Avis

 


 

Avis de Mme Petit
Premier avocat général

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Ainsi que l’écrivait, avec sa clairvoyance coutumière, le doyen Carbonnier : "le domaine des contrats unilatéraux -tels que... le cautionnement- est rempli de ces zones indécises que la sociologie affectionne où droit, morale, moeurs, fait-droit et non droit, tout se mêle et s’efface" (1).

Les divergences jurisprudentielles et doctrinales quant aux conditions d’application des dispositions de l’article 2037 du code civil (devenu article 2314 sans modification) selon lequel : la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution, illustrent parfaitement cette complexité.

Il est également révélateur de constater que ce texte a été invoqué plus de 530 fois devant votre Cour depuis 1960, avec une utilisation de plus en plus fréquente (2).

Ainsi, le mouvement de balancier qui incline, selon les périodes, en faveur des intérêts de la caution ou de l’efficacité de la sûreté est en constante recherche d’un point d’équilibre.

Il est sûr que l’accumulation des sûretés par le créancier a donné à la règle de l’article 2037 du code civil une importance accrue par la loi du 1er mars 1984 qui a prohibé toute renonciation au bénéfice de ce texte.

Saisi de la question de principe qui consistait à savoir si le créancier bénéficiaire d’un cautionnement et, également titulaire d’un gage, commet un fait fautif en ne demandant pas l’attribution judiciaire de son gage, la Chambre mixte de votre Cour s’est prononcée par arrêt du 10 juin 2005 en affirmant "qu’en retenant que la banque avait renoncé au bénéfice du gage, la cour d’appel en a exactement déduit que la caution était déchargée de son obligation".

Aujourd’hui, le pourvoi qui suscite la réunion solennelle de votre Assemblée, pose une interrogation voisine : le créancier qui, le même jour, obtient un cautionnement et inscrit un nantissement provisoire sur un fonds de commerce commet-il un fait fautif, au sens de l’article 2037 du code civil, en ne prenant pas une inscription définitive sur ce fonds ? En d’autres termes , la caution peut-elle bénéficier de la décharge de son engagement sur le fondement de l’article 2037 du code civil lorsque le créancier s’est abstenu d’exercer la faculté d’inscrire un nantissement définitif sur le fonds de commerce ?

A partir de l’examen des données spécifiques du présent pourvoi et après un bref rappel des conditions d’application de l’article 2037 du code civil (I), il convient de cerner la notion de "droit préférentiel"dans le cadre du bénéfice de subrogation, s’agissant en l’espèce d’un nantissement sur fonds de commerce (II) puis d’analyser "le fait du créancier" vu sous l’angle de l’incidence de son comportement sur le dépérissement du droit préférentiel (III), l’ensemble de ces éléments devant nous permettre d’apporter une réponse de nature à clarifier la sanction originale prévue par ce texte (IV).

* * *

- I - LES DISPOSITIONS DE L’ARTICLE 2037 DU CODE CIVIL AU REGARD DU PRÉSENT POURVOI

A - faits et procédure

Autorisée par ordonnance en date du 22 mars 1978, la SA Comptoir Bigourdan de l’Electronique (CBE) a inscrit le 23 mars 1978 un nantissement judiciaire provisoire sur le fonds de commerce appartenant à M. Y...-Z... pour avoir conservation de la somme de 291 000 francs due au titre de traites impayées.

M. et Mme X... et Mme Y...-Z... se sont, par acte sous seings privés en date du 23 mars 1978, engagés en qualité de cautions solidaires de M. X... envers la SA CBE pour une somme de 300 000 francs.

Par jugement en date du 12 février 1980, le tribunal de grande instance de Tarbes a condamné M. et Mme X... et Mme Y...-Z... à payer, en qualité de cautions de M. Y...-Z..., à la SA CBE la somme principale de 291 000 francs outre intérêts de droit à compter du jour de l’échéance des traites impayées.

Le tribunal de commerce de Tarbes, par jugement en date du 12 mai 1980, a ouvert la procédure de règlement judiciaire de M. Y...-Z... qui a été, selon décision en date du 2 juin 1980, convertie en procédure de liquidation des biens.

La SA CBE, qui avait été autorisée par un jugement du tribunal d’instance de Tarbes rendu le 25 novembre 1993 à saisir les rémunérations de Mme X... à hauteur de la somme de 293 000 francs, a engagé une procédure de saisie immobilière à l’encontre des époux X....

M. X... ayant déclaré son état de cessation de paiements, le tribunal de commerce de Tarbes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à son encontre par un jugement rendu le 7 juillet 1997.

Le juge commissaire a admis la SA CBE au passif du redressement judiciaire de M. X... pour la somme de 746 040,99 francs à titre chirographaire et celle de 10 638,28 francs à titre privilégié.

Par arrêt du 18 avril 2000, la cour d’appel de Pau, saisie par M. X... sur le fondement de l’article 2037 du code civil d’une demande de décharge de son obligation de caution à l’égard de la SA CBE, en raison de la carence de celle-ci qui a négligé pendant deux années de rendre définitif le nantissement provisoire inscrit le 23 mars 1978, le privant de la possibilité d’être subrogé dans le bénéfice de ce privilège et de bénéficier des dispositions de l’article 23 de la loi du 17 mars 1909, a fait droit sa demande. Elle a souligné que la garantie provisoire existait au jour de son engagement et que la caution avait pu croire que la SA CBE la rendrait définitive.

Par arrêt du 20 octobre 2002, la première chambre de votre Cour a cassé, au visa de l’article 2037 du code civil, pour défaut de base légale, la décision de la cour d’appel de Pau énonçant :

1) qu’elle n’avait pas relevé que le créancier s’était obligé à rendre définitif le nantissement litigieux ;

2) qu’elle avait déchargé la caution de la totalité de son obligation sans vérifier ainsi qu’il lui était demandé quelle était la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle avait été privée par le fait exclusif du créancier.

Sur renvoi, la cour d’appel d’Agen, par arrêt du 30 juin 2004, a confirmé l’ordonnance du juge commissaire rendue le 7 septembre 1998 aux motifs "qu’il résulte des dispositions de l’article 2037 du code civil que la caution ne saurait reprocher au créancier de ne pas avoir conservé un droit qu’il pouvait ne pas acquérir définitivement et sur lequel par conséquent, elle ne pouvait pas compter ; que le fait de ne pas rendre définitif le nantissement judiciaire provisoire d’un fonds de commerce en l’absence d’engagement pris par le créancier sur ce point ne constitue pas un fait susceptible de décharger la caution de son obligation".

B - pourvoi de M. X...

Il formule un moyen unique : "alors que le créancier qui ayant pris un nantissement provisoire sur le fonds de commerce obtient le même jour un cautionnement permettant à la caution une subrogation, ne peut plus se borner à agir dans son strict intérêt personnel mais doit prendre en compte les intérêts de la caution, en sorte qu’il s’oblige nécessairement à rendre définitif le nantissement ; qu’en décidant néanmoins le contraire, la cour d’appel a violé les articles 2037 et 1134 alinéa 3 du code civil".

Invoquant la jurisprudence de la chambre commerciale et notamment les arrêts du 9 mai 1994, com., Bull., n° 169 et 20 juillet 1973, Bull., n° 259 selon lesquels la caution doit être déchargée lorsqu’elle pouvait légitimement croire, nonobstant l’absence de toute convention expresse sur ce point, que le créancier constituerait un droit préférentiel qu’il n’a finalement pas constitué ou qu’il a perdu, le demandeur au pourvoi rappelle que par arrêt du 11 avril 1995 n° 93-16.811, la chambre commerciale a admis que le fait pour une banque de ne pas constituer un nantissement sur l’outillage et le matériel que le prêt avait pour objet de financer permettait à la caution d’être déchargée à hauteur de ce nantissement dès lors qu’elle pouvait légitimement croire que ce droit préférentiel serait constitué.

Il fait valoir qu’en se faisant consentir un cautionnement après avoir obtenu un nantissement provisoire sur le fonds de commerce du débiteur, la société CBE s’engageait nécessairement à l’égard de la caution qui s’est elle-même engagée au vu du bénéfice de subrogation dans le nantissement, à inscrire définitivement cette sûreté.

Selon lui, l’exécution de bonne foi par le créancier du contrat de cautionnement implique qu’il ne puisse se borner à agir dans son strict intérêt personnel d’autant que par arrêt du 13 mai 2003, Bull., n° 73, la chambre commerciale a admis que commet une faute à l’égard de la caution au sens de l’article 2037 du code civil, le créancier gagiste qui ne demande pas l’attribution judiciaire du bien gagé quand bien même cette demande ne constitue pour le créancier qu’une simple faculté.

En réponse, la société Comptoir bigourdan de l’Electronique expose que la quasi concomitance des deux sûretés n’impliquait pas de lien spécifique ; elle rappelle la jurisprudence de la première chambre civile et notamment l’arrêt du 2 octobre 2002 concernant cette espèce, ajoutant que la valeur des droits qui auraient pu être transmis par subrogation à M. X... était inexistante puisque le fonds de commerce n’a été vendu par le liquidateur que pour la somme de 4 573, 47 euros.

C’est dans ces conditions que par arrêt du 3 mai 2006, la première chambre de votre Cour a décidé le renvoi du présent pourvoi devant la Chambre mixte.

C - bref rappel des conditions d’application de l’article 2037 du code de procédure civile

Institution originale, unique dans notre système juridique, le bénéfice de subrogation n’a pas d’équivalent sauf peut-être en matière d’assurance ; il est cependant commun à tous les systèmes juridiques occidentaux (3).

Le texte se situe dans le prolongement de l’article 2079 du code civil selon lequel la caution qui a payé la dette est subrogée dans tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur ; cet article n’est lui-même qu’une application de l’article 1251-3 du code civil  (4)

. L’idée générale est donc que la caution doit bénéficier de la cession des actions contre le débiteur principal dont disposait le créancier.

On sait que la jurisprudence et la doctrine (5) ont progressivement dégagé trois conditions cumulatives pour que la caution puisse bénéficier de ce texte laconique :

- celle-ci doit se trouver privée des avantages de la subrogation dans un droit, une hypothèque ou un privilège du créancier,

- cette perte doit être intervenue "par le fait du créancier",

- enfin, la libération de la caution est subordonnée à la condition qu’elle ait éprouvé un préjudice, celui-ci étant la mesure de sa décharge.

C’est donc au regard de ces exigences qu’il convient d’analyser la pertinence du moyen formulé par le pourvoi.

* * *

- II - A LA RECHERCHE D’UNE DÉFINITION DE LA NOTION DU "DROIT PRÉFÉRENTIEL" DE L’ARTICLE 2037 DU CODE CIVIL ET SON INCIDENCE SUR L’INSCRIPTION PROVISOIRE DU NANTISSEMENT SUR LE FONDS DE COMMERCE.

A) Le droit préférentiel dans le cadre de l’article 2037 du code civil

1) Définition du droit préférentiel

La notion de droit préférentiel a été définie (6) comme visant "tout droit susceptible de conférer à son titulaire une facilité plus grande dans la perception de sa créance".

L’identification précise des droits préférentiels conditionne l’application de l’article 2037 ; dans un arrêt du 22 mai 2002, ull., n° 139, la première chambre de votre Cour a précisé que "la cour d’appel ayant constaté que les cautions n’avaient aucunement indiqué quel droit précis, susceptible de permettre une subrogation, avait été perdu du fait de la seule inaction du créancier, en a exactement déduit que les conditions d’application de l’article 2037 n’étaient pas réunies".

Votre contrôle sur la notion de droit préférentiel s’avère donc particulièrement effectif (7) mais cerner la notion de droit préférentiel n’est pas chose aisée (8). Il est cependant constamment reconnu que "le droit préférentiel confère au créancier un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance, ce qui n’est pas le cas du gage général institué par l’article 2092 du code civil" (Cass. 1ère Civ., 21 mars 1984, Bull., n° 111).

En réalité, votre Cour affirme le caractère essentiellement empirique du droit préférentiel. In concreto, ce droit n’existe que s’il est susceptible de conférer une véritable position privilégiée au jour où la caution invoque l’application de l’article 2037 ; c’est à partir du moment où le créancier dispose d’un droit qui lui permet d’éviter le concours avec des créanciers chirographaires que ce droit se voit attribuer un caractère préférentiel.

Selon la jurisprudence, certaines situations sont exclusives du bénéfice de l’article 2037 (9) :

- le droit de gage général (cass. 1ère civ., 21 mars 1984, Bull., n° 111),

- la prorogation du terme consenti par le créancier au débiteur (Cass. com., 30 octobre 2000, RJDA 2001, n° 231 ; 1ère Civ. , 27 février 1968, Bull., n° 81, Cass. com., 24 avril 1972, Bull., n° 118),

- le manquement du créancier à l’obligation de renseignement envers la caution (Cass. com., 24 juin 1969).

- la promesse d’hypothèque (Cass. 1ère Civ., 12 mars 2002,Bull., n° 87).

D’autres emportent décharge de la caution :

C’est au premier chef toutes les variétés de sûretés conventionnelles, légales ou judiciaires, réelles ou personnelles :

- l’hypothèque,

- le gage automobile,

- le warrant agricole,

- le nantissement du fonds de commerce (10),

- le privilège de vendeur d’immeubles

- le droit de rétention,

- le droit de propriété réservée (11),

- un autre cautionnement,

- la limitation de l’inscription du nantissement (12)

- très récemment, le non-recouvrement par le créancier d’une créance de loyers cédée (13).

Cet inventaire, non exhaustif, est tout à fait révélateur de l’extrême complexité de la définition du droit préférentiel dans le cadre de l’article 2037 et de la volonté de la jurisprudence d’adopter des solutions pragmatiques.

Certains auteurs (14) affirment d’ailleurs que l’étendue de l’exception de non-subrogation est moins liée à la notion de sûreté qu’à celle de droits et actions accessoires à la créance et susceptibles d’être compris dans l’effet translatif de la subrogation dont la caution solvens a été privée.

Rappelons enfin que, selon la doctrine, le bénéfice de non-subrogation concerne également les droits préférentiels "incomplets" "inachevées" qui existent "en germe" dès la conclusion du contrat (15).

2) Ce droit préférentiel ne doit pas avoir été perdu

- un droit préférentiel existant au moment du cautionnement :

Il faut que le recours subrogatoire de la caution puisse être efficacement mis en oeuvre à la date où le créancier lui demande de payer et que ce recours lui offre une réelle préférence. Ainsi, l’absence de renouvellement d’inscription (16), le défaut d’inscription modificative (17) sont autant de circonstances qui constatent la perte d’un droit préférentiel ; il en est de même pour la mise en oeuvre trop tardive des sûretés (18).

- un droit préférentiel légitimement escompté par la caution :

La première chambre civile a ainsi énoncé dans son arrêt du 9 mai 1994 - pourvoi n° 91-21.162 - "la cour d’appel a retenu que M. X pouvait légitimement croire à l’existence de la garantie prévue dans l’acte et constaté que la caisse n’avait pas accompli les démarches nécessaires pour inscrire le nantissement sur le fonds de commerce..." (19) ; il s’agit d’une dimension "subjective" du droit préférentiel construite par la jurisprudence qui a pris en considération la volonté des parties alors que l’article 2037 du code civil ne l’y invite pas.

De même, la jurisprudence opère une sélection "temporelle" des droits préférentiels en considérant que ceux-ci ne peuvent être invoqués à l’appui de l’article 2037 du code civil que s’ils avaient été convenus par les parties ou si la caution pouvait légitimement croire à leur constitution. Selon cette jurisprudence, le droit préférentiel postérieur au cautionnement ne pourrait bénéficier à la caution (20).

Cependant, l’exigence de la croyance légitime semble être remise en cause (21). Un courant doctrinal considère à l’heure actuelle que même si elle ignore l’existence du droit préférentiel lors de son engagement, la caution demeure protégée par l’article 2037 du code civil (22).

Est critiquée une vision restrictive du droit préférentiel, aucune limite temporelle ne devant entraver les droits concernés dès lors que le recours subrogatoire permet d’exercer tous les droits préférentiels qui appartenaient au créancier, quel que soit le moment de leur constitution, la volonté des parties ne pouvant intervenir pour restreindre le champs d’application de l’article 2037.

B - le droit préférentiel au regard de la nature juridique de l’inscription d’un nantissement sur un fonds de commerce

1) Sa nature proprement dite

On sait que le nantissement est l’opération contractuelle ou judiciaire par lequel un fonds de commerce est affecté au paiement d’une dette sans que le créancier soit mis en possession du bien qui constitue l’assiette de sa garantie. L’inscription définitive donnera rang à la sûreté à la date de la formation initiale (23).

Le nantissement de fonds de commerce est régi par les articles L. 142-1 et suivants du code de commerce, mais aussi notamment, par l’article 2154-1 du code civil.

L’inscription d’un nantissement :

En ce qui concerne l’inscription d’un nantissement, les règles de formes sont particulièrement strictes s’agissant d’un nantissement conventionnel. Ainsi selon l’article L.142-4 du code de commerce l’inscription doit être prise, à peine de nullité du nantissement dans la quinzaine de la date de l’acte constitutif.

Le cas du renouvellement d’un nantissement :

Concernant le renouvellement d’une inscription d’un privilège, l’article L.143-19 du code de commerce dispose, que celui-ci ne vaut que, pendant dix ans à compter du jour de sa date et, son effet cesse si elle n’a pas été renouvelée avant l’expiration de ce délai.

L’article L.143-20 alinéa 1 du code de commerce énonce, "que les inscriptions sont rayées, soit du consentement des parties intéressées et ayant capacité à cet effet, soit en vertu d’un jugement passé en force de chose jugée".

Ce dernier article laisse peu de doute sur le caractère contraignant de l’inscription ou de son renouvellement mais aussi et surtout de son abandon. Il suppose, soit un accord des parties, et dans ce cas, le créancier n’est pas totalement libre de tout mouvement, soit, un jugement passé en force de chose jugée.

En cas de survenance de l’effet légal du nantissement d’un fonds de commerce (notamment en cas de réalisation du gage et lorsque le prix est définitivement fixé), la jurisprudence de la chambre commerciale reconnaît au renouvellement un caractère obligatoire du moins jusqu’au paiement du prix ou sa consignation (24) .

Le cas du nantissement judiciaire :

Lié à une autorisation judiciaire préalable, le nantissement judiciaire est pris à titre conservatoire et suppose deux conditions :

Une créance fondée en son principe tout d’abord, dont le recouvrement serait menacé ensuite. L’autorisation du juge est caduque dès lors que la mesure conservatoire n’a pas été exécutée dans un délai de 3 mois à compter de l’ordonnance (article 214 du décret n 92-755, du 31 juillet 1992), le créancier doit donc procéder à l’inscription provisoire de la sûreté dans ce délai (25) .

En somme qu’il s’agisse du nantissement conventionnel ou judiciaire, la formalité de l’inscription ou de son renouvellement revêt un caractère contraignant tout simplement parce qu’elle suppose l’observation de délais pour la garantie des droits des tiers.

Il s’ensuit que dans le cas de l’espèce, nous nous trouvons bien en présence d’un droit préférentiel "inachevé" au sens de l’article 2037 du code civil.

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- III - "LE FAIT DU CRÉANCIER" VU SOUS L’ANGE DE L’INCIDENCE DE SON COMPORTEMENT DANS L’ACQUISITION OU LA PRÉSERVATION DE SES DROITS PRÉFÉRENTIELS

Le moyen du pourvoi fait expressément grief au créancier de ne pas avoir pris en compte les intérêts de la caution, du fait de la non-inscription définitive de son nantissement et de s’être borné à agir dans son strict intérêt personnel.

C’est donc l’analyse du comportement du créancier vis-à-vis de la caution sur lequel il convient de se pencher.

Malgré l’ambiguïté du terme "fait", il est quasi unanimement admis que l’article 2037 du code civil exige une faute du créancier (26) mais les exigences jurisprudentielles sont plus ou moins rigoureuses selon que l’on privilégie la protection de la caution ou la liberté du créancier dans le choix des mesures propres à assurer l’exécution ou la conservation de sa créance.

A - la faculté de non exercice par le créancier de son droit préférentiel

Doctrine et jurisprudence sont profondément divisées sur ce sujet.

Selon l’analyse de G. Lecuyer (27), il existe deux types de faculté d’exercice des droits préférentiels : d’un côté la faculté de non exercice qui ouvre au créancier une option entre exercice et défaut d’exercice du droit préférentiel, d’autre part la faculté de réalisation qui offre au créancier une alternative dans les modes d’exercice de la sûreté (par exemple, le gage dont l’issue prévue par l’article 2078 du code civil est soit la vente assortie du paiement préférentiel, soit l’attribution en pleine propriété).

Dans le cas présent, nous sommes dans l’hypothèse de la faculté de conforter un droit préférentiel.

1) La jurisprudence  :

- pour la première chambre civile, à partir du moment où le droit perdu s’analyse en une simple faculté pour le créancier, il n’est pas fautif s’il n’exerce pas cette prérogative  (28) ; c’est cette position qu’elle a reprise dans l’arrêt du 2 octobre 2002 en réponse au pourvoi de la société CBE.

- pour la chambre commerciale, dont la jurisprudence a évolué sur ce point, le créancier commet une faute au sens de l’article 2037 du code civil en ne demandant pas l’attribution judiciaire du gage (29), position renforcée par un arrêt récent du 3 mai 2006  (30) qui a énoncé qu’en s’abstenant d’exercer le choix dont il bénéficiait, le prêteur a obligé la caution à payer une dette provoquée par son inaction, imposant ainsi au créancier de recouvrir le montant des créances cédées dans le cadre d’une délégation de loyer.

2) La doctrine

Deux courants coexistent ; l’un s’inspire des théories dites solidaristes, l’autre contractualistes, théories qui ont été développées devant votre Cour lors des débats ayant précédé l’arrêt de la Chambre mixte du 10 juin 2005.

Les nombreux commentaires de cette décision éclairent les deux positions dominantes  (31).

Les uns considèrent que le non exercice d’une simple faculté ne peut être constitutif d’une faute, les autres estimant que le défaut d’exercice d’une faculté est fautif s’il prive la caution d’un droit préférentiel.

- En faveur de la position de la première chambre civile (32)

Il est tout d’abord rappelé que le cautionnement est un contrat unilatéral, conclu dans l’intérêt exclusif du créancier qui ne peut être sanctionné que dans l’hypothèse où il commet une faute ce qui n’est pas le cas d’une simple faculté.

Le créancier, sauf fraude ou abus, bénéficie d’une liberté de choix. Cette solution correspond au rôle des sûretés dont le but consiste à renforcer la sécurité du créancier. S’il a sollicité et obtenu plusieurs garanties, il doit pouvoir choisir celle qui présente pour lui le plus d’intérêt. C’est la solution retenue par l’article 22 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 relative aux mesures d’exécution qui prévoit que "le créancier a le choix des mesures propres à assurer l’exécution ou la conservation de sa créance".

De plus, par définition, une faculté n’est pas une obligation, la chambre commerciale ayant elle-même rappelée dans un arrêt du 2 juin 2004, Bull., n° 106, que le créancier titulaire de plusieurs garanties est parfaitement en droit de choisir celle qu’il met en oeuvre.

En outre, la valeur de la sûreté est une notion variable selon les circonstances et les personnes ; le seul reproche que pourrait lui faire la caution serait d’avoir laissé dépérir l’ensemble des prérogatives.

Enfin, il est relevé que le droit des garanties n’est pas, par nature, un espace de confraternité entre les cocontractants !

- En faveur de la position de la chambre commerciale (33)

Les auteurs soulignent que la caution n’est pas un débiteur de premier rang, son intervention est conjoncturelle, liée à la défaillance accidentelle du débiteur dont elle garantit le paiement ; son concours ne doit pas aboutir à lui faire supporter le poids de la dette.

La notion de faculté renvoie à l’idée d’une prérogative ouvrant une option à son titulaire lui permettant de faire naître une situation juridique nouvelle. En dépassant la lettre de l’article 2037 du code civil qui mentionne le simple "fait" du créancier et en exigeant un comportement fautif de sa part comme cause de la perte d’efficacité du recours subrogatoire de la caution, la jurisprudence autorise la discussion sur la portée de la faculté.

Il n’est pas indifférent que le créancier ait le choix des armes (34) ; si l’appréciation conférée au créancier peut être considérée comme souveraine, ce n’est qu’aux termes d’un arbitrage entre ses intérêts et ceux du débiteur.

La relation triangulaire formée entre le créancier, le débiteur et la caution implique de considérer "la faculté" en fonction de l’intérêt de la caution (35). Or, l’intérêt de la caution est de bénéficier de la subrogation dans les droits préférentiels du créancier. La "faculté" est éclipsée par la notion de droit préférentiel.

Dans une "conception subjective" de la notion de droit préférentiel, le créancier est comptable envers la caution de tous les droits préférentiels, il doit s’assurer de la conservation de tout droit préférentiel acquis ; la "faculté" disparaît alors du paysage de l’article 2037 du code civil.

B - les enseignements de l’arrêt de la chambre mixte du 10 juin 2005

A la question de principe qui était alors posée par le pourvoi, vous avez répondu "qu’en retenant que la banque avait renoncé au bénéfice du gage, la cour d’appel en a exactement déduit que la caution était déchargée de son obligation".

Selon Ph. Simler (36) si la Chambre mixte n’a pas tranché la difficulté, l’arrêt peut néanmoins être interprété dans le sens de l’application de l’article 2037 dans l’hypothèse du défaut d’exercice de la faculté d’attribution du gage car, en fait, c’est bien à l’attribution judiciaire et à elle seule que la banque a renoncé en renonçant au nantissement puisqu’il n’y avait pas en l’espèce de droit de rétention et que la vente forcée était également fermée.

Quoi qu’il en soit, la doctrine attend désormais unanimement une clarification sur la question posée.

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IV - EN DÉFINITIVE, LA NON INSCRIPTION DÉFINITIVE DU NANTISSEMENT INSCRIT PROVISOIREMENT SUR UN FONDS DE COMMERCE CONSTITUE-T-ELLE "UN FAIT DU CRÉANCIER" SUSCEPTIBLE DE DÉCHARGER LA CAUTION ?

- La réponse est tributaire du fondement de l’article 2037 du code civil

Une partie importante de la doctrine considère que l’article 2037 du code civil constitue un cas de responsabilité contractuelle, le créancier ayant tacitement pris l’engagement de conserver au profit de la caution les droits, privilèges et hypothèques dans lesquels celle-ci pourrait, le cas échéant, être subrogée (37) mais l’assimilation du bénéfice de subrogation à la responsabilité contractuelle jure avec l’unilatéralité du cautionnement, étant de surcroît rappelé que la responsabilité contractuelle entraîne une réparation donnant lieu à des dommages-intérêts alors que la décharge de la caution conduit par définition à l’extinction pure et simple de sa dette.

De même, la cause a été, pendant un temps, considérée comme un fondement juridique possible dès lors que la perspective de la subrogation pouvait constituer pour la caution une donnée déterminante de son engagement.

La condition a emporté également la conviction de divers auteurs (38)et certains arrêts s’y sont référés (39).

En réalité, il apparaît que l’article 2037 du code civil est un mécanisme autonome, sui generis, irréductible à un cas de responsabilité contractuelle (40).

Il s’agit bien d’une déchéance légale, procédé technique neutre, nous dit C. Mouly, qui n’est ni une responsabilité, ni une sanction morale mais simplement la privation d’un recours.

En Common law, c’est peut-être l’idée "d’estoppel" qui traduit le mieux cette solution de conflit d’intérêt.

Le bénéfice de subrogation est donc une déchéance propre au droit des sûretés, imposée par le législateur au créancier afin de protéger préventivement la caution pour des raisons d’équité lorsque le créancier contrevient aux devoirs de bonne foi et de loyauté qui sont rendus plus sévères par l’existence d’un droit préférentiel.

Reflet de la prise en compte de la position accessoire de la caution éloignée de l’opération principale et qui n’est pas à même de contrôler l’étendue du risque ou d’éviter la perte des droits préférentiels, il a ainsi vocation à tempérer la rigueur d’une sûreté focalisée sur la protection des intérêts du créancier sans pour autant porter atteinte à son efficacité, la libération de la caution étant proportionnelle à son préjudice.

Ainsi que l’expliquent les professeurs Mouly et Cabrillac, cette déchéance qui frappe le créancier est la conséquence de sa conduite et non la conséquence des espoirs bien artificiellement présumés de la caution ; l’étude des volontés n’a rien à voir avec le bénéfice de subrogation ; il s’ensuit que les droits préférentiels même nés après la conclusion du cautionnement et perdus par le créancier, déchargent la caution à proportion de la valeur de ces droits.

"Mode de libération qui n’entre dans le moule d’aucun concept éprouvé" (41), il importe d’autant plus que les conditions de sa mise en oeuvre soient déterminées avec précision.

Le projet de réforme du droit des sûretés rédigé par la commission Grimaldi incluait une refonte d’ensemble du droit du cautionnement mais il a été malheureusement renvoyé à une date ultérieure.

Conséquences sur la solution du présent pourvoi

Au vu de ce qui précède, il apparaît que la sanction de l’article 2037 du code civil (article 2314 selon la nouvelle numérotation) oblige le créancier à préserver l’efficacité du recours subrogatoire de la caution, contrairement à la position retenue par la cour d’appel d’Agen.

Je conclus donc à la CASSATION de l’arrêt rendu le 30 juin 2004.

 

 

1. Cf. : Flexible droit LGDJ 10e, 2001.

2. Cf. : D. Houtcieff, RTDC avril-juin 2006.

3. Cf. : C. Mouly, Litec 1979, n° 387, p. 493, les causes d’extinction du cautionnement.

4. Cf. : Ph. Simler, JCL civ. Cautionnement art. 2011 à 2043, fasc. 70.

5. Cf. : Rapport du conseiller rapporteur et avis de l’avocat général BICC, 15 juillet 2005.

6. Cf. : Mouly, opus cité n° 411.

7. Cf. : Com. 10 avril 1967, Bull. III, n° 134.

8. Cf. : E. Cordelier, RTD com. 2004 octobre-décembre.

9. Cf. : P. Simler, JCL civil cautionnement fasc. 70 : 38 et s.

10. Cf. : cass. com., 3 novembre 1975, Bull., n° 247.

11. Cf. : cass. com., 11 juillet 1988, Bull. n° 237.

12. Cf. : cass. com., 3 février 1998, Bull., n° 57.

13. Cf. : cass. com., 3 mai 2006 P, n° 04-172.83 et 04-17.396, JCP, éd. entreprise et affaire, 6 juillet 2006, 1206, note D. Legeais, Banque et droit n° 108, juillet-août 2006, N.Rontchevsky et F. Jacob.

14. Cf. : J. Mestre, E. Putman et M. Billau - Droit commun des Sûretés réelles LGDJ.

15. Cf. : E. Cordellier, RTD, com., octobre-décembre 2004.

16. Cf. : Com., 26 avril 2000, D. 2000, obs Faddoul.

17. Cf. : Com. 3 février 1998, D. 1998, J.S 83 note JP Chazac.

18. Cf. : Cass. 1ère Civ. , 26 janvier 1999, R.DR Bancaire et bourse 99.77 obs. contamine Raynaud.

19. Cf. : Com., 15 février 2000, pourvoi n° 96-19-175, D. 2000, JPP 13 obs. Faddoul.

20. Cf. : Com. 21 février 1977, Bull., n° 54, com. 25 janvier 1994, Bull., n° 30.

21. Cf. : E. Cordellier, RTD, com. 1994, précité L. Aynes et P. Crocq, les sûretés Defrenois, éd. 2004, n° 283.

22. Cf. : S. Betant Robet, Cabrillac, C. Mouly, Mestre, Putman, Billau.

23. Cf. : JCL com. fasc. 2005, fonds de commerce, nantissement E. Garaud.

24. Cf. : Cass. com., 14 janvier 1997 : Bull., n 15 ; D. 1997, 315, rapp. Rémery ; somm. 213, obs Honorat ; RTD com. 1997, 432 obs. Derrupé ; 502, obs. Bouloc.

25. A. Reygrobellet, fonds de commerce, Dalloz action, éd. 2005/2006, n 73.138, p. 654).

26. Cf. : Planiol et Ripert, n° 1560, Marty, Raynaud, Jestaz, n° 620.

27. Cf. : revue droit civil 2005, n° 19, Actualités sûretés, éd. Lamy.

28. Cf. : cass. 1ère Civ., 22 mai 2002, Bull., n° 133, D. 2002, AJ p. 2403, obs. Avena Roberdet.

29. Cf. : cass. com., 13 mai 2003, Bull., n° 71.

30. Cf. : JCP Ed Entreprises et affaires n° 27-28 du 6 juillet 2006. Pourvoi n° 04-17.283.

31. Cf. : Ph. Simler La semaine juridique - Ed. G. n° 40 - 5 octobre 2005 II 10130.

32. Cf. : S. Piedelievre Recueil Dalloz 2005 JP p. 2020 - D. Legeais La semaine juridique entreprise et affaire n° 29, 21 juillet 2005 - 1088 - F. Jacob Banque et droit n° 102, juillet - août 2005 - M. Lecorre, X. Delpech Recueil Dalloz 2005 som. commentés p. 1773.

33. Cf. : Ph. Simler La semaine juridique Ed. G n° 40 précité - E. Cordelier RTD com. 2004 précité - D. Houtcieff RTDC avril-juin 2006 - Y. Picod Droit et procédures n° 6 novembre-décembre 2005 - G. Lecuyer Revue de droit civil sûreté 2005 n° 19 précité.

34. Cf. : L. Aynes Dalloz 2004 Som. p. 2708.

35. Cf. : Mouly - Cabrillac Droit des sûretés n° 262 - Ph. Simler jurisclasseur civ. précité fasc. 70 n° 60.

36. Cf. : Semaine juridique Ed. G 2005 n° 40 précité.

37. Cf. : Planiol et Ripert, Chevalier, Mestre, Ancel Dalloz 1989 n° 467.

38. Cf. : Marty, Raynaud, Jestaz Les sûretés Sirey 1987 n° 619.

39. Cf. : Cass. 1ère Civ., 24 février 1982 Bull., n° 89.

40. Cf. : D. Houtcieff Contribution à une théorie du bénéfice de subrogation de la caution RTDC avril-juin 2006.

41. Cf. : Ph. Simler jurisclasseur 70 contrat n° 9.