Rapport de M. Bailly
Conseiller rapporteur

 

 


Les faits et la procédure

Par acte notarié de donation-partage en date du 18 décembre 1957, Mme X ..., épouse Y ..., s’est vu attribuer un bien immobilier dépendant du domaine de Tiahura, situé à Haapiti (Moorea), en Polynésie. Cet acte contient une clause instituant un droit de préférence, ainsi rédigée :

"Si l’un des attributaires se décidait à vendre tout ou partie des lots à lui attribués, il serait tenu de faire connaître aux autres attributaires, de même qu’aux six enfants naturels reconnus de M. Eugène X ... et à Josiane D ..., par simple lettre recommandée avec accusé de réception avant de réaliser la vente, les noms, prénoms et domicile de l’amateur avec lequel il serait d’accord, le prix offert par celui-ci, ses modalités de paiement, et les conditions générales de la vente projetée.

A égalité de prix, l’attributaire désirant vendre devra donner la préférence aux autres attributaires sus-nommés et aux six enfants naturels X ... et à Mlle Josiane D ... (...) sur tous autres amateurs (...).

Chacun des attributaires (...) aura toujours le droit de disposer à titre gratuit des immeubles à lui attribués, mais à charge d’imposer à son donataire l’obligation de respecter le présent pacte de préférence, pour le cas où ledit donataire voudrait disposer à titre onéreux desdits immeubles.

En cas de décès de l’un ou l’autre des attributaires, ses héritiers ou représentants seront tenus d’exécuter l’obligation résultant des présentes (...).

Enfin, le droit de préférence résultant de la présente clause ne pourra en aucun cas être cédé à un autre tiers et passera seulement à leurs héritiers ou représentants."

M. A ... a reçu de sa mère, qui faisait également partie des attributaires, suivant acte de donation-partage du 7 août 1985, des parcelles de terrain relevant du lot de cette dernière. L’acte de donation-partage alors conclu rappelait le pacte de préférence convenu en 1957. Il a vendu ce bien à une société civile immobilière dénommée Emeraude, par acte notarié du 3 décembre 1985, dressé par M. Z .... Postérieurement à cette vente, M. Z ... a tenté de corriger la méconnaissance du droit de préférence, en adressant à Mme X ..., le 7 août 1987, une lettre par laquelle il lui était offert d’acquérir le lot vendu à la société Emeraude et dans laquelle il indiquait que les dispositions du pacte de préférence avaient "été ignorées par inadvertance".


Par jugement du 11 janvier 1999, le tribunal de première instance de Papeete a dit que M. A ... n’avait pas respecté le pacte de préférence rappelé dans l’acte dont il tenait ses droits et qu’il devait indemniser Mme X ... et Mme A ..., épouse C ..., jugé que le notaire instrumentaire (M. Z ...) avait commis une faute en recevant l’acte de vente du 3 décembre 1985 et qu’il devait à ce titre indemniser les mêmes personnes, et enjoint à Mmes X ... et A ... de conclure sur leurs préjudices.


Saisie de l’appel de M. Z ..., la cour d’appel de Papeete, par arrêt du 13 février 2003, après avoir annulé le jugement en ce qu’il avait reconnu Mmes X ... et A ... créancières d’une indemnité alors qu’elles demandaient seulement que l’acte de vente soit déclaré inopposable à la société Emeraude et qu’elles soient autorisées à se substituer à cette société dans l’acquisition du lot cédé en méconnaissance de leurs droits, a retenu que Mme A ..., attributaire dans l’acte de 1957 et donatrice par acte de 1985, n’était pas tenue d’une obligation d’information, que M. A ..., donataire et vendeur, devait faire connaître aux autres attributaires la vente qu’il envisageait, sauf à l’égard de Mme A ..., qui ne faisait pas partie des bénéficiaires du pacte de préférence, qu’il n’était pas établi que Mme X ... ait reçu la lettre du notaire du 7 août 1987, que le pacte de préférence dont elle bénéficiait ne créait qu’une obligation de faire, dont la méconnaissance n’ouvrait droit qu’au paiement de dommages-intérêts, qu’il n’était pas établi que la société Emeraude ait su au moment de la vente que Mme X ... entendait exercer son droit de préférence, toute collusion frauduleuse avec le vendeur étant exclue, qu’en conséquence la substitution demandée ne pouvait être ordonnée et que Mme X ... ne pouvait prétendre qu’au paiement de dommages-intérêts, à la charge de M. A ..., de M. Z ... et de la SCI Emeraude, laquelle avait commis une faute en négligeant de s’informer des obligations pesant sur le vendeur, injonction étant faite à Mme X ... de chiffrer son préjudice et de produire les justifications nécessaires (1)..

C’est cet arrêt, signifié le 4 août 2003 à Mme X ..., qui a été frappé de pourvoi. Celle-ci étant décédée le 25 septembre 2003, ses héritiers ont formé un pourvoi le 30 octobre 2003 (n° C 03-19.495), après qu’un pourvoi eut été formé le 23 octobre 2003 au nom de Mme X ... (Y 03-19.376). Dans un mémoire ampliatif et en reprise d’instance déposé le 23 avril 2004 aux noms des héritiers de Mme X ..., un moyen unique de cassation est invoqué, comportant trois branches. Il est reproché à la cour d’appel d’avoir rejeté la demande tendant à obtenir une substitution dans les droits de l’acquéreur, en violation de l’article 1142 du code civil, une réparation en nature du préjudice résultant de la violation d’une obligation de faire n’étant exclue qu’en cas d’impossibilité d’exécution (1), en violation des articles 1134, 1138 et 1147 du code civil, dès lors que le pacte de préférence crée un droit de préemption engendrant une obligation de donner, dont la violation entraîne l’inefficacité de la vente conclue en violation des droits du bénéficiaire et la substitution de celui-ci dans les droits de l’acquéreur (2) ; et en violation des articles 28, 30 et 37 du décret du 4 janvier 1955, la publication régulière de l’acte contenant le pacte de préférence, avant la vente contestée, rendant cet engagement opposable aux tiers, en sorte qu’il n’était pas nécessaire que l’acquéreur ait commis une faute pour que la substitution dans ses droits soit prononcée (3). Une indemnité de 3 000 euros est demandée.

M. Z ... et la société Emeraude ont seulement déposé le 23 août 2004 des "observations banales en défense" tendant au rejet du pourvoi et au paiement d’une indemnité de 2 500 euros. Il n’a pas été déposé de mémoire en défense au nom de M. A ....


Cette procédure ayant été attribuée à la première chambre civile, M. Chauvin, désigné comme rapporteur, a déposé un rapport très circonstancié, dans lequel il expose l’état de la jurisprudence en la matière, qui est opposée à l’exécution en nature du pacte violé, et les critiques exprimées par la doctrine, en s’interrogeant sur la possibilité d’une évolution et en estimant que cette situation pourrait justifier que la question fût soumise à une chambre mixte. L’avocat général Sainte-Rose, relevant que le statut du pacte de préférence s’est aligné sur celui de la promesse unilatérale de vente, dont la seule publication à la conservation des hypothèques ne suffit pas à priver d’effet la vente consentie à un tiers, a exprimé un avis favorable au rejet du pourvoi. Par arrêt du 25 octobre 2005, la première chambre civile a décidé de renvoyer ces affaires devant une chambre mixte.

Observation préliminaire sur le pacte de préférence

Ce qui caractérise le pacte de préférence et fait son intérêt pratique, c’est que le promettant s’engage à accorder une priorité au bénéficiaire, pour le cas où l’opération envisagée se réalisera. Ainsi, tandis que le bénéficiaire du pacte est assuré que ses intérêts seront préservés à l’avenir, celui qui lui accorde un droit de priorité ne se lie pas sur un prix déterminé à l’avance, comme il le ferait dans une promesse unilatérale de vente, par exemple. Il s’agit donc d’une forme de promesse de contrat, que l’on range dans la catégorie des contrats "préparatoires" (ou "avant-contrats") (2), et qui consiste à consentir au créancier de l’obligation une priorité ou un droit de préemption, à l’égard de tous autres contractants à venir. Dans un arrêt du 16 mars 1994 (3), la 3° chambre civile a dit que l’engagement pris par le promettant devait s’analyser en une promesse unilatérale conditionnelle, qualification qui a été contestée parce qu’elle méconnaîtrait l’objet et la fonction de la condition, qui ne peut porter sur un élément essentiel du contrat et qui serait alors purement potestative (4). Dans une thèse qu’il a consacrée au droit de préférence conventionnel, M. Desideri y voit un contrat innommé qui engendre pour l’une des parties l’obligation de conclure, de préférence à un tiers, un contrat dont le principe n’a pas encore été arrêté, ni le contenu déterminé (5). L’avant projet de réforme du droit des obligations, remis le 22 septembre 2005 au Garde des sceaux (6), qui propose d’introduire dans le code civil un article 1106-1, définit le pacte de préférence comme "la convention par laquelle celui qui reste libre de conclure, s’engage, pour le cas où il s’y déciderait, à offrir par priorité au bénéficiaire du pacte de traiter avec lui" (7).

Ce qui distingue donc le pacte de préférence de la promesse unilatérale de vente, dans laquelle on voit aussi un contrat préparatoire, c’est essentiellement que les conditions de la vente à venir n’y sont pas déterminées, le prix de cession ne devenant déterminable qu’au jour où le promettant décidera de réaliser l’opération promise. Il reste que ces deux conventions soulèvent des questions similaires en ce qui concerne les conséquences de la méconnaissance, par le promettant, des droits du bénéficiaire.

Si la vente constitue le domaine de prédilection des pactes de préférence, d’autres contrats peuvent être concernés (baux, location-gérance, partages conventionnels, droit d’auteur(8) , pactes d’actionnaires(9) , accords industriels, contrats de distribution commerciale, comme le contrat de franchise, voire contrat de travail (10). La pratique donne à cette clause des dénominations diverses, qui n’affectent pas sa nature mais révèlent son objet (droit de préemption, droit de priorité...). Diverses modalités d’accords, plus ou moins contraignants, se pratiquent aussi dans le domaine des affaires : clauses de préférence stricto-sensu, clause d’offre concurrente ou de premier refus, clause du client le plus favorisé, etc...


Pour mesurer l’importance du contentieux soumis en cette matière à la Cour de cassation, il suffit d’indiquer qu’une recherche sur la base jurinet, à partir du syntagme "pacte de préférence", permet de recenser, sur les six dernières années (de janvier 2000 à janvier 2006), une quarantaine d’arrêts (11).

Les questions soulevées par le moyen

La question essentielle que soulève le moyen est celle de la sanction de la violation d’un pacte de préférence : Quelle est la nature de l’obligation qui pèse sur celui qui est lié par un pacte de préférence ? Sa violation n’ouvre-t-elle droit, pour le bénéficiaire du pacte, qu’au paiement de dommages-intérêts, ou lui permet-elle au contraire de se prévaloir de l’inefficacité de la vente conclue en violation de ses droits pour demander à être substitué à l’acquéreur, et en ce cas, à quelles conditions ? Quels sont par ailleurs les pouvoirs du juge saisi d’une demande d’exécution forcée du pacte, dirigée contre un tiers ?


Alors que les deux premières branches du moyen conduisent à s’interroger sur la nature et la sanction des obligations résultant d’un pacte de préférence, la dernière branche du moyen invite en outre à déterminer les conséquences qui peuvent s’attacher, à l’égard des tiers et spécialement de l’acquéreur du bien, à une publication de l’acte contenant le pacte de préférence à la conservation des hypothèques.

L’état de la jurisprudence

Dès 1834, la Cour de cassation, appelée à se prononcer sur les droits que le bénéficiaire tenait d’un pacte de préférence, a dit qu’elle ne conférait aucun droit réel, qui fût alors opposable aux tiers, mais seulement un droit de créance à l’encontre du promettant (12). A partir de cette analyse, non démentie par la suite et qui n’est d’ailleurs pas discutée par les auteurs, trois conséquences ont été déduites, avec quelques variantes.

Il est tout d’abord admis que la vente à un tiers du bien qui fait l’objet du droit de préférence engage la responsabilité contractuelle du vendeur-promettant et peut aussi engager la responsabilité, alors délictuelle, de l’acquéreur, s’il s’est rendu complice, en connaissance de cause, d’une telle violation (13). A cet égard, un arrêt assez récent mais non publié, après avoir rappelé que la sanction naturelle de la violation du pacte était indemnitaire, au visa de l’article 1142 du code civil, a précisé que le préjudice du bénéficiaire évincé était constitué par la perte d’une chance d’acquérir et devait être évalué en conséquence (14).

Mais pour que l’annulation de la vente conclue dans ces conditions puisse aussi être prononcée, encore faut-il établir la mauvaise foi du tiers acquéreur, ce qui suppose une double démonstration car il revient au bénéficiaire du pacte de prouver, d’une part, que l’acquéreur avait connaissance du droit de préférence, d’autre part, qu’il savait que son titulaire entendait s’en prévaloir (ou en profiter ou en faire usage, selon les arrêts). Affirmée dès 1902 (15) , cette règle a été ensuite rappelée dans de nombreux arrêts, malgré les critiques doctrinales qu’elle a pu susciter (infra) (16). Un arrêt de 1954 a précisé que les juges saisis d’une telle demande n’étaient en tout état de cause pas tenus d’annuler la vente, en raison de la liberté qui leur est reconnue de choisir le mode de réparation du préjudice qui leur paraît le plus approprié (17). Quelques décisions peuvent paraître moins catégoriques quant aux conditions d’une annulation de la vente. Ainsi, des arrêts déjà anciens ont semblé ne subordonner la nullité de la vente qu’à la seule connaissance par l’acquéreur des droits résultant d’un pacte de préférence (18). Mais ces arrêts apparaissent assez isolés. De même, il semble que la démonstration d’une collusion frauduleuse entre le vendeur et le tiers acquéreur, afin d’évincer le bénéficiaire du pacte, suffit à justifier une annulation de la vente, sans qu’il soit alors nécessaire de prouver que ce tiers connaissait la volonté du bénéficiaire du droit de préférence de s’en prévaloir (19) , mais ces décisions ont été rendues dans des cas où il apparaissait que le vendeur et l’acheteur s’étaient concertés, précisément pour éviter que le bénéficiaire soit en mesure d’exprimer la volonté d’acquérir.


Mais au-delà de cette annulation éventuelle, celui dont le droit de préemption a été méconnu peut préférer une substitution dans les droits de l’acquéreur, qui lui permettra d’acquérir la propriété du bien cédé par le promettant. Cependant, depuis 1957 (20) , cette modalité d’exécution du pacte (ou, selon l’analyse retenue, de réparation du préjudice lié à son inexécution) est refusée au créancier évincé (21). Cette position, constamment maintenue depuis, tant par la première chambre civile (22) , que par la troisième chambre civile (23)et par la chambre commerciale (24), est justifiée tantôt par une référence à l’article 1142 du code civil (réparation par équivalent en cas d’inexécution d’une obligation de faire), tantôt par l’exclusion du pacte de préférence du champ d’application de l’article 1143 de ce code (obligation de ne pas faire), tantôt encore, par l’application de l’article 1583 du code civil (absence d’échange des consentements à la vente entre le vendeur et le bénéficiaire du pacte). Il convient toutefois de relever que, dans des arrêts plus anciens, la Cour de cassation avait adopté une position moins catégorique, en admettant que la fraude put entraîner le "délaissement" du bien vendu, au profit du bénéficiaire de la promesse (25).

A cet égard, aucun secours ne peut être attendu de la publication du pacte ou de la convention qui le contient à la Conservation des hypothèques. En effet, après avoir un temps jugé que le pacte de préférence constituait une restriction du droit de disposer, au sens de l’article 30-1 du décret du 4 janvier 1955, en sorte que sa publication à la Conservation des hypothèques rendait les droits du bénéficiaire opposables aux tiers (26)la troisième chambre civile a abandonné cette position en 1994 (27) en considérant alors que le pacte de préférence constituait une promesse unilatérale conditionnelle (28) n’apportant pas de restriction au droit de disposer, ce qui avait pour conséquence de rendre sa publication facultative (articles 28-2 et 37-1 du décret précité) et n’entraînait aucune opposabilité particulière aux tiers, une telle publicité n’étant faite que pour la seule information des tiers. Cette évolution s’expliquait notamment par le fait que la solution antérieure conduisait à conférer au pacte de préférence une force supérieure à celle de la promesse unilatérale de vente, laquelle, en vertu de l’article 37-1, 1° du décret, n’est soumise qu’à une mesure de publicité facultative (29). N’ayant donc plus qu’une fonction informative, la publication du pacte de préférence immobilier à la Conservation des hypothèques pourra permettre tout au plus au bénéficiaire de soutenir que l’acquéreur ne pouvait ignorer ses droits, mais sans que cette mesure de publicité ne crée sur ce point de présomption.


Il convient de relever ici que l’arrêt attaqué est conforme à cette jurisprudence puisqu’après avoir constaté que l’acquéreur avait connaissance du pacte de préférence au moment de la vente (30), mais qu’il n’était pas établi qu’il ait alors connu l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ni qu’il y ait eu une collusion frauduleuse avec le vendeur, la cour d’appel a refusé d’annuler la vente, en ajoutant qu’en tout état de cause l’article 1142 du code civil ne permettait pas une substitution de la bénéficiaire du pacte de préférence à l’acquéreur.

Les critiques doctrinales adressées à cette jurisprudence

Tous les auteurs qui se sont intéressés à la question n’ont pas contesté les solutions dégagées par la Cour de cassation. Ainsi, dans un article consacré à "l’efficacité de la rétractation de la promesse de contracter", qui a pour point de départ un arrêt rendu le 15 décembre 1993 en matière de promesse unilatérale de vente, où il a été jugé que la rétractation d’une telle promesse par le promettant, avant la levée de l’option par le bénéficiaire, devait produire ses effets et rendre impossible une réalisation de la vente (31), M. Mainguy, élargissant son propos à tous les contrats préparatoires et notamment au pacte de préférence, recense un certain nombre d’arguments qui, selon lui, s’opposent à l’exécution directe de la promesse lorsque le vendeur, en violation de l’engagement pris, a cédé son bien à un tiers (32). Il observe, en réponse aux critiques, qu’il convient de distinguer entre le consentement donné dans la promesse de contracter, qui constitue un contrat spécifique distinct de la vente elle-même, et le consentement à la vente, que rend impossible la rétractation directe ou indirecte de la promesse (par la vente à un tiers) parce qu’elle le fait disparaître ; que l’irrévocabilité des engagements contractuels n’est pas absolue, une résiliation fautive n’ouvrant droit qu’à l’indemnisation du préjudice subi (33) ; et que l’exécution forcée de la promesse de contracter qui a été révoquée ou ignorée ne répond pas nécessairement aux exigences de l’économie contractuelle, le choix du bénéficiaire d’exiger l’exécution forcée du contrat promis pouvant être contraire aux intérêts économiques en jeu et même s’avérer économiquement impossible (34). Il estime en conséquence que la rétractation directe ou indirecte de cette promesse ne constitue que la résiliation du contrat préparatoire, dont l’exécution forcée est impossible, parce qu’elle se heurte à la liberté contractuelle du promettant, en ce qu’elle conduit à forcer son consentement à une vente qu’il n’avait pas la volonté de conclure.


De même, M. Laithier, mettant en cause le primat de l’exécution forcée (35) , qui repose selon lui sur une confusion entre la force obligatoire du contrat et l’exécution en nature, qui n’en est pas la conséquence nécessaire, insiste sur la nécessité de tenir compte du pouvoir du juge, qui doit conserver la liberté de décider si l’exécution directe est le mode de réparation le plus adéquat. Il retient que cette exécution directe ne s’impose que dans deux cas, savoir lorsqu’il n’existe pas de possibilité de substitution de la prestation promise et lorsqu’elle permet de lutter contre des violations intentionnelles et "stratégiques" de la promesse, et soutient que la réalisation forcée du contrat promis peut s’avérer disproportionnée, en causant un préjudice excessif au débiteur, que seul le juge peut modérer.


M. Molfessis, pour sa part (36) , s’il juge que l’exécution forcée est généralement souhaitable et que l’article 1142 du code civil ne peut être opposé au bénéficiaire d’une promesse de contracter, parce que le débiteur du droit de préférence ne s’oblige pas à faire quelque chose mais à conclure le contrat que prépare la promesse, relève cependant que le pacte de préférence a ceci de particulier qu’il n’implique pas un consentement définitif et irrévocable à la vente, à la différence de la promesse unilatérale, de sorte que la réalisation forcée de la vente par la substitution du bénéficiaire à l’acquéreur paraît exclue, puisque la vente ne constitue pas l’objet du contrat préparatoire.


Cependant, la majorité des auteurs critiquent la position prise par la Cour de cassation à propos des conséquences d’une violation du pacte de préférence, lorsqu’elle refuse au bénéficiaire du pacte dont la priorité a été frauduleusement méconnue, le droit d’exiger la réalisation forcée de la vente à son profit.

Ainsi, M. Mazeaud (37)observe que le pacte de préférence emporte pour le promettant une double conséquence : celle, positive, de négocier de bonne foi la conclusion du contrat promis avec le bénéficiaire et celle, négative, de ne rien faire qui priverait le bénéficiaire de la possibilité d’exercer son droit de préférence (38). Il soutient ensuite qu’en cas de violation ce cet engagement, par la conclusion du contrat promis avec un tiers, la substitution du bénéficiaire du pacte à un acquéreur de mauvaise foi, constitue le seul mode de réparation adéquat et que le promettant ayant déjà donné à l’avance son consentement à la vente dans le pacte, l’intention d’acquérir manifestée par le bénéficiaire oY ... un échange des consentements qui doit produire tous ses effets. Il reproche ainsi à la jurisprudence qui écarte en ce cas l’exécution forcée du contrat promis de dénaturer le contrat préparatoire, dès lors que celui-ci n’engendre ni obligation de faire, le consentement du promettant étant donné irrévocablement, ni obligation de ne pas faire, l’interdiction de conclure le contrat promis avec un tiers n’étant que la conséquence de l’irrévocabilité de l’engagement du promettant, qui est tenu de l’exécuter (article 1134 du code civil), en observant en outre qu’une obligation de faire est en tout état de cause susceptible d’une exécution en nature (39) , sauf impossibilité matérielle, juridique ou morale, ce qui n’est pas le cas lorsque l’acquéreur est de mauvaise foi, et qu’une réparation par équivalent, abandonnée au pouvoir du juge, ne procure pas l’avantage qui était attendu du contrat. Il soutient ensuite que les contrats préparatoires, qui répondent à un besoin, deviennent imprévisibles s’il suffit au promettant de se soustraire à son engagement en vendant à autrui pour qu’une exécution en nature soit exclue et qu’ils se trouvent ainsi soumis à un régime identique à celui d’une simple offre unilatérale de contracter.

M. Atias (40) commentant l’arrêt du 30 avril 1997 précité, qui écarte toute possibilité de substitution au profit du bénéficiaire de la promesse, estime que la cassation prononcée dans cette affaire repose sur "des justifications en faux-semblant, qui déforment les qualifications applicables, et sur des qualifications dénaturées", dès lors que seules les obligations de faire à caractère personnel relèvent de l’article 1142 du code civil, que la méconnaissance volontaire par un tiers des obligations résultant d’un contrat l’oblige à en réparer les conséquences, que le promettant s’étant engagé à vendre au bénéficiaire du pacte, ne peut se soustraire à son engagement lorsque ce dernier exprime la volonté d’exercer son droit, et que la substitution du bénéficiaire à l’acquéreur de mauvaise foi constitue une conséquence nécessaire de la convention liant le promettant au bénéficiaire. C’est également ce dernier aspect que souligne M. Delebecque (41) , lorsqu’il relève que, dès qu’il décide de vendre la chose qui est l’objet du pacte de préférence, le promettant s’oblige à conclure cette vente avec le bénéficiaire, de sorte que l’exécution en nature doit être la règle. M. Thuillier (42) , commentant le même arrêt, rappelle aussi que l’article 1142 du code civil ne concerne que l’exécution forcée sur la personne et que la fraude du vendeur et de son acquéreur devrait conduire à rétablir le bénéficiaire du pacte dans ses droits, la seule annulation de la vente ne procurant à ce dernier aucun avantage immédiat. A propos de ce même arrêt, M. Mestre (43) considère que la substitution dans les droits de l’acquéreur de mauvaise foi constitue le seul mode de réparation adéquat, parce qu’elle remet le bénéficiaire de la promesse dans la situation dont l’acte frauduleux a empêché la réalisation. Il relève aussi que la vente consentie frauduleusement à un tiers révèle la volonté du promettant de réaliser la vente promise. Il exprime son incompréhension à l’égard d’une position "Qui paraît s’arc-bouter de façon trop dogmatique sur les termes d’un article 1142 du code civil dont on sait depuis longtemps qu’ils n’entravent plus une admission de principe de l’exécution forcée" (44). Quant à M. Gautier (45), il soutient que la sanction d’une fraude doit être l’effacement des effets de l’acte frauduleux, l’article 1142 ne trouvant pas à s’appliquer en ce cas et ne concernant au surplus que les seules atteintes à la liberté individuelle, et que la sanction la plus adéquate de la violation d’un pacte est la nullité de la vente frauduleuse et la restitution du bien vendu au bénéficiaire du pacte. Ce même auteur, critiquant l’arrêt du 10 juillet 2002 qui a dit que l’article 1143 ne pouvait être invoqué en cas de violation d’un pacte de préférence, estime au contraire que le promettant est débiteur d’une obligation de ne pas faire, qui lui interdit de vendre le bien à un tiers sans le proposer préalablement au bénéficiaire du pacte, que le principe général est celui de l’exécution forcée des obligations (de faire, de ne pas faire, de donner), que chaque fois qu’elle est possible l’exécution en nature doit être ordonnée, ainsi qu’il est constamment jugé à propos de la violation des interdictions de concurrence, et que les droits acquis par des tiers ne peuvent constituer un empêchement lorsqu’ils les ont obtenus de mauvaise foi (46) .

M. Desideri, dans la thèse qu’il a consacrée à "la préférence dans les relations contractuelles" (47) , dresse un état de la question et des controverses qu’elle suscite. Il relève que si, pour la jurisprudence, le mode normal de réparation du préjudice causé par la violation d’un droit de préférence contractuel est la réparation par équivalent ("in specie"), cette solution est très désavantageuse pour le créancier de l’obligation, dès lors que son dommage est incertain (perte d’un espoir) et que l’évaluation de ce préjudice est difficile, le gain attendu de la vente promise étant aléatoire. Il considère que la substitution du bénéficiaire du pacte à l’acquéreur de mauvaise foi constitue la seule sanction adéquate parce qu’elle permet la réalisation du contrat promis, que les raisons avancées pour refuser ce mode de réparation (atteinte à la liberté contractuelle, référence à l’article 1142, caractère personnel du droit de préférence, effet relatif du contrat, sanction de l’annulation suffisante) ne sont pas déterminantes et que la position de principe consistant à refuser aux juges du fond le pouvoir d’ordonner une substitution d’acquéreur est excessive. Il soutient ainsi que la substitution d’acquéreur constitue la sanction la plus efficace au regard de la force obligatoire du contrat, qu’elle ne porte aucune atteinte directe à la liberté contractuelle, dès lors que le promettant a déjà donné son consentement, que le refus de ce mode de réparation repose sur une interprétation dépassée de l’article 1142 et ne tient pas compte du développement de l’exécution forcée, que ce refus prive le juge de la possibilité de choisir le mode de réparation le plus adéquat, alors que le rétablissement du bénéficiaire dans les droits qu’il tient du pacte est la sanction naturelle d’une collusion frauduleuse, et que la conjonction de l’engagement irrévocable pris par le promettant et de l’exercice par le bénéficiaire de son droit de préférence caractérise un échange des consentements, qui rend la vente parfaite (48) .

En dehors de ces critiques de principe sur l’exclusion de l’exécution directe du contrat promis, d’autres objections doctrinales portent sur la double condition imposée pour caractériser la mauvaise foi du tiers acquéreur et permettre l’annulation du contrat passé en violation d’un droit de préférence. Il est observé, sur ce point, que la preuve de la connaissance par l’acquéreur, au moment de la vente, de l’intention du bénéficiaire de se prévaloir de ses droits est la plupart du temps impossible, puisque la vente s’oY ... le plus souvent à son insu ; que le pacte étant opposable aux tiers, comme fait juridique, l’acquéreur qui connaît son existence est tenu de s’assurer des intentions du bénéficiaire, de sorte que sa négligence (ou sa malice...) caractérise à sa charge une faute ; et que s’il ne fait pas cette vérification, il se rend complice de la violation du pacte (49) . A quoi il est ajouté que le bénéficiaire d’un pacte de préférence se trouve ainsi placé dans une situation moins favorable que le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente, auquel il suffit de prouver, pour obtenir l’annulation de la vente, que l’acquéreur connaissait l’existence de la promesse (50) , et que la double connaissance exigée du contractant pour caractériser sa mauvaise foi en cas de violation d’un pacte de préférence, ne tient pas compte de l’assouplissement des conditions d’appréciation de la mauvaise foi, notamment dans la fraude paulienne (51) .

Ces opinions doctrinales révèlent donc que les critiques adressées à la position de la Cour de cassation portent essentiellement sur deux points : d’une part, il est reproché aux arrêts rendus en cette matière de donner à l’article 1142 du code civil une signification qu’il n’a pas ou qu’il n’a plus, pour refuser une exécution en nature du pacte de préférence consistant à substituer le créancier à l’acquéreur, lorsque l’acte de vente intervient en fraude des droits du bénéficiaire du pacte ; d’autre part, il est prétendu que la condition tenant à la connaissance par l’acquéreur, au jour de la vente, de l’intention du bénéficiaire de se prévaloir de son droit, à laquelle est subordonnée l’annulation de la vente, serait injustifiée. Deux positions peuvent être cependant identifiées, parmi ces auteurs : ceux pour qui l’exécution directe de la vente, en cas de fraude, n’est qu’une conséquence de l’article 1134 du code civil, le consentement donné à l’avance par le promettant rencontrant l’intention d’acquérir que manifeste le bénéficiaire, ce qui implique un droit à l’exécution de la promesse ; et ceux pour qui le pacte fait naître une obligation de faire, distincte du contrat de vente, dont l’exécution directe est le meilleur moyen de réparer le préjudice lié à l’inexécution de l’engagement.


Examen du moyen et discussion

I - Dans sa première branche, le moyen unique de cassation reproche à la cour d’appel d’avoir rejeté la demande de Mme X ...-Y ... tendant à obtenir sa substitution à l’acquéreur de la parcelle vendue, en retenant qu’il n’était pas établi que l’acquéreur avait connaissance de l’intention de Mme X ... de se prévaloir de son droit (absence de fraude) et en faisant référence à l’article 1142 du code civil, alors qu’une obligation de faire ne peut se résoudre en dommages-intérêts que lorsque l’exécution en nature est impossible, le juge ayant le pouvoir de rendre une décision valant vente (violation de l’article 1142, par fausse application). Est ainsi contestée la jurisprudence qui, d’une part, subordonne l’annulation de la vente à la condition tenant à la connaissance par l’acquéreur de l’intention du bénéficiaire de faire usage de son droit (B), d’autre part, refuse toute substitution dans les droits résultant de la vente, fût-elle frauduleuse (A). L’avant-projet de réforme du droit des obligations, récemment publié, sera ensuite évoqué, puisqu’il traite de ces deux questions (C).

A - L’article 1142 du code civil s’oppose-t-il à une exécution en nature du pacte de préférence, par la réalisation du contrat promis, au profit du bénéficiaire ?

C’est sur ce point que la critique doctrinale des arrêts rendus en la matière est la plus vive.

a/ la valeur de la règle

On considère généralement que l’article 1142 est la traduction, dans le code civil, de l’adage "nemo praecise cogi potest ad factum" (52), dont la formulation est attribuée à Antoine Fabre, président du Sénat de Savoie au XVI° siècle (53)et résulterait d’une exégèse discutable du Digeste par les glossateurs, alors que le droit romain tardif admettait la condamnation "ad factum" (54) , l’Ancien droit s’étant peu à peu éloigné de cette maxime pour s’orienter vers l’exécution en nature de l’obligation de faire (in obligatione) (55) , que Potier et Domat envisageaient. La justification de l’article 1142 doit alors être recherchée dans sa finalité, qui est de garantir la liberté de la personne, en la protégeant contre l’emploi de la force, source de trouble à la paix publique. Pour les auteurs modernes, le "prétendu principe" (56) de l’interdiction de l’exécution forcée des obligations de faire n’a pas la portée que lui donnent les arrêts contestés. L’article 1142 n’empêche une exécution "directe" de l’obligation violée que lorsque celle-ci est de nature à porter atteinte à une liberté fondamentale ou lorsqu’elle s’avère impossible, pour des raisons matérielles, juridiques ou morales. La règle ainsi énoncée ne constituerait qu’une "soupape de sûreté" (57), prévue pour le cas où une exécution "ad factum’" se heurte à un obstacle insurmontable, parce qu’elle doit s’accorder avec les articles 1134, 1135, 1143 et 1144 du code civil, lesquels impliquent l’exécution en nature des obligations (58) . Et les exemples ne manquent pas en effet où l’exécution directe d’une obligation de faire (ou de ne pas faire) est ordonnée en justice, soit de façon directe (expulsion, démolition, réparation en nature) soit de façon indirecte (astreinte, référé mettant fin à un trouble illicite né de l’inexécution d’un contrat, injonction de faire, réintégration de salariés dont le licenciement est nul (59) ) le développement des procédures de référé ayant contribué de manière évidente à cette évolution (60) . Dès lors, seule une impossibilité matérielle (impossibilité de fournir la prestation attendue), morale (droits intellectuels, obligations familiales) ou juridique peut priver le créancier du droit d’exiger que ce qui lui a été promis soit accompli. L’impossibilité juridique peut notamment être constituée par les droits que des tiers ont acquis et qui font obstacle à l’exécution du contrat au profit d’une autre personne. C’est bien ce qui se produit lorsque celui qui a accordé un droit de préférence (ou une promesse unilatérale de vente) a cédé le bien sur lequel porte son engagement à un tiers de bonne foi, lequel dispose alors d’un titre faisant obstacle à l’exécution forcée du droit de préférence que son vendeur avait accordée. Mais lorsqu’il est avéré que l’acte a été passé en connaissance des droits du bénéficiaire du pacte et afin de l’évincer, il ne semble pas qu’il soit alors impossible de lui reconnaître le droit d’obtenir la réalisation, à son profit, du contrat en vue duquel un droit de préemption lui avait été conventionnellement consenti. Le conflit entre les droits que l’acquéreur tient d’une vente frauduleuse et ceux du bénéficiaire d’un droit de préférence devrait en ce cas se résoudre à l’avantage de ce dernier, par l’anéantissement de l’acte frauduleux et la réalisation forcée de la vente promise. L’arrêt (précité), rendu le 7 mars 1989 par la chambre commerciale paraissait aller dans ce sens, puisqu’il cassait une décision qui avait annulé une cession de titres et substitué le bénéficiaire au cessionnaire, au motif que la cour d’appel n’avait pas retenu que l’acquisition "résultait d’une collusion frauduleuse entre le cédant et le cessionnaire (61) .

b/ le détour par l’article 1143 du code civil

Bien que le moyen n’y fasse pas référence et que l’application de ce texte ait été écartée par un arrêt (62) , il faut néanmoins se demander si le pacte de préférence ne fait pas naître à la charge du promettant une obligation de ne pas faire, qui relèverait alors de l’article 1143 du code civil et dont la méconnaissance autoriserait le créancier à obtenir la suppression de la vente consentie en fraude de ses droits et une substitution à l’acquéreur. Ainsi, des auteurs définissent-ils le pacte de préférence par son versant "négatif", en y voyant le contrat par lequel "une personne s’engage envers une autre à ne pas conclure avec un tiers un contrat déterminé, avant de lui en avoir proposé la conclusion" (63). La violation d’un tel engagement de ne pas faire présenterait alors l’avantage, pour le bénéficiaire, d’imposer au juge la sanction de l’annulation de la vente frauduleuse, puisque l’article 1143 ne laisse à cet égard aucune latitude (64) . Il a d’ailleurs été admis, d’une manière générale et au visa de l’article 1184 du code civil, que la partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté peut forcer l’autre à l’exécution de la convention, lorsqu’elle est possible (65) .


c/ les objections à l’exécution directe

1 - Il reste toutefois, et certains arrêts y font référence, que se pose alors la question du consentement du vendeur, dont la volonté contraire ne pourrait être suppléée par une exécution forcée sans qu’il soit ainsi porté atteinte à sa liberté de contracter. C’est la raison qui, dans le domaine voisin de la promesse unilatérale de vente, a pu conduire la 3è chambre civile à refuser au bénéficiaire de la promesse la possibilité d’une substitution dans les droits de l’acquéreur de mauvaise foi, lorsque le promettant manifeste, avant la levée de l’option, directement (par la dénonciation de la promesse) ou indirectement (par la vente à un tiers du bien promis), l’intention de ne pas vendre au bénéficiaire de la promesse. Il faut toutefois se demander si cet obstacle est vraiment déterminant, dès lors, d’une part, qu’en consentant une promesse de vente (ou en accordant un droit de préférence), le promettant s’est d’ores et déjà engagé à conclure le contrat promis avec celui auquel il a accordé cet avantage, pour le cas où ce dernier en exprimerait la volonté ; d’autre part, que s’il n’est pas envisageable de contraindre le promettant à signer un contrat contre sa volonté, il n’est pas impossible en revanche de constater dans un jugement la réalisation de la vente, résultant de la rencontre des volontés, cette décision suppléant alors à l’acte de vente, moyen d’exécution qui est d’ailleurs admis lorsque le vendeur se refuse à passer l’acte de vente qui fait l’objet d’une promesse synallagmatique (66).

Mais peut-on le faire lorsque le bénéficiaire ne tient ses droits que d’un pacte de préférence, dont la réalisation est subordonnée à un acte volontaire ultérieur du promettant, savoir sa décision de vendre la chose promise ? Ne faut-il pas plutôt considérer, en ce cas, que l’exécution du pacte devient impossible, parce que le promettant a manifesté sa volonté de ne pas conclure avec lui le contrat en vue duquel le droit de priorité avait été accordé ? Autrement dit, puisque le pacte de préférence ne confère qu’un droit de créance au bénéficiaire (être préféré à tout autre contractant), ne conviendrait-il pas de distinguer entre l’exécution de ce pacte, que la vente à un tiers rend impossible, et le droit d’exiger la conclusion du contrat promis, qui suppose une nouvelle rencontre des volontés ? Il existe des raisons de penser que cette distinction ne répond pas aux prévisions des parties qui, en convenant à l’avance que la vente se réaliserait au profit d’une personne déterminée ont entendu qu’elle ne puisse être conclue avec un autre acquéreur, sauf à supposer que le promettant n’a en réalité pas entendu s’obliger, pour le soustraire aux effets de l’article 1184 du code civil ...

A quoi on pourrait ajouter que la fraude commise par le vendeur et par l’acquéreur ne devant produire aucun effet juridique, le rétablissement du bénéficiaire dans les droits qu’il tient de la promesse et dont la finalité est de lui permettre, s’il entend s’en prévaloir, d’obtenir le transfert de la propriété du bien dès que le promettant aura exprimé l’intention de le céder, constitue le seul moyen efficace d’anéantir l’acte frauduleux, puisque son annulation ne garantit pas que ce qui était attendu du pacte sera obtenu, si le vendeur promettant ne décide pas de proposer à nouveau le bien à la vente.


Quant à l’attribution de dommages-intérêts, comme seul mode de réparation, il est clair qu’elle ne répond que très imparfaitement aux désirs du bénéficiaire du pacte, qui entendait en réalité devenir propriétaire du bien, d’autant que l’évaluation de son préjudice, abandonné au pouvoir souverain du juge, est incertaine vue la difficulté de déterminer le gain qu’il a perdu. L’insuffisance de ce mode de réparation est particulièrement évidente lorsque le droit de préférence est accordé, comme en l’espèce, à l’occasion du partage d’un domaine familial, afin de permettre sa conservation dans la famille. Car l’attribution au copartageant évincé d’une indemnité dont le montant est difficile à déterminer ne lui procure pas quelque chose de vraiment équivalent à l’avantage qui était attendu de l’exécution du pacte.

2 - Il n’en demeure pas moins que, de façon constante, la Cour de cassation reconnaît en principe au juge du fond le pouvoir (la liberté, même (67)) de retenir le mode de réparation qui lui paraît le plus adéquat au dommage subi, compte tenu des circonstances de l’espèce, l’annulation, lorsque les conditions en sont remplies, restant facultative. De sorte qu’on doit se demander si, à supposer que l’on envisage de passer de l’annulation de la vente frauduleuse à une substitution du créancier à l’acquéreur, il ne serait pas encore loisible au juge saisi d’une telle demande de refuser l’exécution forcée de la vente, pour choisir un mode de réparation par équivalent.

Il en irait toutefois autrement, tout d’abord, si l’on considérait que la décision de vendre prise par le promettant et l’intention d’acquérir exprimée par le bénéficiaire du droit de préférence, suffisent à rendre la vente parfaite, après annulation de celle qui a été consentie frauduleusement à un tiers ; ensuite, si l’on estimait que, comme l’a dit un arrêt isolé (68) , la fraude commise au détriment du bénéficiaire de la promesse lui rend inopposable le contrat passé à son insu avec un tiers, car cette sanction s’imposerait alors au juge, qui perdrait la faculté de lui préférer un autre mode de réparation. Une telle inopposabilité, rendant inefficace la convention frauduleuse, présenterait alors l’avantage de permettre au bénéficiaire qui entend exercer le droit qu’il tient du pacte de préférence d’exiger la conclusion du contrat promis (de vente, en l’occurrence) à son profit. Enfin, l’exécution forcée du contrat promis, au profit du bénéficiaire du pacte, pourrait se recommander de l’article 1184 du code civil.

B - Quelles conditions doivent être réunies pour que la mauvaise foi du tiers acquéreur soit caractérisée ?

La double exigence de la connaissance par l’acquéreur, à la fois, de l’existence du droit de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir (ou d’en faire usage), comme condition de caractérisation d’une collusion frauduleuse et d’annulation en conséquence de la vente, est ancienne (69) . Elle repose sur l’idée que le pacte de préférence ne confère à son bénéficiaire qu’une faculté de se porter acquéreur, dont l’exercice dépendra notamment des conditions de la vente, qu’il ignore au moment de la conclusion du pacte, de sorte que la seule connaissance du droit de préférence ne révèle pas chez son bénéficiaire une intention d’acquérir. C’est ce qui peut expliquer que la situation du titulaire d’un droit de préférence soit moins favorable que celle du bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente, puisque dans ce dernier cas, les conditions de la vente sont d’ores et déjà arrêtées dans la promesse, de sorte qu’il n’existe, dès sa conclusion, guère de doute sur la volonté du bénéficiaire d’acquérir le bien aux conditions convenues. Il suffit, pour caractériser sa mauvaise foi, que le tiers acquéreur ait connu lors de la vente l’existence de la promesse unilatérale de vente, puisque cette connaissance lui permet de savoir que son vendeur s’est déjà engagé envers une autre personne. La fragilité du sort du créancier d’un droit de priorité est donc ici la conséquence de l’imperfection du contrat, dont la mise en oeuvre suppose de sa part une nouvelle manifestation de volonté, conditionnée par les conditions d’une vente qu’il ne pouvait connaître à l’avance, de sorte que la seule existence d’un accord de préférence ne suffit pas à établir que le bénéficiaire du droit de préemption entendra l’exercer, lorsque les conditions de la vente seront déterminées. On pourrait cependant objecter que la position du bénéficiaire d’une promesse unilatérale n’est pas fondamentalement différente, puisque seule la levée de l’option révélera son intention d’acquérir. Mais cette manifestation nécessaire de volonté est, pour le tiers, plus facilement prévisible dans la promesse unilatérale de vente, dans la mesure où elle ne dépend pas de facteurs inconnus au jour où la promesse a été donnée.


Il a été reproché à cette exigence probatoire, d’une part, de faire la part belle au tiers acquéreur qui, bien qu’il sût qu’un droit de priorité avait été consenti à un autre, a néanmoins conclu le contrat promis sans se préoccuper des intentions du bénéficiaire du droit de préférence, et d’autre part, de mettre à la charge de ce dernier une preuve des plus difficiles, voire impossible, dans une situation où le vendeur et l’acquéreur s’entendent pour lui dissimuler la vente et éviter ainsi qu’il n’exprime l’intention d’exercer son droit de préemption. En somme, la collusion frauduleuse du vendeur et de l’acquéreur, destinée à évincer le bénéficiaire du pacte, produirait effet à leur avantage, dès lors qu’ils ignoraient les intentions véritables du titulaire du droit de préférence qu’ils entendaient écarter de la vente ou du moins que la preuve de cette connaissance n’est pas apportée. Il convient cependant de se demander si cette double preuve est réellement requise lorsqu’un concert frauduleux est démontré. Comme il a été exposé ci-avant, certains arrêts pourraient en faire douter, dès lors que la constatation de manoeuvres réalisées de concert par le vendeur et l’acquéreur afin de cacher intentionnellement au bénéficiaire du pacte l’opération envisagée à son détriment ou de le tromper sur les conditions de la vente paraît suffire à justifier une annulation du contrat frauduleusement conclu. Il semble en effet qu’on ne peut imposer au bénéficiaire du droit de préférence évincé de prouver qu’il avait manifesté l’intention d’exercer ce droit, auprès du tiers acquéreur, lorsque les circonstances de la vente démontrent que le vendeur et l’acquéreur se sont entendus pour lui cacher la conclusion du contrat ou pour le tromper sur les conditions de la vente. Une telle fraude devrait produire à elle seule l’anéantissement de l’acte qu’elle a permis. Et ce n’est donc que lorsque la collusion frauduleuse n’est pas établie, que, pour venir à bout des droits acquis par l’acheteur, la double connaissance du pacte et de l’intention de son titulaire serait requise pour caractériser la mauvaise foi, comme condition d’annulation de la vente, ou, si cette possibilité était admise, pour que le bénéficiaire du droit de préférence devienne acquéreur.

C - A cette occasion, il faut rappeler, à titre d’information, que l’avant-projet de réforme du droit des obligations (supra) contient deux innovations en la matière.

a/ Tout d’abord, il propose d’introduire dans le code civil un article traitant du pacte de préférence (1006-1). Le troisième et dernier alinéa de ce texte dispose que "le contrat conclu avec un tiers est inopposable au bénéficiaire de la préférence, sous réserve des (effets attachés aux) règles assurant la protection des tiers de bonne foi". On relèvera donc que ce projet opte pour la sanction de l’inopposabilité de la vente et non de sa nullité, ce qui pourrait laisser entendre que le bénéficiaire du droit de préférence peut être substitué à l’acquéreur, puisque la vente passée avec un autre ne peut lui être opposée, cet effet étant réservé au cas où le tiers acquéreur est de mauvaise foi, sans toutefois que les contours de cette notion soient précisés. Commentant cette proposition, le rapport de MM. Delebecque et Mazeaud expose qu’elle est en harmonie avec les textes relatifs à l’irrévocabilité unilatérale du contrat (1134) et à son exécution forcée (1184), et qu’elle procède d’une volonté de ne pas priver d’intérêt les avant-contrats les plus utilisés dans la pratique contractuelle, la rétractation du promettant étant ainsi "sanctionnée de la façon la plus énergique qui soit", puisque le refus du promettant de conclure le contrat promis ou la conclusion avec un tiers du contrat à propos duquel il avait consenti une priorité ou une exclusivité au bénéficiaire "ne font pas obstacle à la conclusion du contrat promis au profit du bénéficiaire". On voit donc que l’inopposabilité proposée signifie que les promoteurs de la réforme envisagent la substitution du bénéficiaire dans les droits de l’acquéreur de mauvaise foi. Des dispositions analogues sont aussi proposées pour la promesse unilatérale de contrat (1006), afin que la rétractation du promettant pendant la durée d’option n’empêche pas la formation du contrat promis, la sanction de l’inopposabilité étant ici encore envisagée, sous la même réserve. Par ailleurs, il est proposé de créer un article 1132-1, relatif à l’inopposabilité du contrat, qui précise que l’inopposabilité est relative, en ce qu’elle n’annule pas la convention elle-même, mais neutralise ses effets à l’égard des personnes "qui sont en droit de ne pas en souffrir, à charge pour elles d’établir la circonstance qui justifie cette inefficacité, comme par exemple la commission d’une fraude ou le défaut de publication d’un acte".

Il est vrai que l’inopposabilité de l’acte passé de mauvaise foi, retenue dans un arrêt en cas de fraude (70), pourrait constituer une autre manière de faire produire au pacte de préférence son plein effet, en anéantissant au bénéfice de son titulaire l’acte qu’un tiers a frauduleusement obtenu.


b/ L’avant-projet propose en outre de revenir sur le principe affirmé dans l’article 1142 du code civil, en introduisant une nouvel article 1154, selon lequel "l’obligation de faire s’exécute si possible en nature (...) en aucun cas (cette exécution) ne peut être obtenue par une coercition attentatoire à la liberté ou à la dignité du débiteur", seul le défaut d’exécution en nature entraînant la résolution de l’obligation en dommages-intérêts. Une note qui suit le projet d’article précise que "le renversement du principe est bienvenu", qu’il est "d’autant plus admissible qu’il n’éradique pas ce qu’il y a d’irréductible dans l’exclusion de la coercition sur la personne", et que le 3° alinéa (= en aucun cas, elle ne peut être obtenue par une coercition attentatoire à la liberté ou à la dignité du débiteur") "serre de très près la maxime nemo precisae cogi ad factum". Le rapport de MM. Leveneur et Lécuyer relève qu’il s’agît d’une "modification radicale" qui prend en compte le fait "que les exceptions et tempéraments apportés à la règle formulée par l’actuel article 1142 sont devenus si importants que le principe peut désormais être présenté de façon inversée, plus conforme à la réalité", la nouvelle rédaction posant "le principe de l’exécution en nature lorsqu’elle est possible" et laissant implicitement aux lois sur la procédure "le soin de régler les procédés de contrainte directe ou indirecte permettant d’obtenir cette exécution en cas d’inexécution de la part du débiteur".

II - La seconde branche du moyen, qui invoque une violation des articles 1134, 1138 et 1147 du code civil, reproche à la cour d’appel d’avoir ignoré que le droit de préemption conféré par le pacte de préférence créait à la charge du débiteur une obligation de donner, autorisant une exécution forcée et, par-là, une substitution d’acquéreur.


Il ne semble pas que cette analyse des droits résultant d’un pacte de préférence puisse trouver un appui dans des opinions doctrinales. Les auteurs s’accordent en général pour reconnaître que le droit de priorité reconnu au bénéficiaire d’un pacte n’engendre qu’une obligation de faire (et une obligation corrélative de ne pas faire : ne pas vendre à autrui sans offre préalable) et non une obligation de donner, c’est-à-dire de transférer la propriété, puisque ce transfert ne pourra résulter que d’un accord ultérieur sur les conditions de la vente, inconnues tant que le promettant ne se décide pas à vendre. La thèse défendue dans cette branche du moyen ne peut davantage trouver un fondement dans la jurisprudence qui, depuis 1834, a toujours vu dans l’obligation qu’engendre le pacte de préférence une obligation de faire.


Au surplus, quelles que soient les incertitudes conceptuelles qui affectent l’obligation de donner et les controverses doctrinales actuelles mettant en cause sa réalité ou son utilité (71) , il est constant que l’obligation de donner, telle qu’elle a été reprise du droit romain (dare) et telle que la définit imparfaitement l’article 1136 du code civil, a pour seul objet la réalisation du transfert de propriété d’une chose, inhérente au contrat de vente. Alors que, par le pacte de préférence (qui peut conférer une priorité dans d’autres contrats que la vente), le débiteur s’oblige à accomplir une obligation de faire, savoir informer le bénéficiaire de son intention de contracter et des conditions du contrat envisagé, doublée d’une obligation de ne pas faire (ne pas contracter avec autrui sans information préalable du créancier). Seule la rencontre ultérieure des deux volontés de vendre et d’acquérir engendrera une obligation de donner, et il ne semble pas que l’on puisse considérer qu’une telle obligation résulte du seul contrat préparatoire.


Toute autre est la question, évoquée par M. Mazeaud, des conséquences d’une violation du pacte, constituée par la conclusion du contrat promis avec un tiers de mauvaise foi. Car même si l’on considère, avec cet auteur, que la vente intervenue dans ces conditions, en fraude des droits du bénéficiaire, révèle l’intention de vendre du promettant et entraîne par-là une rencontre des consentements, dès lors que le bénéficiaire manifeste l’intention d’acquérir, il n’en résulte pas pour autant que la promesse de préférence crée en elle-même, à la charge de son débiteur, une obligation, fût-elle conditionnelle, de transférer la propriété de la chose.

III - La troisième branche du moyen tire argument de la publication du pacte à la Conservation des hypothèques et fait à ce titre grief à l’arrêt d’avoir violé les articles 28, 30 et 37 du décret du 4 janvier 1955. Sur ce point, il convient de rappeler qu’après avoir un temps décidé que le pacte de préférence emportait restriction du droit de disposer et qu’à ce titre, sa publication entraînait son opposabilité aux tiers, la Cour de cassation est revenue en 1994 sur cette position (72), pour juger qu’il n’en était rien et que, devenant en conséquence facultative, la publication du pacte, faite à titre d’information, ne créait aucune opposabilité particulière à l’égard des tiers. Les raisons de cette évolution, ci-avant exposées, tiennent pour l’essentiel au fait que les promesses unilatérales de vente ne sont pas soumises à une publicité obligatoire (art. 37-1, 2° du décret précité), de sorte qu’il n’existe pas de raison objective d’imposer la publication du pacte de préférence. Sa publication n’est donc faite que "pour l’information des usagers". Il ne semble donc pas que l’on puisse soutenir, comme dans le mémoire en demande, que le pacte de préférence portant sur une vente immobilière doit faire l’objet d’une publication et que cette publication suffit à le rendre opposable aux tiers. Il est vrai qu’en l’espèce, les actes de partage qui contenaient la clause instituant un droit de préférence ont été publiés à la Conservation des hypothèques, parce que leur publication était obligatoire en vertu de l’article 28 du décret. Mais cette publication obligatoire ne paraît pas conférer au pacte lui-même une opposabilité aux tiers.

Aucune raison déterminante ne conduit à envisager un retour à la position prise en 1971, au regard des dispositions du décret, d’autant que cette interprétation avait été contestée, notamment en ce qu’elle reposait sur le postulat que le pacte de préférence constituait une restriction au droit de disposer, alors qu’il n’emporte pas cet effet.

IV - En conclusion, si une évolution de la position de la Cour de cassation était envisagée par la présente formation, elle pourrait consister


- soit, dans l’orientation la plus extrême, à dire que la seule connaissance de l’existence d’un droit de préemption conventionnel par l’acquéreur suffit à caractériser la mauvaise foi de ce dernier et à entraîner en conséquence l’annulation de la vente et, le cas échéant, sa réalisation forcée au profit du bénéficiaire du droit de préférence ;


- soit à juger qu’une telle sanction n’est envisageable que lorsque la mauvaise foi de l’acquéreur est caractérisée par sa double connaissance du droit de préférence et de l’intention de son titulaire de l’exercer ou encore, en cas de collusion frauduleuse entre le promettant-vendeur et le cessionnaire ;


- soit encore à retenir que la sanction de l’acte frauduleux n’est pas son annulation mais son inopposabilité au bénéficiaire du droit de préférence, qui peut alors exiger la conclusion du contrat promis à son profit ;


- soit, enfin, à reconnaître au juge le pouvoir de choisir le mode de réparation qui lui paraît le plus approprié, lorsque la mauvaise foi du vendeur ou une collusion frauduleuse est établie, sauf éventuellement alors à préciser si ce pouvoir peut aller jusqu’à autoriser une substitution dans les droits de l’acquéreur.

 

 

1. La demande principale de Mme X ..., épouse Y ..., en appel tendait à obtenir sa substitution dans les droits de l’acquéreur et le paiement de dommages- intérêts. Subsidiairement, elle présentait une demande en paiement de dommages-intérêts.

2. Cette qualification de contrat préparatoire ou d’avant-contrat a été contestée par M. Libchaber (obs. Defrénois 2003, 37767, n° 56, p. 852), qui définit le pacte de préférence "comme un parasite préalablement accroché à la formation future de la vente, un mécanisme conventionnel destiné à la détourner au profit d’un tiers préféré".

3. 3° ch. civ., Bull., n° 58 ; D 1994, 486, note Fournier ; JCP (ed. N) 1994, doct. p. 341, Maury, "la protection du bénéficiaire d’une promesse unilatérale ou d’un pacte de préférence".

4. D. Mazeaud, note sous 3° ch. civ., 30 avril 1997, D 1997, J, p. 475 ; idem : Pacte de préférence : liberté ou contrainte (Droit et patrimoine, n° 144, janvier 2006), Dagot, rapport introductif, p. 36 ; Rozès, pacte de préférence et notions voisines, p. 38 ; Leveneur, rapport de synthèse, p. 80 suiv.

5. Desideri, "la préférence dans les relations contractuelles", préface de J. Mestre, PUAM 1997.

6. Ladocumentationfrancaise.fr/rapports

7. Pour MM. Malaurie, Aynès et Gautier (contrats spéciaux, 14° édition, Cujas, n° 143), le pacte est "une convention conclue entre le propriétaire d’un bien et un bénéficiaire, par lequel le premier s’engage, au cas où il vendrait sa chose, à donner la préférence au bénéficiaire du pacte s’il paye le même prix".

8. L’article L 132-4 du Code de la propriété intellectuelle déclare ainsi licite la stipulation du contrat d’édition par laquelle l’auteur s’engage à accorder un droit de préférence à un éditeur pour l’édition de ses oeuvres futures de genres nettement déterminés, en précisant ensuite le régime de cette convention et ses effets.

9. Ginestet, pacte de préférence et droit des sociétés, Droit et patrimoine, n° 144, janvier 2006, p. 62 suiv.

10. Par exemple, en cas de stipulation d’une priorité de réembauchage plus étendue que celle prévue par l’article L 321-14 du code du travail, dont la violation n’ouvre droit qu’au paiement de l’indemnité prévue par le dernier alinéa de l’article L 122-14-4 de ce code.

11. 6 pour la première chambre, 8 pour la deuxième chambre (moyens portant essentiellement sur des questions de procédure), 15 pour la troisième chambre civile, 11 pour la chambre commerciale.

12. Civ., 9 juillet 1834, S. 34, 1, 741 ; dans le même sens : 3° ch. civ., 24 mars 1999, Bull., III, n° 80, qui énonce que le pacte de préférence "constitue une créance de nature personnelle".

13. 1° ch. civ., 16 juillet 1985, Bull., I, n° 224 ; obs. Mestre, RTD civ. 1987, p. 88, n° 2 ; Com., 13 décembre 2005, n° 04-18.243, qui précise que la seule connaissance, par l’acquéreur, des droits du bénéficiaire du pacte engage sa responsabilité à l’égard de ce dernier.

14. 1° ch. civ., 5 mai 2004, pourvoi n° 01-16.014

15. Req. 15 avril 1902, D. 1903, I, p. 38, note anonyme

16. 3° ch. civ., 26 octobre 1982, Bull., III, n° 208, note de la Marnierre, G.P. 1983, p. 661 ; 24 janvier 1998, pourvoi n° 96-16.711 ; 10 février 1999, Bull. III, n° 37, obs. RTD civ. 1999, pp. 616 (Mestre), 627 (Jourdain) et 643 (Gautier) ; JCP 1999 (G), II, 10191, note Dagorne-Labbé ; 17 novembre 2004, n° 02-18.466 ; 7 décembre 2005, n° 04-16.237 ; Com., 5 mai 2004, n° 01-16.014

17. Civ. 1° sect., 12 juin 1954, Bull. I, n° 190

18. Com., 25 février 1964, Bull., III, n° 100, qui relève que les juges du fond ont constaté que l’acquéreur avait connaissance du pacte de préférence lors de la passation de l’acte, pour rejeter le pourvoi formé contre une décision ayant annulé la vente (mais dans cette affaire, la bénéficiaire du pacte avait déclaré son opposition "à toute vente") ; 1° ch. civ., 15 décembre 1965, Bull. I, n° 718, qui paraît admettre que la seule connaissance d’un droit de préférence suffit à l’annulation de la vente, mais approuve les juges du fond d’avoir écarté cette sanction, en raison de leur "liberté de prononcer la réparation la plus adéquate au dommage subi" (un renvoi est d’ailleurs fait dans le bulletin à l’arrêt précité du 12 juin 1954) .

19. Ch. civ. III, 15 novembre 1972, Bull.,III, n° 616 (le bulletin renvoie à l’arrêt précité du 15 décembre 1965) qui rejette le pourvoi formé contre un arrêt qui avait annulé une vente en retenant que le vendeur et l’acquéreur s’étaient "concertés pour tenter (d’)annihiler les effets" du pacte ; 3° ch. civ. 19 novembre1986, Bull. III, n° 165, la fraude ayant ici consisté à notifier un prix majoré pour dissuader le bénéficiaire du pacte de préférence d’exercer ses droits ; Com., 13 décembre 2005, n° 04-18.243 qui, pour écarter le grief fait à la cour d’appel de n’avoir pas constaté que l’acquéreur connaissait l’intention du bénéficiaire de se prévaloir de son droit de préférence, relève que la fraude est caractérisée par le comportement de l’acquéreur, qui avait incité le vendeur à faire preuve de discrétion sur son projet de vente.

20. Un arrêt beaucoup plus ancien, du 9 juillet 1834 (précité, note 12), avait dit, d’une autre manière, que la méconnaissance d’une promesse de préférence n’ouvrait droit qu’au paiement de dommages-intérêts, et que "celui qui n’avait qu’une promesse de préférence [ne pouvait demander l’éviction de] celui qui avait une vente parfaite en sa faveur".

21. 1° sect civ., 4 mai 1957, Bull., I, n° 190, où il est énoncé dans un attendu de principe que "si les juges du fond appelés à statuer sur la violation d’un pacte de préférence ont la liberté d’accorder le mode de réparation qui leur paraît le plus adéquat au dommage subi, ils ne sauraient cependant autoriser le bénéficiaire du pacte à se substituer purement et simplement au tiers acquéreur dans les droits que celui-ci tient de l’aliénation qui lui est faite par le promettant"

22. 1° ch. civ., 10 juillet 2002, Bull. I, n° 192, obs. Gautier, RTD civ. 2003, p. 107, n° 2 (a propos d’un pacte de préférence portant sur un droit de location)

23. 3° ch. civ., 30 avril 1997, Bull. III, n° 96, D. 97, J. p. 475, note D. Mazeaud ; JCP 97, II, 22963, note Thuillier ; Defrenois 1997, p. 1007, note Delebecque ; RTD civ. 1997, p. 673, obs. Mestre, et p. 685, obs. Gautier ; RTD civ. 1998, p. 98, obs. Mestre. 24 mars 1999, Bull. III, n° 80 ; RTD civ. 1999, obs. Mestre, p. 616, n° 2, Jourdain, p. 627, n° 1, et Gautier, p. 643.

24. Com. 27 mai 1986 (arrêt introuvable sur Légifrance et Jurinet), RTD civ. 1987, p. 88 ; 7 mars 1989, Bull., IV, n° 79, concl. Jéol et note Reinhart, D 89, J. p. 231 ; JCP 1989 (G), n° 21316, note. ; obs. Mestre, RTD civ. 1990, p. 71 ; obs. Viandier et Caussain, JCP (ed. E) 1989, n° 15517, n° 1. L’arrêt du 7 mars 1989 a toutefois pu laisser penser à des commentateurs qu’il annonçait une évolution, en ce qu’il laissait entendre, a contrario et au visa de l’article 1142, qu’une collusion frauduleuse pouvait entraîner la substitution du bénéficiaire dans les droits du cessionnaire.

25. Req., 15 avril 1902, D 1903, I, p. 38 ; Req. 12 janvier 1926, S. 1926, 1, p. 183 ; Civ. 13 novembre 1929, G.P. 1929, II, p. 930.

26. 3° ch. civ., 4 mars 1971, D. 71, p. 358, note Franck ; Defrénois 1971, 29914, p. 900, obs. Aubert ; JCP 1972, II, 16983, note Dagot ; idem : 5 décembre 1978, D 79, IR 200.

27. 3° ch. civ., 16 mars 1994, Bull. III, n° 58 ; D 94, p. 486, note Fournier ; Maury, la protection du bénéficiaire d’une promesse unilatérale ou d’un pacte de préférence, JCP (ed. N) 1994, doct. p. 341

28. Qualification contestée par D. Mazeaud, D 1997, J., p. 475, note sous un arrêt de la 3° ch. civile, du 30 avril 1997

29. 3° ch. civ., 20 février 1979, D. 1980, 613, note de la Marnierre ; JCP II, 19376, note Dagot. Il en va autrement en Alsace-Moselle où, en vertu de l’article 28 f de la loi du 1er juin 1924, la publication des promesses et des pactes est obligatoire, ce qui les rend alors opposables aux tiers.

30. C’est sur ce point, non invoqué bien entendu dans le mémoire en demande, que la motivation de l’arrêt peut apparaître critiquable car la connaissance du pacte est ici induite de la publicité qui lui avait été faite à la Conservation des hypothèques, alors que l’on sait que, depuis 1994, il est acquis qu’un tel acte ne relève pas de la publicité obligatoire, de sorte qu’une mesure de publicité, à vocation simplement informative, ne suffit pas à faire présumer que l’acquéreur connaissait le pacte. Mais il est vrai qu’en l’occurrence ce pacte était contenu dans un acte de donation-partage, lui-même soumis à publicité obligatoire, ce qui pouvait alors être de nature à le rendre opposable aux tiers.

31. 3° ch. civ., 15 décembre 1993, D. 1994, 507, note Benac-Schmidt et somm. 230, obs. Tournafond ; D 1995, somm. 88, obs. Aynes ; RTD civ. 1994, 588, obs. Mestre ; JCP 1995, (ed. N), J. p. 31, note D. Mazeaud ; Defrénois 1994, 35845, note Delebecque.

32. RTD civ., 2004, p. 1 suiv.

33. L’exemple retenu est celui du contrat de travail à durée déterminée, qui ne peut être rompu avant son terme, mais qui n’ouvrira droit qu’à des dommages-intérêts si la rupture intervient, hors les cas prévus par le code du travail, avant le terme du contrat.

34. Ces opinions sont exprimées à nouveau dans un autre article (Droit et patrimoine, janvier 2006, n° 144, p. 72 suiv., la violation du pacte de préférence), où cet auteur soutient, d’une part, qu’il est impossible d’envisager une exécution forcée du pacte en cas de vente à un tiers, l’obligation de "fournir une offre" qui pèse sur le promettant revêtant un caractère personnel en ce qu’elle implique la volonté de contracter, et d’autre part, que des raisons économiques peuvent s’opposer à une exécution forcée du pacte, qui peut être contraire aux intérêts du promettant, lequel doit pouvoir réaliser, d’un point de vue économique "dynamique", la vente de son bien aux meilleures conditions.

35. Y-M. Laithier, la prétendue primauté de l’exécution forcée, RDC 2005, pp. 161

36. N. Molfessis, "force obligatoire et exécution : un droit à l’exécution en nature ?", RDC 2005, pp. 37

37. D. Mazeaud, "exécution des contrats préparatoires", RDC 2005, pp. 61 ; note sous l’arrêt du 30 avril 1997, D 97, J. p. 475 ; "la responsabilité du fait de la violation d’un pacte de préférence", Chronique G.P. 1994, I, 210.

38. Également, sur ce double aspect du pacte : Leveneur, Pacte de préférence : liberté ou contrainte (Droit et patrimoine, janvier 2006, n° 144), Rapport de synthèse, p. 80 s, qui distingue l’obligation "négative" de réserver les droits du bénéficiaire jusqu’à la vente et, lorsque celle-ci est décidée, l’obligation "positive" de proposer la conclusion du contrat.

39. Est ainsi invoqué un arrêt non publié de la 3è chambre civile du 6 avril 2004 (n° 00-19991 ; RDC, p. 969, obs. Collart Dutilleul), qui a retenu que obligation de louer à un tiers, prise par l’acquéreur d’un fonds rural dans l’acte de vente, autorisait une cour d’appel à ordonner sous astreinte la signature du contrat de bail avec la personne désignée dans l’acte de vente.

40. "La substitution judiciaire du bénéficiaire d’un pacte de préférence à l’acquéreur de mauvaise foi", D. 1998, Chron. p. 203.

41. Note sur l’arrêt précité du 30 avril 1997, Defrénois 1997, p. 1007

42. JCP 1997,(éd. G), II, 22963.

43. Obs. RTD civ. 1997, 673, n° 6

44. RTD civ. 1998, p. 98

45. RTD civ. 1997, p. 685

46. RTD civ., 2003, p. 107, n° 2

47. PUAM 1997, préface de M. Mestre

48. Dans le même sens, Malaurie, Aynès et Gautier, contrats spéciaux, ed. Cujas, 14° éd., n° 146, où il est observé que "si on admet que le contrat avec le tiers puisse être annulé à la demande du bénéficiaire, celui-ci doit être substitué au premier : les deux mesures vont de pair".

49. De la Marnierre, note sous l’arrêt du 26 octobre 1982 (3° ch. civ), GP 1983, J., p. 661 ; Gautier, RTD civ. 1999, p. 643

50. En ce sens : 3° ch. civ., 30 janvier 1974, Bull. III, n° 50 ; RTD civ. 1975, 569, obs. Giverdon ; idem, 3° ch. civ., 10 novembre 1982, Bull. III, n° 221 (fraude caractérisée par une volonté commune du vendeur et de l’acquéreur d’évincer le bénéficiaire de la promesse, dont les acquéreurs "n’ignoraient pas l’existence"). Déjà, antérieurement : Req. 28 août 1940, S. 1940, I, 103 : "Mais attendu que si la promesse unilatérale de vente n’engendre à la charge du promettant, tant que le bénéficiaire n’a pas déclaré acquérir, qu’une obligation de faire et non une obligation de donner, il suffit aux juges du fond, pour annuler (...) la vente consentie au mépris de cette promesse, comme faite en fraude des droits du bénéficiaire, de constater que le tiers acquéreur a eu connaissance de cette promesse".

51. Note Dagorne-labbé, JCP 99, (ed. G), II, n° 10191 ; D. Mazeaud, "la responsabilité du fait de la violation d’un pacte de préférence", GP 1994, I, Doct. p. 210 ;

52. Dans son intégralité : Nemo precisae potest cogi ad factum quia sine vi et impressione id fieri non potest ; ideoquein obligationibus faciendi succedit praestatio ejus quod interrest : personne ne peut être contraint à accomplir un fait, parce que cela ne peut se réaliser sans violence, ni pression, et pour cette raison, le paiement de la valeur de ce qui est dû remplace l’obligation de faire.

53. W. Jeandidier, l’exécution forcée des obligations contractuelles de faire, RTD civ. 1976, pp. 701 ; Rolland et Boyer, Adages du droit français, Litec 1999, n° 260, p. 510

54. Il semble toutefois que dans les Institutes, l’exécution indirecte, par l’attribution de dommages-intérêts, était préférée, une protection du créancier contre l’arbitraire du juge devant être recherchée de préférence dans la stipulation d’une poena conventionnelle (R. Villiers, Rome et le droit privé, Albin Michel, 1977, p. 346).

55. On trouve cependant encore en 1769, dans le dictionnaire de droit et de pratique de Ferriere, à propos de la "promesse de faire", cette affirmation : "si celui qui a promis de faire quelque chose n’exécute pas sa promesse, il ne peut être précisément contraint à faire ce qu’il a promis (suit une autre version de l’adage) mais il peut être condamné en tous les dommages et intérêts, de celui à qui il a manqué de parole".

56. Simler, Jurisclasseur civil, art. 1136-1145, fasc. 10, n° 149

57. Rolland et Boyer, op. cit.

58. Planiol et Ripert,Traité pratique de droit civil français, (1954, révisé par Esmein, Radouant et Gabolde), n° 780 : "l’exécution forcée n’est pas exclue par principe dans les obligations (de faire ou ne pas faire), mais seulement dans la mesure où elle exigerait l’emploi de moyens violents contraires à la liberté individuelle et se trouverait par là intolérable". Idem : Esmein, note sous 1° sect. civ. 20 janvier 1953,, JCP 1953, II, 7677, qui observe que "on voit mal pourquoi les tribunaux qui peuvent, en vertu de l’article 1144, autoriser un créancier à exécuter l’obligation aux frais du débiteur, ne pourraient pas lui donner l’ordre d’exécuter lui-même une obligation de faire".

59. L’exemple est révélateur, puisqu’après avoir longtemps refusé d’ordonner la réintégration de salariés protégés licenciés sans autorisation, parce qu’il s’agissait d’une obligation de faire (poursuivre le contrat), la Cour de cassation a finalement admis que ce mode de réparation pouvait et devait être ordonné, en ce qu’il ne portait aucune atteinte à une liberté fondamentale de l’employeur (ch. mixte, 25 octobre 1968, D. 68, 706 ; 21 juin 1974, D. 74, 593).

60. De même que le renouveau contemporain des procédures d’exécution, notamment par la loi du 9 juillet 1991, dont l’article 1er dispose que "tout créancier peut, dans les conditions prévues par la loi, contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard".

61. C’est ainsi que l’avaient compris, a contrario, les commentateurs, mais aucune décision ultérieure n’a confirmé cette orientation.

62. 1° ch. civ., 10 juillet 2002, Bull. I, n° 192 ; RTD civ. 2003, 107, obs. Gautier.

63. Malaurie, Aynès et Stoffel-Munk, Les obligations, Defrénois, 2° édition, n° 442.

64. Simler, Jurisclasseur civil, art. 1136-1145, fasc. 10, n° 160 suiv.

65. 3° ch. civ., 11 mai 2005, Bull. III, n° 103 ; RTD civ. 2005, p. 596, n° 8, obs. Mestre (démolition et reconstruction d’un ouvrage non conforme)

66. Carbonnier, Droit civil, les obligations, PUF 2004, n° 1288

67. 1° sect. civ., 12 juin 1954, Bull. I, n° 190

68. 1° sect. civ., 6 juin 1962, Bull., I, n° 295 (l’arrêt attaqué par le pourvoi avait déclaré la vente inopposable et décidé, que, faute pour les promettants de consentir la vente au bénéficiaire du pacte et aux conditions prévues avec l’acquéreur, la décision rendue en tiendrait lieu)

69. Req., 15 avril 1902, précité

70. 1° sect. civ., 6 juin 1962, précité.

71. A.-S Courdier-Cuisinier, nouvel éclairage sur l’énigme de l’obligation de donner (essai sur les causes d’une controverse doctrinale, RTD civ., 2005, p. 521 ; G. Pignarre, A la redécouverte de l’obligation de praestare. Pour une relecture de quelques articles du code civil, RTD civ 2001, p. 41 ; Fabre-Magnan, le mythe de l’obligation de donner, RTD civ. 1996, p. 85 ; Simler, Jurisclasseur civil, art. 1136-1145, fasc. 10.

72. 3° ch. civ., 16 mars 1994, précité.