Rapport de M. Assie,
Conseiller rapporteur


 

Les quatre pourvois dont est saisie la Chambre mixte, sur renvoi de la première chambre civile de la Cour de cassation, procèdent de faits différents et se fondent sur des griefs qui nécessitent un examen séparé.

Le premier pourvoi, dirigé contre un arrêt rendu le 8 juin 1999 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, nous conduit à nous interroger sur les voies procédurales ouvertes à la caution qui entend, en recherchant la responsabilité du créancier, échapper au paiement de sa dette.

Les autres pourvois, dirigés contre trois arrêts rendus en des termes identiques le 27 janvier 1999 par la cour d’appel de Reims, nous invitent à préciser si la caution, pour faire échec à l’action paulienne dirigée par le créancier à son encontre, peut lui opposer la faute qu’il a commise en soutenant abusivement le débiteur principal. D’autres griefs, étrangers au droit du cautionnement, sont également invoqués dans ces pourvois.

Nous proposons d’examiner en premier le pourvoi formé contre l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui permet de procéder à une étude approfondie de la doctrine et de la jurisprudence susceptible d’éclairer l’ensemble des questions posées.

 

Mme X... (arrêt 1) c/ société Entenial, venant aux droits de la Banque La Hénin (pourvoi n° 99-18.759)

I - Les faits et la procédure

Par acte notarié du 24 janvier 1986, Mme X... (arrêt 1) s’est portée caution solidaire d’un prêt consenti par la Banque La Hénin (la banque) à M. Y... (arrêt 1) pour l’acquisition d’une maison.

A la suite de la défaillance du débiteur principal, la banque l’a mis en demeure de payer, ainsi que la caution, puis elle a fait réaliser la garantie hypothécaire qu’elle détenait par la vente aux enchères publiques de l’immeuble. Le prix obtenu n’ayant pas permis de couvrir la totalité de la dette, la banque a fait délivrer un commandement de payer à la caution qui a formé opposition à ce commandement.

Par jugement du 15 septembre 1995, le tribunal de grande instance de Grasse a fait droit à l’opposition en retenant que l’engagement de caution était nul, faute de respecter les dispositions des articles L. 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation.

Par arrêt infirmatif du 8 juin 1999, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a débouté Mme X... (arrêt 1) de son opposition à commandement après avoir relevé que, le cautionnement ayant été reçu par acte authentique, les dispositions précitées du Code de la consommation n’étaient pas applicables, que la décharge prévue par l’article 2037 du Code civil ne pouvait être opposée à la banque dès lors que le bien hypothéqué avait été vendu aux enchères publiques et que la demande en dommages et intérêts fondée sur les fautes imputées à la banque était irrecevable, la caution ne pouvant agir, en dehors du cadre de l’article 2037, en responsabilité pour faute à l’encontre du banquier que par voie de demande reconventionnelle et non par voie d’exception et que les prétentions de la caution ne constituent qu’un simple moyen de défense au fond.

Mme X... (arrêt 1) a formé un pourvoi contre cet arrêt le 6 septembre 1999 et elle a déposé un mémoire ampliatif le 25 novembre 1999 (pas d’indemnité réclamée au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile).

La Banque La Hénin a produit un mémoire en défense le 8 mars 2000, sollicitant une indemnité de 15 000 francs au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La société Entenial, venant aux droits de la Banque La Hénin, a pris des conclusions aux fins de reprise d’instance le 29 novembre 2000.

Par arrêt du 18 juin 2002, la première chambre civile de la Cour de cassation, à qui l’examen du pourvoi avait été attribué, a ordonné son renvoi devant une Chambre mixte.

 

II - Le pourvoi

Le moyen unique, tiré d’une violation des articles 4, 64 et 68 du nouveau Code de procédure civile, rappelle que les demandes reconventionnelles sont formées à l’encontre des parties à l’instance de la manière dont sont présentés les moyens de défense et il reproche à l’arrêt de déclarer irrecevable la demande en responsabilité dirigée contre la banque, qui pouvait avoir pour objet la décharge de la caution au titre de la réparation du préjudice subi, alors qu’une telle demande se trouvait valablement formée entre les parties à l’instance par voie de conclusions.

 

III - L’analyse du moyen

Le moyen nous invite à nous interroger sur les voies procédurales ouvertes à la caution, poursuivie en paiement par le créancier, qui demande à être déchargée de son obligation en raison des fautes commises par celui-ci à l’encontre du débiteur principal ou directement à son encontre.

 

IV - La jurisprudence et ses évolutions

La recherche par la caution de la responsabilité du créancier est un phénomène relativement récent et, avant 1993, la jurisprudence a marqué certaines hésitations pour admettre la possibilité d’exercer un tel recours. Dans un arrêt du 7 mai 1975, la chambre commerciale de la Cour de cassation avait retenu que si la caution peut résister au créancier en lui opposant les exceptions qui sont inhérentes à la dette, elle est sans qualité pour lui reprocher le soutien artificiel qu’il aurait accordé au débiteur principal car elle n’invoque pas ainsi une exception appartenant à ce débiteur principal et inhérente à la dette (Cass. Com., 7 mai 1975, Bull., IV, n° 125).

Sous l’influence de la doctrine et des juridictions du fond, cette position a été abandonnée et le principe du recours de la caution a été admis, mais avec les plus grandes restrictions (Cass. Com., 3 mars 1992, Bull., IV, n° 99).

Un arrêt de principe, rendu le 16 mars 1993 par la chambre commerciale de la Cour de cassation, a clairement affirmé que la caution est recevable à rechercher la responsabilité du créancier et, pour la première fois, cet arrêt a indiqué la voie procédurale à suivre.

Selon cette jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614), la caution n’était recevable à mettre en oeuvre la responsabilité du créancier, en dehors du champ d’application de l’article 2037 du Code civil, que par la voie d’une demande reconventionnelle lui permettant de réclamer le bénéfice de la compensation entre le montant de sa dette et les dommages et intérêts susceptibles de lui être dus par le créancier. Cette compensation permettait une libération partielle ou totale de la caution, mais la décharge ainsi obtenue par celle-ci restait nécessairement indirecte (Cass. Com., 16 mars 1993, Bull., IV, n° 102 et, dans le même sens, Cass. Com., 22 avril 1997, Bull., IV, n° 96 ; Cass. 1ère Civ., 24 juin 1997, Bull., I, n° 211 et d’autres arrêts non publiés rendus jusqu’en 1999).

Par un arrêt de cassation du 26 octobre 1999 (pourvoi n° 96-16.837), rendu au visa des articles 64 et 71 du nouveau Code de procédure civile, la chambre commerciale de la Cour de cassation a ouvert une option procédurale en admettant que la caution, qui demande à être déchargée de son obligation en raison de la faute commise par le créancier à l’encontre du débiteur principal, peut, ou bien, sans prétendre obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire, procéder par voie de défense au fond, ou bien, demander par voie reconventionnelle à être déchargée indirectement en sollicitant des dommages et intérêts, puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages et intérêts (Cass. Com., 26 octobre 1999, Bull., IV, n° 182).

Et pour donner plus de solennité à cette nouvelle jurisprudence que la doctrine a qualifiée de "revirement", elle l’a confirmée dans un arrêt rendu en formation plénière de chambre le 26 avril 2000, précisant que la défense au fond ne pouvait tendre qu’à un rejet partiel ou total de la demande adverse (Cass. Com., 26 avril 2000, Bull., IV, n° 80 et Cass. Com, 4 juin 2002, pourvoi n° 00-12.692).

Par un arrêt remarqué du 4 octobre 2000, la première chambre civile de la Cour de cassation s’est alignée sur la position de la chambre commerciale en admettant dans des termes quasiment identiques l’option procédurale ouverte à la caution (Cass. 1ère Civ., 4 octobre 2000, Bull., I, n° 233).

Tel est ainsi résumé l’état actuel de la jurisprudence qui a suscité approbations ou critiques de la part de la doctrine.

 

V - La doctrine

La voie de l’option procédurale a été ouverte par le professeur Serge Guinchard qui, dans une vive critique de la jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614), a proposé de revenir aux fondements mêmes de la procédure civile (v. Le droit a t-il encore un avenir à la Cour de cassation ? Mélanges Terré, PUF, 1999, pages 764 et suivantes).

Selon cet auteur, la caution, qui recherche la responsabilité du créancier pour se voir déchargée de ses obligations, n’entend pas former une demande reconventionnelle mais se borne à combattre la prétention de ce dernier, sans prétendre à rien d’autre qu’au rejet total ou partiel de cette prétention. Et même lorsqu’elle forme une demande de dommages et intérêts, le seul avantage réel qu’entend obtenir la caution, c’est d’être déchargée totalement ou partiellement de son obligation. Il s’agit donc en quelque sorte d’une demande de réparation en nature qu’elle formule et non pas d’une demande de réparation par équivalent.

On est dès lors dans le cadre même de la notion de défense au fond et la jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614) procède d’une "altération" de la notion de demande reconventionnelle.

Cette critique a été relayée par une note de M. Paul Grimaldi, doyen honoraire de la chambre commerciale de la Cour de cassation (v. note publiée au Dalloz 2000, n° 665).

Selon cet auteur, l’unique voie ouverte à la caution ne peut être que celle de la défense au fond et il justifie sa position par plusieurs arguments.

Sur le terrain du droit judiciaire privé tout d’abord, il estime que la caution poursuivie, qui se borne à refuser de payer, ne demande rien d’autre que le simple rejet de la demande principale. Ce qu’elle recherche procéduralement, c’est, par un acte négatif et simple, de ne pas payer, et non pas, par un acte positif et complexe, d’obtenir dans un premier temps des dommages et intérêts et, dans un second temps, le bénéfice d’une compensation entre ces dommages et intérêts et le montant de sa dette. Il ne peut dès lors s’agir d’une demande reconventionnelle au sens de l’article 64 du nouveau Code de procédure civile.

Sur le terrain du droit du cautionnement, il soutient que l’article 2037 du Code civil doit être regardé comme une application du principe général de la responsabilité contractuelle et qu’en dehors du champ d’application de ce texte, il y a place pour d’autres cas de décharge de la caution, la seule différence étant que, dans le cas de l’article 2037, la caution se plaint d’une atteinte à une sûreté alors que, dans le cas d’octroi fautif ou d’une rupture abusive de crédit, elle se plaint de l’atteinte portée à son droit de gage général sur les biens du débiteur principal.

Le doyen Simler souligne également les inconvénients du mécanisme de la compensation. Etant censée avoir payé sa dette par compensation, la caution serait en droit d’exercer ses recours contre le débiteur principal ou contre des cofidéjisseurs, le produit de l’un ou l’autre de ces recours étant de nature à lui procurer un enrichissement, ou, pour le moins, un avantage fiscal si elle est commerçante. Et pour éviter ces conséquences fâcheuses, il suggère, soit de considérer que la caution est déchargée non pas par la voie indirecte de la compensation mais directement, sa libération totale ou partielle tenant lieu de réparation en nature du préjudice causé, soit d’appliquer le mécanisme de la compensation, non pas à la dette accessoire de la caution, mais à l’obligation principale, du moins lorsque le dommage est censé s’être produit dans le patrimoine du débiteur principal, la caution étant alors libérée par voie accessoire en raison de l’extinction de l’obligation principale (v. Ph. Simler, Cautionnement et Garanties Autonomes, 3è édition, n° 454).

M. Jacob critique le maintien de la voie de la compensation lorsque la caution est une caution réelle. Admettre la compensation dans cette hypothèse reviendrait à imposer à la caution réelle la perte d’une chose autre, une créance de somme d’argent, que ce qu’elle a accepté de mettre au service du droit du créancier, le bien affecté à la garantie de la dette (v. Banque et Droit, mars-avril 2001, obs. Jacob sous 1ère Civ., 4 octobre 2000).

M. Legeais préconise de privilégier la défense au fond qui aboutit à une déchéance du droit pour le créancier de poursuivre la caution. Il voit dans ce procédé comme l’a dit le professeur Mouly "une technique neutre" ayant de surcroît une fonction simplificatrice puisqu’elle permet de couvrir à la fois l’hypothèse où la caution oppose au créancier la faute qu’il a commise à l’égard du débiteur principal et celle où le créancier se voit directement opposer une faute par la caution, telle qu’un non-respect de l’exigence de proportionnalité, un manquement à son devoir de conseil ou d’information ou encore des poursuites exercées de mauvaise foi (v. JCP 2000, II, 1026, note Legeais sous Com., 26 octobre 1999, et l’option procédurale offerte à la caution invoquant la responsabilité du banquier, revue de Droit Bancaire, nov-déc. 1999, p. 196).

Mme Jobard-Bachelier estime que tant la technique de la compensation que celle de la réparation en nature paraissent inaptes à résoudre de façon satisfaisante le problème posé. Et elle voit dans ces techniques un dévoiement du droit propre au cautionnement qui tend à s’effacer au profit de celui du droit commun des contrats (v. Dalloz 2000, page 340, Voies de recours de la caution, obs. Marie-Noëlle Jobart-Bachelier).

L’analyse de la doctrine révèle donc de sensibles divergences entre les auteurs et une clarification de la position de la Cour de cassation sur les voies de recours ouvertes à la caution semble s’imposer.

 

VI - Les éléments de réflexion

Selon les définitions données par les articles 64 et 71 du nouveau Code de procédure civile, "constitue une demande reconventionnelle la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire" et "constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire."

La recherche par le défendeur d’un avantage distinct de la demande principale, autrement dit le but poursuivi qui est l’obtention d’un "plus", constitue la caractéristique essentielle de la demande reconventionnelle alors que la défense au fond suppose que le défendeur se borne à tenter de ruiner directement les fondements mêmes de la demande dirigée contre lui, sans attendre un avantage autre. La difficulté à établir une délimitation précise entre les deux types de demandes vient du fait que les demandes reconventionnelles sont souvent de nature hybride en ce qu’elles comportent à la fois une défense et une demande (v. JCL Procédure civile, fasc. 128 et 132 ; Droit et Pratique de la procédure civile 2002, n°s 2001 à 2005 et 3003 à 3024 ; Vincent et Guinchard, Procédure civile, § 1151).

Et cette ambivalence se retrouve plus particulièrement en matière de cautionnement dès lors que les cautions, comme elles ont été invitées à le faire par l’arrêt du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614), tentent d’opposer au créancier une demande de compensation judiciaire alors qu’elles ne recherchent en réalité qu’à être déchargées de leur obligation.

Plusieurs voies peuvent être explorées pour tenter de résoudre cette difficulté.


A - L’abandon de l’option au profit de la seule défense au fond

Faut-il admettre que, en présentant une demande de compensation sans prétendre à aucun autre avantage qu’à être libérée de son engagement, la caution s’attaque directement au fondement de la prétention adverse avec pour seul objectif de la réduire à néant ou d’en réduire l’étendue et qu’il s’agit dès lors nécessairement d’une défense au fond ?

Divers arguments peuvent militer en ce sens.

Tout d’abord la notion d’"examen au fond du droit" à laquelle se réfère l’article 71 du nouveau Code de procédure civile peut s’entendre d’une contestation au fond du seul droit de l’adversaire mais aussi, plus largement, de tous moyens tendant à "neutraliser" ce droit, autrement dit à le priver de toute efficacité. Si on adopte cette seconde interprétation, qui prend en considération le rapport d’obligation dans son ensemble comme le fait le droit international(1), et non pas le seul droit du demandeur originaire, il peut en être déduit que la caution, qui se borne à refuser de payer en invoquant la faute du créancier, forme nécessairement une défense au fond même si elle invoque la compensation puisque sa demande ne tend à rien d’autre qu’au rejet, total ou partiel, de la prétention adverse et qu’elle n’élargit pas l’objet du litige initial. Pourquoi au demeurant soumettre à des régimes juridiques différents la compensation légale qui constitue une défense au fond et la compensation judiciaire dès lors que la caution n’entend pas obtenir autre chose que des dommages et intérêts au plus équivalents au montant de sa dette.

On peut également soutenir que la faute du créancier, dans les hypothèses le plus souvent invoquées d’un soutien abusif au débiteur principal ou d’une interruption brutale de ce soutien, est techniquement identique à celle visée par l’article 2037 du Code civil, la seule différence étant que, dans ce dernier cas, la caution se plaint d’une atteinte à une sûreté alors que, dans le cas de la rupture de crédit, elle se plaint de l’atteinte portée à son droit de gage général sur les biens du débiteur principal. Et à identité de situation juridique doit correspondre une identité de réponse procédurale. Dans les deux cas, la discussion au fond de la prétention du créancier porte sur la faute commise par ce dernier, peu important sa nature, et le juge pourrait prendre en considération cette faute en décidant d’une réparation directe en nature, sous forme d’une suppression totale ou partielle de la dette de la caution.

Cette solution présenterait des avantages indéniables en permettant au droit du cautionnement de retrouver une certaine cohérence.

Tout d’abord, il n’y aurait plus lieu de distinguer selon que la caution oppose au créancier la faute qu’il a commise à l’égard du débiteur principal (soutien abusif ou rupture abusive de crédit), ou qu’elle lui oppose la faute qu’il a directement commise à son encontre (non-respect de l’exigence de proportionnalité ou manquement au devoir de conseil ou d’information).

L’abandon de l’option au profit de la seule défense au fond effacerait ensuite les inconvénients du mécanisme de la compensation permettant à la caution, censée avoir payé sa dette, d’exercer un recours contre le débiteur principal ou contre les cofidéjisseurs. En effet, la caution étant déchargée non pas par la voie indirecte de la compensation, mais directement, par une sorte de déchéance du droit de poursuite du créancier, n’aurait plus de recours contre ces derniers. De même et corrélativement, la caution ainsi libérée par voie directe ne se retrouverait plus en concours avec d’autres créanciers du débiteur principal.

Enfin la difficulté soulevée par le cautionnement réel disparaîtrait puisque la caution se verrait directement déchargée par la voie de la défense au fond, et non plus par celle de la compensation entre deux dettes réciproques.

Cette solution aurait donc le mérite de permettre de sortir de l’impasse à laquelle a conduit, selon certains auteurs, la jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614). Mais est-elle compatible avec les principes de notre procédure civile et le droit propre au cautionnement ?

B - L’abandon de l’option au profit de la seule demande reconventionnelle

Si on considère, par une interprétation littérale de l’article 71 du nouveau Code de procédure civile, que la notion d’"examen au fond du droit" ne peut s’entendre que de la contestation au fond du droit de l’adversaire, c’est-à-dire du fondement même de la prétention de celui-ci, il apparaît que la caution ne peut agir par la voie directe de la défense au fond. En effet, la caution, qui recherche la responsabilité du créancier, ne prétend pas que celui-ci serait dépourvu de titre. Elle entend seulement lui opposer la faute qu’il a commise pour se voir décharger indirectement de son obligation.

La caution se réfère donc nécessairement, même si elle ne l’exprime pas formellement, au mécanisme de la compensation. Autrement dit, dès lors que pour obtenir l’extinction de son obligation la caution invoque la faute commise par le créancier soit à l’encontre du débiteur principal soit directement à son encontre, elle est conduite, quelle que soit la formulation de sa demande ou plus précisément son "habillage", à réclamer le bénéfice de la compensation. Ce qui implique que, au moins dans le principe, elle reconnaisse le bien-fondé de la prétention du créancier et cherche à obtenir à son encontre la reconnaissance d’une créance qui viendra éteindre à due concurrence sa propre dette.

Le but poursuivi par la caution étant d’obtenir un avantage autre que le simple rejet de la demande principale, la demande en paiement ne peut être qu’une demande reconventionnelle. Et il ne paraît pas possible de soutenir qu’il s’agirait d’une compensation légale, comme l’a dit un auteur pour justifier le mécanisme de la défense au fond. En effet, le principe même de l’existence d’une dette de réparation née de la faute du créancier devra nécessairement être établi par le juge et, corrélativement, à supposer commise une telle faute, le préjudice subi par la caution ne pourra se passer d’une évaluation judiciaire. Les créances réciproques sont donc nécessairement litigieuses et les conditions de la compensation légale ne sont pas réunies.

Par ailleurs, il peut être soutenu que le recours au mécanisme de la défense au fond a pour effet de ruiner l’économie du droit propre au cautionnement. La licéité du procédé, qui consiste à réparer en nature sous la forme d’une déchéance du droit de demander tout ou partie de la créance que détient le créancier fautif contre son débiteur, n’est pas douteuse dès lors que la loi l’impose ou l’autorise. Tel est le cas lorsque se trouvent réunies les conditions d’application des articles 2016, alinéa 2, et 2037 du Code civil, ou dans les cas prévus par le Code de la consommation (articles L. 313-9, L. 313-10, L. 341-1) ou encore dans ceux prévus par l’article 48 de la loi du 1er mars 1984 et l’article 47 de la loi du 11 février 1994. Mais le juge peut-il, en dehors de tout texte et sans porter atteinte aux fondements du droit du cautionnement, prendre l’initiative de prononcer une déchéance contre le créancier fautif ? Admettre la déchéance en dehors des prévisions de la loi ne reviendrait-il pas d’une certaine manière à contractualiser les fautes susceptibles d’être commises par le créancier en conférant à ce dernier un devoir général de préservation du recours de la caution contre le débiteur principal au-delà des exigences posées par l’article 2037, autrement dit à introduire une part de "synallagmatisme" dans le contrat de cautionnement, comme le souligne Mme Jobart-Bachelier dans sa note précitée ?

Et pour éviter les effets pervers de la compensation, tenant au recours que la caution libérée aurait la possibilité d’exercer contre le débiteur principal ou contre ses cofidéjisseurs, il pourrait être envisagé d’appliquer ce mécanisme, non à la dette accessoire de la caution mais à l’obligation principale, la caution étant alors libérée par voie accessoire en raison de l’extinction de l’obligation principale comme le suggère le doyen Simler.

Mais cette solution paraît difficile à mettre en oeuvre car elle suppose que le débiteur principal soit mis en cause et qu’il invoque la faute commise à son encontre, la caution ne bénéficiant que par "ricochet" de l’extinction de l’obligation du débiteur principal. De plus, elle n’est pas transposable au cas où la caution invoque la faute commise directement à son encontre par le créancier, telle que l’exigence d’un cautionnement excédant manifestement les possibilités financières de la caution.

En outre, et quelle que soit l’hypothèse envisagée, le mécanisme de la compensation laisse entier le problème du cautionnement réel.

Un retour à la jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614) permettrait certes de respecter "à la lettre", selon les partisans de cette position, les prescriptions du nouveau Code de procédure civile et le droit propre au cautionnement, mais n’empêcherait pas les effets pervers qui viennent d’être rappelés. D’où l’intérêt qu’il pourrait y avoir à maintenir l’option procédurale ouverte par l’arrêt du 26 octobre 1999 (pourvoi n° 96-16.837).

C - Le maintien de l’option procédurale

L’option a le mérite, sous réserve d’une justification au plan juridique de cette solution, de préserver la liberté procédurale de la caution. En effet, l’exercice de l’action en justice est libre et, symétriquement, celui de la défense l’est tout autant. On rappellera qu’aux termes de l’article 4 du nouveau Code de procédure civile, l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Chacune d’elles peut donc utiliser, à condition qu’elles soient admissibles, les "armes" qu’elle estime les mieux à même d’assurer le succès de sa prétention.

Dans le cas de la caution recherchant la responsabilité du créancier pour échapper à son engagement, elle peut opter pour une défense directe en demandant à être purement et simplement libérée par la voie d’une décharge, ou choisir une "défense par l’attaque" en établissant d’abord la responsabilité du créancier et en sollicitant ensuite de manière indirecte la compensation entre les dommages et intérêts qu’elle a pu ainsi obtenir et sa propre dette. C’est donc à la caution, et à elle seule, d’opter pour la solution qui lui paraît, procéduralement parlant, la plus avantageuse pour elle. C’est-à-dire celle qui donnera le plus de chance de voir écarter la prétention adverse.

Au demeurant, aucune disposition ne semble pouvoir interdire à la caution de réclamer le bénéfice des deux branches de l’option en sollicitant par exemple, à titre principal, une décharge directe totale ou partielle, et, à titre subsidiaire, le bénéfice de la compensation.

Certes, dans les deux cas, la même faute commise par le créancier sous-tend l’action, mais, au plan pratique, cette solution pourrait présenter des avantages dans la mesure où la caution ne se verrait pas contrainte d’engager un nouveau procès s’il venait à lui être reproché d’avoir omis d’agir par la voie reconventionnelle.

Et à n’en point douter, c’est cette liberté procédurale qu’a voulu préserver la Cour de cassation en opérant le revirement de 1999. Bien sûr, pour en arriver là, il a fallu admettre que la caution pouvait agir directement par voie de défense au fond et l’option ne pourra être maintenue que si on persiste dans cette analyse.

L’hésitation entre les différentes solutions est donc permise et il nous appartiendra de prendre clairement position sur la voie procédurale que doit emprunter la caution lorsqu’elle entend rechercher la responsabilité du créancier pour se voir déchargée de son obligation.

 

VII - Les spécificités du cas d’espèce

Si on se réfère aux conclusions prises devant la cour d’appel par Mme X... (arrêt 1) (v. productions), celle-ci demandait à titre subsidiaire, pour le cas où l’analyse des premiers juges ne serait pas suivie, à être déchargée de toutes ses obligations envers la banque en raison des fautes commises par cette dernière. A cet égard, elle lui reprochait essentiellement de ne pas l’avoir tenue informée des poursuites engagées contre le débiteur principal et de ne pas l’avoir associée à ces poursuites. De même, elle contestait les comptes produits par la banque en relevant notamment les retards de paiement de l’adjudicataire qui ne pouvaient lui être imputés.

Le moyen, rédigé avant le revirement opéré par l’arrêt du 26 octobre 1999 (pourvoi n° 96-16.837), tente de soutenir que, même en l’absence d’une demande formelle de compensation, la demande, telle que formulée par Mme X... (arrêt 1), remplissait bien les conditions d’une véritable demande reconventionnelle malgré les apparences d’une défense au fond et que, en tout état de cause, les juges du fond, régulièrement saisis de cette demande par voie de conclusions, étaient tenus d’y répondre.

La voie procédurale qui sera arrêtée décidera du sort du pourvoi.

 

Consorts Y...-Z... (arrêt 2) c/ Caisse régionale de crédit agricole de Champagne-Bourgogne (pourvois n°s 99-13.565, 99-13.563 et 99-13.564)

I - Les faits et la procédure

La Caisse régionale de crédit agricole mutuel de l’Aube a consenti, entre les mois d’avril 1987 et octobre 1990, aux sociétés Champagne Raymond Cheurlin et Fils, Champagne J. De Richelin, Champagne Armand, dites "sociétés du groupe Cheurlin", des concours financiers dont Mme Z... (arrêt 2) a garanti le remboursement par son cautionnement solidaire. Les sociétés débitrices principales ont été déclarées en redressement judiciaire en juillet 1993 et février 1994.

Par acte notarié du 1er septembre 1992, Mme Y... (arrêt 2), en sa qualité d’usufruitière, et Mme Z... (arrêt 2), en sa qualité de nue-propriétaire, ont consenti à Messieurs Francis et Patrice Z... (arrêt 2), sur une propriété à vocation viticole de 8 ares 97 sise à Vosne-Romanée, un bail d’une durée de trente ans.

Par acte notarié du même jour, les mêmes, en leur même qualité, ont consenti à M. Patrice Z... (arrêt 2), sur des parcelles de vignes d’une superficie totale de 2 hectares, 46 ares et 28 centiares, situées sur les communes de Vosne-Romanée, Flagey-Echezeaux et Nuits Saint Georges, un bail d’une durée de trente ans.

Enfin, par acte notarié du même jour, les mêmes, en leur même qualité, ont consenti à M. Francis Z... (arrêt 2), sur des parcelles de vignes d’une superficie totale de 3 hectares, 2 ares et 11 centiares, situées sur les communes de Vosne-Romanée, Flagey-Echezeaux et Nuits Saint Georges, un bail d’une durée de trente ans.

Se prétendant créancière de Mme Z... (arrêt 2) en vertu des cautionnements qu’elle lui avait consentis, la Caisse régionale de crédit agricole mutuel de l’Aube et de la Haute-Marne, issue de la fusion intervenue le 1er juin 1992 entre le Crédit agricole de l’Aube et celui de la Haute-Marne, a, par trois assignations séparées, demandé que les baux susvisés lui soient déclarés inopposables comme ayant été consentis en fraude de ses droits.

Par trois jugements du 20 novembre 1996, le tribunal de grande instance de Troyes a débouté la banque de ses demandes. Pour parvenir à ces décisions, il a retenu par des motifs quasiment identiques, que, par jugement du même jour, il avait débouté la banque de sa demande en paiement dirigée contre Mme Z... (arrêt 2) ; que, les biens donnés à bail, lesquels, exception faite de quatre parcelles, provenaient de la communauté ayant existé entre Georges Y... (arrêt 2) et Mme Augustine X... (arrêt 2), n’ayant pas été partagés avant les actes litigieux, la valeur et la consistance de la part revenant à Mme Z... (arrêt 2) n’étaient pas déterminées et que Mme Y... (arrêt 2), donataire en usufruit de la totalité des biens composant la succession de son mari, avait le droit de consentir un bail sur ces biens avec le concours de la nue-propriétaire de la quote-part susceptible de lui échoir.

Par trois arrêts du 27 juin 1999 (n° 73, 74 et 75), la cour d’appel de Reims a réformé ces jugements et déclaré les baux en cause inopposables à la Caisse régionale de crédit agricole de l’Aube et de la Haute-Marne.

Ces arrêts ont été attaqués par trois pourvois formés le 9 avril 1997 par les consorts Y...-Z... (arrêt 2) et ces derniers ont déposé le 9 septembre 1999 un mémoire ampliatif dans chacun des dossiers en relevant les mêmes griefs.

Le 8 décembre 1999, le Crédit agricole de l’Aube et de la Haute-Marne a produit, sur chaque pourvoi, un mémoire en défense dans lequel il sollicite une indemnité de 14 000 francs au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Par mémoire du 28 novembre 2000, la Caisse régionale du crédit agricole mutuel de Champagne-Bourgogne a repris l’instance, comme étant substituée au Crédit agricole de l’Aube et de la Haute-Marne par suite d’une fusion-absorption ayant pris effet le 1er octobre 2000.

Par arrêt du 18 juin 2002, la première chambre civile de la Cour de cassation, à qui l’examen de ces pourvois avait été attribué, a ordonné le renvoi devant une Chambre mixte.

S’agissant de dossiers étroitement liés entre eux, une jonction peut être envisagée.

La procédure paraît régulière.

 

II - Le pourvoi

Le pourvoi comporte trois moyens rédigés en termes identiques.

Le premier moyen est divisé en deux branches :

1°) en retenant que l’obligation de la caution était née avant la fusion, alors qu’un jugement du 20 novembre 1996 avait débouté le Crédit agricole de l’Aube et de la Haute-Marne de son action en paiement contre Mme Z... (arrêt 2) au motif que la dette étant née après la fusion de la banque, la caution se trouvait libérée et que rien ne permet d’établir que la réformation de ce jugement par arrêt de la cour d’appel de Reims du 27 janvier 1999 serait intervenue antérieurement à l’arrêt attaqué, la cour d’appel a méconnu la chose jugée par le jugement précité et violé l’article 480 du Code civil (en réalité, nouveau Code de procédure civile) ;

2°) en retenant que la dette principale était née avant la fusion, de même que l’obligation de la caution, pour en déduire que la dette de cette dernière était certaine en son principe, alors que la fusion du créancier met fin à l’obligation de couverture de la caution et ne laisse subsister à sa charge qu’une obligation de règlement des dettes nées antérieurement à la fusion et exigibles à cette date, et qu’en l’espèce, il n’était pas contesté que les dettes issues des contrats de prêt cautionnés par Mme Z... (arrêt 2) n’étaient pas exigibles à la date de la fusion de la banque prêteuse avec une autre banque, la cour d’appel a violé les articles 372-1 de la loi du 24 juillet 1966 et 2015 du Code civil.

Le deuxième moyen est divisé en trois branches :

1°) en retenant que Mme Z... (arrêt 2) ne pouvait pas rechercher la responsabilité de la banque du fait de sa propre connaissance de la situation des sociétés cautionnées, alors qu’étant seulement associée des sociétés emprunteuses, et non dirigeante, celle-ci était fondée à mettre en oeuvre la responsabilité de la banque créancière pour soutien abusif de crédit, sans avoir à justifier de circonstances exceptionnelles, et ne serait-ce que pour obtenir un partage de responsabilité, la cour d’appel a violé l’article 1147, ensemble l’article 1167 du Code civil ;

2°) en ne recherchant pas si le fait, pour la banque, d’avoir octroyé des prêts à des sociétés dont les résultats et les capacités d’autofinancement ne permettaient même pas de faire face au seul remboursement des intérêts ne constituait pas de telles circonstances, alors que l’associé de la société débitrice principale qui s’est porté caution des engagements de celle-ci est fondé à mettre en oeuvre la responsabilité de la banque créancière pour octroi abusif de crédit en présence de circonstances exceptionnelles, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article 1147 du Code civil, ensemble l’article 1167 du même Code ;

3°) en décidant que la faute de la banque, génératrice d’une indemnité susceptible de se compenser avec la créance servant de fondement à l’action paulienne ne pouvait être invoquée par voie d’exception dans le cadre d’une défense à une action paulienne, alors qu’elle était de nature à remettre en cause le caractère certain en son principe de la créance servant de fondement à cette action, la cour d’appel a violé l’article 1167 du Code civil.

Le troisième moyen invoque un défaut de base légale au regard de l’article 1167 du Code civil ; il reproche à la cour d’appel de s’être déterminée sans remettre en cause le motif du jugement qui avait retenu que, en raison de l’usufruit existant sur l’immeuble litigieux, le bail consenti sur cet immeuble n’avait pu provoquer ou augmenter l’insolvabilité de la caution qui ne pouvait disposer de l’immeuble en question.

 

III - L’analyse du premier moyen

Publication sans intérêt.

 

IV - L’analyse du deuxième moyen

Le moyen est relatif à une exception de compensation de la dette résultant

du cautionnement avec une créance indemnitaire contre la banque dispensatrice du crédit cautionné. Il comporte un grief de procédure et deux griefs de fond.

1 - Le grief de procédure (3ème branche) paraît préalable et il nous invite

à nous interroger sur le point de savoir si la caution peut opposer au créancier qui exerce l’action paulienne, par la voie d’une défense au fond ou d’une demande reconventionnelle, la faute qu’il a commise en accordant un soutien disproportionné au débiteur principal. La question est nouvelle et la réponse qui peut y être apportée dépend, d’une part, du contenu qu’il convient de donner aux notions de défense au fond et de demande reconventionnelle, et, d’autre part, de la spécificité de l’action paulienne.

Comme nous l’avons rappelé lors de l’examen du pourvoi n° 99-18.759, la défense au fond suppose que le défendeur se borne à tenter de ruiner les fondements de la demande dirigée contre lui. Techniquement parlant, rien ne semble pouvoir empêcher la caution d’invoquer, par voie de défense au fond, la nullité de son engagement, ou d’opposer la prescription, ou encore de soutenir qu’elle a déjà réglé sa dette, et de remettre ainsi en cause le principe certain de créance dont se prévaut le créancier qui exerce l’action paulienne.

Mais, au-delà de cette hypothèse, la caution peut-elle opposer au créancier la faute qu’il a commise dans l’octroi du crédit au débiteur principal pour faire échec à une action de nature essentiellement conservatoire ?

En effet, en exerçant l’action paulienne, le créancier ne poursuit pas le recouvrement de sa créance. Il ne cherche qu’à protéger les garanties qui lui ont été accordées ou à prévenir la fraude. Et en raison de cette finalité il suffit que, au moment où il exerce son action, le créancier justifie d’un principe certain de créance. Or, l’obligation de la caution prenant naissance à la date de son engagement, le principe certain de créance existe dès cette date (1ère Civ., 13 janvier 1993, Bull., I, n° 5 et, dans le même sens, 1ère Civ., 2 juillet 2002, pourvoi n° 00-10.296). Admettre que la caution puisse remettre en cause ce principe certain de créance né du seul fait de son engagement en invoquant la faute du créancier ne reviendrait-il pas à anticiper le sort de l’action en paiement que le créancier sera le plus souvent ultérieurement conduit à exercer à l’encontre de la caution ?

De plus, la voie de la défense au fond permet à la caution de se voir directement déchargée de sa dette, en proportion de l’étendue ou de la gravité de la faute commise par le créancier. Et cette réparation en nature ne doit-elle pas être envisagée qu’au moment où la dette de la caution devient exigible et peut être liquidée, c’est-à-dire lorsque le créancier en poursuit le recouvrement ?

Les mêmes observations peuvent être faites si l’on part du principe que la caution ne peut agir que par voie de demande reconventionnelle. En effet, la caution, qui recherche la responsabilité du créancier pour octroi d’un crédit disproportionné au débiteur principal ne prétend pas que ce créancier serait dépourvu de titre, autrement dit d’un principe certain de créance qui constitue l’une des conditions nécessaires à l’exercice de l’action paulienne. Elle entend seulement lui opposer la faute qu’il a commise pour se voir indirectement déchargée de son obligation par le jeu de la compensation. Et cette décharge indirecte peut-elle intervenir au stade de la mesure conservatoire, à un moment où la dette de la caution ne peut être définitivement liquidée ?

En outre, on peut s’interroger sur le point de savoir si la 3ème branche du moyen ne vise pas un motif surabondant introduit par les termes "au surplus" (v. arrêt page 6 § 2) dès lors que, dans le motif précédent, la cour d’appel a analysé les fautes prétendument commises par la banque et que c’est cette analyse qui fait l’objet des critiques de fond des 1ère et 2ème branches du moyen. Ou bien, inversement, ne peut-on pas considérer que le motif critiqué par la 3ème branche, selon lequel " la faute de la banque ... ne peut être invoquée par voie d’exception dans le cadre d’une défense à une action paulienne", se suffit à lui-même et qu’il rend inopérant les critiques des 1ère et 2ème branches ?

 

2 et 3 - Les 2ème et 3ème branches du moyen reprochent essentiellement aux juges du fond de s’être uniquement fondés sur la connaissance par Mme Z... (arrêt 2) de la situation financière des sociétés cautionnées sans pour autant s’interroger sur les fautes commises par la banque.

 

V - L’analyse du troisième moyen

Publication sans intérêt.

 

 

1. Voir ordonnance de la Cour internationale de justice du 29 novembre 2001 (Congo c/ Ouganda), Revue générale de droit international public, publiée avec le concours du CNRS, 2002, p. 423 et suivantes, et Journal du droit international, éditions Jurisclasseur, 2002, p. 864 et suivantes.