Rapport de Mme Besançon, conseiller rapporteur

 


I - Faits et procédure

En septembre 1994, M. Y... a assigné la société civile immobilière Lalande (la SCI) en paiement d’un solde d’honoraires.

La SCI ayant été mise en redressement judiciaire le 2 décembre 1994, M. Y... a déclaré sa créance le 3 janvier 1995.

Le plan de continuation de la SCI a été arrêté par un jugement du 2 mai 1996.

La créance de M. Y... a été fixée au passif du redressement judiciaire de la SCI par un arrêt irrévocable du 28 juin 2000.

Par acte du 17 août 2000, M. Y... a demandé que M. X..., associé de la SCI, soit condamné au paiement de la dette sociale en proportion des parts détenues par lui. Ce dernier, alléguant notamment que M. Y... avait, dans la procédure antérieurement conduite contre la SCI, omis de produire l’intégralité des pièces, a reconventionnellement demandé le paiement de dommages-intérêts.

Un jugement du 6 avril 2001 a prononcé la résolution du plan et la liquidation judiciaire de la SCI. Le pourvoi formé contre l’arrêt du 2 juillet 2003 ayant confirmé cette décision, a été rejeté par un arrêt de la chambre commerciale du 15 mars 2005 (pourvoi n° 03-18.875).

Un jugement du 12 décembre 2002 a déclaré irrecevables les demandes de MM. Y... et X..., aux motifs :

*sur la demande principale de M. Y..., que celui-ci ne justifiait pas avoir tenté de recouvrer sa créance auprès de la SCI préalablement à son action contre les associés le 16 août 2000, la mise en liquidation judiciaire de la personne morale et le caractère chirographaire de la créance ne suffisant pas à caractériser l’existence de poursuites vaines et préalables requises à l’article 1858 du code civil" ;

**sur la demande reconventionnelle de M. X..., qu’il ne saurait étendre l’objet du litige à une contestation antérieure pour laquelle le tribunal de grande instance et la cour d’appel se sont déjà prononcés et dont l’arrêt du 28 juin 2000 est revêtu de l’autorité de la chose jugée, que l’autorité de la chose jugée s’attachant à la contestation débattue par la SCI et M. Y..., M. X... ne peut reprendre à son compte une contestation déjà tranchée que par la voie de recours de la tierce opposition".

L’arrêt attaqué du 13 octobre 2004, réformant partiellement la décision, condamne M. X..., associé de la SCI, à payer une certaine somme à M. Y..., créancier social, et la confirme en ce qu’elle a rejeté la demande de M. X..., aux motifs :

* sur la demande principale de M. Y..., qu’il est constant que l’arrêt du 28 juin 2000 est définitif, le désistement du pourvoi ayant été enregistré le 16 juillet 2001, que la SCI a été déclarée en liquidation judiciaire le 06 avril 2001 et que la créance de Y... est chirographaire, que ces éléments permettent d’affirmer que ces éléments sont suffisants pour admettre que les vaines poursuites préalables à l’encontre de la société sont établies et que les dispositions de l’article 1858 du code civil doivent recevoir application ;

** sur la demande reconventionnelle de M. X..., que le premier juge a relevé justement que cette demande reconventionnelle s’analyse comme une remise en cause des décisions déjà rendues et revêtues de l’autorité de chose jugée.

Cet arrêt a été signifié le 15 novembre 2004 et frappé de pourvoi le lundi 17 janvier 2005 par M. X....

Le mémoire ampliatif a été déposé le 15 juin 2005 (demande de 2 500 euros au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile).

M. Y... a déposé un mémoire en défense le15 septembre 2005 (demande de 3 000 euros au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile).

Une ordonnance du 21 décembre 2005 a rejeté la demande de retrait du rôle.

Orienté vers la chambre commerciale, le pourvoi a été renvoyé en chambre mixte par un arrêt du 9 janvier 2007.

La procédure devant la Cour de cassation paraît régulière.

II - Exposé des moyens

Le premier moyen, articulé en deux branches, pris d’un manque de base légale au regard de l’article 1858 du code civil, fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré M. Y... recevable en son action tendant à voir condamner M. X..., en sa qualité d’associé de la SCI, au paiement de la créance de celle-ci :

- première branche, sans rechercher si, avant d’assigner l’associé, le créancier avait au préalable fait diligenter à l’égard de la société des mesures d’exécution qui s’étaient révélées vaines ;

- seconde branche, sans rechercher si le créancier avait, en vain, poursuivi la SCI et si le patrimoine de celle-ci était insuffisant pour le désintéresser.

Le mémoire en demande soutient que l’exigence de poursuite préalable à l’action en paiement contre un associé doit conduire le juge à constater que le demandeur justifie, à la date de son assignation en paiement, de mesures d’exécution précises contre la personne morale et de leur échec. Il fait valoir que dans le cas où une disposition législative particulière a imposé l’exercice de poursuites préalables, la recevabilité de l’action est suspendue au caractère préalable de celles-ci et qu’à défaut cette action doit être déclarée irrecevable. En outre, il reproche à la cour d’appel de s’être déterminée en considération de l’ouverture de la liquidation judiciaire de la SCI, laquelle ne permet pas de présumer que toute poursuite serait vaine et que le créancier n’aurait ni à justifier de poursuites préalables ni que celles-ci ne peuvent qu’être vouées à l’échec.

Le second moyen, pris de la violation de l’article 1351 du code civil, fait grief à la cour d’appel d’avoir rejeté la demande formée par M. X... aux fins de voir condamner M. Y... à lui payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts.

Il prétend qu’en opposant à la demande de M. X..., tendant à voir réparer le préjudice résultant pour lui de l’action de M. Y... en paiement de la dette de la SCI, l’autorité de la chose jugée attachée à la décision judiciaire ayant fixé la dette de la SCI à l’issue de l’instance à laquelle M. X... n’avait pas été partie et qui n’avait pas le même objet, la cour d’appel a violé ce texte.

III - Identification des points de droit faisant difficulté à juger

L’intérêt du pourvoi réside dans l’interprétation de l’article 1858 du code civil en cas de soumission d’une société civile, de droit commun, à une procédure de liquidation judiciaire, à laquelle invite le premier moyen :

La recevabilité de l’action en paiement du créancier social contre les associés d’une société civile, de droit commun, soumise à une procédure de liquidation judiciaire est-elle subordonnée à la justification de préalables et vaines poursuites ?

La déclaration de la créance au passif de la personne morale satisfait-elle aux exigences de l’article 1858 du code civil, le créancier étant dispensé, dans ce cas, de rapporter la preuve de l’insuffisance d’actif de la société ?

La situation peut-elle être régularisée lorsque la société a été mise en liquidation judiciaire au cours de l’instance engagée prématurément contre les associés ?

* * *

Le grief du second moyen, relatif à l’opposabilité de la décision ayant fixé la créance litigieuse au passif du redressement judiciaire de la SCI, ne nécessite que de brèves observations.

 

Dans ses conclusions d’appel, M. X..., soutenant que "comme tout associé d’une société civile qui n’a pas été appelé dans une cause entendue hors de sa présence, il n’est pas dessaisi de son droit de faire valoir les moyens de fait et de droit qu’il est personnellement en mesure de produire et développer pour contester la créance de M. Y..." à l’encontre de la SCI, a demandé à la cour d’appel *de dire que M. Y... "ne peut prétendre poursuivre les associés de la SCI pour obtenir leur condamnation au titre d’une créance quelconque résultant de ses relations contractuelles avec la SCI, ** et de condamner M. Y... à payer aux associés de la SCI une certaine somme à titre de dommages-intérêts en réparation de ses agissements fautifs.

 

La cour d’appel a retenu que le premier juge avait relevé justement que la demande reconventionnelle de M. X... s’analysait comme une remise en cause des décisions déjà rendues et qu’il ne pouvait reprendre, dans le cadre de la présente procédure, une contestation déjà tranchée.

L’admission par le juge-commissaire d’une créance au passif du débiteur acquiert, quant à son existence et à son montant, l’autorité de la chose jugée à l’égard de la caution, sauf contestation par celle-ci de l’état des créances déposé au greffe. Cette jurisprudence est applicable aux cautions solidaires (Com., 15 décembre 1992, pourvoi n° 89-14.102 ; Com., 22 octobre 1996, pourvoi n° 94-14.570 ; Com., 19 novembre1996, Bull., n° 276 , pourvoi n° 94-17.909) et aux cautions simples (Com. 25 janvier 1984, Bull., n° 40, pourvoi n° 82-15.680), auxquelles sont assimilés les associés des sociétés civiles, de droit commun, tenus aussi subsidiairement des dettes sociales (A. Lebois, L’autorité de la chose jugée d’une décision d’admission d’une créance à la procédure collective, Rev. proc. coll. 2002, n° 4, p. 234).

La solution est la même lorsque l’instance, engagée avant l’ouverture de la procédure collective de la société, est reprise, après déclaration de la créance à cette procédure et mise en cause des mandataires judiciaires, en vue de la fixation de la créance au passif de la débitrice principale, ce qui est la situation de l’espèce. La chambre commerciale, le 28 septembre 2004 (pourvoi n° 02-15.755), a approuvé une cour d’appel d’avoir déclaré opposable aux associés d’une SCI, en leur qualité de tiers par rapport à cette société, la situation juridique créée par l’arrêt qui a "admis" (fixé) définitivement le montant de la créance envers la SCI.

Ce moyen ne paraît pas de nature à permettre l’admission du pourvoi.

IV - Discussion

A - Rappel des conditions de l’obligation aux dettes sociales de l’associé de la société civile, de droit commun

1 - Caractère subsidiaire de l’obligation

Dans le régime institué par le code civil, qui a repris les solutions du droit romain et la jurisprudence de l’ancien droit, la société n’avait pas la personnalité morale. Par application de la théorie générale des obligations, les associés étaient tenus pour une part virile sur leurs biens personnels. La société civile, de droit commun, et les associés étaient considérés comme des débiteurs principaux placés sur un pied d’égalité au regard des dettes sociales. Sous réserve des dispositions dérogatoires applicables à certains types de sociétés, le créancier d’une société civile avait le choix de poursuivre indifféremment les associés ou la société.

La loi du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du code civil a substitué à cette responsabilité par part virile une responsabilité indéfinie, mais proportionnelle à la part des associés dans le capital social à la date de l’exigibilité de la dette ou au jour de la cessation des paiements (article 1857 du code civil).

L’article 1858 du code civil exprime le caractère subsidiaire de l’engagement de l’associé civil, en exigeant des créanciers sociaux qu’ils poursuivent préalablement et vainement la société civile avant de se retourner contre les associés.

Le législateur de 1978 a considéré qu’une simple mise en demeure ne constituait pour les associés qu’une garantie illusoire. "Ce n’est qu’en cas d’insuffisance du patrimoine social que les créanciers peuvent s’adresser aux associés eux-mêmes, qui bénéficieront ainsi de cette règle - traditionnelle en droit civil - que constitue le bénéfice discussion" (Rapp. Senat, n° 259, JO déb. Senat, 10 mai 1973, p. 341).

Comme la caution simple, l’associé de société civile peut se prévaloir du bénéfice de discussion. Toutefois, le régime du bénéfice de discussion de l’article 2021 du code civil, qui peut faire l’objet de renonciation, a pour effet de suspendre les poursuites à l’encontre de la caution jusqu’à la fin de la procédure de réalisation des biens du débiteur et l’oblige à indiquer les biens de ce dernier et à avancer les frais, est plus sévère que celui réservé à l’associé. L’associé, qui ne peut renoncer au bénéfice de discussion de l’article 1858 du code civil, d’ordre public, n’a pas obligation de financer la procédure de réalisation des biens de la société.

L’associé de société civile est protégé contre les actions intempestives des créanciers sociaux par l’obligation qui est faite à ces derniers d’agir préalablement et vainement contre la société débitrice principale.

Ainsi, il peut se prévaloir du plan de continuation de la société, par application de l’article 64, alinéa 1er, de la loi du 25 janvier 1985 devenu l’article L. 621-65, alinéa 1er du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, dès lors que les dispositions de ce plan sont respectées par le débiteur (Com., 23 janvier 2001, Bull., n° 24, pourvoi n° 98-10.668). Le créancier n’est recevable à poursuivre l’associé en paiement des dettes sociales qu’à la condition d’établir que le plan n’étant pas exécuté, sa demande contre la société est restée infructueuse (3ème civ., 23 février 2000, Bull., n° 43, n° 98-14.500).

Le régime prévu par l’article 1858 est applicable aux sociétés civiles qui ne sont pas soumises, à raison de leur activité spécifique, à une réglementation particulière qui complète et souvent modifie les dispositions générales du code civil. Ces statuts légaux sont nombreux : sociétés civiles professionnelles (SCP) ; sociétés civiles constituées en vue de la vente d’immeubles (sociétés de contruction-vente, groupements forestiers, groupements agricoles d’exploitation en commun (GAEC), groupements pastoraux, groupements fonciers agricoles (GFA), sociétés d’intérêt collectif agricole (SICA), sociétés civiles de placement immobilier autorisées à faire publiquement appel à l’épargne, sociétés civiles d’attribution, entreprises agricoles à responsabilité limitée (EARL).

Il suffit d’indiquer ici que les créanciers des SCP (article 15, alinéa 2, de la loi du 29 novembre 1966) et des sociétés de construction-vente (article L. 211-2 du code de la construction et de l’habitation) n’ont pas l’obligation, comme les créanciers de sociétés civiles, de droit commun, de poursuivre préalablement et vainement la société ; la mise en demeure de celle-ci, restée infructueuse, est suffisante.

Les termes ambigus de l’article 1858 du code civil ont soulevé une controverse doctrinale entre les tenants d’une conception stricte de la condition de la mise en oeuvre des poursuites, selon laquelle le législateur a entendu donner au verbe "poursuivre" son sens procédural d’exécuter ; ceux d’une conception libérale qu’en aurait donné la chambre commerciale dans un arrêt du 24 novembre 1992 (Bull., n° 375) qui a semblé à certains décider la suppression pure et simple de toutes poursuites préalables en cas de mise en liquidation judiciaire d’une société civile ; et ceux d’une conception intermédiaire considérant que le verbe poursuivre serait synonyme d’agir en justice (Y. Dereau, Bull. Joly 1993, p. 243), les créanciers devant rapporter la preuve de voies d’exécution pouvant s’avérer suffisantes pour faire état de leurs difficulté, voire leur impossibilité de recouvrer la créance (D. Ammar, La Semaine Juridique E G, n° 24, II 10092).

2 - Conditions de l’obligation

Deux conditions doivent être cumulativement remplies pour que les associés de sociétés civile, de droit commun, puissent être mis en cause : le créancier doit avoir poursuivi la société et le résultat des poursuites doit avoir été vain, ce qui implique qu’il n’existe aucune possibilité de recouvrer la créance sur les biens sociaux.

Il convient de distinguer le droit de poursuite des associés selon que la société est in bonis ou fait l’objet d’une procédure collective :

a) la société est in bonis

a-1 - la poursuite préalable de la société

La cour de cassation considère que l’article 1858 du code civil impose des poursuites successives et interdit de poursuivre simultanément la société et les associés.

Les créanciers doivent mettre la société en demeure de payer, puis intenter contre elle une action en justice, enfin, après avoir obtenu contre la société un jugement de condamnation, démontrer que le commandement de payer est demeuré infructueux (3ème civ., 8 mars 1995, Bull., n° 72, pourvoi n° 93-11.268).

Un titre exécutoire est exigé. Il ne suffit pas au créancier d’invoquer un commandement de payer (3ème civ., 23 avril 1992, Bull., n° 143, pourvoi n° 90-17.529), l’inscription d’une hypothèque, une mise en demeure restée infructueuse ou une vaine tentative de retrouver la société (3ème civ., 8 octobre 1997, Bull., n° 191, pourvoi n° 95-11.870).

Le créancier doit établir que toutes autres poursuites du créancier à l’encontre de la société auraient été, du fait de l’insuffisance du patrimoine social, privées d’efficacité (3ème civ., 6 juillet 2005, Bull., n° 153, pourvoi n° 04-12.175).

Pour D. Gibirila, cette condition traduit un équilibre qui doit s’instaurer entre les créanciers sociaux qui doivent être en mesure de pallier l’insuffisance de la société par une action contre les associés et ces derniers qui doivent être normalement préservés par l’écran de la personne morale (L’obligation aux dettes sociales dans les sociétés civiles, Defrénois 1198, article n° 36808).

a-2 - la poursuite vaine de la société

Le créancier, qui justifie d’un titre exécutoire, doit démontrer qu’aucune voie d’exécution ne peut utilement être poursuivie - 3ème civ., 8 mars 1995 préc. : "Le créancier, qui a obtenu un jugement de condamnation assorti de l’exécution provisoire contre une société civile immobilière, dispose d’un titre exécutoire et peut, après avoir adressé à la société civile immobilière un commandement de payer demeuré infructueux, poursuivre le règlement de la dette sociale contre les associés à proportion de leurs droits sociaux ".

La question de la vanité des poursuites est très débattue et le contentieux abondant.

Pour A. Viandier, la Cour de cassation impose une conception plutôt restrictive de la notion de vaine poursuite (JCP E D, n° 51, 19 décembre 2001, I 372). Avis partagé par H. Berthoud-Ribaute en ce qui concerne la jurisprudence civile qui se révèle protectrice des associés civils alors que la chambre commerciale semble adhérer à la vision libérale des juridictions du fond favorable aux créanciers (JCP E, 2002, 1046).

Pour M. Julien, c’est le critère de la vraisemblance qui est retenu par les juges, les poursuites à l’encontre des associés seront autorisées dès lors qu’il sera vraisemblable que la société ne pourra faire face à ses engagements. La vanité est constituée dès lors qu’il apparaît que la créance ne sera pas honorée (RTD com. 2001, p. 841).

Les arrêts de censure se bornent généralement à énoncer que les créanciers ne peuvent poursuivre les associés qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la société et à constater que les motifs de la cour d’appel ne caractérisent pas lesdites mesures, sans préciser ce qu’elles auraient dues être.

Il a été jugé que ne constituent pas des vaines poursuites :

* Des commandements de payer indépendants de toute mesure d’exécution, même s’ils sont restés sans effet - 3ème civ., 23 avril 1992, Bull., n° 143, pourvoi n° 90-17.529 : "Justifie légalement sa décision la cour d’appel qui, ayant relevé que les deux commandements vainement délivrés à une société civile immobilière étaient étrangers à toute mesure d’exécution et simplement restés sans suite, retient que ces poursuites étaient parfaitement inutiles et que leur défaut de suite n’autorisait pas le créancier social à procéder au recouvrement de la créance sociale sur les associés".

* Des recherches infructueuses pour retrouver la société - 3ème civ., 8 octobre 1997, Bull., n° 191, pourvoi n° 95-11.870 : "Ne caractérise par l’existence de poursuites vaines et préalables à l’encontre de la société et viole l’article 1858 du code civil la cour d’appel qui, pour déclarer recevable l’action contre un associé et le condamner au paiement des montants dus par la société civile immobilière dans la proportion de ses parts, retient que le créancier de la société justifie qu’il a tenté vainement de retrouver celle-ci et qu’il convient, en présence de ces recherches infructueuses, de considérer que la société, dont il n’est pas établi qu’elle a été dissoute, est insolvable" .

* Des mises en demeure successives et la non comparution de la société aux instances auxquelles elle a été attraite - 3ème civ., 14 juin 2000, pourvoi n° 98-22.956.

* Un jugement condamnant la société, l’inscription sur ses biens d’une hypothèque de second rang et une correspondance d’un notaire faisant apparaître l’inscription d’un autre créancier sur les mêmes biens - Com., 20 novembre 2001, Bull., IV n° 186, pourvoi n° 99-13.894 : "Viole les dispositions de l’article 1858 du code civil la cour d’appel qui, pour déclarer recevable une action en paiement d’une dette sociale dirigée contre un associé d’une société civile immobilière à proportion de ses droits sociaux, retient que celui qui réclamait paiement avait obtenu un jugement condamnant la société et inscrit sur ses biens une hypothèque de second rang et produisait une correspondance d’un notaire faisant apparaître l’existence d’une inscription d’un autre créancier sur les mêmes biens, alors que de tels motifs sont impropres à établir que les poursuites diligentées préalablement contre la société étaient, du fait de l’insuffisance du patrimoine social, privées de toute efficacité".

Il est admis par la doctrine qu’il faut que le caractère infructueux des diligences du créancier résulte, non de leur inefficacité ou de leur inutilité intrinsèque, mais de l’insuffisance, révélée par elles, du patrimoine social.

L’arrêt de la chambre commerciale du 20 novembre 2001 (préc.), reprend cette analyse. Pour D. Ammar, l’intérêt de cette décision est de définir la notion de vaines poursuites qui doivent, d’une part, établir l’insuffisance du patrimoine social, d’autre part, et en conséquence, s’avérer entièrement inefficaces (JCP G 2002, II, 10092). H. Berthoud-Ribaute (note préc.) approuve la solution pragmatique adoptée par la chambre commerciale, qui se révèle proche des préoccupations des créanciers et sensible aux problèmes matériels de la vie des affaires, dont elle relève qu’"elle s’oppose à une vision très procédurière de la troisième chambre civile (23 avril 1992, préc.) qui exige la démonstration de l’inanité d’une véritable mesure d’exécution exercée préalablement sur la société débitrice".

L’interprétation de la notion de vaines et préalables poursuites suscite la critique de ceux qui considèrent que d’une façon générale la jurisprudence est trop exigeante. Pour J.-F. Barbiéri, elle conduit à sacrifier les intérêts des créanciers de la procédure collective, qui ne recevront qu’une part minime de ce qui leur est dû, et à offrir aux associés des délais de paiement inespérés et la faculté d’organiser leur insolvabilité en toute tranquillité (Rev. sociétés, 2006, p. 102). Commentant l’arrêt de la troisième chambre civile du 14 juin 2000 (pourvoi n° 98-22.956), J-J Caussain et A. Viandier observent que le chemin du créancier qui cherche à atteindre les associés relève du parcours du combattant et que la protection des associés peut se retourner contre eux : puisqu’il est difficile de les atteindre, même en cas de coma de la société civile, les créanciers les plus engagés sont encouragés à leur demander de cautionner les engagements de la société (JCP G, 2000, I, 282, n° 9) .

b) L’incidence de la procédure collective de la société

Les associés demeurent tenus personnellement à l’égard des créanciers sociaux même en cas de procédure collective de la société (Com., 17 juillet 1974, Bull., n° 231 ; Com., 12 janvier 1988, Bull., n° 25 ; com., 24 janvier 2006, Bull., n° 17).

L’ouverture d’une procédure collective à l’égard de la société n’altère pas l’étanchéité patrimoniale entre celle-ci et les associés. Les créanciers peuvent actionner, sans attendre la clôture de la procédure collective, les associés afin d’obtenir le paiement de la dette sociale, sous réserve de préalables et vaines poursuites et de respecter les dispositions d’ordre public applicables à la procédure collective. On parle alors d’action directe des créanciers contre les associés, ou d’action individuelle, pour l’opposer à l’action collective qui repose sur la défense de l’intérêt collectif des créanciers et relève de la compétence des mandataires judiciaires.

b-1 - Sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, applicable aux procédures collectives ouvertes avant le 1er janvier 2006

Au regard des textes, il faut rappeler l’obligation de déclaration des créances ayant une origine antérieure à l’ouverture de la procédure collective, la suspension et l’interdiction des actions en justice à compter du jugement d’ouverture, l’arrêt des voies d’exécution et l’interdiction du paiement des créances antérieures.

Les créances liées à une précédente procédure collective clôturée par un plan de continuation, qui ont leur origine antérieurement au jugement d’ouverture de la seconde procédure collective, doivent être déclarées à cette seconde procédure (cf. par ex. : Com., 28 mars 2000, D, n° 97-18.582).

L’extinction, en l’absence de déclaration régulière, des créances ayant une origine antérieure à l’ouverture de la procédure collective fait disparaître l’obligation des associés, ceux-ci n’étant tenus que du passif social (3ème civ., 22 mars1995, Bull., n° 84, pourvoi n° 92-20.048).

L’action contre l’associé n’est pas subordonnée à la preuve de l’admission de la créance au passif de la procédure (Com., 20 février 1996, Bull., n° 59, pourvoi n° 93-14.071), s’agissant d’agir non contre la société, mais contre un tiers au sens de l’article 1857 du code civil, qui doit répondre indéfiniment des parts sociales à proportion de sa part dans le capital social au jour de la cessation des paiements. Cette solution vient d’être rappelée par la troisième chambre civile (14 février 2007, pourvoi n° 05-21.488) pour une société civile de construction-vente mise en liquidation judiciaire au cours de l’instance engagée contre un associé.

La jurisprudence relative au monopole du mandataire judiciaire pour agir au nom et dans l’intérêt des créanciers ne s’applique pas. Ni le représentant des créanciers, ni le liquidateur judiciaire n’ont qualité pour exercer l’action ouverte par l’article 1857 du code civil à chacun des créanciers contre les associés (Com., 24 janvier 2006, Bull., n° 17, pourvoi n° 04-19.061).

Au regard de la jurisprudence, la vaine poursuite préalable de la personne morale s’adapte aux contraintes de la procédure collective.

b-11 - la poursuite préalable de la société

Lorsque les poursuites sont engagées postérieurement à l’ouverture de la procédure collective de la société, l’antériorité des poursuites contre la personne morale est établie par la déclaration de la créance au représentant de ses créanciers (cf. par ex. Com., 24 janvier 2006, Bull., n° 12, pourvoi n° 04-19.061).

Toutefois, si l’inefficacité des poursuites contre la société n’a pas été constatée préalablement à l’engagement des poursuites contre les associés, l’action ne peut être régularisée bien que le créancier ait déclaré sa créance à la liquidation judiciaire de la société ouverte au cours de l’instance contre les associés (Com., 27 septembre 2005, Bull., n° 188, pourvoi n° 03-20.390).

Dans cette affaire le créancier a assigné en paiement les associés au cours de l’année 1990 alors que la société a été mise en liquidation judiciaire en 1994 et que la procédure a été clôturée pour insuffisance d’actif en 1996. La cour d’appel avait considéré que la déclaration de créance dans la procédure de liquidation de la SCI valait mise en demeure de la société de payer ses dettes et caractérisait la notion de poursuites au sens de l’article 1858 du code civil, et que le moyen tiré de l’absence de poursuites préalable et vaine était une fin de non recevoir susceptible de régularisation.

La troisième chambre civile admet que lorsque la société a été dissoute et liquidée le créancier est recevable à agir directement contre un associé sans avoir à exercer des poursuites contre une personne morale qui n’existe plus (3ème civ., 31 mars 2004, Bull., n° 67, pourvoi n° 01-16.971).

b-12 - l’insuffisance de l’actif social

Le prononcé de la liquidation judiciaire de la société civile ne suffit pas pour autoriser le créancier à poursuivre les associés. Il doit établir non plus l’insuffisance du patrimoine social mais que celui-ci est insuffisant pour le désintéresser (A. Lienhard, D. 2006, p. 445).

Pour J.-P. Legros, la solution ne pose pas de problème théorique. La notion de cessation des paiements ne se confondant pas avec celle d’insolvabilité, on peut concevoir que le débiteur ne puisse plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible tout en étant en mesure de désintéresser ses créanciers en réalisant son patrimoine. La difficulté est d’ordre pratique lorsque le créancier devra démontrer que l’actif de la société est insuffisant pour le désintéresser (Droit des sociétés, mars 2006, com. n° 38).

Les décisions des cours d’appel sont abondantes et assez hétérogènes.

La chambre commerciale a jugé que cette preuve était rapportée lorsque le produit de la réalisation de l’actif social ne pouvait pas permettre de désintéresser les créanciers chirographaires, compte tenu du passif privilégié (18 janvier 1994, pourvoi n° 91-15.932) ; elle a aussi admis qu’était suffisante la constatation : "que toute poursuite préalable à l’encontre de la société en liquidation judiciaire a été vaine" (24 janvier 2006, Bull., n° 17, pourvoi n° 04-19.061).

En revanche elle a décidé que n’était pas recevable à poursuivre les associés, un créancier qui justifiait que divers actifs avaient été réalisés et déduits de la dette de la société, mais ne justifiait pas qu’il n’existait plus d’actif à réaliser, et alors qu’aucun document ne permettait de justifier de l’insuffisance du patrimoine social pour couvrir la créance dont le paiement était sollicité (6 décembre 2005, pourvoi n° 04-14.352).

Dans la pratique, outre le critère de l’insuffisance d’actif, la Cour de cassation prend souvent en considération pour établir l’insuffisance du patrimoine social, les mesures de poursuites entreprises par le créancier préalablement à l’ouverture de la procédure collective.

Ainsi, la troisième chambre civile a considéré qu’un créancier social qui n’avait pas, avant l’ouverture de la procédure collective, exercé de véritables mesures d’exécution (le créancier avait délivré un commandement de payer aux fins de saisie-vente qui avait été suivi d’un procès verbal de carence) dont pourrait s’induire l’insuffisance patrimoniale de la SCI débitrice, n’établissait pas que le patrimoine social était insuffisant pour le désintéresser (6 janvier 1999, Bull., n° 5, pourvoi n° 97-10.645).

La chambre commerciale a jugé que les poursuites diligentées préalablement contre une SCI, ultérieurement mise en liquidation judiciaire, étaient, du fait de l’insuffisance du patrimoine social, privées d’efficacité (11 juin 2003, pourvoi n° 99-17.271).

La troisième chambre civile a approuvé une cour d’appel d’avoir considéré que n’était pas recevable à poursuivre les associés un créancier qui n’ayant pas, avant l’ouverture de la procédure de redressement puis liquidation judiciaires d’une SCI, exercé de véritables mesures d’exécution dont pourrait s’induire l’insuffisance patrimoniale de la société débitrice, n’établissait pas que le patrimoine social était insuffisant pour le désintéresser (6 janvier 1999, Bull., n° 5, pourvoi n° 97-10.645).

b-2 - Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, applicable aux procédures collectives (sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires) ouvertes depuis le 1er janvier 2006

La procédure de sauvegarde, instituée par l’article L. 620-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 (nouveau), est ouverte à toute personne morale de droit privé qui justifie de difficultés, qu’elle n’est pas en mesure de surmonter, de nature à la conduire en état de cessation des paiements. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

 

La procédure de redressement judiciaire est ouverte à toute personne morale de droit privé qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en état de cessation des paiements. Elle est destinée à permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif Elle donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue de la période d’observation (art. L. 631-1 nouveau du code de commerce).

La procédure de liquidation judiciaire est ouverte à toute personne morale de droit privé en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. Elle est destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens (art. L. 640-1 nouveau du code de commerce).

Au regard des textes, il suffit de rappeler que les créanciers doivent toujours déclarer les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture lorsque la société fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires (art. L.622-24, alinéa 1, nouveau du code de commerce). Sont soumis aussi à cette obligation tous les créanciers dont la créance est née régulièrement après le jugement d’ouverture, sans être assortie du privilège des articles L. 622-17 ou L. 641-13 nouveaux, notamment celles qui ne sont pas "pour le besoin du déroulement de la procédure ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle".

Mais le défaut de déclaration n’est plus sanctionné par l’extinction de la créance. Il n’est plus un obstacle définitif à la poursuite des associés : il a seulement un effet paralysant qui est temporaire : il paralyse la poursuite contre les associés civils tant que la société civile ne peut pas être elle-même poursuivie (Th. Bonneau, Revue des sociétés 2006, p. 637).

La clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer aux créanciers leur droit de poursuite, sous réserve d’exceptions prévues à l’article L. 643-III nouveau du code de commerce (F. Macorig-Venier et C. Saint-Alary-Houin, La situation des créanciers dans la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, RDBF 2006, p. 60).

B - L’engagement aux dettes sociales de l’associé de la société en nom collectif

Il apparaît utile de rappeler l’interprétation par la Cour de cassation de la condition de vaine mise en demeure de la société en nom collectif, exigée par l’article L. 221-1 du code de commerce, en cas de soumission de la société à une procédure collective.

L’associé en nom est débiteur subsidiaire de la société, à l’instar de l’associé de la société civile, mais la subsidiarité de son engagement est moins contraignante. L’action préalable contre la société se limite à une mise en demeure restée vaine, un délai de carence de 8 jours étant suffisant pour que les poursuites soient engagées contre l’associé.

Sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, tant que le tribunal n’a pas ouvert une procédure collective à l’égard des associés, en application de l’article 178 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l’article L. 624-1 du code de commerce, les créanciers de la société peuvent poursuivre les associés, indéfiniment et solidairement responsables du passif social, après avoir vainement mis en demeure celle-ci par acte extrajudiciaire. La loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises a abrogé ce texte. Le jugement d’ouverture de la procédure collective de la personne morale ne déclenche plus, de façon mécanique, l’ouverture d’une procédure collective à l’égard de chacun des associés en nom.

En cas de soumission d’une SNC à une procédure collective, la chambre commerciale (Com., 9 janvier 2001, n° 98-10.761) a retenu que le créancier, qui avait déclaré sa créance au passif de la SNC, pouvait agir contre l’un des associés, sans qu’ait été adressée au préalable à la débitrice principale, par acte extrajudiciaire, une mise en demeure, inutile en raison de l’évolution de la procédure collective de cette société (clôturée).

Elle a précisé le 19 décembre 2006 (publié, pourvoi n° 02-21.333) que la solution a une portée générale. Lorsque la société a été mise en redressement ou liquidation judiciaires avant l’engagement des poursuites contre les associés en nom, la déclaration de créance, qui vaut mise en demeure, rend inutile la délivrance d’une mise en demeure par acte extrajudiciaire à cette même société.

Cette solution est approuvée par la doctrine. Pour A. Lienhard, elle s’explique juridiquement dans la mesure où il est de jurisprudence constante que la déclaration de créance équivaut à une demande en justice, et elle a le mérite de la facilité. Sinon il conviendrait, selon le degré de dessaisissement de la société débitrice, d’adresser une mise en demeure au gérant ès qualités, ou/et à ce dernier, et à l’administrateur ou au liquidateur (Mise en demeure d’une SNC en procédure collective, Dalloz 2007, p. 92). Pour C. Regnaut-Moutier, la fonction du formalisme du droit des sociétés est correctement assurée par la formalité inhérente à la procédure collective qu’est la déclaration de créance. Toutefois, en l’état de la jurisprudence, cette solution ne lui semble pas pouvoir être étendue aux associés de société civile, quand bien même il a été admis que la déclaration de créance valait mise en demeure, la poursuite de l’associé restant irrecevable tant qu’il n’est pas établi que la créance est irrécouvrable dans le patrimoine de la société (Infléchissement des conditions procédurales de poursuite des associés d’une SNC soumise à une procédure collective, Bull. Joly sociétés, 2007 n° 4 p. 472).

Selon les statistiques publiées en février 2007 (site internet portail des chambres de commerce et de l’industrie), 42.503 sociétés en nom collectif sont inscrites au registre du commerce et des sociétés.

C - Dans les procédures liquidatives peut-on admettre que le créancier qui a déclaré sa créance au passif de la société civile, de droit commun, remplit les conditions exigées par l’article 1858 du code civil pour exercer contre les associés l’action en paiement des dettes sociales ?

La société est en cessation des paiements et son redressement est manifestement impossible.

La procédure de liquidation judiciaire est destinée à réaliser le patrimoine de la personne morale.

Pour Y. Chartier (1980, Rev. sociétés, L’évolution de l’engagement des associés, p.16), les préalables et vaines poursuites, exigées par l’article 1858 du code civil, n’ont plus de sens lorsque la société fait l’objet d’un jugement de liquidation des biens (loi du 24 juillet 1967alors applicable) puisqu’elles sont légalement suspendues par ce jugement, "autant dire que la condition doit être réputée non écrite". Prétendre subordonner l’action des créanciers contre les associés à la réalisation de l’actif social n’aurait pratiquement aucune justification, les créanciers ne récupérant qu’un pourcentage dérisoire de ce qui leur est dû (taux de 1%, Rev. jurisp. commerciale, 1976, p. 323). Il est souhaitable que pour chaque société civile - dans la mesure où les associés ne sont pas exceptionnellement solidaires - la même solution prévale en cas de faillite : toute mise en demeure ou toute poursuite préalable de la société est inutile et les associés peuvent être directement poursuivis.

 

a) - L’exigence de poursuite préalable de la société : déclaration de créance

Deux situations doivent être distinguées :

* celle du créancier qui déclare sa créance à la procédure collective de la société avant d’engager des poursuites contre les associés : la déclaration de créance équivalant à une demande en justice, le créancier est censé avoir préalablement poursuivi la société ;

** celle du créancier qui déclare sa créance à la liquidation judiciaire de la société ouverte au cours de l’instance engagée contre les associés, sans qu’ait été préalablement constatée l’inanité des poursuites contre la société : la régularisation de l’action contre les associés n’est pas possible (Com., 27 septembre 2005, Bull., n° 188, pourvoi n° 03-20.390).

Pour F.-X. Lucas, l’arrêt affirme de manière nette la solution qui apparaissait en filigramme dans de précédents arrêts qui avaient condamné le procédé consistant à poursuivre simultanément la société et les associés (3ème civ., 7 février 2001, pourvoi n° 99-14.432 et 18 décembre 2001, pourvoi n° 00-16.530). Pour A. Lienhard, la condition de poursuite préalable, protectrice de l’associé de société civile, ne peut, par définition, être régularisée (D. 2005, p. 2526).

La justification de la solution de l’arrêt du 27 septembre 2005 pour une société in bonis, en procédure de sauvegarde ou en redressement judiciaire, ne paraît plus exister lorsque la société est soumise à une procédure de liquidation judiciaire. Elle oblige le créancier à engager une nouvelle action contre les associés alors que la déclaration de créance vaut poursuite préalable de la société, alors que par l’effet du jugement d’ouverture de la procédure les poursuites contre celle-ci sont légalement interrompues et que le redressement de la société est manifestement impossible.

En l’espèce, lorsque M. Y... a engagé les poursuites contre M. X..., la SCI bénéficiait d’un plan de continuation. Sa créance devait être payée selon les modalités du plan. Si M. Y... a déclaré celle-ci à la seconde procédure collective de la société ouverte au cours de l’instance, sept ans après le prononcé du redressement judiciaire, il devra recommencer les poursuites contre M. X....

Pour A. Reygrobellet, "une chose est d’interdire de mettre en jeu la responsabilité personnelle des associés tant que la preuve de l’inanité du patrimoine social n’a pas été rapportée ; autre chose est de refuser de régulariser une action contre ces mêmes associés au seul motif qu’elle aura été engagée préalablement aux poursuites contre la société, alors pourtant que l’insolvabilité de cette dernière serait établie de manière incontestable". La rigueur dont fait preuve la Cour de cassation lui paraît excessive. Il craint qu’à vouloir trop protéger, les créanciers jugent insuffisant le principe légal d’obligation aux dettes, en viennent à exiger quasi-systématiquement une garantie personnelle des associés de sociétés civiles, sous forme de cautionnement, voire de garantie autonome (Bull. Joly sociétés 2006 n° 2 p. 235).

Si la chambre mixte décide que le créancier qui a déclaré sa créance à la procédure de liquidation judiciaire de la société satisfait aux exigences de l’article 1858 du code civil, elle devra s’interroger sur le maintien de la jurisprudence issue de l’arrêt du 27 septembre 2005.

b) L’exigence de la preuve de l’insuffisance de l’actif de la société doit-elle être maintenue ?

La difficulté est d’ordre pratique. Le liquidateur détient toutes les informations concernant la situation patrimoniale de la société et il peut se passer de longs mois, voire des années avant qu’il soit en mesure d’indiquer au créancier social si sa créance pourra être payée : vente des biens, actions diverses en reconstitution de l’actif, par ex. en nullité des actes de la période suspecte, en paiement des dettes sociales contre les dirigeants, en responsabilité contre les tiers ; ensuite, la répartition des fonds supposera un classement des créances.

La vraisemblance de l’insuffisance du gage social peut-elle être mise en exergue pour autoriser le créancier à réclamer le paiement de la dette sociale aux associés ?

Bien que la jurisprudence ait admis qu’une telle action puisse être engagée sans attendre la clôture de la liquidation judiciaire de la société, la rigueur de l’interprétation de la notion de vaine poursuite rend très incertaine sa recevabilité avant que la clôture de la procédure n’établisse de façon incontestable l’insuffisance de l’actif social.

Lorsque le créancier social, remplissant enfin les conditions cumulatives exigées par l’article 1858 du code civil, fera valoir ses droits contre les associés, ceux-ci pourront lui opposer la prescription de cinq ans prévue par l’article 1859 du code civil, laquelle court à compter de la publication du jugement prononçant la liquidation judiciaire de la société (Com., 8 mars 2005, Bull., n° 54, pourvoi n° 03-17.975).

La loi du 4 janvier 1978 a eu le souci de renforcer la protection des associés de sociétés civiles, de droit commun, sociétés de personnes, en exigeant de préalables et vaines poursuites contre la personne morale, à la différence des associés en nom, qui sont des commerçants, pour lesquels une mise en demeure par acte extrajudiciaire de la société est suffisante.

La doctrine majoritaire considère que la conception jurisprudentielle de la notion de vaine poursuite offre aux associés de sociétés civiles des délais de paiement inespérés et la faculté d’organiser leur insolvabilité en toute tranquillité (J.-F. Barbiéri, Rev. sociétés, 2006, p. 99).

La loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises a amélioré sensiblement la situation des créanciers dans les procédures collectives, en instaurant de nouvelles règles de soumission à la discipline collective pour les créanciers antérieurs et de nouvelles règles d’émancipation de la discipline collective pour les créanciers postérieurs (P.-M. Le Corre, Les créanciers dans la loi de sauvegarde des entreprises, Rev. proc. coll., 2006, n° 4, p. 336).

Est-il encore justifié de maintenir l’exigence de la preuve de l’insuffisance de l’actif des sociétés civiles, de droit commun, en situation liquidative, ce qui aboutit à faire subir aux créanciers les lenteurs de la procédure en retardant le moment où ils pourront utilement demander aux associés paiement de leur créance, dont on sait qu’ils ne récupéreront qu’un pourcentage dérisoire dans le cadre de la répartition du produit de la liquidation ?

L’interprétation de l’article 1858 du code civil doit-elle être la même pour les sociétés civiles, de droit commun, in bonis, soumises à une procédure de sauvegarde ou à une procédure de redressement judiciaire, et pour les sociétés en situation liquidative sont l’actif est sans valeur ?

La troisième chambre civile a réduit la portée l’article 1858 du code civil dans le cas d’une SCI dissoute et liquidée. Elle a admis que le paiement d’une dette de la SCI pouvait être poursuivi par le créancier directement contre l’un de ses anciens associés (3ème civ., 31 mars 2004, Bull., n° 67, pourvoi n° 01-16.971). Le créancier n’a pas à solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc ou d’un liquidateur en vue de poursuivre la société en paiement avant de pouvoir, faute d’avoir obtenu satisfaction, se retourner contre les associés. Cette décision est approuvée par la doctrine (F.-X. Lucas, Droit des sociétés, 2004, com., 123 ; J.-C Hallouin, D 2004, p. 2927 ; J.-F. Barbiéri, Rev. sociétés, 2004, p. 684).

Peut-on admettre aussi de réduire la portée de l’article 1858 du code civil dans le cas où la société civile, de droit commun, est soumise à une procédure de liquidation judiciaire, en considérant que la déclaration de créance au passif de la procédure satisfait aux exigences de ce texte ?

C’est en ce sens qu’est interprétée la condition de vaine mise en demeure de la société en nom collectif faisant l’objet d’une procédure collective, exigée par l’article L. 221-1, al. 2, du code de commerce, pour réclamer paiement des dettes sociales aux associés.

Selon les dernières statistiques connues (Euridile.com, février 2007), 493.570 sociétés (comportant le terme civile dans leur dénomination) sont inscrites au registre du commerce et des sociétés, dont 366.932 SCI, 11.981 sociétés de construction-vente, autres 79.357.

Il n’existe pas d’étude comparative des conditions de l’obligation des associés de sociétés civiles au paiement des dettes sociales dans les Etats européens.

Un équilibre est à rechercher entre les exigences de l’article 1858 du code civil et le souci d’éviter des poursuites purement formelles ne pouvant aboutir à aucun résultat concret ; entre la protection des associés de la société civile, de droit commun, soumise à une procédure de liquidation judiciaire, tenus subsidiairement et conjointement des dettes de la personne morale dont la création n’exige pas un capital minimal, et l’intérêt de ses créanciers à être payés dans un délai raisonnable de ce qui leur être dû.

Il appartiendra à la chambre mixte de décider si en cas de soumission de la société civile, de droit commun, à une procédure de liquidation judiciaire, le créancier qui, après avoir déclaré sa créance au passif de cette procédure, en demande paiement aux associés sur le fondement de l’article 1858 du code civil, est dispensé de rapporter la preuve de l’insuffisance de l’actif social.

Elle devra, aussi, trancher le débat instauré par l’arrêt du 27 septembre 2005, en se prononçant sur la possibilité de régulariser la condition de poursuite préalable lorsque la procédure de liquidation judiciaire de la société est ouverte au cours de l’instance engagée contre les associés.