" (97). La première chambre civile consacre la notion de "prêt responsable" (B. Stauder, le "prêt responsable", l’exemple de la nouvelle loi suisse sur le crédit à la consommation, in liber amirocum, J. Calais-Auloy, p. 1029).

Pour la chambre commerciale, le manquement au principe de proportionnalité peut justifier la condamnation du banquier (98). Elle a ainsi considéré que le créancier, dans de telles circonstances de fait exclusives de toute bonne foi, avait commis une faute en demandant un aval "sans aucun rapport" avec le patrimoine et les revenus de l’avaliste (99).

b) La caution

Dans la majorité des cas, la responsabilité de la banque est recherchée par des tiers ou des cautions qui reprochent au dispensateur de crédit des ruptures ou des soutiens abusifs de crédit.

Dans l’arrêt du 3 mai 2006 (D. c/ Natiocréditbail), la chambre commerciale admet que le banquier peut être tenu, dans certaines circonstances, d’un devoir de mise en garde à l’égard des cautions. Elle considère que le devoir de mise en garde du banquier n’est pas général et que celui-ci n’y est tenu qu’à l’égard de certaines cautions et de certains emprunteurs. Ainsi, les cautions "directement impliquées" dans l’opération garantie (associé, dirigeant ou exerçant une autre responsabilité) au sein de l’entreprise emprunteuse ne peuvent en principe se prévaloir d’un devoir de mise en garde. Ces cautions sont censées disposer de toutes les informations utiles pour apprécier la portée et les risques de leurs engagements. Elles ne peuvent engager la responsabilité du banquier que si ce dernier dispose d’informations essentielles qu’elles ignorent (100) . En ce qui concernent les autres cautions, l’application du devoir de mise en garde est fondée sur l’appréciation in concreto de leur connaissance de la nature et de leur portée de leur engagement.

Concernant les cautions dirigeantes, la chambre commerciale a jugé que les cautions, respectivement président du conseil d’administration et directeur général de la société cautionnée, n’ayant jamais prétendu ni démontré que la banque envers laquelle ils avaient souscrit cette garantie, aurait eu sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l’état du succès escompté de l’opération immobilière entreprise par la société, des informations qu’eux-mêmes auraient ignorées, ne sont pas fondées à rechercher la responsabilité de cette banque en raison d’une disproportion entre le montant de leur engagement et leur capacité financière (101). La caution dirigeante, donc avertie, ne peut donc rechercher la responsabilité du créancier, dispensateur du crédit, qu’en cas de circonstances exceptionnelles qu’il lui appartient de démontrer. Dès lors qu’il n’est pas démontré que l’établissement de crédit a manqué à son devoir d’information et de conseil à l’égard de l’emprunteur dans l’octroi des crédits, il n’est redevable d’aucune obligation de conseil et d’assistance à l’égard de la caution (102).

En réalité, il s’agit d’éviter que le crédit bancaire ne soit pas source de préjudice. Mais une question peut toutefois être posée. Le dispensateur de crédit est-il en mesure au moment de la souscription du crédit d’évaluer le risque financé qui est très souvent un risque industriel, le problème étant de savoir si l’équipement financé générera un gain de productivité permettant l’expansion de l’entreprise ?

 

L’expérience et l’information de la caution ne suffisent toutefois pas à exclure la responsabilité du dispensateur de crédit. En visant aussi le patrimoine de la caution, la chambre commerciale rattache le devoir de mise en garde au respect de la règle de proportionnalité entre la garantie et les facultés financières du garant qui est aujourd’hui applicable en vertu de l’article L. 341-4 du code de la consommation à tout cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel. Aussi, les cautions dirigeantes ou non peuvent se fonder sur l’article L. 341-4 du code de la consommation en cas de reconnaissance du principe de proportionnalité. Il s’agit de déterminer si la garantie souscrite n’est pas disproportionnée par rapport aux ressources et au patrimoine de la caution.

Mais le devoir de mise en garde, qui consiste à éclairer la caution sur les risques qui s’attachent à son engagement, n’impose pas au dispensateur de crédit de se substituer à elle pour en apprécier l’opportunité. Le devoir de mise en garde peut ainsi être concilié avec le devoir de non-ingérence ou de non-immixtion qui impose aux établissements de crédit de ne pas s’immiscer dans les affaires de leurs clients (103).

c) Le dispensateur de crédit : juge de l’opportunité du crédit consenti

Dès 1995, la première chambre civile a considéré que manquait à son devoir de conseil l’établissement de crédit qui consent un prêt dont les charges sont excessives au regard de la modicité des ressources de l’emprunteur, sans avoir mis en garde cet emprunteur sur l’importance de l’endettement résultant de l’octroi de ce prêt (104) : "la présentation d’une offre préalable conforme aux exigences de l’article 5 de la loi du 13 juillet 1979 ne dispense pas l’établissement de crédit de son devoir de conseil à l’égard de l’emprunteur, en particulier lorsqu’il apparaît à ce professionnel que les charges du prêt sont excessives par rapport à la modicité des ressources du consommateur".

Certains auteurs estiment que l’exécution du devoir de mise en garde ne peut aller jusqu’à refuser le crédit. Dès lors que le banquier a mis correctement son client en garde contre les risques d’un emprunt excessif au regard de ses ressources, sa responsabilité ne devrait pas être engagée sur le fondement du devoir de mise en garde si le candidat à l’emprunt accepte en pleine connaissance de cause, de courir le risque, et entend réaliser en pleine conscience des risques courus, l’opération pour laquelle il recherche son financement.

Le devoir de mise en garde ainsi définie par la première chambre civile ne traduirait pas nécessairement une surcharge pour le banquier. En effet, le crédit même excessif peut être accordé à la condition que le client ait été alerté et qu’il ait accepté de courir le risque. Ayant donné l’information, le crédit même excessif peut être octroyé, le consentement de l’emprunteur ayant été requis.

d) La mise en oeuvre de la responsabilité du banquier au regard de la qualité de l’emprunteur

Selon la jurisprudence unifiée de la première civile et de la chambre commerciale, le banquier a une obligation de mise en garde envers l’emprunteur profane ou "non averti".

Mais la Cour de cassation a choisi de ne retenir aucune présomption et s’en réfère à l’appréciation souveraine des juges du fond.

Dans la majorité des cas évoqués, on constate que l’emprunteur averti se reconnaît à sa profession. Ainsi, dans l’arrêt du 12 décembre 2006 (105), la chambre commerciale considère comme averti un fraiseur qui pour exercer son métier de fraiseur, achète à crédit une machine à fraiser (106) . La première chambre civile relève qu’est averti un emprunteur qui exerce la profession de cadre supérieur et qui créé sa propre société (1ère civ., 12 juillet 2005 : affaire X...) ou est président du conseil d’administration et principal actionnaire de la société devant bénéficier de l’apport en compte courant (1ère civ. ,12 juillet 2005 : affaire X...). Dans une autre affaire, la chambre commerciale écarte le caractère de profane pour dispenser la banque de son obligation de mise en garde à une emprunteuse dont le mari est un cadre de la banque. Ainsi, les dirigeants de sociétés sont le plus souvent considérées comme avertis (107).

En revanche, l’emprunteur est profane lorsqu’il semble de condition modeste quant à ses ressources. Par ailleurs, en présence de coemprunteurs, il est souvent considéré que l’un d’entre eux peut être profane et l’autre averti.

III. La charge de la preuve

A) La charge de la preuve du caractère averti ou profane de l’emprunteur

La réponse à la question de savoir sur qui, du banquier ou de l’emprunteur ou selon le cas de la caution, doit peser la charge de la preuve du caractère averti ou au contraire profane de l’emprunteur, est indispensable.

Comme la Cour de cassation pratique une approche casuistique de la distinction profane/averti ce qui a pour conséquence de laisser aux juges du fond un large pouvoir d’appréciation et qu’il n’y ni définition abstraite d’un "averti", ni présomption, deux réponses peuvent être apportées.

Le banquier a une obligation générale de mise en garde qui cède lorsque l’emprunteur est averti. La seule restriction consiste pour l’emprunteur averti, pour rechercher la responsabilité du banquier, de démontrer que la banque avait sur sa propre situation financière des informations qu’il ignorait. Dans cette hypothèse, c’est au banquier qui veut s’exonérer de son devoir de mise en garde de prouver que l’emprunteur ou la caution était averti. L’emprunteur n’a pas à prouver qu’il était profane.

Mais dans l’arrêt Jauleski (108), la première chambre civile pose le principe que "la banque a méconnu ses obligations à l’égard d’emprunteurs profanes en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur accordant un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives, manquant ainsi à son devoir de mise en garde". Il s’ensuit que l’obligation de mise en garde du banquier n’existe que dans le cas où celui-ci serait en présence d’un emprunteur ou d’une caution profane. Est-ce donc à l’emprunteur ou la caution profane qui prétend que le banquier était tenu à son égard d’un devoir de mise en garde de démontrer l’existence de cette obligation en établissant qu’il était profane ?

B) La charge de la preuve de la mise en garde sur l’octroi d’un crédit excessif

La question se pose alors de la charge de la preuve, laquelle, dans le cas d’un manquement à une obligation d’information, peut être envisagée sous deux angles différents et, de fait, contraires. On peut s’en tenir aux principes qui commandent la mise en oeuvre de la responsabilité et qui imposent au demandeur en réparation de faire la triple preuve du fait générateur du dommage, de la faute d’un préjudice certain et d’un lien de causalité unissant l’un à l’autre. C’est alors au créancier de l’information (l’emprunteur) à qui incombe la charge de la preuve. On peut aussi ne tenir compte que le fait générateur, la faute, consiste dans l’inexécution de l’obligation, dans le fait de n’avoir pas fourni l’information nécessaire. C’est alors au débiteur de l’information (le banquier) à qui il incombe de faire la preuve de l’exécution de son obligation pour s’exonérer de sa responsabilité.

Suivant une logique élémentaire, il a d’abord été décidé que c’était au créancier de l’obligation de prouver qu’il n’avait pas reçu de son cocontractant les informations et les conseils éclairés qu’il était en droit d’attendre (109).

1. - Le mécanisme de l’article 1315 du code civil

Par une jurisprudence aujourd’hui bien établie, il a été décidé, au visa de l’article 1315 du code civil, que "celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation" (110). Dans cette espèce, il a été jugé que le médecin, tenu d’une obligation particulière d’information vis-à-vis de son patient doit prouver qu’il a exécuté cette obligation. Auparavant la jurisprudence faisait peser sur le patient la preuve de l’absence d’information (111).

Par ailleurs, la jurisprudence a imposé à d’autres débiteurs d’informations de prouver qu’ils avaient bien informé le créancier (pour l’architecte et entrepreneur (112) ; pour le (113)notaire ; pour l’avocat (114) ; pour le vendeur professionnel (115) ; pour le banquier (116) ; pour l’assureur (117)

 ; Doctrine : P. Le Tourneau, Mme Fabre-Magnan ; G. Viney (118)).

En précisant que "celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver" (code civil, article 1315, alinés 1er) et que "réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le fait qui a produit l’extinction de son obligation" (code civil article1315, alinéa 2), les rédacteurs du code civil ont entendu exprimer une règle traditionnelle, selon laquelle la charge de la preuve incombe au demandeur : actori incumbit probation, reus in excipiendo fit actor.

Ainsi, selon le mécanisme de l’article 1315 du code civil rapporté au cas du crédit, le créancier (l’emprunteur) doit prouver l’existence de l’obligation, le débiteur (le banquier) pour s’en libérer, doit démontrer qu’il y a satisfait.

Mais il importe au débiteur d’établir qu’il a satisfait à son devoir de mise en garde, pour autant qu’il soit débiteur d’une telle obligation. Or, depuis la jurisprudence harmonisée entre la 1ère chambre civile et la chambre commerciale envers l’emprunteur averti, le banquier n’a pas de devoir de mise en garde.

2. - le manquement à l’obligation d’alerte

Toutefois, au titre de l’obligation de conseil, il est admis que la banque, prêteuse de deniers, doit attirer l’attention de l’emprunteur sur l’importance de l’endettement résultant du prêt contracté (1ère civ., 27 juin 1995, Bull., n° 287). Agit ainsi avec une « légèreté blâmable », constitutive d’une faute, l’établissement de crédit qui amène un agriculteur à contracter un emprunt dont la charge est supérieure au revenu procuré par l’exploitation (1ère civ., 8 juin 1994, Bull., n° 206).

Tenu d’un devoir d’alerte sur l’adaptation du prêt à la situation personnelle de l’emprunteur, le dispensateur de crédit doit prouver qu’il a fait une proposition adaptée, une proposition "efficace". Il doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation, laquelle peut résulter de toute circonstance ou document établissant que l’emprunteur a été averti clairement des risques inhérents à la charge de l’emprunt. Aussi, sous peine d’engager sa responsabilité contractuelle, le dispensateur de crédit doit démontrer avoir demandé, préalablement à l’octroi du prêt, la communication de documents justifiant des capacités financières de l’emprunteur. Pour ce faire, il a l’obligation de se livrer à des investigations pour connaître la situation financière de l’emprunteur, notamment lorsqu’il s’agit d’un particulier ignorant les pratiques bancaires. Il s’agit là du nécessaire corollaire de l’obligation de conseil à laquelle est tenue un dispensateur de crédit puisque, à défaut d’avoir pris connaissance des capacités financières de l’emprunteur, ce dernier ne peut prétendre avoir été mis à même d’attirer l’attention de ce dernier sur l’éventuelle disproportion des charges de l’emprunt au regard de sa situation financière et des risques, non moins éventuels, d’insolvabilité.

Il peut donc être soutenu que c’est à l’emprunteur qui prétend que le banquier était tenu à son égard d’un devoir de mise en garde de démontrer l’existence de cette obligation en établissant qu’il était un emprunteur profane ou non averti. On peut aussi, dans tous les cas de figures, imposer à la banque de rapporter la preuve de l’exécution de son obligation. On peut également demander aux juges du fond de rechercher si les emprunteurs peuvent être considérés comme des emprunteurs avertis et, dans la négative, si la banque les avait alertés sur l’importance du risque et avait ainsi rempli son devoir de mise en garde. C’est la solution de la première chambre civile (119) qui revient à dire que c’est au banquier qui conteste être tenue d’une obligation de mise en garde qu’il incombe de prouver qu’il a contracté avec un emprunteur averti (1ère civ., 21 février 2006 ; au visa de l’article 1147 du code civil : Ne donne pas de base légale à sa décision une cour d’appel qui accueille une demande en paiement formée par une banque à l’encontre d’emprunteurs lui reprochant d’avoir manqué à son obligation de conseil, sans rechercher si ces derniers pouvaient être considérés comme des emprunteurs avertis, et, dans la négative, si la banque les avait alertés sur l’importance du risque encouru et avait ainsi rempli son devoir de mise en garde - 21 février 207, cité). La deuxième chambre civile rejoint la solution de la première chambre civile. Statuant en matière d’assurance, elle a cassé un arrêt de cour d’appel qui n’avait pas recherché si la proposition d’assurance à un client de 62 ans devant cesser à son soixante cinquième anniversaire était adaptée à la situation du demandeur, par ailleurs professionnel de l’immobilier (120) (déjà cité).

Dans ce cas, c’est à l’emprunteur de démontrer la faute de la banque dans l’octroi des crédits en rapportant la preuve que leurs capacités financières ne leur permettaient pas de faire face à leurs obligations. Mais c’est au vu de la jurisprudence de la première chambre civile un renversement de la charge de la preuve puisqu’il appartient à la banque de rapporter la preuve qu’elle a satisfait à l’obligation de mise en garde et non pas à l’emprunteur de démontrer que la banque a manqué à son obligation de conseil lors de l’octroi des prêts.

Enfin, si l’exécution par la banque de son obligation s’apprécie au jour de l’octroi du prêt, le juge doit rechercher si la banque, avant d’accorder le crédit, s’est fait communiquer les documents justifiant des capacités financières.

3. - La présomption de faute

Doit-on dire que la victime qui "allègue" un manquement à l’obligation d’information bénéficie d’une présomption de faute qu’il appartient au débiteur de renverser ? Cette vue des choses peut apparaître excessive. C’est seulement l’absence d’information qui est présumée. Si le débiteur établit avoir matériellement informé la victime, c’est à celle-ci qu’il incombera de démontrer que l’information était inexacte, incomplète ou ambiguë. La présomption de faute est limitée à l’existence même de l’information, à sa matérialité. Elle ne devrait pas affecter sa qualité.

Une fois l’obligation établie, c’est toujours au débiteur qui se prétend libéré de prouver le fait qui le libère.

4. - Le partage de la responsabilité

Une fois la faute établie, l’emprunteur doit rapporter la preuve du préjudice subi et du lien de causalité. Or les juridictions disposent d’une grande liberté d’appréciation. Il peut être admis que l’emprunteur a sa part de responsabilité dans la mauvaise appréciation du risque pris. Plus l’emprunteur sera professionnel, plus cette part sera grande.

IV . Les solutions

Doit-on aller vers une meilleure protection de l’emprunteur sans pour autant mettre à la charge du dispensateur de crédit une obligation de mise en garde dont il lui sera difficile de prouver l’exécution ?

L’argument le plus souvent avancé est que le banquier a toujours intérêt à octroyer un crédit proportionné aux capacités contributives de son client. Et en pratique, le banquier exige d’autres garanties que les seules capacités contributives, notamment hypothécaires.

Pour certains auteurs, la jurisprudence de la Cour de cassation oscille entre une conception objective et une conception subjective de la responsabilité bancaire. "Dans la première hypothèse, elle considère que le devoir de conseil est la conséquence d’une opération déterminée. Le caractère averti ou non du client interfère seulement sur l’intensité du devoir. L’arrêt du 2 mars 2007 se rattache incontestablement à cette conception puisqu’il vise tout client et non une catégorie spécifique de client. Dans la seconde, le devoir de conseil dépend, cette fois, de la qualité du client. Pour en bénéficier, il doit être profane. Cette fois, l’opération passée joue sur la force de ce devoir" (121).

1. -La recherche de "l’averti" et du "profane"

La distinction entre l’averti et le profane est connue dans le domaine des opérations sur instruments financiers. En ce domaine, la jurisprudence a été construite autour de la notion d’investisseur averti même si la directive 2004/39/CE préférait la notion de "client professionnel" (122). A ce sujet, la chambre commerciale décide qu’en l’absence d’opérations spéculatives, le banquier qui propose à son client la souscription de parts d’un fonds commun de placement et qui informe le souscripteur des caractéristiques du produit proposé n’est pas tenu à l’égard de celui-ci d’une obligation de mise en garde (123). La notion de client averti est aussi apparue en matière de cautionnement lorsqu’il s’est agi d’appliquer le principe de proportionnalité à des cautions non dirigeantes (124)- (125).

La distinction entre averti et profane peut trouver une certaine légitimité en matière de responsabilité bancaire vis à vis des cautions puisque l’appréciation de la portée de son engagement par la caution dépend de la connaissance qu’elle peut avoir de la situation de l’entreprise cautionnée.

Mais en matière de crédit aux particuliers, cette distinction s’impose-t-elle ? En effet, l’emprunteur ne s’engage pas pour un tiers mais pour lui-même en fonction de sa propre situation financière qu’il est le mieux placé à connaître. Par ailleurs, il y a un dispositif légal de protection des emprunteurs dans le code de consommation qui a pour objet de compenser la situation d’infériorité dans laquelle se trouve l’emprunteur particulier n’agissant pas à des fins professionnelles.

La Cour de cassation n’a pas choisi d’établir une présomption d’"emprunteur averti". En effet, on aurait pu considérer que tout emprunteur particulier n’agissant pas dans le cadre de son activité professionnelle soit présumé "non averti". Inversement tout dirigeant d’entreprise qui emprunte pour ses besoins professionnels, aurait pu avoir la qualité d’emprunteur "averti". L’analyse de la jurisprudence démontre que l’emprunteur averti se reconnaît souvent à sa profession. Lorsqu’il exerce une profession qui lui permet d’apprécier la portée de son engagement, il doit être considéré comme averti (com., 12 décembre 2006). Dans une autre affaire, la chambre commerciale a écarté le caractère de profane pour dispenser la banque de son obligation de mise en garde à une emprunteuse dont le mari est un cadre de la banque. Ainsi, les dirigeants de sociétés sont le plus souvent considérées comme avertis (126).

Mais même lorsque les emprunts ont été contractés pour financer les besoins professionnels des emprunteurs, il peut être admis que ceux-ci exerçaient une profession qui ne leur conférait pas une compétence particulière en matière d’emprunts ni ne les prédisposait à bien connaître les mécanismes du crédit.

Enfin, pour retenir la qualité d’averti, on peut recourir au critère de l’habitude (code de la consommation, article L. 312-3, 2°). L’application des dispositions relatives au crédit à la consommation et au crédit immobilier prévues par les articles L. 311-1 et suivants et L. 312-1 et suivants du code de la consommation passe par une distinction entre le "professionnel" et le "non-professionnel".

Comme il n’est pas facile de fixer le curseur permettant d’opposer les deux catégories de personnes, la situation du profane se définira en "creux". Ainsi, les personnes âgées, les étudiants sont le plus souvent considérées comme des profanes.

Les dernières jurisprudences semblent contraires. La première civile a permis à un emprunteur profane de bénéficier du devoir de mise en garde, alors même que la cour d’appel avait retenu que son père cadre de banque pouvait l’informer, alors que la chambre commerciale refuse le bénéfice du devoir de mise en garde à l’épouse d’un cadre bancaire.

2. - La conception objective de la responsabilité bancaire

Certains arrêts établissent que le devoir de conseil est la conséquence d’une opération déterminée et notamment l’affectation du prêt. Le plus souvent, l’emprunteur averti emprunte pour affecter les sommes à un projet industriel ou commercial. Le profane emprunte pour financer des biens à usage domestique. Ainsi selon la conception objective, le caractère averti ou non du client interfère seulement sur l’intensité du devoir. C’est ainsi que la qualité d’averti a pu être retenue à l’égard de particuliers qui ont investi pour avoir un complément de salaire.

3. - La conception subjective de la responsabilité bancaire

Dans cette conception, le devoir de conseil dépend de la qualité du client. Pour en bénéficier, il doit être profane.

4. - L’appréciation souveraine des juges du fond en présence de coemprunteurs

Au vu des éléments mis aux débats et en combinant plusieurs paramètres, les juges du fond, en présence de deux coemprunteurs, peuvent juger que l’un d’entre eux est averti et l’autre profane, rejoignant la jurisprudence sur la notion de caution profane.

5. - Le double régime de responsabilité : à qui incombe la preuve de la disproportion alléguée entre les capacités financières de l’emprunteur et les obligations souscrites ?

Concernant l’emprunteur averti, la responsabilité du dispensateur de crédit n’est retenue qu’en cas de rupture du principe de symétrie de l’information.

Concernant l’emprunteur profane, première chambre civile maintient sa jurisprudence retenant la responsabilité du prêteur pour avoir accordé un crédit dépassant les capacités de remboursement de l’emprunteur. La chambre commerciale a adopté cette jurisprudence.

Mais l’exercice d’un contrôle judiciaire sur l’équilibre charges-ressources d’une opération de crédit demeure. Les juges du fond doivent-ils systématiquement rechercher si, lors de l’octroi du crédit, la situation financière de l’emprunteur permettait ou non d’exécuter son obligation de remboursement ?

________________________

1. Com., 3 mai 2006 (pourvoi n° 04-15.517, Bull., n° 103) : la chambre commerciale a énoncé que la cour d’appel aurait pu déduire que l’établissement de crédit avait manqué à son devoir de mise en garde en établissant que les prêts litigieux étaient "excessifs" au regard des facultés de remboursement des époux P. compte tenu des revenus produits par les locations escomptées des biens acquis au moyen de ces prêts

2. Com., 20 juin 2006 (pourvoi n° 04-14.114, Bull., n° 145) : la chambre commerciale a admis que le banquier, au titre de son obligation de mise en garde envers des emprunteurs profanes, devait rechercher les possibilités financières de remboursement de ceux-ci

3. 1ère Civ., 21 février 2006, Bull., n° 91 ; 1ère Civ., 12 juillet 2006 (pourvois n°s 04-13.192 et 05-12.699) : le banquier a vis à vis de l’emprunteur profane un devoir d’alerte conformément à son devoir de mise en garde ; Com., 19 décembre 2006, pourvoi n° 03-20.176 : en présence d’un emprunteur averti, le banquier est dispensé de son obligation de mise en garde

4. 1ère Civ., 25 février 1997, Bull., n° 75 sur la charge de la preuve : "Celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation"

5. Com., 3 mai 2006, pourvoi n° 04-15.517 : il était établi qu’avant la signature des prêts, les emprunteurs profanes avaient reçu les informations sur la couverture chômage mais n’y avaient pas adhéré. Dans cette espèce, la chambre commerciale a considéré que le comportement de la banque était de nature à démontrer que la décision des emprunteurs de ne pas souscrire une telle assurance avait été adoptée à la suite d’une décision éclairée et que ces derniers ne pouvaient en faire grief au prêteur

6. 2ème Civ., 10 novembre 2005 (pourvoi n° 04-16.092, RGDA 2006, 150, note J. Kullmann) : un banquier qui souscripteur d’une assurance de groupe, a par la remise de la notice, informé avec précision les emprunteurs des risques déterminées contre lesquels ils étaient garantis, n’est pas tenue de leur conseiller de contracter une assurance complémentaire, alors même que l’emprunt est réalisé par un débardeur X...ier pour son exploitation, et que le contrat d’assurance de groupe ne couvre pas le risque d’insolvabilité consistant à ne plus pouvoir exercer cette activité professionnelle

7. Ass. Plén. Cour de cassation, 2 mars 2007 : le banquier, souscripteur d’une assurance de groupe, qui propose à l’emprunteur d’adhérer à un contrat d’assurance, ne doit pas se contenter de lui remettre une notice informative. Il doit encore l’éclairer sur "l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur".

8. Com., 12 décembre 2006, pourvoi n° 03-20.176 ; Com., 20 septembre 2005, pourvoi n° 03-19.732 ; Com., 10 octobre 2002 ; Com., 6 mars 2002, Bull., n° 57

9. Com., 20 juin 2006, X..., pourvoi n° 04-14.114 : Bull., n° 145, p. 154  : Prive sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil, une cour d’appel qui, pour écarter la responsabilité du courtier, au titre de son obligation de mise en garde pour s’assurer que le prêt qu’il conseille à des emprunteurs profanes n’est pas excessif, retient qu’il n’est pas établi qu’il aurait trompé les emprunteurs, sans rechercher si la charge de remboursement du prêt pouvait être supportée par l’exploitation du fonds à l’acquisition duquel le prêt était affecté, peu important que ces emprunteurs profanes aient disposé des mêmes informations

10. 1ère Civ., 10 mai 2005, pourvoi n° 03-14.446

11. J.L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, n° 168

12. Ch. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, Litec, 1994, n° 184 et suiv. ; Th. Bonnaud, Droit Bancaire, Montchrestien 1994, n° 389 ; A. Bac et D. Legeais, la responsabilité du banquier dispensateur du crédit, J.-Cl. Droit des entreprises, Fasc. 446

13. M. le professeur Legeais JCP E 2005, 1359 ; M. Dagorne-Labbé JCP G 2004, II 10143

14. Com., 18 février 1997, pourvoi n° 94-18.073, Bull., n° 52, p. 46 :"une cour d’appel a pu décider qu’une banque n’a pas commis de faute en consentant un crédit destiné à la réalisation d’un lotissement dès lors qu’elle retient que la banque n’était pas débitrice d’une obligation de conseil au profit de son client, que celui-ci avait eu recours au service de professionnels pour préparer son opération immobilière, que la commune était également partie prenante à cette opération, laquelle paraissait sérieuse et réalisable au moment de l’octroi du crédit, la cour d’appel a pu décider que la CRCA n’avait pas commis de faute"

15. Com., 11 mai 1999, pourvois n°s 96-13.441, 96-16.088, 95-22.042 : Semaine Juridique, Edit. Entreprise, 1999-10-23, n° 43, P. 1731, note D. Legeais ; Ch. Piniot RJDA 6/99, p. 495

16. Com., 17 juin 1997, pourvoi n° 95-14.105 : Bull., n° 188, p. 165, Macron : Defrennois 1997, article 36703, p. 1424, note L. Aynés : JCP E 1997, II, 1007, note D. Legeais ; RTD civ. 1998, p. 100, note J. Mestre et p. 157, note P. Crocq ; RTD com. 1997, p. 662, note M. Cabrillac ; D. 1998, p. 208, note J. Casey ; S. Piedelièvre le cautionnent excessif : Defrénnois 1998 article 38836, p. 849 et s.

17. Com., 26 mars 2002, Bull., n 57 p. 57 ; Com., 27 septembre 2005, pourvoi n° 04-17.113 ; Com., 22 novembre 2005, pourvoi n° 04-13.716 ; Com., 28 février 2006, pourvois n°s 04-16.326 et 04-16.342

18. Com., 10 octobre 2000, pourvoi n° 97-20.516 : la cour d’appel a fait apparaître que les dommages-intérêts accordés avaient pour objet de réparer la perte de chance résultant pour les époux K. de l’abstention de l’établissement de crédit à les mettre en garde contre les risques de leur engagement, et a estimé souverainement que cette chance de ne pas souscrire l’engagement au cas où ils auraient été avisés de ces risques devait s’évaluer au montant fixé

19. Com., 11 mai 1999, pourvoi n° 96-16.088 BNP c/ les époux Meneteau, Bull., n° 95, rapp. C. cass. 1999, p. 358 : Doit être cassée la décision d’une cour d’appel qui retient la responsabilité d’une banque dans l’octroi d’un découvert excessif en compte courant, sans rechercher si la banque savait que la situation de l’entreprise était irrémédiablement compromise et, dans le cas où elle l’aurait été, si par suite de circonstances exceptionnelles, le dirigeant l’ignorait ; dès lors que les débiteurs d’un prêt bancaire n’ont jamais prétendu que la banque aurait eu sur la fragilité de leur situation financière des informations qu’eux-mêmes auraient ignorées, les juges du fond ont pu décider qu’ils étaient mal fondés à reprocher à cette banque d’avoir manqué à son obligation d’information et de conseil en leur accordant un prêt sans considération de leurs capacités de remboursement déjà obérées par d’autres emprunts" ; Rapprochements : Com., 18 février 1997, Bull., n 52, p. 46 (rejet) - Com., 24 septembre 2003 ; D. 1999, IR, p. 155 ; RTD com. 1999, p. 733, obs. M. Cabrillac ; JCP F 1999, p. 1730, 2ème espèce, note D. Legeais ; Semaine juridique, Edition entreprise, 1999-10-08 n 43 p. 1731 note D.Legeais ; Rapport Cour de cassation 1999, p. 358

20. Com., 8 juin 1994, Bull., n° 206

21. Com., 23 juin 1998, Bull., n° 208

22. CA Bordeaux, 3 août 1999, Bull. inf. C. cass. 15 mai 2000, n° 641

23. Com., 27 février 2001, pourvoi n° 98-13.413 (non publié) "La banque n’avait pas de connaissance d’informations que les époux .... ignoraient"

24. Com., 26 mars 2002, pourvoi n° 99-13.810, Bull., n° 57 (arrêt X...) : "Dès lors que les débiteurs d’un prêt bancaire n’ont jamais prétendu que la banque aurait eu sur la fragilité de leur situation financière des informations qu’eux-mêmes auraient ignorées, les juges du fond ont pu décider qu’ils étaient mal fondés à reprocher à cette banque d’avoir manqué à son obligation d’information et de conseil en leur accordant un prêt sans considération de leurs capacités de remboursement déjà obérées par d’autres emprunts" ; JCP E 2002, 852, note A ; Gourio ; RTD com. 2002, p. 523, obs Cabrillac Doctrine : Le Dalloz, cahier droit des affaires, 18 avril 2002, n 16, p. 1341-1342, note A. Lienhard

25. 5 Com., 24 septembre 2003, pourvoi n° 02-11.362 M. X... c/ Caisse régionale de Crédit agricole mutuel du Finistère, Bull., n 137, p. 157 : "qu’ayant relevé que M. H. avait lui-même sollicité les prêts litigieux, ce dont il se déduisait, dès lors que l’intéressé ne prétendait pas que la Caisse régionale de crédit agricole mutuel du Finistère aurait eu, par suite de circonstances exceptionnelles non alléguées, des informations que lui-même aurait ignorées sur la fragilité de sa situation financière, d’abord que la Caisse régionale de crédit agricole du Finistère, qui n’avait pas de devoir de conseil envers son client, n’avait pas engagé sa responsabilité en lui octroyant le prêt 801, ensuite que M. H. était à l’origine de son propre dommage, la décision, qui n’a pas violé les textes visés au moyen, se trouve justifiée par ce seul motif" - Rapprochements : Com., 26 mars 2002, Bull., n° 57, p. 52 (rejet) ; Doctrine Banque et droit, janvier-février 2004, n 93, p. 57-59, note T. Bonneau

26. Com., 22 février 2005, pourvoi n° 03-16.825, diffusé

27. Com., 22 mars 2005, pourvoi n° 03-13.703, diffusé

28. Com., 27 septembre 2005, pourvoi n° 04-17.113, diffusé

29. Com., 22 novembre 2005, pourvoi n° 04-13.716, diffusé

30. Com., 8 février 2006, pourvoi n ° 04-16.326, diffusé

31. Com., 20 septembre 2005, pourvoi n° 03-19.732, Bull., n° 176, p. 191 : "En relevant qu’une société de crédit-bail, ayant conclu des contrats de crédit-bail avec une société franchisée, avait disposé d’éléments contenus dans un dossier établi par le franchiseur et transmis directement par lui sans que les dirigeants de la société franchisée, cautions solidaires, en ait eu connaissance, et en retenant qu’un professionnel du crédit ne pouvait que déduire de ces éléments l’échec prévisible et même probable de l’opération entreprise, une cour d’appel a ainsi fait ressortir que le créancier détenait, au moment de la conclusion du cautionnement, des informations sur la viabilité de l’opération entreprise par la société emprunteuse dirigée par les cautions et que, par suite de circonstances exceptionnelles, ces dernières ignoraient, et a pu en déduire que cette crédit-bailleresse avait manqué à son obligation de contracter de bonne foi à l’égard des cautions" ; JCP E 2006, 1145, note, D. Legeais

32. 1ère Civ., 8 juin 1994, pourvoi n° 92-16.142, Bull., n° 206, p. 150 : une cour d’appel est fondée à réduire la créance d’un établissement financier qui avait agi avec une légèreté blâmable en consentant à un emprunteur un prêt dont la charge annuelle était supérieure à ses revenus alors que les renseignements que l’établissement financier avait obtenus de la banque de l’emprunteur étaient de nature à confirmer sa situation financière précaire et les risques d’insolvabilité ; Semaine juridique, Edition entreprise, 23 février 1995, n° 8, p. 25, note D. Leageais ; Semaine juridique, Edition notariale et immobilière, 30 juin 1995, n° 26, p. 1003, note D. Legeais ; RTD, Com. 1995, p. 179, note Michel Cabrillac ; Grua, J.-CL. Banque, fasc. 151, n° 1

33. 1ère Civ., 27 juin 1995, pourvoi n° 92-19.212, Bull., n° 288 :"la présentation d’une offre préalable conforme aux exigences de l’article 5 de la loi du 13 juillet 1979 ne dispense pas l’établissement de crédit de son devoir de conseil à l’égard de l’emprunteur, en particulier lorsqu’il apparaît à ce professionnel que les charges du prêt sont excessives par rapport à la modicité des ressources du consommateur" ; manque à son devoir de conseil l’établissement de crédit qui consent un prêt dont les charges sont excessives au regard de la modicité des ressources de l’emprunteur, sans avoir mis en garde cet emprunteur sur l’importance de l’endettement résultant de l’octroi de ce prêt ; Defrénois 1995, article 36210, n° 149, p.1416, obs. D. Mazeaud ; D. 1995, p.621, note S. Piedelièvre ; RD bancaire et bourse 1995, p.185, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard ; RTD com. 1995, p. 170, obs.M. Cabrillac ; JCP E 1996, II, 772, note D. Legeais, ; RTD civ. 1996, p. 384, J. Mestre ; E. Scholastique, les devoirs du banquier dispensateur de crédit au consommateur ; Defrénois 1996, article 36352, p. 689 ; Dalloz 7 décembre 1995, n° 43, p. 621, note M. Piédelièvre

34. 1ère Civ., 24 mars 1998, pourvoi n° 96-11.292 : la cour d’appel a retenu que les époux L. étaient seuls juges des sommes qu’ils pouvaient raisonnablement apporter à la société C ; qu’elle a relevé encore qu’en sa qualité de gérant, M. L. était tout à fait en mesure de déterminer l’étendue du soutien qu’il pouvait donner à cette société et d’apprécier le moment à partir duquel cette aide devenait illusoire ; qu’en l’état de ces énonciations, la cour d’appel a pu écarter la responsabilité de la banque dans l’octroi du prêt

35. 1ère Civ. 8 juin 2004, pourvoi n° 02-12.185, Bull., n° 166, p. 138 : Viole l’article 1147 du code civil une cour d’appel qui, pour débouter des époux co-emprunteurs de leur action en responsabilité pour crédit abusif et manquement au devoir de conseil, retient qu’avant de solliciter leur banque habituelle, envers laquelle le mari était tenu de plusieurs emprunts professionnels, ils avaient vainement pressenti une autre banque, laquelle leur avait opposé la prévisibilité d’un endettement excessif, de sorte qu’ils avaient ultérieurement obtenu l’emprunt litigieux en pleine connaissance de cause et que leur préjudice était exclusivement imputable à eux-mêmes et non à l’éventuelle absence de mise en garde de la part de l’établissement contractant - Rapprochements : Dans le même sens que : 1ère Civ., 27 juin 1995, Bull., n° 287, p. 200 (rejet) ; Sur l’incidence de la connaissance par l’emprunteur de sa situation de fragilité, en sens contraire : Com., 24 septembre 2003, Bull., n 137, p. 157 (rejet) ; Doctrine JCP E 2004, 1442, note D. Legeais ; Banque et droit, nov.-déc. 2004, p. 56, obs. Th. Bonneau ; Gaz. Pal. 27-31 mars 2005, p.25, note F. Boucard ; JCP, G 2004, II, 10142, note Y. Dagorne-Labbe) - D. 2004, AJ p. 1897 ; RTD com 2004, p. 5841, obs. Legeais ; RD bancaire, juillet.-août 2004, n° 158, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard

36. Doctrine : D. 2005. AJ. 2276, obs. Delpech, et Jur. 3094, note Parance ; RD imm. 2006. 123, obs. Heugas-Darraspen ; RTD com. 2005. 820, obs. Legeais ; JCP E 2005. 1359, note Legeais ; JCP G 2005. II. 10140, note Gourio ; Banque, octobre 2005. 95, obs. Guillot et Boccara ; adde Piedelièvre, Nouvelles variations sur la responsabilité du banquier dispensateur de crédit, RLDC, novembre 2005. 15

37. 1ère Civ., 12 juillet 2005 : pourvoi n° 02-13.155, Mme B. et Mr S. c/ BNP-Paribas, Bull., n° 324 ; pourvoi n° 03-10.770, M. G. c/ Crédit Lyonnais : Bull., n° 325 ; pourvoi n° 03-10.115, consorts G. c/ CRCAM de Charente-Périgord : Bull., n° 326 ; pourvoi n° 03-10.921, M. J. c/ BNP Paribas : Bull. n° 327

38. 1ère Civ., 2 novembre 2005, pourvoi n° 03-17.443, Bull., n° 397, p. 331 ; RTD com. 2006, p. 171, obs. Legeais, D. 2005, AJ, p. 3084, note Avena-Robardet JCP, E, 2005, 1819

39. 1ère Civ., 21 février 2006, pourvoi n° 02-19.066, Bull., n° 91, p. 86 ; JCP E 2006, 1522, note Legeais ; Banque et droit 2006, n° 108, p. 59 ; D. 2006. Jur. 1618, note François ; RD imm. 2006. 294, obs. Heugas-Darraspen ; RTD com. 2006. 462, obs. Legeais ; JCP 2006. 1522, note Legeais

40. Arrêt n° 327 : Cass. 1ère civ., 12 juillet 2005, pourvoi n° 03-10.921, M. X..., Mme Y... c/ BNP Paribas, Bull., n° 327, p. 271 : Manque à son devoir de mise en garde, la banque qui, n’ayant pas vérifié les capacités financières d’emprunteurs profanes, accorde à ceux-ci un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives - Rapprochements : Sur l’étendue du devoir de conseil du banquier, à rapprocher : 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 324, p. 268 (cassation) ; 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 325, p. 269 (rejet) ; 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 326, p. 270 (rejet) - Com., 3 mai 2006 - Com., 20 juin 2006 - Doctr. : Le Dalloz, cahier droit des affaires, 15 décembre 2005, n° 44, p. 3094, note B. Parance - ibid. AJ. 2276, obs. Delpech ; JCP 2005, II, 10140 note Gourio ; JCP E 2005, 1359 note Legeais ; D. 2005, AJ 3084 note Avena-Robardet ; RTD com. 2006, 171, obs. Legeais.

41. A. Gourio, "accorder un prêt proportionné aux capacités de remboursement ne relève ni d’un devoir de conseil, qui implique d’orienter en opportunité la décision de son cocontractant en lui donnant une opinion sur ce qu’il convient qu’il fasse ou ne fasse pas, ni d’un devoir de mise en garde qui conduit seulement à attirer son attention sur le ou les aspects négatifs du contrat.... La responsabilité pour crédit excessif procède, en réalité du devoir de vigilance ou de discernement..." - Th. Bonneau, Droit bancaire, 6è ed, Montchrestien, 2005, n° 241.

42. 1ère civ., 2 novembre 2005, pourvoi n° 03-17.443, Bull., n° 397, p. 331 "la cour d’appel aurait du rechercher si l’établissement de crédit avait, avant d’apporter son concours aux époux K. vérifié les capacités financières de ceux-ci, emprunteurs profanes, en vertu du devoir de mise en garde auquel il était tenu à leur égard"  ; RTD com 2006, p. 171, obs. Legeais, D. 2005, AJ, p. 3084, note Avena-Robardet JCP, E, 2005, 1819

43. 1ère civ., 21 février 2006 : "en se déterminant ainsi, sans rechercher si les époux L. pouvaient être considérés comme des emprunteurs avertis et dans la négative, si la banque les avait alertés sur l’importance de ce risque et avait rempli son devoir de mise en garde, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision"JP E 2006, 1522, note D. Legeais

44. Arrêt n° 325 : Cass. 1ère civ., 12 juillet 2005, pourvoi n° 03-10.770, M. X... C/ Crédit Lyonnais, Bull., n° 325, p. 269 : l’emprunteur averti ne peut faire grief à la banque de lui avoir accordé le prêt qu’il a lui-même sollicité, dès lors qu’il ne prétend pas que celle-ci aurait eu sur sa situation financière des renseignements que lui-même avait ignorés ; c’est à bon droit que l’arrêt énonce que, ne prétendant pas que le Crédit lyonnais aurait eu sur sa situation financière des renseignements que lui-même aurait ignorés, M. G., emprunteur averti, ne peut faire grief à cette banque de lui avoir accordé un prêt qu’il avait lui-même sollicité". Rapprochements : Sur la portée de la connaissance par la banque d’éléments sur la situation financière de l’emprunteur, à rapprocher : Com., 26 mars 2002, Bull., n° 57, p. 57 (rejet) ; Com., 24 septembre 2003, Bull., n° 137, p. 157 (rejet) Sur l’étendue du devoir de conseil du banquier, à rapprocher : 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 324, p. 268 (cassation) ; 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 326, p. 270 (rejet) ; 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 327, p. 271 (rejet)

45. Loi n° 2005-825 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises JO 27 juillet 2005, p. 12187 ; article 650-1 du code de commerce : "les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci"

46. 1ère Civ., 2 novembre 2005, pourvoi n° 03-17.443, Bull. n° 397, p. 331 ; RTD com. 2006, p. 171, obs. Legeais, D. 2005, AJ, p. 3084, note Avena-Robardet JCP, E, 2005, 1819

47. 1ère Civ., 21 février 2006, pourvoi n° 02-19.066

48. Arrêt n° 324 : 1ère Civ., 12 juillet 2005, pourvoi n° 02-13.155, Mme X..., M. Y... C/ BNP-Paribas, Bull., n° 324, p. 268 : Une cour d’appel qui a relevé qu’une banque avait consenti un prêt à des emprunteurs avertis ayant fait état de revenus certains auxquels devaient être ajoutés d’autres revenus allant raisonnablement leur échoir au titre d’activités professionnelles secondaires, a pu en déduire que celle-ci n’avait pas commis de faute - Rapprochements : Sur l’étendue du devoir de conseil du banquier, à rapprocher : 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 325, p. 269 (cassation) ; 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 326, p. 270 (rejet) ; 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 327, p. 271 (rejet) - Com., 3 mai 2006 - 1ère civ., 27 juin 2006 - Com., 3 mai 2006 ; Doctrine : Le Dalloz, cahier droit des affaires, 15 décembre 2005, n° 44, p. 3094, note B. Parance

49. Arrêt n° 326 : Cass. 1ère civ., 12 juillet 2005, pourvoi n° 03-10.115, consorts G. c/ CRCAM de Charente-Périgord, Bull., n° 326, p. 270 : la banque, auprès de laquelle un client a ouvert un compte de dépôt, un compte d’épargne logement et un plan d’épargne populaire, est tenue, en tant que gestionnaire de ces comptes, d’éclairer son client sur les avantages et inconvénients du choix qui s’offre à celui-ci, pour couvrir le solde débiteur de son compte de dépôt, entre le recours au crédit et la mobilisation de l’épargne figurant sur les autres comptes" - Rapprochements : Sur l’étendue du devoir de conseil du banquier : 1ère Civ., 8 juin 2004, Bull., n° 166, p. 138 (cassation) ; 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 324, p. 268 (rejet) ; 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 325, p. 269 (rejet) ; 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 327, p. 271 (rejet) ; Doctrine : Le Dalloz, cahier droit des affaires, 15 décembre 2005, n° 44, p. 3094, note B. Parance

50. D.R. Martin et H. Synvet, chron. ; J.L. Guillot et M. Boccara, obs. ; D. Legeais

51. M. le professeur Legeais JCP E 2005 ; Béatrice Parance Dalloz 2005 (J 3094)

52. A. Gourio : JCP G 2005, II 10140

53. Revue de droit Bancaire et Financier janvier 2001, p. 50, par A. Gourio

54. M. Dagorne-Labbe : commentaires de l’arrêt du 8 juin 2004 au JCP G II 10142

55. M. Vézian : La responsabilité du banquier en droit privé français, Litec 3ème édition, 1984, n° 247

56. M. le professeur Piedelièvre - note sous 1ère civ., 27 juin 1995, D 1995 p. 621

57. Com., 3 mai 2006, Bull., n° 101, p. 99 ; n° 102, p. 100, n° 103, p. 102 ; D. 2006, 1618 note François ; ibid. AJ. 1445, obs. Delpech ; JCP E 2006, 1890 note Legeais ; Banque et droit 2006, p. 53, obs. Rontchevsky ; Cont.. Conc. Conso. 2006, obs. , p. 37 ; JCP G II, 10122, note Raymond ; Banque et droit 2006, p. 49, obs. Bonneau . Lamy droit des aff. 2006, n° 8, obs. Chemin-Bomben.

58. Com., 3 mai 2006, pourvoi n° 04-19.315, D. 2006, AJ. p. 1445,obs. X. Delpech

59. Com., 19 décembre 2006, pourvoi n° 03-20.176 : la cour d’appel ayant retenu que le crédit-preneur, professionnel déjà expérimenté, avait connaissance du bilan de sa première année d’activité, ainsi que de celui de début de la seconde lors de la conclusion de l’opération de financement, et que les éléments comptables de celle-ci étaient simples à appréhender, il s’en déduit que cet emprunteur était averti

60. Com., 3 mai 2006, pourvoi n° 04-19.315 : Après avoir retenu que des époux, tous deux principaux associés et actionnaires d’une SCI, dirigée par le mari, et d’une société, dirigée par l’épouse, exploitant le fonds de commerce installé dans les locaux de la SCI, s’étaient portés cautions solidaires du règlement des redevances d’un contrat de crédit-bail consenti à cette SCI, une cour d’appel a pu décider que la crédit-bailleresse n’était tenue d’aucun devoir de mise en garde à l’égard de ces cautions qui détenaient toutes les informations utiles sur la portée des engagements qu’ils souscrivaient". Mais la chambre commerciale censure cette décision pour ne pas avoir "+recherché si, eu égard à son âge lors de l’engagement litigieux, à sa situation d’étudiante et à la modicité de son patrimoine, l’engagement souscrit par Mme Isabelle X..., qui n’exerçait aucune fonction de direction, ni aucune responsabilité au sein de la SCI n’était pas hors de proportion avec ses facultés financières et si, de ce fait, la crédit-bailleresse n’avait pas manqué à son devoir de mise en garde à l’égard de cette caution"

61. Com., 3 mai 2006, pourvoi n° 02-11.211 : "les prêts litigieux avaient été souscrits par Mme X..., pour financer les travaux d’aménagement et d’extension d’une villa lui appartenant et que, pour cette opération, elle avait été assistée de son conjoint, présent lors de la signature des actes, lequel exerçait alors des fonctions de cadre supérieur au sein même de l’établissement prêteur et présentait, de ce fait, toute compétence pour apprécier la portée des obligations ainsi contractées par rapport aux capacités pécuniaires du ménage ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations dont il se déduisait, que l’intéressée avait été en mesure d’obtenir de son conjoint toutes les informations utiles pour lui permettre d’apprécier l’opportunité des engagements qu’elle souscrivait pour l’amélioration de son propre patrimoine, la cour d’appel a pu décider, sans encourir les griefs du moyen, que la banque, qui n’avait dès lors aucun devoir de mise en garde, n’avait pas commis de faute

62. Doctrine : X. Delpech, obs. sous com. 3 mai 2006 in D. 2006, act. Jurisp. 1445

63. Doctrine : Jérôme François : Dalloz 2006, n° 23

64. Cass. com., 20 juin 2006, pourvoi n° 04-14.114, X... : prive sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil, une cour d’appel qui, pour écarter la responsabilité de la banque vis-à-vis d’emprunteurs profanes, au titre de son devoir de mise en garde, se prononce sur la faisabilité du projet par comparaison entre les seuls chiffres d’affaires réalisés et les charges annuelles de remboursement du prêt, pour en déduire que la charge annuelle de ce remboursement n’était pas excessive, sans rechercher si la charge du remboursement du prêt, en s’ajoutant aux autres charges du fonds, pouvait être supportée par l’exploitation du fonds à l’acquisition duquel le prêt était affecté, peu important que ces emprunteurs profanes aient disposé des mêmes informations.

65. A. Gouri JCP ed ; 2005, II, 10140 ; JCP, ed G. 2006, II, 10122

66. A. Gourio : Revue de droit Bancaire et Financier janvier 2001, p. 50

67. J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, op. cit.

68. M. le doyen Cornu : La responsabilité du gestionnaire de patrimoine Litec Aff. finance 2006, n° 374

69. M. le professeur Jérôme François

70. Cass. com., 13 décembre 2005, pourvoi n° 04-14.418 : la chambre commerciale casse un arrêt ayant retenu une obligation de conseil à la charge d’un banquier dispensateur de crédit, dans la mesure où la banque ne doit pas s’immiscer dans les affaires de ses clients.

71. 1ère civ., 8 juin 2004, pourvoi n° 02-12.185, Bull., n° 166

72. G Cornu : Vocabulaire juridique, association Henri Capitant, PUF, Paris 2004, 7èd. , p. 480

73. 1ère Civ., 27 juin 1995, Bull., n° 288

74. Arrêt n° 326 : 1ère Civ., 12 juillet 2005, pourvoi n° 03-10.115, consorts G. c/ CRCAM de Charente-Périgord : Bull., n° 326, p. 270 : la banque, auprès de laquelle un client a ouvert un compte de dépôt, un compte d’épargne logement et un plan d’épargne populaire, est tenue, en tant que gestionnaire de ces comptes, d’éclairer son client sur les avantages et inconvénients du choix qui s’offre à celui-ci, pour couvrir le solde débiteur de son compte de dépôt, entre le recours au crédit et la mobilisation de l’épargne figurant sur les autres comptes" - Rapprochements : Sur l’étendue du devoir de conseil du banquier : 1ère Civ., 8 juin 2004, Bull., n° 166, p. 138 (cassation) ; 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 324, p. 268 (rejet) ; 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 325, p. 269 (rejet) ; 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 327, p. 271 (rejet) ; Doctrin : Le Dalloz, cahier droit des affaires, 15 décembre 2005, n° 44, p. 3094, note B. Parance

75. D.R. Martin et H. Synvet, chron. ; J.L. Guillot et M. Boccara, obs. ; D. Legeais

76. 1ère Civ., 17 juillet 2001, Bull., n° 229 ; 4 novembre 2003, pourvois n°s 02-10.261 et 01-16.006 ; 27 janvier 2007, n° 05-19.700, D. 2007. AJ. 577, obs. Rondey ; JCP n° 2007, obs. Piedelièvre - 2ème Civ., 13 janvier 2005, Bull., n° 4 ; D. 2005. IR. 456 ; JCP 2005. I. 149, n° 12, obs. Viney.

77. Cass. 2ème civ., 10 novembre 2005, pourvoi n° 04-16.092, RGDA 2006, 150, note J. Kullmann)

78. 1ère Civ., 1er décembre 1998 : D. 2000. Jur. 404, note Choisez

79. Com., 3 mai 2006, pourvoi n° 04-15.517 cité : D. 2006. AJ. 1445, obs. Delpech, et Jur. 1618, note François ; RD imm. 2006. 294, obs. Heugas-Darraspen ; JCP E 2006. 1890, obs. Legeais ; Rev. dr. bancaire 2006, n° 128, obs. Crédot et Samin ; 2ème Civ., 25 janvier 2007, D. 2007. AJ. 577, obs. Rondey.

80. 1ère Civ., 17 juillet 2001, Bull., n° 229

81. 2ème Civ., 3 mai 2006, pourvoi n° 05-12.639 : Qu’en statuant ainsi, sans rechercher comme elle y était invitée, si la proposition faite à un emprunteur de 62 ans de souscrire une assurance « décès incapacité invalidité" devant cesser à son soixante-cinquième anniversaire, n’était pas constitutive d’une faute, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

82. 2ème Civ., 24 mai 2006, pourvoi n° 04-14.024 : Mais attendu que l’arrêt retient que les documents contractuels n’évoquent pas la remise d’une notice, document spécifique et distinct des conditions générales et particulières regroupant synthétiquement et de façon claire et précise les risques garantis ainsi que les modalités de la mise en jeu de l’assurance ; que la CRCA a manqué à son obligation d’information en n’établissant pas avoir remis les notices afférentes aux deux assurances souscrites ; qu’elle n’établit pas avoir rempli en l’espèce son devoir de conseil compte tenu de la situation particulière de M. X..., tenant à son âge au moment des deux souscriptions et de la contrainte résultant de ce qu’il exerçait une profession libérale, ne lui garantissant aucune rémunération en cas d’arrêt de travail temporaire, et ne lui permettant de prétendre au bénéfice d’une retraite qu’à l’âge de 65 ans, ce dont elle avait eu connaissance par l’inscription de cette profession sur la première demande d’adhésion ; Que de ces constatations et énonciations, procédant d’une appréciation souveraine des éléments de preuve, la cour d’appel, répondant aux conclusions et sans dénaturer les termes du litige, a pu déduire que la CRCA avait manqué à ses obligations contractuelles ;

83. 1ère Civ., 27 juin 1995, Bull., n° 287 ; D. 1995. Jur. 621, note Piedelièvre ; RTD civ. 1996. 384, obs. Mestre ; Defrénois 1995. 1416, obs. Mazeaud ; JCP E 1996. II. 772, note Legeais ; adde Scholastique, Les devoirs du banquier dispensateur de crédit au consommateur : à propos d’un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation, Defrénois 1996. 689

84. Ass. Plén., 2 mars 2007, pourvoi n° 06-15.267

85. M. le professeur Peidelièvre

86. 1ère Civ., 21 février 2006, pourvoi n° 02-19.066

87. 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 327 p. 271

88. 1ère Civ., 2 novembre 2005, Bull., n° 397 - cassation pour défaut de base légale au regard de l’article 1147 du code civil "sans rechercher si l’établissement de crédit avait, avant d’apporter son concours aux époux Kuntzmann vérifié les capacités financières de ceux-ci, emprunteurs profanes, en vertu du devoir de mise en garde auquel il était tenu à leur égard"

89. Com., 17 décembre 1990 : RD Bancaire et Bourse 1991, p. 98, obs. F. Crédot et Y. Gérard

90. Com., 2 juin 1982, Bull., n° 217

91. 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 327 p. 271 : "qu’après avoir analysé les facultés contributives des époux X..., en tenant compte notamment des revenus produits par la location de la maison achetée au moyen du prêt litigieux, la cour d’appel, constatant que les emprunteurs ne pouvaient faire face aux échéances de ce prêt avec leurs revenus locatifs, non plus qu’avec leurs très modestes ressources, a retenu que la banque avait méconnu ses obligations à l’égard de ces emprunteurs profanes en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur accordant un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives, manquant ainsi à son devoir de mise en garde"

92. 1ère Civ., 2 novembre 2005, pourvoi n° 03-17.443 : "l’établissement de crédit, tenu d’un devoir de mise en garde à l’égard des emprunteurs profanes, doit, avant de leur apporter son concours, vérifier leurs capacités financières"

93. 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 327, p. 269

94. 1ère Civ., 13 février 2007, pourvoi n° 04-17.287 : "Prive sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil, une cour d’appel qui accueille la demande d’une banque en paiement de sommes restant dues au titre des prêts consentis, sans rechercher si les emprunteurs pouvaient ou non être regardés comme des emprunteurs profanes et, dans l’affirmative, si, conformément au devoir de mise en garde auquel elle était tenue à leur égard, la banque avait vérifié leurs capacités financières avant de leur apporter son concours et les avait alertés sur les risques de l’endettement né de l’octroi des prêts".Sur l’étendue du devoir de conseil du banquier, dans le même sens que : 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 327, p. 271 (rejet) Sur la recherche nécessaire de la qualité de l’emprunteur et les conséquences qui s’y attachent, dans le même sens que : 1ère Civ., 21 février 2006, Bull., n° 91, p. 86 (cassation)

95. 1ère Civ., 21 février 2006, pourvoi n° 02-19.066, Ep. L. c/ Crédit lyonnais, Bull., n° 91, p. 86 : "Ne donne pas de base légale à sa décision une cour d’appel qui accueille une demande en paiement formée par une banque à l’encontre d’emprunteurs lui reprochant d’avoir manqué à son obligation de conseil, sans rechercher si ces derniers pouvaient être considérés comme des emprunteurs avertis, et, dans la négative, si la banque les avait alertés sur l’importance du risque encouru et avait ainsi rempli son devoir de mise en garde". à rapprocher : 1ère Civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 325, p. 269 (rejet) ; Doctr. : Le Dalloz, cahier droit des affaires, n° 23, 15 juin 2006, p. 1618-1624, note J. François ; Semaine juridique Editions entreprise et Affaires n° 13, 30 mars 2006 : D. Legeais

96. Com., 23 juin 1998, pourvoi n° 95-16.117, Bull., n° 208, p. 171 : JCP E 1998, n° 47, p. 1831, note D. Legeais

97. 1ère Civ., 12 juillet 2005, pourvoi n° 03-10.921, X..., - rejet du pourvoi au motif "que la banque avait méconnu ses obligations à l’égard des emprunteurs profanes en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur accordant un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives, manquant ainsi à son devoir de mise en garde"

98. Com., 3 mai 2006, pourvoi n° 04-15.517 : "qu’en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir qu’à la date de leur octroi, en juin et octobre 1993, les prêts litigieux auraient été excessifs au regard des facultés de remboursement de M. et Mme X..., compte tenu des revenus produits par les locations escomptées des biens acquis au moyen de ces prêts , ce dont elle aurait pu déduire que l’établissement de crédit avait manqué à son devoir de mise en garde, la cour d’appel a privé sa décision de base légale

99. Com. 17 juin 1997, X..., pourvoi n° 95-14.105, Bull., n° 188 : "justifie légalement sa décision de condamner un créancier, qui avait obtenu, en garantie de la dette de la société débitrice principale, l’aval de son dirigeant à concurrence de la somme de 20 000 000 francs, à payer à l’avaliste la somme de 15 000 000 de francs à titre de dommages-intérêts, la compensation entre les deux sommes étant ordonnée, la cour d’appel qui, après avoir retenu que l’avaliste avait souscrit un aval "manifestement disproportionné" à ses revenus, d’un montant mensuel de 37 550 francs, et à son patrimoine, d’un montant inférieur à 4 000 000 francs, et tout en estimant qu’il n’avait pas commis d’erreur viciant son consentement, a pu estimer que le créancier, dans de telles circonstances de fait exclusives de toute bonne foi, avait commis une faute en demandant un tel aval "sans aucun rapport" avec le patrimoine et les revenus de l’avaliste"

100. Com., 21 février 2006 : sur le caractère commercial du cautionnement des associés ayant contribué à créer la société garantie et qui étaient habilités à signer les effets de commerce : JCP E 2006, 1753, n° 3, obs. Ph. Simler

101. Com., 8 octobre 2002, pourvoi n° 99-18.619, Bull., n° 136 arrêt X... ; D. 2003, Jur. p. 414, note C. Koering : Revue de jurisprudence commerciale, juin 2003, n° 6, p. 267-275, note D. Pohe Revue trimestrielle de droit civil, janvier-mars 2003, n° 1, p. 125-128, note P. Crocq

102. Com., 22 février 2005, pourvoi n° 03-17.323 ; Com., 4 janvier 2005, pourvoi n° 02-15.409 ; Com., 19 novembre 2003, pourvoi n° 01-00.234

103. Com., 19 novembre 2002 : Bull., n° 167 Th. Bonnea Droit Bancaire, Montchrestien, 6è éd. 2005, n° 405 et s.

104. 1ère Civ., 27 juin 1995, pourvoi n° 92-19.212, Bull., n° 288  ; Defrénois 1995, article 36210, n° 149, p.1416, obs. D. Mazeaud ; D. 1995, p. 621, note S. Piedelièvre ; RD bancaire et bourse 1995, p.185, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard ; RTD com. 1995, p. 170, obs.M. Cabrillac ; JCP E 1996, II, 772, note D. Legeais, ; RTD civ. 1996, p. 384, J. Mestre ; E. Scholastique, les devoirs du banquier dispensateur de crédit au consommateur ; Defrénois 1996, article 36352, p. 689 ; Dalloz 7 décembre 1995, n° 43, p. 621, note M. Piédelièvre ; Com., 8 juin 1994, Bull., n° 207 ; Com., 18 février 1997, Bull., n° 52 ; Com., 11 mai, Bull., n° 95 ; Com., 24 septembre 2003, pourvoi n° 00-19.067

105. Com., 12 décembre 2006

106. Com., 19 décembre 2006, pourvoi n° 03-20.176 : La cour d’appel ayant retenu que le crédit-preneur, professionnel déjà expérimenté, avait connaissance du bilan de sa première année d’activité, ainsi que de celui de début de la seconde lors de la conclusion de l’opération de financement, et que les éléments comptables de celle-ci étaient simples à appréhender, il s’en déduit que cet emprunteur était averti.

107. Com., 20 septembre 2005 : JCP E 2006, 1145 note D. Legeais

108. 1ère Civ., 12 juillet 2005, pourvoi n° 03-10.921, X... cité

109. 1ère Civ., 10 juillet 1984, pourvoi n° 83-11.601, Bull., n° 225 pour un notaire ; 1ère Civ., 29 mai 1984, pourvoi n° 83-12.016 pour un médecin

110. 1ère Civ., 25 février 1997, réunie en formation plénière, Bull., n° 75

111. 1ère Civ., 29 mars 1951, Bull., n° 162

112. 2ème Civ., 4 mai 1976 : pour les architectes et entrepreneurs

113. 1ère Civ., 25 juin 1991, Bull., n° 212 ; 15 février 2005, pourvoi n° 03-12.533 : pour les notaires

114. 1ère Civ., 29 avril 1997, pourvoi n° 94-21.217, Bull., n° 132 ; 1ère Civ., 23 novembre 2000, pourvoi n° 99-11.009 ; 1ère Civ., 27 mai 2003, pourvoi n° 01-14.517 pour les avocats

115. 1ère Civ., 15 mai 2002, pourvoi n° 99-21.521, Bull., n° 132 pour les vendeurs professionnels

116. Com., 7 janvier 2004, pourvoi n° 01-10.346 : pour le banquier : au visa de l’article 1315 du code civil  : Attendu que pour statuer comme il a fait, l’arrêt retient qu’en l’état des éléments produits, il n’est pas suffisamment démontré que le Crédit lyonnais aurait commis des fautes de gestion ou d’autres fautes y compris un manquement à son obligation d’information ; qu’en statuant ainsi, alors que c’est à qui est légalement ou contractuellement tenu d’un devoir d’information ou de conseil d’établir qu’il a satisfait à son obligation, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve violé le texte susvisé  ;

117. 2ème Civ., 8 avril 2004, Bull., n° 163, pourvoi n° 0311485 : pour les assureurs : Viole les articles 1315 du Code civil et L. 511-1 du code des assurances l’arrêt qui, en présence d’une succession de contrats et alors que le nouveau contrat souscrit édictait un délai d’attente de six mois, retient que l’assureur n’était pas tenu d’expliquer à l’assuré le sens de cette clause alors que celle-ci était rédigée en termes très généraux et divisée en deux formules disséminées dans les documents contractuels et alors qu’il incombait à l’assureur, tenu d’attirer l’attention de l’assuré sur cette clause, de prouver l’exécution de son obligation d’information et de conseil.

118. P. Le Tourneau, la responsabilité civile professionnelle, Economica, coll. Droit-poche, 1995, p. 58 et 59 ; M. Fabre-Magnan, l’obligation d’information dans les contrats LGDJ, coll. Bibl. dr. privé, 1992, préface J. Ghestin ; G. Viney, la responsabilité : conditions n° 502 à 512

119. 1ère Civ., 21 février 2006, Bull., n° 91

120. 2ème Civ., 3 mai 2006, pourvoi n° 05-14.961 -12634

121. Stéphane Piedelièvre, professeur à l’Université : Recueil Dalloz 2007 p. 985 Assurance de groupe, obligation légale d’information et devoir de conseil du banquier

122. Th. Bonneau et F. Drummon, Droit des marchés financiers : Economica, 3e éd., n° 495 ; H. de Vauplane et P. P. Bornet, Drit des marchés financiers : LexisNexis Litec, 3e éd. n° 372).

123. Com., 14 décembre 2004, Bull., n° 222 ; 14 décembre 2004 : Bull., n° 221 ; Com., 19 septembre 2006, Bull., n° 185

124. Com., 8 octobre 2002, Bull., n° 136 (Nahoun) : les cautions, respectivement président du conseil d’administration et directeur général de la société cautionnée, n’ayant jamais prétendu ni démontré que la banque envers laquelle ils avaient souscrit cette garantie, aurait eu sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l’état du succès escompté de l’opération immobilière entreprise par la société, des informations qu’eux-mêmes auraient ignorées, ne sont pas fondées à rechercher la responsabilité de cette banque en raison d’une disproportion entre le montant de leur engagement et leur capacité financière.

125. Com., 25 mars 2003, pourvoi n° 00-15.386 : en se déterminant ainsi, sans préciser si l’intéressé avait exercé, au sein de la SCI, des fonctions qui l’auraient privé de la possibilité de mettre en cause la responsabilité de l’établissement de crédit, dès lors qu’il n’avait jamais prétendu ni démontré que ce dernier aurait eu sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l’état du succès escompté de l’opération immobilière entreprise par la société, des informations que lui-même aurait ignorées, et sans rechercher si la banque n’avait pas commis une faute en faisant souscrire à M. X..., dans des circonstances de fait exclusives de toute bonne foi, un engagement manifestement disproportionné à ses revenus et à son patrimoine, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés.

126. Com., 20 septembre 2005 : JCP E 2006, 1145 note D. Legeais