Rapport de M. Bargue
Conseiller rapporteur




 

1 - Rappel des faits et de la procédure

1 - Les faits.

La société l’Inventoriste, constituée le 19 mars 1991 sous la dénomination Inventor, a pour activité l’organisation et la réalisation d’inventaires pour le compte d’entreprises. Elle a acquis en 1993 auprès de la société Borland International France une licence d’utilisation du logiciel de programmation "dBase" version IV 2.0. Elle a eu pour administrateur et directeur général M. X... qui, aux termes d’un accord transactionnel, a quitté la société le 31 octobre 1997. En avril 1998, il a créé la société Exacod, dont il est président directeur général, et dont l’activité s’exerce dans le même secteur de la réalisation d’inventaires que la société l’Inventoriste.

En 2000, la société Exacod a assigné, pour des actes d’usurpation de sa dénomination sociale et de contrefaçon de marque, la société l’Inventoriste, à qui elle reprochait d’avoir enregistré en son nom le nom de domaine "Exacod.com" et de l’exploiter pour désigner son site Web. La cour d’appel de Paris, par arrêt du 7 mai 2003 devenu définitif, a condamné la société l’Inventoriste à payer une certaine somme à la société Exacod en réparation de son préjudice.

Alors que cette instance était en cours, la société l’Inventoriste a assigné la société Exacod en concurrence déloyale et en contrefaçon en invoquant le logiciel PCC qu’elle disait avoir développé à partir du logiciel "dBase" sur lequel elle revendiquait la présomption de titularité des droits de propriété incorporelle édictée par l’article L. 113-5 du code de la propriété intellectuelle.

Par jugement du 8 novembre 2002, le tribunal de grande instance a, notamment, rejeté les exceptions de nullité de saisies-contrefaçon soulevées par la société Exacod et M. X..., dit que la société l’Inventoriste était titulaire des droits d’auteur sur le logiciel "PCC", dit que M. X..., en reproduisant et en faisant usage de ce logiciel, et la société Exacod en l’exploitant, avaient commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société l’Inventoriste, alloué une provision et désigné un expert pour établir l’éventuel préjudice et rejeté la demande fondée sur la concurrence déloyale.

Par arrêt du 9 juin 2004, la cour d’appel de Paris a d’abord écarté des débats les pièces communiquées par la société Exacod sous les numéros 30 et 31. Elle a ensuite confirmé le jugement sauf en ce qu’il avait rejeté la demande de la société l’Inventoriste au titre de l’usage illicite de la dénomination "PCC" et sur le montant de la provision. Statuant à nouveau, la cour d’appel a dit que la société Exacod et M. X... avaient commis des actes de concurrence déloyale en intitulant "PCC" le logiciel objet des saisies-contrefaçon et les a condamnés in solidum à payer une somme de 100 000 euros à titre de provision à valoir sur le préjudice résultant des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale.

C’est l’arrêt attaqué.


2 - La procédure devant la Cour de cassation.


L’arrêt a été signifié à partie le 17 juin 2004.

La société Exacod a formé à son encontre un pourvoi principal le 13 août 2004, signifié le 17 août, pourvoi dirigé contre la société l’Inventoriste, en présence de M. X....

Elle a déposé son mémoire en demande le 6 janvier 2005.

M. X... a formé un pourvoi incident provoqué le 4 avril 2005, dirigé contre la société l’Inventoriste, en présence de la société Exacod.

La société l’Inventoriste a déposé un mémoire en défense le 6 avril 2005 contre la société Exacod et M. X....

Elle a déposé un mémoire en défense au pourvoi incident le 4 mai 2005.

 

Un mémoire en réplique a été déposé le 12 mai 2005 par M. X... contre la société l’Inventoriste, en présence de la société Exacod.

Par ordonnance du 22 avril 2005, le premier président de la Cour de cassation a ordonné le renvoi du pourvoi devant une Chambre mixte.

Demandes formées au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile :

 

* 2 000 euros par M. X... contre la société l’Inventoriste ;

* 5 000 euros par la société l’Inventoriste contre la société Exacod ;

* 3 000 euros par la société l’Inventoriste contre M. X....


2 - Analyse des moyens

A l’appui de son pourvoi principal, la société Exacod soutient cinq moyens de cassation.

M. X..., dans son pourvoi provoqué, soutient quatre moyens de cassation.

 

Premier moyen du pourvoi principal, en deux branches.

Il est propre au pourvoi principal et a justifié le renvoi de l’affaire en Chambre mixte. Il fait grief à l’arrêt d’avoir écarté des débats les pièces communiquées par la société Exacod sous les numéros 30 et 31.

1° Violation des articles 15, 16 et 783 du nouveau code de procédure civile, en ce que la cour d’appel a écarté, en raison de sa communication tardive à la société l’Inventoriste, la disquette contenant le répertoire du logiciel saisi lors de la saisie-contrefaçon opérée à l’initiative de cette même société, disquette dont la production constituait le fondement de l’action en contrefaçon exercée par la société l’Inventoriste dont les droits de la défense n’avaient pu être méconnus.

2° Manque de base légale au regard des mêmes textes, en ce que la cour d’appel a écarté des débats l’autre pièce communiquée par la société Exacod trois jours avant l’ordonnance de clôture sans caractériser les circonstances particulières qui auraient empêché le respect du principe de la contradiction.

Deuxième moyen du pourvoi principal, et premier moyen du pourvoi provoqué. Chacun comporte trois branches semblables.

Ils reprochent à l’arrêt d’avoir décidé que la société l’Inventoriste était titulaire des droits d’auteur sur le logiciel désigné sous la dénomination Poste de contrôle centralisé, dit "PCC", et que la société Exacod, en exploitant ce logiciel, avait commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société l’Inventoriste.

1° Violation de l’article L. 113-5 du code de la propriété intellectuelle

en ce que la cour d’appel a décidé que la société l’Inventoriste, sous le nom de laquelle le logiciel avait été divulgué et exploité, était en droit d’opposer à M. X..., qui prétendait être le créateur de l’oeuvre litigieuse, la présomption de titularité des droits d’auteur et qu’il appartenait à M. X... d’administrer la preuve contraire de sa qualité de créateur, alors que la présomption de titularité des droits de propriété incorporelle de l’auteur au profit de la personne morale sous le nom de laquelle l’oeuvre a été exploitée ne trouve application qu’en l’absence de revendication de l’auteur de l’oeuvre et ne peut être opposée qu’aux tiers recherchés pour contrefaçon.

2° Violation de l’article 4 du nouveau code de procédure civile

, la cour d’appel, qui a énoncé que M. X... avait la qualité de salarié de la société l’Inventoriste à l’époque où le logiciel avait été "finalisé, ayant méconnu l’objet du litige fixé par les conclusions signifiées le 20 février 2004, dans lesquelles M. X... avait indiqué qu’il avait eu la qualité d’administrateur et de directeur général de la société l’Inventoriste et qu’il n’en était pas l’employé et par les conclusions du 7 mai 2004 dans lesquelles, la société l’Inventoriste, sans prétendre que M. X... ait été son salarié, admettait expressément une telle qualité de directeur général.

3° Manque de base légale au regard de l’article L. 713-2 alinéa 3 du code de la propriété intellectuelle

, en ce que la cour d’appel s’est bornée à énoncer que la société l’Inventoriste justifiait, par la production de certaines pièces, que quatre salariés informaticiens avaient participé au développement du logiciel de fin novembre 1996 à janvier 1997, sans constater que le logiciel eût été créé à l’initiative et sous la direction de la société l’Inventoriste ni qu’il eût été impossible d’attribuer un droit distinct à chaque salarié dont elle a relevé qu’il avait participé à son élaboration.

Troisième moyen du pourvoi principal en ses trois premières branches et deuxième moyen du pourvoi provoqué en ses trois branches.

Ils font grief à l’arrêt d’avoir décidé qu’en exploitant le logiciel "PCC", la société Exacod avait commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société l’Inventoriste.

1° Violation des articles L.111-1, L.112-2 et L. 122-4 du code de la propriété intellectuelle

en ce que la cour d’appel s’est fondée, non sur le logiciel dont la société l’Inventoriste invoquait la contrefaçon, mais sur une "documentation technique" consistant en un manuel d’utilisation, censé établir la teneur de ce logiciel.

2° Violation du principe selon lequel nul ne peut se constituer de titre à soi-même et de l’article 1315 alinéa 2 du code civil

, la cour d’appel s’étant fondée, pour considérer que la consistance du logiciel était invoquée, était établie à la date du 23 juin 1999, sur les impressions d’écran figurant dans la documentation technique relative à la mise en oeuvre du logiciel ; sur un compte rendu d’inventaire effectué au magasin Le Printemps à Toulon et sur les attestations de deux employés de la société l’Inventoriste.

3° Violation de l’article 1134 du code civil

en ce que la cour d’appel a énoncé que la date apparaissant sur les impressions d’écran reproduites dans la documentation technique versée aux débats par la société l’Inventoriste -23 juin 1999- était corroborée par le compte rendu d’inventaire effectué au magasin Le Printemps à Toulon, lequel portait la date du 7 juin 1999, pour considérer que cette documentation technique produite par la société l’Inventoriste avait date certaine, dénaturant ainsi ces documents.

Troisième moyen du pourvoi principal pris en sa quatrième branche.

4° Violation de l’article 455 du nouveau code de procédure civile

pour ne pas avoir répondu aux conclusions de la société Exacod qui faisait valoir que la documentation technique annexée à la requête en saisie contrefaçon du 14 novembre 2000 ne correspondait pas à la documentation technique produite au cours des débats et dont la société l’Inventoriste invoquait la contrefaçon, de sorte que la date du 14 novembre 2000, date de la requête en saisie-contrefaçon, en pouvait être retenue.

Quatrième moyen du pourvoi principal, et troisième moyen du pourvoi provoqué, comportant chacun la même branche unique.

Ils font valoir un manque de base légale au regard des articles L. 122-4 et L.122-6 du code de la propriété intellectuelle en ce que la cour d’appel, pour décider que le logiciel exploité par la société Exacod constituait la contrefaçon de celui sur lequel la société l’Inventoriste prétendait avoir des droits, s’est fondée uniquement sur les ressemblances entre les logiciels, sans avoir égard aux différences essentielles et dominantes qui tenaient, selon la société Exacod, à la différence des écrans et à la différence des rubriques, c’est-à-dire au nom des commandes et à leur division.

Cinquième moyen du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche et quatrième moyen du pourvoi provoqué pris en sa troisième branche.

Ils reprochent à l’arrêt d’avoir décidé que la société Exacod avait commis des actes de concurrence déloyale en intitulant "PCC" le logiciel objet des deux saisies-contrefaçon.

Violation de l’article 1382 du code civil, en ce que la cour d’appel , après avoir considéré que la reproduction du sigle "PCC" constituait l’un des éléments de la contrefaçon qu’elle imputait à la société Exacod, ne pouvait, pour juger que cette société s’était rendue coupable d’un acte de concurrence déloyale, se fonder sur l’emploi de ce même sigle.

Cinquième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche.

1° Violation de l’article 1382 du code civil, la cour d’appel ayant exigé de la société Exacod de faire la preuve que le sigle "PCC" dont cette société soutenait que, à la date où elle avait commencé son exploitation, en 1998, il était banal dans le domaine de l’informatique et que son emploi ne pouvait revêtir un caractère fautif, était banal et courant en 1996, lorsque la société l’Inventoriste avait elle-même commencé l’exploitation de son logiciel.

Quatrième moyen du pourvoi provoqué, pris en ses deux premières branches.

1° Inversion de la charge de la preuve (violation de l’article 1315 du code civil) par la cour d’appel qui a exigé que M. X... démontre que le sigle "PCC" aurait été banal et courant, pour établir que l’utilisation de ce sigle n’aurait pas constitué un acte de concurrence déloyale, quand il appartenait à la société l’Inventoriste, qui alléguait que la reproduction litigieuse dudit sigle aurait conduit à un détournement de clientèle, de prouver que ce sigle avait un caractère original et distinctif permettant à la clientèle d’identifier son activité.

2° Défaut de base légale au regard de l’article 1382 du code civil, en ce que la cour d’appel, après avoir considéré que la reproduction du sigle "PCC" constituait un des éléments de la contrefaçon qu’elle imputait à M. X..., ne pouvait, pour juger que celui-ci s’était rendu coupable d’un acte de concurrence déloyale, se fonder sur l’emploi de ce même sigle.


3 - Identification du point de droit soulevé par le premier moyen du pourvoi principal en ses deux branches (moyen de procédure).

 

Les pièces communiquées entre les parties la veille du prononcé de l’ordonnance de clôture ou dans les jours précédant immédiatement cette date doivent-elles être écartées des débats par principe à ce seul motif qui caractériserait en soi une violation du principe de la contradiction ou bien le juge doit-il rechercher, dans les pièces elles-mêmes, les circonstances particulières qui caractériseraient une telle violation ?

Deux intérêts s’opposent sur cette question : celui des droits de la défense et du principe de la contradiction, d’une part, celui de la loyauté des débats d’autre part.

 

Ces deux courants contraires apparaissent au sein de la jurisprudence, l’une allant dans le sens d’une irrecevabilité automatique sanctionnant de plano le dépôt "en dernière heure" des conclusions et pièces, l’autre, exigeant que les juges du fond recherchent, sans s’arrêter à la seule "tardiveté", si un tel dépôt porte atteinte au principe de la contradiction. Ces deux courants ressortent en particulier, d’une part, de la jurisprudence de la Cour de cassation attachée à la protection du principe de la contradiction, et d’autre part, de celle d’un grand nombre de cours d’appel marquant une résistance confirmée à l’encontre de celle-ci (A). Une évolution de la jurisprudence de la deuxième chambre civile semble, en outre, se faire jour de façon récente, un arrêt, pour l’instant unique, tendant à se rapprocher de la position des juridictions du fond (B).

Dans son article "La réforme du code de procédure civile par le décret du 13 octobre 1965 et les principes directeurs du procès" (1)

, Henri Motulsky rappelant la pratique des prétoires sous le régime du juge chargé de suivre la procédure, déplorait que l’affaire ne fût instruite qu’in extremis, quelques jours avant l’audience des plaidoiries sinon la veille et stigmatisait "l’usage des communications de pièces de dernière heure", "la grave altération consécutive de la loyauté du débat judiciaire", ainsi que "l’irritant appel des causes à l’audience sans être en état d’être plaidées" et même parfois, "le regrettable spectacle des audiences blanches comme des déplacements inutiles". Il achevait de brosser ce tableau affligeant en affirmant qu’il "n’est pas concevable qu’on impose la plaidoirie à une partie qui vient seulement d’avoir connaissance, tant du véritable système d’argumentation de son adversaire que des documents essentiels destinés à l’appuyer".

L’institution de la procédure de la mise en état dans sa conception actuelle a donc eu pour objet de remédier à cette situation. On ne saurait prétendre qu’elle n’y a pas apporté de remède. Toutefois, la tentation des parties de recourir à ces pratiques dénoncées par le professeur Motulsky subsiste, tentation qui doit être contenue par l’autorité effectivement exercée par le juge, sous peine de revenir auxdites pratiques.


A - La jurisprudence de la Cour de cassation et la résistance d’un certain nombre de juridictions d’appel.

L’ordonnance de clôture, qui marque la fin de l’instruction à la date fixée par le juge, a pour effet d’interdire, à compter de la date où elle est prononcée, le dépôt de toutes conclusions et la production de toutes pièces à peine d’irrecevabilité prononcée d’office (article 783 du nouveau code de procédure civile).

Si les conclusions déposées et les pièces produites après l’ordonnance de clôture sont irrecevables, a contrario, elles sont recevables si elles l’ont été avant l’ordonnance. Le sont -elles dans tous les cas ? L’article 783 précité n’interdit pas de façon littérale le dépôt de pièces à la veille du prononcé de l’ordonnance de clôture. Cependant l’article 15 du même code dispose que "les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense". Quant au contrôle de la mise en oeuvre du principe fondamental de la contradiction ainsi exprimé, il est assuré par le juge auquel l’article 16 du même code fait obligation d’observer et de faire observer lui-même le respect de ce principe.

Lorsque les conclusions sont déposées et les pièces produites en dernière heure, c’est-à-dire à une date très proche de la date de clôture, laquelle aura été portée à l’avance à la connaissance des parties par le juge de la mise en état, le principe de la contradiction ne peut pas être respecté dès lors que la partie adverse ne dispose pas d’un délai suffisant dans le temps restant pour prendre connaissance des pièces et conclusions et y répliquer. L’article 135 du nouveau code de procédure civile permet, dans ces conditions, au juge d’écarter des débats les pièces qui n’ont pas été communiquées "en temps utile". Cette notion de temps utile, qui fait référence à la même notion visée à l’article 15 du même code, ne s’applique qu’aux productions de pièces et non aux conclusions, pour lesquelles n’existe pas de disposition correspondante. Ce concept de "temps utile" crée une sorte de "période suspecte" antérieure à l’ordonnance de clôture, durant laquelle les productions et communications de pièces sont exposées à un rejet" (2)

. Le professeur Perrot note que "la notion de temps utile est malaisée à définir. C’est essentiellement une question de fait appréciée par le juge dans chaque cas d’espèce. Pour déterminer si les communications et notifications à l’adversaire ont eu lieu en temps utile, le juge doit procéder à une sorte de compte à rebours très aléatoire, en partant de la date à laquelle tout débat doit être arrêté et en se demandant si le temps dont l’adversaire a disposé peut être considéré comme suffisant pour organiser utilement sa défense. On devine la marge d’incertitude que comporte une telle appréciation" (3)

.

Deux possibilités s’offrent donc à lui : soit écarter les pièces produites, à la demande de la partie adverse ou d’office, soit reporter la date de la clôture.

Le report ou la révocation de l’ordonnance accordés par le juge à la demande des parties, même s’ils sont de nature à désorganiser les rôles de la juridiction, ne retiendront pas, ici, notre attention.

En revanche, la décision d’irrecevabilité des pièces ou conclusions, prononcée d’office ou à la demande d’une partie, fait l’objet d’un contrôle très strict de la Cour de cassation qui s’explique par le fait qu’elle constitue une mesure radicale. La jurisprudence exige que les conclusions aient été déposées de manière que la partie adverse ait été mise dans l’impossibilité de répliquer avant la clôture, ce qui suppose, d’une part, que les conclusions ou pièces nécessitaient une réponse, d’autre part, que le délai encore disponible pour y répondre était insuffisant. Une jurisprudence abondante et réitérée des trois chambres civiles et de la chambre commerciale (4)

exprime cette exigence : "le juge ne peut écarter des conclusions déposées avant l’ordonnance de clôture sans préciser les circonstances particulières qui ont empêché de respecter le principe de la contradiction".

Il s’agit de savoir si, au cas par cas, le dépôt tardif a été déloyal dans la mesure où "son contenu fait entrer dans la phase préparatoire qui s’achève des éléments dont la nouveauté désorganise la défense de l’adversaire" (5)

. Le contrôle en question n’est pas aisé et ne peut se limiter à un contrôle de pure forme car ainsi que le fait observer M. Bolze (6)

, la partie à laquelle les pièces sont communiquées tardivement pouvait en avoir connaissance, de sorte que si elles sont nouvelles au regard des éléments du débat, elles ne le sont pas nécessairement au regard du plaideur ou de son avocat, et que sa défense n’est pas nécessairement désorganisée. C’est pourquoi, toujours, selon cet auteur, le juge devrait rechercher la nouveauté par rapport aux éléments des dossiers à la lumière de l’existence ou non d’un préjudice.

L’accent est mis par la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation, sur l’atteinte aux droits de la défense, seul critère de rejet ou d’acceptation des dépôts et productions de dernière heure avec l’exigence d’une motivation in concreto par le juge du fond mettant en évidence les éléments propres à caractériser cette éventuelle atteinte.

Cette jurisprudence présente l’inconvénient d’alourdir de façon significative la charge des juges du fond à qui elle impose, au moment même où la clôture est sur le point de mettre fin à l’instruction, de procéder à une nouvelle étude approfondie du dossier et des productions de dernière heure pour en mesurer la portée et y rechercher les motifs justifiant, éventuellement, de les écarter. Cet inconvénient explique manifestement, au moins en partie, la forte opposition des juridictions du fond à cette jurisprudence.

Mais la position des cours d’appel n’est sans doute pas motivée par le seul souci pragmatique de ne pas laisser s’aggraver l’encombrement du rôle faute de pouvoir maîtriser le comportement tant des plaideurs insouciants que de ceux de mauvaise foi. Elle trouve également un appui textuel non dépourvu de cohérence.

L’article 135 du nouveau code de procédure civile, situé dans le Livre 1er est applicable à toutes les juridictions et dispose que le juge peut écarter les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile. Cette notion de temps utile peut être éclairée par l’article 763, alinéa 2 du même code, situé dans le livre 2ème, réglant la procédure devant le tribunal de grande instance et prévoyant que le juge doit veiller au déroulement loyal de la procédure, spécialement de la ponctualité de l’échange des conclusions et la communication des pièces. Aux termes de l’article 764, le juge fixe au fur et à mesure, les délais nécessaires à l’instruction de l’affaire eu égard à la nature, à l’urgence et à la complexité de celle-ci après avoir provoqué l’avis des avocats, la date de l’ordonnance de clôture faisant partie de cette organisation temporelle du procès. Or l’article 781 du même code qui sanctionne ces obligations, autorise le juge de la mise en état à radier l’affaire, par une ordonnance motivée non susceptible de recours, en cas d’abstention par les avocats d’accomplir les actes de la procédure dans les délais impartis. Certains auteurs ne trouvent pas, en conséquence, de justification à l’obligation faite au juge de motiver spécialement une décision d’irrecevabilité de production de pièces qui constate déjà que les délais de procédure n’ont pas été respectés.

Au regard des principes généraux gouvernant le déroulement du débat judiciaire et le respect du principe de la contradiction, on s’interrogera, comme le fait M. Bolze (7) sur le point de savoir s’il n’y a pas lieu de distinguer, conformément à la logique structurale propre à l’esprit du nouveau code de procédure civile, entre, d’une part, le respect de ce principe par les parties sous le contrôle du juge et, d’autre part, le respect de ce principe par le juge lui-même. L’obligation faite au juge de respecter lui-même le principe de la contradiction relèverait en effet essentiellement d’une règle de raisonnement qui s’oppose à ce qu’il fonde sa décision sur des éléments qui n’ont pas été débattus, alors même qu’ils auraient été relevés d’office par lui comme étant de pur droit ou d’ordre public. En revanche, lorsqu’il contrôle le respect de ce même principe par les parties, le juge vérifierait et sanctionnerait avant tout leur comportement loyal dans le déroulement temporel du procès, sans qu’ait à intervenir un quelconque raisonnement sur la règle de droit applicable au litige. La jurisprudence telle que fixée actuellement par les trois chambres civiles et la chambre commerciale ne paraît pas opérer cette distinction et crée au contraire une assimilation des deux faces de l’exigence édictée par les articles 15 et 16 du nouveau code de procédure civile.

Dès lors, selon cette analyse, il serait possible de considérer que le dépôt en dernière heure de pièces par l’une des parties pourrait être sanctionnée par une décision d’irrecevabilité prononcée au seul motif objectif que ce dépôt est "tardif" et de ce fait contraire à la loyauté des débats, sans qu’il ait lieu de rechercher dans les pièces produites et/ou les conclusions déposées, quelles sont les circonstances particulières qui caractériseraient une violation du principe de la contradiction.

 

B - La deuxième chambre civile a-t-elle amorcé une évolution de sa jurisprudence ?

 

On doit s’interroger sur le point de savoir si la position monobloc qui était celle de la Cour de cassation, a été remise en cause par un arrêt de la deuxième chambre civile du 2 décembre 2004, pourvoi n° 02-20.194, qui énonce : "

Attendu que M..X... fait grief à l’arrêt d’avoir écarté cette pièce des débats, alors, selon le moyen, qu’en se déterminant de la sorte, sans rechercher si la communication de cette pièce, avant l’ordonnance de clôture, était de nature à mettre en échec le principe de la contradiction, la cour d’appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 15, 16 et 135 du nouveau code de procédure civile ;

 

Mais attendu, qu’ayant relevé qu’en communiquant, quelques instants avant la clôture, laquelle avait été reportée à deux reprises, une pièce qu’il détenait depuis plusieurs mois, M. X... avait délibérément tenté de surprendre son adversaire, la cour d’appel a caractérisé un comportement contraire à la loyauté des débats et légalement justifié sa décision" (8)

.

Cette solution qui consacre le respect d’une loyauté "externe" du procès, résulte, actuellement, de ce seul arrêt publié de la deuxième chambre, Il n’en existe pas moins l’amorce d’une divergence entre la jurisprudence de cette chambre et celle des autres formations de la Cour.

 

Ainsi la deuxième chambre, opérant un rapprochement de la position d’un certain nombre de juridictions du fond, a décidé sans ambiguïté que la communication, en dernière heure, d’une pièce à l’adversaire pouvait caractériser en soi un comportement contraire à la loyauté des débats, et a approuvé la cour d’appel d’avoir écartée cette pièce sans l’examiner au fond. La réponse au rejet retient, soulignons le, des circonstances de fait telles que la communication faite quelques instants avant la clôture alors que celle-ci avait été reportée deux fois, et que la détention ancienne de la pièce litigieuse par la partie qui l’avait produite. On remarquera que ces circonstances de fait relèvent, toutefois, non des circonstances particulières résultant du contenu de cette pièce, qui auraient empêché le respect de la contradiction, mais du comportement "externe" de la partie qui a essayé de surprendre son adversaire.

Tout en délaissant l’exigence de la caractérisation par le juge, de la violation du principe de la contradiction par un examen de fonds des pièces litigieuses, la deuxième chambre a, par cet arrêt, marqué un contrôle des circonstances caractérisant le défaut de loyauté. En l’espèce, les circonstances qui viennent d’être rappelées rendaient évidente une pratique déloyale, de sorte que l’abus, caractérisé, paraissait justifier la décision d’irrecevabilité. On devra s’interroger sur la solution qui se dégagerait dans une situation moins caractéristique, plus courante dans la pratique, lorsque la communication n’est que simplement tardive, sans que la clôture ait déjà fait l’objet d’une report. L’arrêt de décembre 2004, en statuant dans les termes rappelés a lui-même restreint sa portée et ne semble pas permettre au juge de déclarer irrecevable des pièces au seul motif qu’elles auraient été produites à la veille de l’ordonnance de clôture.

Trois solutions semblent pouvoir être dégagées.

1° Maintien pur et simple de la jurisprudence de la Cour de cassation,

excluant la solution récemment adoptée par la deuxième chambre.

Avantages

 :

- Stabilité de la jurisprudence unifiée de la Cour de cassation et, par conséquent, sécurité pour les justiciables.

- Respect du principe de la contradiction par un examen de fond de la pièce litigieuse, et des circonstances particulières, ce qui évite l’automaticité d’irrecevabilités purement formelles.

Inconvénients

 :

- Sur le plan des principes, la recherche des circonstances exceptionnelles permettant, seules, d’écarter les pièces produites tardivement, peut sembler s’éloigner des principes fondateurs du nouveau code de procédure civile dont l’objectif était de faire respecter la loyauté des débats.

- Sur le plan pratique, pris en compte par les rédacteurs du nouveau code de procédure civile, ce mécanisme va à l’encontre d’une évacuation régulière des affaires et contribue à désorganiser les rôles d’audience.

Cette solution ne permet pas au juge du fond de déclarer une pièce irrecevable au seul constat d’un manque de loyauté et nécessite de caractériser la violation du principe de la contradiction.

2° Maintien de la jurisprudence qui vient d’être rappelée mais en l’assortissant de ce qui apparaît comme un tempérament apporté par la deuxième chambre

 : soit il existe des circonstances externes démontrant une déloyauté de la part d’une partie au procès, et ce comportement suffit à lui seul, sans examen au fond, à faire déclarer la pièce irrecevable ; soit il n’existe pas la démonstration d’une telle déloyauté, et le juge doit examiner la pièce au fond pour rechercher si sa communication de dernière heure induit, au regard des pièces litigieuses, une violation du principe de la contradiction en privant l’adversaire de la possibilité de répliquer.

Avantages

 :

- Les mêmes que ceux précédemment énoncés, mais en ajoutant celui qui consiste à moduler le prononcé des irrecevabilités :

* en cas de déloyauté résultant des circonstances du dépôt des pièces, le juge peut prononcer d’office l’irrecevabilité à ce seul constat, mais aux termes d’une décision motivée, sans avoir à analyser lesdites pièces.

* si ce manque de loyauté ne résulte pas de telles circonstances, le juge doit, ainsi que nous l’exigeons en l’état de la jurisprudence, procéder à l’examen de fond des pièces afin de déterminer si le principe de la contradiction a été respecté.

3° Abandon de notre jurisprudence au profit de la voie soutenue tant par un certain nombre de juridictions du fond que par une partie de la doctrine

.

Il est également envisageable de faire une stricte application de l’article 135 du nouveau code de procédure civile, qui permet au juge d’écarter des débats les pièces qui n’ont pas été communiquées "en temps utile", et ce en lui reconnaissant expressément le pouvoir souverain de déterminer pour chaque cas d’espèce si ce temps utile a été respecté par les parties.

 

On pourra objecter que cette souveraineté donnée au juge du fond peut, en l’absence de contrôle de la Cour de cassation de la notion de temps utile, se révéler dangereuse par un rejet systématique de productions de pièces dont certaines auraient été susceptibles de modifier la solution du litige. La prudence recommande donc de s’assurer de l’existence de garde-fous. À cet égard, l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui a force obligatoire, constitue un fondement juridique qui permet à la Cour de cassation, lorsque cela serait nécessaire, de conserver un contrôle de l’effectivité des droits des parties et de la loyauté du débat judiciaire.


4 - Identification des points de droit soulevés par les moyens des pourvois principal et incidents relatifs à la contrefaçon et à la concurrence déloyale.


A - Pourvoi principal - Deuxième moyen / Pourvoi incident - Premier moyen.

 

I - Les arguments des parties sur la présomption de titularité des droits sur le logiciel litigieux.

Il est soutenu en demande que lorsqu’une personne physique revendique la création d’une oeuvre de l’esprit, la présomption de titularité des droits de propriété instituée sur cette oeuvre au profit de la personne morale qui exploite cette oeuvre ne peut pas trouver application. Dès lors que les conditions de la présomption ne sont pas remplies, c’est à la personne morale qu’il appartiendrait de justifier qu’elle est titulaire, à titre originaire, des droits d’auteur.

Selon chacune des trois branches :

- 1° le litige n’opposait pas la société l’Inventoriste à un tiers auquel il aurait été reproché d’avoir reproduit le logiciel, mais au créateur de ce logiciel, M. X..., de sorte que la cour d’appel a, à tort, fait peser la preuve de sa qualité d’auteur sur ce dernier et jugé que cette preuve n’était pas rapportée.

- 2° La mention faite par l’arrêt à la qualité de M. X... de salarié de la personne morale, constituerait une méconnaissance des termes du litige puisque dans ses conclusions M. X... indiquait avoir été administrateur et directeur général de la société l’Inventoriste et avait souligné qu’il n’avait pas été employé de cette société qu’il avait créée.

- 3° Il ne saurait davantage être retenu une investiture des droits d’auteur à titre originaire du fait que le logiciel aurait été une oeuvre collective dès lors que ce fondement est expressément exclu par la cour d’appel qui retient la présomption de titularité qui bénéficierait à la société l’Inventoriste.

Le mémoire en défense fait valoir :

- que le grief de la première branche est contraire aux conclusions d’appel de M. X... qui tendaient expressément à faire écarter la présomption de titularité des droits de la société l’Inventoriste en faisant valoir que cette présomption n’était qu’une présomption simple et que le créateur réel de l’oeuvre peut apporter la preuve de sa création.

- qu’il est inexact de dire qu’en présence d’une personne se prétendant l’auteur, la personne sous le nom de laquelle l’oeuvre a été divulguée aurait la charge de prouver la titularité des droits d’auteur puisque l’article L. 113-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que "

la qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’oeuvre est divulguée"

.

- que, dès lors, les deux autres branches seraient inopérantes.

II - Discussion.

Légalement, une personne morale ne peut être titulaire des droits patrimoniaux portant sur une oeuvre de l’esprit que dans deux hypothèses :

1 ) la cession de ces droits par l’auteur, personne physique. Ce n’est pas le cas en l’espèce.

2 ) Une titularité d’origine conférée par la loi. Dans cette hypothèse, deux cas peuvent se présenter :

- le logiciel a été conçu par un ou plusieurs salariés d’une personne morale (article L. 113 -9 du code de la propriété intellectuelle) ;

- l’oeuvre est collective (articles L. 113-2 et L. 113 -5 du code de la propriété intellectuelle).

Transposé de la directive CEE n° 91/250 du 14 mai 1991, l’article L. 113-9 du code de la propriété intellectuelle, dispose que "

Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur sont dévolus à l’employeur qui est seul habilité à les exercer"

.

Selon le professeur Colombet, cette règle a pour but de faciliter l’exploitation commerciale des programmes informatiques en dérogeant au droit commun qui veut que les personnes physiques cèdent préalablement leurs droits patrimoniaux à la personne morale qui les emploie afin qu’elle puisse, à son tour, exploiter lesdits droits (9)

.

 

Dans ses conclusions d’appel, la société l’Inventoriste faisait valoir qu’ "il n’a jamais été contesté que la société l’Inventoriste a, la première, développé et fait usage du logiciel PCC dans le cadre de ses activités. Il n’est en effet pas contestable que la société l’Inventoriste exploite, depuis 1995, un logiciel qu’elle a dénommé PCC et au moyen duquel elle établit les inventaires de ses clients. Elle est donc réputée titulaire des droits d’auteur portant sur ce logiciel".

Il ressort de l’arrêt attaqué que le logiciel litigieux a été réalisé par "quatre salariés informaticiens (qui) ont participé au développement du logiciel PCC de fin novembre 1996 à janvier 1997" (page 6, al. 3). Toutefois, l’arrêt ne dit pas explicitement qu’il se fonderait sur les dispositions de l’article L. 113-9 précité. Le statut de M. X... est, à cet égard, mal défini, puisqu’il résulte du dossier et de l’arrêt que l’intéressé aurait été l’un des principaux actionnaires de la société l’Inventoriste, en même temps que son directeur général dès sa création en 1991, ainsi que directeur technique.

La cour d’appel ne se place pas non plus explicitement sur le terrain de l’oeuvre collective. L’explication pourrait se trouver dans la jurisprudence nouvelle de la première chambre (10)

, adoptée également par la chambre criminelle (11)

.

L’arrêt de la première chambre du 22 février 2000, énonce en effet, au visa de l’article L. 113-5 du code de la propriété intellectuelle, (12)

 :

" Attendu qu’il résulte de ce texte, qu’en l’absence de revendication du ou des auteurs, l’exploitation de l’oeuvre par une personne morale sous son nom fait présumer, à l’égard des tiers recherchés pour contrefaçon, que cette personne est titulaire, sur l’oeuvre, qu’elle soit ou non collective, du droit de propriété incorporelle de l’auteur".

La présomption de titularité est étendue, par cette jurisprudence, à toute oeuvre de l’esprit, collective ou non, et résulte, non d’un acte de divulgation, mais d’un acte d’exploitation, de sorte que les personnes morales bénéficient d’un avantage équivalent à la présomption légale établie au profit des auteurs personnes physiques par l’article L.113-1 du code de la propriété intellectuelle . Si cette jurisprudence fait l’objet de critiques de la doctrine (13)

, elle peut aussi être considérée comme présentant des avantages au regard de la jurisprudence antérieure, notamment, d’une part, en ce qu’elle rompt avec les arrêts qui visaient l’article L.113-1 du code de la propriété intellectuelle et qui provoquaient une confusion entre la personne physique, auteur, et la personne morale revendiquant les droits patrimoniaux sur l’oeuvre, et, d’autre part, en ce qu’elle ne fait plus référence à la notion de possession qui s’accorde mal avec une oeuvre incorporelle (14)

.

En l’espèce, on s’interrogera sur le point de savoir si la cour d’appel de Paris a, dans l’arrêt attaqué, fait application de cette jurisprudence en retenant (page 6, alinéa 2) que "le logiciel intitulé "PCC" a été divulgué et exploité sous le nom de la société Inventor, ancienne dénomination de la société l’Inventoriste, depuis 1996".

Si, comme on vient de le voir, l’oeuvre collective n’a plus à être caractérisée pour que la personne morale bénéficie de la titularité des droits, on observera, toutefois, que la présomption de titularité ne joue en faveur de cette personne morale que lorsque la revendication émane d’un tiers.

Or, en l’espèce, se pose la question de la qualité de "tiers" ou celle d’"employé", au sens de l’article L.113-9 du code de la propriété intellectuelle, de M. X..., qui revendique la titularité des droits sur le logiciel PCC. C’est d’ailleurs ce que soulève la première branche du moyen. L’arrêt relève que M. X... exerçait les fonctions de directeur technique au sein de la société l’Inventoriste (page 6, dernier alinéa). Généralement un directeur technique de société est salarié, ce qui ferait écarter la présomption de titularité, mais nulle précision n’est apportée. À supposer même que M. X... ne fût pas salarié, mais mandataire social, peut-on considérer qu’il aurait la qualité de tiers dans l’action en contrefaçon engagée par la société au profit de laquelle il travaillait. La terminologie utilisée par l’article L.113-9 du code de la propriété intellectuelle est d’ailleurs ambigue dans la mesure où ce texte règle les droits patrimoniaux sur les logiciels créés, non par des "salariés", mais par des "employés".Ces deux termes sont-ils synonymes ?

Il conviendra, en tout état de cause, de nous interroger sur le point, soulevé en défense, de savoir si le moyen n’est pas nouveau ou même contraire aux conclusions d’appel.


B - Pourvoi principal - troisième et quatrième moyens / Pourvoi incident -

deuxième et troisième moyens.

Indépendamment de critiques d’ordre disciplinaire dont la pertinence ne peut être appréciée que par la lecture de l’arrêt et des conclusions, ces moyens posent essentiellement les questions :

- de la méthode d’appréciation de la contrefaçon, et de la part qu’il convient de réserver aux différences entre les logiciels contrefait et contrefaisant par rapport à leurs ressemblances, ces dernières constituant le critère généralement admis (15)

.

- de savoir si la notion de logiciel englobe ou non la documentation nécessaire au fonctionnement de celui-ci.


C - Pourvoi principal

- cinquième moyen / Pourvoi incident

- Quatrième moyen.

Ils concernent la concurrence déloyale reprochée par la société l’Inventoriste à la société Exacod et posent essentiellement deux questions :

- celle de savoir si la charge de la preuve de la banalité du sigle "PCC" litigieux incombe au demandeur à l’action, se plaignant de l’acte de concurrence déloyale, ou au défendeur qui invoque le fait justificatif tiré de ladite banalité.

- celle de savoir si le fait d’utiliser la dénomination "PCC" était de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle qui peut être portée à croire que les deux entreprises sont économiquement liées, constitue un préjudice distinct de celui résultant de la contrefaçon.


Nombre de projets établis

 :

Quatre projets ont été établis

 

1. La réforme du code de procédure civile par le décret du 13 octobre 1965 et les principes directeurs du procès. H. Motulsky JCP 1966, I, 1996

2. Le dépôt des conclusions et les droits de la défense : Rapport annuel de la Cour de cassation 1995 page 123.

3. Droit judiciaire privé Solus et Perrot 1993 T. III, n° 112.

4. 3ème Civ., 21 février 2001, Bull., n° 21 ; 1ère Civ., 7 février 2004, Bull., n° 53 ; Com., 28 septembre 2004, Bull., n° 174 ; 2ème Civ., 10 juillet 1996, Bull., n° 208 ; 2ème Civ., 11 janvier 2001, Bull., n ° 5.

5.

A. Bolze "l’office du juge en matière de contrôle du contradictoire : la forte résistance des juges du fond à la position de la Cour de cassation" à propos de 1ère Civ., 17 février 2004, D. 2004, p. 1995.

6. A. Bolze. ibid.

7. Antoine Bolze, ibid.

8. 2ème Civ., 2 décembre 2004, à paraître au Bulletin, pourvoi n° 02-20.194

9. Claude Colombet, Propriété littéraire et artistique et droits voisins, Précis Dalloz 9 ème édition, n° 103.

10. 1ère Civ., 22 février 2000, Bull., n° 58, D. 2001 n° 32 sommaires commentés p 2635 note P. Sirinelli. 1ère Civ., 15 février 2005, Bull., n° 85.

11. Crim. 24 février 2004, Bull., n° 49

12. L’article L.113-5 du code de la propriété intellectuelle dispose que "l’oeuvre collective est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée. Cette personne est investie des droits de l’auteur".

13. Notamment : Juris-classeur Propriété littéraire et artistique Fasc. 1185, n° 134 et 135 : "tel est bien, croyons-nous, l’enseignement de la jurisprudence la plus récente, qui tend à remettre en cause le postulat selon lequel le droit d’auteur naît sur la tête des personnes physiques qui ont créé l’oeuvre. Le résultat est finalement voisin de celui auquel parvient le droit américain avec la doctrine des works made of hire, ce qui ne laisse pas d’être paradoxal si l’on songe que les deux systèmes sont généralement présentés comme irréconciliables".

Voir aussi : Droit d’auteur et numérique, André Lucas

, Litec, n° 194 et 195 : "La jurisprudence la plus récente décide au contraire que l’oeuvre doit être réputée collective dès lors que les participants n’ont pas personnellement revendiqué la qualité d’auteurs et que l’oeuvre est bien exploitée sous son nom par la personne qui se prétend investie des droits. Ce laxisme est critiquable si l’on tient compte du fait que l’oeuvre collective est en droit français une anomalie qui devrait être cantonnée dans des limites étroites. Il aboutit au demeurant à brouiller fâcheusement la distinction entre l’oeuvre collective et l’oeuvre de collaboration, celle-ci se traduisant par une communauté d’inspiration qui peut très bien se concrétiser par une fusion totale des contributions".

14. 1ère Civ., 11 mai 1999, Bull., n° 157

15. Cf, notamment : 1ère Civ., 4 février 1992, Bull., n° 42 ; 1ère Civ., 16 avril 1991, Bull., n° 139.