Rapport de M. André,
Conseiller rapporteur

 

 


 

1 - Rappel des faits et des procédures

 

- Pourvoi n° E 10-10.095

Contestant la mesure de licenciement pour faute grave dont il avait fait l’objet le 25 février 2005 de la part de la société par actions simplifiée (SAS) Whirpool France, son employeur, aux termes d’une lettre signée par Mme Y..., responsable des ressources humaines, M. X... a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre qui, par jugement du 4 décembre 2007, l’a débouté de ses demandes.

Sur l’appel de M. X..., la cour d’appel de Versailles, par arrêt du 5 novembre 2009, objet du pourvoi, retenant l’absence de qualité de la signataire de la lettre de licenciement, a, infirmant le jugement, déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. X... et a condamné la société Whirlpool France à lui verser diverses indemnités.

La décision attaquée a été notifiée à M. X... et à la société Whirlpool France par lettres recommandées avec avis de réception en dates respectives des 14 et 16 novembre 2009, le pourvoi formalisé le 5 janvier 2010.

Le MA, déposé le 5 janvier 2010, a été signifié le 2 mars 2010.

Le MD a été déposé le 3 mai 2010 (le 2 mai était un dimanche) et signifié le même jour.

La procédure apparaît régulière.

Les demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont les suivantes :

- SAS Whirlpool France : néant

- M. X... : 5000 euros


- Pourvoi n° Z 10-30.215

Contestant la validité des licenciements dont M. X... avait fait l’objet de la part de son employeur, la société par actions simplifiée (SAS) ED, suivant lettres recommandées avec avis de réception en dates respectives des 20 juin et 18 août 2008, signées par MM. Y... et Z..., en leurs qualités respectives de chef de secteur et de chef des ventes, le salarié, ainsi que l’Union syndicale Solidaires Paris et le syndicat Sud ED (les syndicats) ont saisi le conseil de prud’hommes de Créteil, statuant en formation de référé, afin que soit constatée la nullité de ces licenciements, ordonnée la réintégration de M. X... et le versement à ce dernier de diverses indemnités.

Par ordonnance du 24 juin 2009, le conseil de prud’hommes a dit n’y avoir lieu à référé sur l’ensemble de ces demandes.

Saisie de l’appel interjeté par le salarié et les syndicats, la cour d’appel de Paris, par arrêt du 3 décembre 2009, objet du pourvoi, a infirmé l’ordonnance déférée, après avoir retenu que M. X... avait été "licencié par lettre du 20 juin 2008 dont les signataires n’avaient pas reçu le pouvoir de le licencier", et constaté en conséquence, la nullité de son licenciement.

Estimant en outre que cette irrégularité causait à M. X... un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser, elle a ordonné, sous astreinte, sa réintégration.

La décision attaquée a été notifiée par lettres recommandées dont les avis de réception ont tous été signés le 10 décembre 2009, respectivement par M. X..., l’Union syndicale Solidaires Paris et le syndicat Sud ED ainsi que la SAS ED.

Le pourvoi a été formalisé le 22 janvier 2009.

Le MA, déposé le 24 février 2010, a été signifié le 18 mars 2010 à M. X... et le 19 mars 2010 à l’Union syndicale Solidaires ainsi qu’au Syndicat Sud ED.

Les défendeurs au pourvoi ont constitué avocat le 5 mai 2010. Le même jour, M. X... a sollicité le bénéfice de l’aide juridictionnelle. Faute par celui-ci de fournir les pièces nécessaires à l’instruction de sa demande, le BAJ a rendu le 6 juillet 2010 une ordonnance constatant la caducité de celle-ci. Cette décision lui été notifiée par lettre recommandée avec avis de réception le 8 juillet 2010.

Le MD, qui ne contient que des observations banales, a été déposé le 8 septembre 2010 et signifié le même jour. A la date du dépôt du présent rapport, (11 octobre 2010), les défendeurs n’ont déposé aucune autre écriture.

La procédure apparaît régulière.

Les demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont les suivantes :

- SAS ED : 2500 euros

- défendeurs au pourvoi, ensemble : 3000 euros (mémoire banal)


2 - Analyse succincte des moyens


- Pourvoi n° E 10-10.095

Le moyen unique, en trois branches, fait grief à l’arrêt de statuer ainsi qu’il l’a fait :

1°) Le salarié n’a pas la qualité de tiers à la société, de sorte que les dispositions de l’article L. 227-6 du code de commerce ne sont pas applicables aux relations entre l’employeur et le salarié. La cour d’appel a violé ce texte en déclarant nul le licenciement du salarié en ce qu’il avait été prononcé par le responsable des ressources humaines.

2°) Subsidiairement, le pouvoir de représentation dévolu légalement au président d’une SAS, et, le cas échéant, par les statuts, à un directeur général ou un directeur général délégué, n’exclut pas la possibilité, pour le représentant légal ou statutaire de la société, de déléguer son pouvoir et notamment le pouvoir de licencier attribué à l’employeur. En énonçant, pour dire dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement de M. X..., que la société Whirlpool France ne justifiait pas de la désignation conforme aux statuts d’un directeur général avec délégation du pouvoir de licencier, la cour d’appel a violé les articles L. 227-6 du code de commerce et L.1232-6 du code du travail.

3°) Subsidiairement encore, la délégation du pouvoir d’embaucher ou de licencier ne suppose pas l’établissement d’un écrit. Elle est attribuée de facto au salarié en charge de la gestion du personnel qui occupe les fonctions de responsable du personnel ou de directeur des ressources humaines et qui bénéficie par sa fonction de la qualité à agir pour toute question concernant la gestion du personnel. La cour d’appel a constaté que la salariée qui avait signé la lettre de licenciement de M. X... était responsable des ressources humaines, de sorte que sa fonction lui donnait qualité pour signer la lettre de licenciement. En décidant le contraire, la cour d’appel a violé l’article L. 227-6 du code de commerce et l’article L. 1232-6 du code du travail.


- Pourvoi n° Z 10-30.215

Le pourvoi dirige deux moyens contre l’arrêt :

1°) Premier moyen (sept branches)

Il fait grief à l’arrêt de retenir que M. X... a été licencié par une lettre du 20 juin 2008 dont les signataires n’avaient pas le pouvoir de le licencier, de dire que son licenciement était nul, et d’ordonner sa réintégration :

1°) Les prévisions des articles L. 227-6 et R. 123-54 du code de commerce ne visent que les délégations générales données aux dirigeants sociaux pour représenter la société à l’égard des tiers et non les délégations techniques données à des préposés en vue de la gestion interne de l’entreprise. Il n’est donc pas nécessaire que les signataires d’une lettre de licenciement, acte qui relève de la gestion courante de l’entreprise, disposent de délégations dans les formes et conditions prévues par les textes susvisés (violation des articles L. 227-6 et R. 123-54 du code de commerce).

2°) Bien que n’étant pas partie au contrat de société, le salarié est cependant membre de l’entreprise et participe, à ce titre, au fonctionnement de la société qui l’emploie ; il n’est donc pas un tiers au sens des dispositions du code de commerce relatives à la représentation de la personne morale (violation de l’article 227-6 du code de commerce, ensemble de l’alinéa 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et des articles L. 1232-6 et L. 2323-1 du code du travail ).

3°) Tout membre de l’entreprise investi, de par ses fonctions, du pouvoir de diriger l’activité du salarié, a qualité pour prononcer la rupture du contrat de travail, sans qu’il soit nécessaire qu’une délégation de pouvoirs ait été préalablement établie par écrit. Or, MM. Y... et Z..., en leurs qualités respectives de chef de secteur et de chef des ventes, étaient habilités à donner des directives à M. X..., à en contrôler l’exécution et à en sanctionner les manquements, de sorte qu’ils étaient habilités à prononcer son licenciement (violation des articles L. 1221-1 et L. 1232-6 du code du travail).

4°) Dès lors qu’il a été licencié par une personne en apparence habilitée à le faire, le salarié n’est, pas plus que l’employeur, fondé à invoquer une violation des règles légales ou statutaires relatives à la représentation de la société pour contester son licenciement (violation des articles L. 227-6 du code de commerce, ainsi que L. 1221-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail).

5°) Le pouvoir de licencier un salarié peut faire l’objet d’un mandat confié à un préposé de l’entreprise, la décision de licenciement prise dans ces conditions pouvant, à tout moment, être ratifiée expressément ou implicitement par le représentant légal de la personne morale, cette ratification procédant en l’espèce des prétentions de la société ED, représentée par son représentant légal, soumises au juge des référés et tendant au rejet des demandes de M. X... (violation des articles 1998 du code civil et L.1232-6 et L.1235-1 du code du travail).

6°) La nullité d’un acte juridique passé au nom d’autrui pour absence de pouvoir de représentation de son auteur est une nullité relative qui ne peut être invoquée que par la personne représentée et reste susceptible d’être couverte par confirmation ; la cour d’appel aurait du rechercher si, en s’opposant à la réintégration sollicitée judiciairement par M. X..., la société ED prise en la personne de son représentant légal n’avait pas entendu couvrir toute irrégularité tirée d’un défaut de pouvoir des auteurs de la lettre de licenciement, (violation des articles 1304, 1338 et 1984 du code civil, et des articles L.1232-6 et L.1235-1 du code du travail).

7°) Subsidiairement, la SAS ED prétend, dans le cas de l’espèce, avoir démontré que le pouvoir de gestion du personnel avait bien été dévolu aux auteurs de la lettre de licenciement par une chaîne de délégations et subdélégations permettant de remonter jusqu’à son président, de sorte qu’en décidant que cette délégation n’emportait pas pouvoir de licencier, la cour d’appel a violé les articles 1134, 1135 et 1989 du code civil.

2°) Second moyen, subsidiaire, (une branche)

Il reproche à l’arrêt de dire nul le licenciement et d’ordonner la réintégration de M. X... :

- Le juge ne peut, en l’absence de disposition le prévoyant et à défaut de violation d’une liberté fondamentale, annuler un licenciement et imposer la renaissance d’une relation de travail qui a cessé. Il n’est donc pas au pouvoir du juge des référés d’ordonner la réintégration du salarié lorsque la nullité du licenciement n’est pas encourue ; en l’absence de disposition du code du travail en ce sens, le fait que le licenciement ait été prononcé par un membre de l’entreprise ne disposant pas du pouvoir de le faire ne rend pas le licenciement nul. En statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel a excédé ses pouvoirs et violé les articles L. 1235-5 et R. 1455-5 du code du travail.


3 - Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger


L’exercice du pouvoir de licencier dans la société par actions simplifiée (SAS).

 

4 - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine


- Position du problème

La SAS est actuellement dans la jurisprudence l’épicentre d’un phénomène de contestation des délégations de pouvoirs en son sein.

Cette contestation, dont la conséquence entraîne la remise en cause de la validité du licenciement, est tirée de l’absence de qualité du signataire de la lettre mettant un terme au contrat de travail. Elle est illustrée par les deux arrêts attaqués par les pourvois dont la chambre mixte a à connaître et paraît avoir causé un émoi certain dans le monde de l’entreprise. Elle fait naître, en effet, une évidente incertitude juridique sur la validité des actes accomplis par les délégataires au sein des SAS, laquelle dépasse largement le cadre des mesures de licenciement qui nous occupe, mais est susceptible d’affecter l’ensemble des engagements et manifestations de la volonté de la personne morale, comme tel est le cas, sans que ces exemples soient limitatifs, des déclarations de créances, conclusions de contrats, clauses de réserve de propriété, soumissions à des marchés publics, accords syndicaux et actions en justice.

Par ailleurs, l’examen des statistiques de l’INSEE révèle qu’au 1er janvier 2009, 119.367 SAS étaient immatriculées au registre du commerce et des sociétés. Les SAS sont donc devenues, par leur nombre, la première forme de société par actions, reléguant au second rang les sociétés anonymes (59.128 à la même date). En outre, beaucoup de ces SAS ont un poids et une activité économiques considérables et emploient de très nombreux salariés comme, par exemple, Whirlpool France et ED, demanderesses aux pourvois, mais aussi, notamment, EDF Holding, Renault, Manpower France, Bayer, Waterman, Carrefour Hypermarchés, Castorama France, Sagemcom, Saint-Gobain matériaux de construction, Universal Music Group Treasury.

Ce sont donc des dizaines, voire des centaines de milliers d’actes, conventions ou actions qui sont concernés, directement ou indirectement, par les questions que notre chambre mixte a à traiter au travers des deux pourvois qui lui sont soumis.

La jurisprudence des cours d’appel sur les points qui nous occupent apparaît divisée, puisque, à l’inverse des arrêts visés par les pourvois, la cour d’appel de Paris a notamment, le 17 avril 2008, (RG n° S06/02857), refusé l’application à la cause de l’article L. 227-6 du code de commerce, celle d’Orléans, par arrêt du19 mai 2005, (RG n° 04/03386) et celle de Nancy, par arrêt du 18 novembre 2009, (RG n° 09/00103), ayant respectivement admis que la directrice des ressources humaines ou le directeur d’un site d’une SAS pouvaient prononcer le licenciement sans disposer d’une délégation écrite du pouvoir de licencier émanant du président.

Il est en outre à signaler que des SAS, se pliant à la jurisprudence contestée par les pourvois, ont sollicité des greffes des tribunaux de commerce concernés la publication au registre du commerce et des sociétés des délégations de pouvoirs données à leurs préposés. Elles se sont heurtées au refus de ces greffes, ainsi qu’en témoigne l’extrait de la circulaire du greffe du tribunal de commerce de Versailles du 5 mai 2010 aux termes de laquelle : "Seules les personnes mentionnées à l’article R. 123-54 du code de commerce peuvent être déclarées au registre du commerce et des sociétés. Les titulaires de délégations de pouvoir spéciales ne peuvent l’être. Ces délégations ne peuvent pas faire l’objet d’un dépôt en annexe au registre du commerce et des sociétés".

Notons enfin qu’au 15 septembre 2010, quatre pourvois intéressant les SAS, dont deux visaient directement l’article L. 227-6 du code civil, étaient pendants devant la chambre commerciale de la Cour de cassation, alors que la chambre sociale était saisie de cinq pourvois concernant le licenciement au sein des SAS.

Au plan juridique et judiciaire, la question de l’exercice du pouvoir de licencier dans les SAS agite depuis quelque temps les cours d’appel et la doctrine. Selon M. Sultan "les sociétés par actions simplifiées et leurs conseils sont en émoi" (1). A tel point que l’ensemble de la doctrine appelle de ses voeux une intervention de la Cour de cassation pour clarifier la question, mettre fin à la "cacophonie" (2) des décisions des cours d’appel et sécuriser, notamment, la pratique des licenciements dans les SAS (3).

Les pourvois soumis à la chambre mixte synthétisent les principaux aspects qui font débat. Ils soulèvent des questions qui sont à l’intersection du droit du travail, en ce qu’elles concernent l’exercice du droit du licenciement, et du droit commercial en ce qu’elles intéressent le fonctionnement des SAS.

La compréhension de cette problématique passe d’abord (I) par la genèse de la création des SAS et celle de l’article L. 227-6 du code de commerce (4) . Il conviendra en outre de rechercher si le salarié est un tiers au regard des dispositions de l’article L. 227-6 du code du commerce (II),

Puis, enfin, de s’interroger sur le détenteur du pouvoir de licencier dans les SAS. (III).

 

 

I - La SAS, naissance et évolution

 


1°) Pourquoi la SAS a-t-elle été instituée ?

L’exposé des motifs du projet à l’origine de la loi n° 94-1 du 3 janvier 1994 instituant la société par actions simplifiée présenté par M. Pierre Méhaignerie, garde des sceaux, relève que la société anonyme, l’une des structures économiques les plus couramment utilisées dans la vie économique, notamment comme instrument de coopération entre entreprises, ne répond qu’imparfaitement aux besoins qui s’attachent à la mise en oeuvre d’une telle coopération, puisque, conçue comme un instrument de drainage de l’épargne vers les entreprises, son régime juridique est marqué par le souci du législateur de protéger les actionnaires, tant à l’égard des dirigeants qu’à l’égard de ceux d’entre eux qui pourraient abuser d’une position majoritaire, de sorte que la vie de la société anonyme est régie par un droit d’ordre public définissant dans le détail la nature, la composition, les pouvoirs des organes de direction, le statut de leurs membres et qui réglemente les procédures de convocation des actionnaires, la tenue des assemblées générales, leur compétence, leur mode de délibération.

Si ce formalisme pesant trouve sa justification dans la protection des intérêts des actionnaires minoritaires ou des simples apporteurs de capitaux, il constitue en revanche un inconvénient, lorsque la protection de tels intérêts n’a pas lieu d’être.

Tel est le cas lorsque la société anonyme est constituée entre des entreprises comme un instrument de rapprochement et de coopération. Détenant une part significative du capital, unis par une forte affectio societatis, tous intéressés à la gestion de leur filiale commune, les actionnaires ne tirent aucun bénéfice des dispositions protectrices de la loi, n’en subissant au contraire que les lourdeurs et les rigidités, alors que leur société commune requiert, dans son organisation comme dans sa gestion, légèreté et souplesse.

Tirant de ce constat la conclusion que : "Le droit français de la société anonyme s’avère [....] inadapté aux besoins spécifiques des filiales communes", le projet se propose donc d’introduire dans notre droit une "société par actions simplifiée" (SAS) dont les règles d’organisation et de fonctionnement sont, pour une large part, fixées librement par les statuts et "qui constituera une troisième forme de société par actions aux côtés de la société anonyme et de la société en commandite par actions."

Cette liberté contractuelle trouve son expression dans l’article L. 227-5 du code de commerce qui laisse toute latitude aux statuts pour fixer "les conditions dans lesquelles la société est dirigée", le projet soulignant toutefois "qu’il convient que soit assurée la sécurité des tiers amenés à traiter avec la société" et qu’en conséquence, "l’article 262-7 (devenu L. 227-6 du code de commerce) prévoit que celle-ci est représentée par un président habilité à l’engager, sans que puissent être opposées aux tiers les clauses statutaires limitant ses pouvoirs". (5)

M. Xavier De Roux, rapporteur du projet devant l’assemblée nationale, constate que le droit français des sociétés ne permet pas de répondre aux besoins des filiales communes ou d’autres formes de rapprochement entre sociétés. L’inexistence en droit français de cadre juridique adapté aux entreprises souhaitant s’associer dans une entreprise commune, conduisant de nombreuses entreprises françaises à installer leurs filiales à l’étranger, principalement aux Pays-Bas.

Pour le rapporteur, il est donc nécessaire de créer, à côté des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions, une nouvelle catégorie de sociétés par actions, la société par actions simplifiée (SAS) dans laquelle l’organisation des assemblées, de l’administration et de la direction sera librement régie par les statuts, l’objectif étant de permettre aux entreprises la gestion de filiales communes par une structure souple de coopération (6) .

Cette analyse est partagée par M. Etienne Dailly, rapporteur du projet de loi devant le Sénat, qui relève qu’"Ainsi organisée, la SAS constituerait un instrument éminemment adaptable à leurs besoins et qui manque, hélas, depuis trop longtemps, aux entreprises lorsqu’elles souhaitent créer une structure de coopération. Ce ne sont, en effet, ni la société anonyme de droit commun, parce qu’elle laisse peu de place à la liberté statutaire, ni la société en nom collectif parce qu’elle présente l’inconvénient d’imposer aux associés une responsabilité solidaire et illimitée, ni le groupement d’intérêt économique (GIE) ou le groupement européen d’intérêt économique(GEIE) parce qu’ils imposent, eux aussi, une responsabilité solidaire et illimitée à leurs membres [.....] qui sont susceptibles de résoudre leurs problèmes spécifiques.

Pour les résoudre, les entreprises françaises ont actuellement recours à des sociétés de droit étranger, notamment aux trusts luxembourgeois et à la société anonyme hollandaise, la Naamloze Vennotschap (NV). Il est grand temps de mettre un terme à cette regrettable évasion juridique". (7)

La SAS est régie par les articles L. 227-1 à L. 277-20 du code de commerce, le nombre restreint des textes qui lui sont applicables témoignant de la vaste liberté contractuelle laissée par le législateur à son organisation. Elle l’est aussi partiellement par les règles concernant les sociétés anonymes dans la mesure où elles sont compatibles avec elle.

La SAS se distingue de la SA sur un point fondamental : les dispositions régissant la direction et l’administration de cette dernière ne lui sont pas applicables. En effet, l’organisation et le fonctionnement de la SAS relèvent de ses statuts, c’est-à-dire de la seule volonté de ses associés qui jouissent sur ces points d’une vaste liberté contractuelle.

Toutefois, on l’a vu, le législateur a introduit dans la loi du 3 janvier 1994 quelques règles impératives en matière d’organisation et de fonctionnement des SAS afin d’assurer la protection des actionnaires et surtout des tiers. La principale garantie consistant à imposer aux SAS d’être représentées à l’égard des tiers par un président, même pour les actes qui ne relèvent pas de l’objet social et nonobstant toute clause statutaire contraire limitant ses pouvoirs. (C’est la raison d’être de l’article L. 227-6 du code de commerce, qui, dans sa version primitive alors codifiée à l’article L. 262-7 du code de commerce, ne comportait que trois alinéas).

Le modèle initial de la SAS créé par la loi du 3 janvier 1994 a subi plusieurs modifications successives :

- La loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l’innovation et la recherche ("loi Allègre") modifie le régime de la SAS et élargit leur domaine en permettant à toute personne physique ou morale de créer une SAS, et en autorisant la constitution d’une SAS par un seul associé afin de favoriser l’accès des PME à cette forme de société par actions.

- La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques ("loi NRE") instaure un nouveau type de société d’exercice libéral par actions simplifiées (SELAS). Elle permet également à la SAS de se transformer, sans délai, en une société d’une autre forme.

- La loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière modifie les règles de représentation de la SAS et plus précisément l’article L. 227-6 du code de commerce en ajoutant un troisième alinéa qui est au coeur de notre débat et qui précise : "Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article".

- Enfin, la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (LME) modifie une nouvelle fois le régime des SAS en faisant disparaître certaines contraintes qui pouvaient encore dissuader les entrepreneurs de faire le choix d’une telle forme de société (suppression de l’exigence d’un capital minimal, de la présence systématique d’un commissaire aux comptes et de la prohibition des apports en industrie), l’objectif affiché par cette réforme étant de favoriser la création et simplifier le fonctionnement des petites et moyennes entreprises (Chapitre IV de la LME), faisant ainsi de la SAS une concurrente de la SARL.


2°) Pourquoi le législateur a-t-il introduit dans le statut des SAS la disposition prévue par l’alinéa 3 de l’article L. 227-6 du code de commerce en sa rédaction applicable au litige, et qui est le coeur de notre problématique ?


On l’a vu, en 1993, lors des débats parlementaires, le législateur avait entendu que la liberté statutaire d’organisation interne de la SAS ne puisse nuire aux tiers.

Compte tenu de l’extrême souplesse accordée à l’organisation et au fonctionnement de la SAS, la loi a voulu protéger les tiers en confiant de façon impérative, incontournable et exclusive le pouvoir de représentation légale de la société à son seul président, les statuts, pas plus qu’une délibération de la société, ne pouvant y déroger.

La représentation de la société constitue donc un pouvoir minimal, mais irréductible et monopolistique du président, par opposition au pouvoir de direction ou de gestion de cette société qui peut, éventuellement, ne pas lui être conféré.

S’agissant de la direction de la société et non sa représentation vis-à-vis des tiers, l’article L. 227-5 du code de commerce laisse aux statuts le soin de fixer les conditions dans lesquelles la société est dirigée. Dans les rapports internes, il paraissait donc ne pas exister de limites légales à l’emploi de délégations de pouvoirs par le président de la SAS, lesquelles, contrairement aux sociétés anonymes, peuvent ne pas être en adéquation avec le principe de spécialisation et de hiérarchisation des organes de la société. Le dirigeant est donc libre de choisir l’organisation et les titulaires de la direction de la société. Le président est ainsi investi de ce chef des pouvoirs les plus larges qui vont au-delà de ceux d’un président de société anonyme (8).

La souplesse de fonctionnement "vrai trésor des SAS" (9) présentait toutefois une particularité en ce que la SAS était la seule forme de société commerciale à ne pouvoir disposer que d’un seul représentant légal, alors que les SARL ou les sociétés en commandite pouvaient nommer plusieurs co-gérants, les SA ayant la faculté, quant à elles, d’avoir plusieurs directeurs généraux ou directeurs généraux délégués, alors qu’il apparaissait à l’évidence que de nombreuses SAS avaient besoin de disposer de plusieurs représentants, en raison notamment du volume et de la diversité de leurs activités, de la dispersion géographique de celles-ci, voire de la nécessité d’un certain équilibre de pouvoirs en leur sein.

La loi du 3 janvier 1994 n’apportait pas de réponse satisfaisante à cette question.

En outre, un arrêt de la Cour de cassation (Com., 2 juillet 2002, Bull. civ. 2002, IV, n° 112) paraît avoir provoqué une intervention du législateur. Une SAS, créancière d’une EURL exploitant une officine de pharmacie mise en redressement judiciaire, a, par l’intermédiaire de son directeur général, déclaré sa créance et, invoquant le bénéfice d’une clause de réserve de propriété, a revendiqué la propriété du stock de marchandises encore en possession de l’EURL. La SAS ayant formé un pourvoi à l’encontre de l’arrêt ayant déclaré irrecevable son action en revendication, formée par son seul directeur général, la Cour de cassation l’a rejeté au seul motif : "qu’il résulte des dispositions de l’article L. 227-6 du code de commerce que la société par actions simplifiée est représentée, à l’égard des tiers, par son seul président".

C’est à l’initiative du Sénat et du rapporteur général de sa commission des finances, M. Philippe Marini (10), qu’un article a été ajouté au projet de loi de sécurité financière, alors en débat, pour préciser les règles de représentation de la société par actions simplifiée. Le rapporteur a estimé que la Cour de cassation, par l’arrêt précité, semblait avoir consacré une solution apparemment contraire à "l’intention du législateur qui a voulu créer en 1994 un instrument [la SAS] offrant à ses associés une formule d’une très grande souplesse contractuelle et qui en a même étendu le bénéfice en 1999 en autorisant la SAS unipersonnelle" et a relevé que "nulle disposition explicite dans le code de commerce n’autorise la délégation de pouvoirs pour la SAS, contrairement à ce qui existe par exemple pour les sociétés anonymes..."

Le texte, ainsi adopté par les deux assemblées aux termes de la loi 2003-706 du 1er août 2003 et qui est inséré désormais à l’alinéa 3 de l’article L. 227-6 du code de commerce, est ainsi rédigé : "Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article".

Il convient d’observer que les DG et DGD -contrairement à l’apparence que pourrait faire naître l’utilisation sans doute ambiguë du mot "délégué"- ne sont pas les délégués du président qui leur aurait confié une partie de ses pouvoirs de représentation par une convention de délégation. Il paraît résulter au contraire des termes mêmes du texte susvisé que les DG et DGD tiennent leurs pouvoirs non du président, mais des statuts eux-mêmes -et d’eux seuls- qui définissent les pouvoirs dont ils sont investis, de sorte que l’octroi du pouvoir de représenter la société émane des associés à l’origine de l’élaboration et de l’adoption des statuts et non du président personnellement, sauf si les statuts lui confèrent ce pouvoir. Cette organisation apparaît donc différente de celle de la délégation de pouvoirs, mécanisme par lequel une personne, titulaire de certains pouvoirs, habilite une autre personne à les exercer. La "délégation statutaire de représentativité" conférée à un DG ou un DGD ne paraît donc pas devoir être assimilée à "la délégation de pouvoirs" donnée à un préposé (11).

Le pouvoir de représentation accordé à des directeurs généraux (DG) ou des directeurs généraux délégués (DGD) requiert donc d’être expressément prévu par les statuts, faute de quoi, la Cour de cassation considère que la SAS ne justifie pas, à l’égard des tiers, d’une délégation à ces mandataires sociaux statutaires du pouvoir de la représenter (Com., 3 juin 2008, n° 07-14.457). En outre, par application des dispositions de l’article R. 123-54 2° du code de commerce, la société doit déclarer et faire inscrire au registre du commerce et des sociétés l’identité des "directeurs généraux, directeurs généraux délégués [...] "ayant le pouvoir de diriger, gérer, ou engager à titre habituel la société" (12).

En outre, l’article R. 123-61 du code de commerce impose d’effectuer une inscription modificative au registre du commerce et des sociétés, comportant les indications ci-dessus, lorsque le DG ou le DGD sont nommés par les associés en cours de vie sociale.

L’article R. 123-54 2° précité -qui semble ne viser que les personnes ayant le pouvoir d’engager la société "à titre habituel" et non les titulaires d’une délégation de pouvoir spéciale- constitue la transposition de la directive 2009/101/CE du 16 septembre 2009 reprenant sous une forme consolidée la directive n° 2003/58/CE du 15 juillet 2003, qui étendait aux SAS les dispositions de la directive n° 68/151/CEE du 9 mars 1968 faisant obligations aux États membres de prendre : "les mesures nécessaires pour que la publicité obligatoire relative aux sociétés [....] porte au moins sur les actes et indications suivants : la nomination, la cessation des fonctions ainsi que l’identité des personnes qui, en tant qu’organe légalement prévu, ou membres de tel organe [....] ont le pouvoir d’engager la société à l’égard des tiers et de la représenter en justice [....]". Il semble en résulter que seules l’identité des représentants légaux et permanents d’une société commerciale doit être portée à la connaissance des tiers.

Il paraît donc exister une différence de traitement entre le pouvoir de direction de la société, qui peut être organisé librement dans l’ordre interne de la SAS, et le pouvoir de représentation qui reste limité et réglementé dans l’ordre externe afin de protéger les tiers.


3°) Cette disposition existe-t-elle dans les autres sociétés commerciales ?


- Sociétés anonymes :

Avant la loi NRE du 15 mai 2001, le conseil d’administration et son président étaient investis du pouvoir d’engager la société à l’égard des tiers.

Depuis cette loi, l’article L. 225-56, I, du code de commerce a transféré au directeur général les pouvoirs détenus auparavant par le président du conseil d’administration, et au directeur général délégué ceux réservés au directeur général. Le directeur général représente donc la société dans ses rapports avec les tiers. Le directeur général délégué dispose à l’égard des tiers des mêmes pouvoirs que le directeur général en application de l’article L. 225-56, II du code de commerce.

Aujourd’hui, la SA est représentée par le président du directoire ou le directeur général unique et, le cas échéant, par les directeurs généraux (membres du directoire) habilités par le conseil de la surveillance (article L. 225-66 du code de commerce).

- Sociétés civiles, en nom collectif et à responsabilité limitée :

Dans ces sociétés où n’existe qu’un organe de direction, c’est au gérant qu’il incombe de représenter la personne morale à l’égard des tiers, même s’ils sont plusieurs, chacun agissant individuellement (article 1848, alinéa 2, du code civil, articles L. 221-5, alinéa 1er, et L. 223-18, alinéa 5, du code de commerce).

Ces dispositions légales revêtent un caractère impératif auquel il ne peut être dérogé par les statuts.

 

 

II - Le salarié est-il un tiers au sens de l’article L. 227-6 du code du commerce ?


C’est la question posée par la première branche du moyen unique du pourvoi n° E 10-10.095 et la deuxième branche du premier moyen du pourvoi n° Z 10-30.215.

Elle requiert tout d’abord une réflexion générale sur la notion de tiers (1°), puis un examen plus spécifique appliqué à la situation du salarié au sein de la société qui l’emploie (2°).

Il existe deux domaines essentiels dans lesquels les notions de "partie" et de "tiers" sont utilisées : le contrat et l’instance. Selon le Pr. F. Bussy (13), cette situation résulte de ce que "le contrat et l’instance constituent deux instruments de production de normes qui associent les intéressés à leur élaboration". A la force obligatoire du contrat répond l’autorité de la chose jugée. Toutefois, la question des parties à l’instance, qui instaure une problématique spécifique liée au procès, ne paraît pas susceptible d’éclairer la solution à adopter en l’espèce et ne sera en conséquence pas abordée dans le présent rapport.


1°) La notion de tiers au contrat


Ainsi que le note le Pr. M.-L. Mathieu-Izorche (14), le tiers est habituellement défini comme celui qui est "extérieur au contrat", les parties étant, selon la conception classique "les personnes qui ont voulu conclure l’acte." Cela ne signifie pas que le tiers ignore le contrat, en effet celui-ci lui est opposable.

La doctrine s’efforce de distinguer "les parties" et les tiers, mais cette distinction n’apparaît pas toujours avec évidence, alors par ailleurs que "le contrat n’est pas un monde fixé et hermétiquement clos".

Les débats doctrinaux sur la notion de tiers et de parties au contrat ont été particulièrement nourris à partir d’un article publié en 1992 par le Pr. J. Ghestin (15) qui a développé alors une conception plus "compréhensive" (16) de la notion de partie. D’après cet auteur, cette notion doit inclure toutes les personnes liées, avec leur consentement effectif, par les effets obligatoires du contrat. Il ne s’agit plus seulement de la volonté de conclure le contrat, mais plus généralement de la volonté d’être lié par la convention. Le cercle des parties se modifie au cours de la vie du contrat. Il existe ainsi "les parties au moment de la formation du contrat" et "les parties au moment de l’exécution du contrat" qui acquièrent la situation de partie postérieurement à la conclusion de celui-ci. Tel est le cas des héritiers qui acquièrent le statut de partie après le décès de l’une des parties initiales, entraînant la transmission de ses créances et de ses dettes à ses ayants cause universels ou à titre universel, ou encore celui de la société absorbante ou issue d’une fusion puisque la fusion ou l’absorption entraîne une transmission du patrimoine de la société absorbée et donc une transmission des effets obligatoires des contrats conclus par elle.

Corrélativement, sont des tiers toutes les personnes liées par les effets du contrat alors qu’elles n’ont pas consenti à son effet obligatoire.

Selon le Pr. J.-L. Aubert (17) qui critique cette analyse, la "méthode" du Pr. Ghestin est "déformatrice de la réalité du droit positif" et conduit à opposer des situations de droit semblables. Ainsi, observe-t-il, le cessionnaire d’un contrat qui se trouve substitué au cédant dans les différents rapports contractuels reste, selon cette méthode, un tiers, tandis que l’héritier, qui est lui-même substitué au défunt dans les droits et obligations nés du contrat conclu par celui-ci, devient une partie.

M. Aubert en déduit que cette distinction ne permet pas de définir le champ de l’effet obligatoire du contrat, puisque les personnes liées par lui, et notamment par l’ensemble des droits et obligations qu’il engendre, sont expressément réparties entre les deux qualifications de parties et de tiers. Il préconise de s’en tenir au statu quo, les tiers et les parties n’étant définis en leurs qualités respectives qu’au moment de la formation du contrat.

Le Pr. C. Guelfucci-Thibierge (18), quant à elle, sensible aux critiques de M. Aubert, mais convaincue de l’intérêt de l’assouplissement apporté par M. Ghestin, propose d’admettre un élargissement de la notion de partie selon sa source : la qualité de partie pouvant résulter non seulement de la volonté, mais aussi de la loi. Selon elle, rien n’empêche d’admettre que la loi puisse également attribuer la qualité de partie à une personne qui n’y a pas consenti, lorsque des impératifs supérieurs à sa volonté l’imposent. Ainsi, en vertu de la loi, une personne peut succéder à l’une des parties et ainsi, de tiers devenir partie. Selon cet auteur, une telle présentation permet, tout en conservant la distinction nouvelle de M. Ghestin, d’éviter les distorsions qu’elle engendre en raison d’un critère trop étroit. Les parties peuvent donc se définir comme les personnes soumises à l’effet obligatoire du contrat par l’effet de leur volonté ou par l’effet de la loi, que cela soit au moment de la formation du contrat ou de son exécution. Par ailleurs, elle distingue les tiers non soumis à l’effet obligatoire du contrat, comme les créanciers chirographaires et les tiers soumis à l’effet obligatoire du contrat, alors qu’ils ne l’ont pas voulu et que la loi ne le leur impose pas. Il s’agit principalement du bénéficiaire d’une stipulation pour autrui. Celui-ci devient créancier par l’effet du contrat conclu entre le promettant et le stipulant. Avec une telle acception, "rien n’empêche d’admettre que "le législateur ou même la jurisprudence décide, pour satisfaire tel ou tel impératif, d’étendre le cercle des personnes obligées au-delà de ceux qui ont conclu le contrat" (19).

Dans un article ultérieur (20), M. Ghestin admet qu’une fois le contrat conclu par la volonté des parties, la situation contractuelle qui en résulte puisse être acquise ultérieurement par un tiers au contrat initial, soit par l’effet de sa volonté, soit par l’effet de la loi. En revanche, il lui parait difficile qu’il puisse y avoir, au moment de la formation du contrat, des parties par le seul effet de la loi. Il insiste, en outre, sur le fait que la loi, qui confère à un tiers la qualité de partie, postérieurement à la conclusion du contrat, ne porte pas atteinte à ce qui fait la spécificité du contrat, c’est-à-dire à l’accord de volonté.

La jurisprudence pourrait-elle conférer, au cours de l’exécution du contrat de société, le statut de partie au salarié de l’entreprise ?


2°) Le salarié est-il un tiers vis-à-vis de la société qui l’emploie ?


Il convient tout d’abord de relever que les deux demandeurs au pourvoi admettent expressément que le salarié n’est pas partie au contrat de société, même si le mémoire ampliatif de la société Whirpool France (p. 6) paraît tirer son argumentation "des critères énoncés à l’article 1832 du code civil" (MA, p. 6, § 1er) (21).

On l’a vu, le tiers se définit par rapport à un contrat. Quel est le contrat visé par l’article L. 227-6 du code du commerce ? Il semblerait qu’il n’y ait pas de doute pour les auteurs, quelque soit la qualification de tiers ou de partie qu’ils donnent au salarié. Dans la mesure où l’alinéa 1er de ce texte confère au président la représentation de la société "à l’égard des tiers", ces derniers paraissent pouvoir être définis comme étant tous ceux qui ne sont pas partie au contrat de société à l’origine de la constitution de la SAS, personne morale.

Si les cours d’appel, dans leur grande majorité, considèrent que le salarié est un tiers au sens de l’article L. 227-6 du code de commerce, la doctrine semble divisée sur cette question.

Selon Amélie Leport et Henri Guyot (22), le salarié remplit les critères de la partie au contrat de société énoncés par l’article 1832 du code civil : il est, en effet, animé, selon eux, de l’affectio societatis, apporte son industrie et participe aux résultats. Ces auteurs estiment que le salarié fournit sa force de travail, ce qui constitue un apport en industrie qui lui ouvre des droits politiques au travers du jeu des institutions représentatives du personnel. A ce titre, l’employeur est débiteur de l’obligation de lui communiquer de nombreuses informations économiques, financières et sociales. Les membres du comité d’entreprise sont notamment destinataires, avant leur présentation à l’assemblée générale des actionnaires ou à l’assemblée des associés, de l’ensemble des documents transmis annuellement à ces assemblées ainsi qu’au rapport du commissaire aux comptes (article L. 2323-8 du code du travail).

Le salarié participe aux résultats par les mécanismes de participation (articles L. 3221-1 et s. du code du travail) et de l’intéressement (articles L. 3311-1 et s. du même code), avec une assurance de redistribution minimum des profits, l’aléa caractérisant ces mécanismes, liés à la performance économique, étant de l’essence de la participation aux résultats de l’entreprise.

L’affectio societatis, qui se définit, selon eux, comme "la volonté des parties de collaborer à un projet commun" est également présente chez le salarié puisque ce dernier a un but commun avec les dirigeants sociaux : partager des bénéfices. Ils veulent donc oeuvrer à la prospérité de l’entreprise, cette volonté s’exprimant au travers de la négociation collective.

On pourra relever que ces auteurs ne font pas allusion à un autre critère caractérisant la partie au contrat de société : la participation aux pertes et que, s’agissant de la participation aux résultats, les systèmes de participation et d’intéressement sont, selon la taille ou la nature de l’entreprise, soit inexistants soit facultatifs. En outre, la rémunération de l’associé est exclusivement liée aux résultats financiers de la société, ce qui ne paraît pas être le cas du salaire versé au préposé.

Selon les mêmes auteurs, la qualification de "non-tiers" du salarié repose également sur l’analyse de la relation de travail et notamment sur le régime dérogatoire de responsabilité. Ils remarquent en effet que si dans l’exercice de ses fonctions, le salarié commet une faute occasionnant un préjudice, il engage la responsabilité de la société.

Ne pourrait-on pas cependant leur objecter que ce régime dérogatoire de responsabilité semble trouver sa source dans le lien de subordination qui existe entre le salarié et son employeur et qu’il règle les relations avec les tiers à l’entreprise et non les relations entre salarié et employeur ?

Ils ajoutent enfin que le contrat de travail permet au salarié d’être intégré à un ensemble juridique, économique et social : l’entreprise, et que cette appartenance se matérialise, notamment, chaque fois que survient une modification dans la situation juridique de l’employeur. Tous les contrats de travail en cours au jour de la modification sont transférés en application de l’article L. 1224-1 du code du travail. Le salarié relèverait donc bien de l’ordre interne de la société.

De son côté, Audrey Rymarz (23) reproche aux juridictions qui assimilent le salarié à un tiers d’avoir une interprétation très extensive de cette notion et de limiter ainsi la libre représentation de la société à ses seuls associés. Elle observe que la cour d’appel de Paris avait eu une autre interprétation de la notion de tiers, ayant retenu que celle-ci devait "être prise dans son sens commun et non dans une acception juridique étroite, visant nécessairement les relations externes de l’entreprise en tant qu’entité économique". (C.A. Paris, 10 avril 2008, RG n° S06/10899). Johan Sultan partage cette opinion (24), ainsi que le Pr. P. Morvan, qui estime qu’en tout état de cause, "le débat est vain", "relève d’une problématique de droit des sociétés bien étrangère au droit du travail" et que "le juge du licenciement ne se soucie pas de savoir si le salarié est un tiers ou non à la société qui revêt la qualité d’employeur", le fait que "le travailleur n’est pas partie au contrat de société" est "une circonstance contingente et insusceptible de produire la moindre conséquence juridique en droit social" (25) .

En revanche, Frédéric Broud et Sarah Usunier (26), contestent cette analyse pour les raisons suivantes :

- l’auteur du licenciement pour le code du travail est "l’employeur" ou son représentant. Or, pour appliquer cette règle, il convient de déterminer qui est le représentant de l’employeur, ce qui dans les SAS leur semble impossible sans recourir à l’article L. 227-6 du code du commerce ;

- le salarié, notamment lorsqu’il est embauché, est un cocontractant de la société et à ce titre, la qualité de tiers ne peut lui être déniée ; il conviendrait donc d’admettre que le salarié, tiers à la société en ce qui concerne son embauche, ne le serait plus lorsqu’il se verrait notifier son licenciement ;

Pour Jean-Philippe Robé aussi, le salarié, en tant que cocontractant de la société revêt la qualité de tiers (27).

La Cour de cassation paraît considérer que le salarié est un tiers en décidant que : "dès lors que les statuts d’une association disposent que son président en est le représentant légal auprès des tiers pour tous les actes de la vie sociale, et à défaut d’une disposition spécifique des statuts attribuant cette compétence à un autre organe de l’association, il entre dans les attributions de son président de mettre en oeuvre la procédure de licenciement d’un salarié." (Sociale, 25 novembre 2003, pourvoi n° 01-42.111, Bull. 2003, V, n° 292).

La chambre commerciale a déjà retenu que les membres du directoire d’une SAS ne sont pas des tiers au sens de l’article 227-6 du code de commerce (Com., 4 novembre 2008, n° 07-18.622).

La 3ème chambre civile a décidé pour sa part que le gérant associé d’une SCI n’est pas un tiers au contrat de société (Civ. 3ème, 25 mai 2005, n° 03-16.404).

 

 

III - Le détenteur du pouvoir de licencier


A - Le détenteur du pouvoir de licencier : l’employeur ou son représentant


Le code du travail ne vise comme auteur possible de la convocation à l’entretien préalable au licenciement (article L. 1232-2), puis comme auteur possible de la notification du licenciement (article L. 1232-6) que "l’employeur", sans davantage de précision.

Il est à noter que sous l’empire des textes antérieurs, l’article L. 122-14 du même code prévoyait que "l’’employeur ou son représentant" convoquait l’intéressé à l’entretien préalable, mais que seul "l’employeur", sans aucune mention de "son représentant" procédait à cet entretien et notifiait le licenciement. (L. 122-14-1 et L. 122-14-2), de sorte que les nouveaux textes applicables ont fait disparaître toute référence au représentant de l’employeur.

Déjà sous le régime des anciens textes, et afin de faciliter le fonctionnement interne de l’entreprise, la jurisprudence retenait, comme le relève notamment Philippe Levavasseur (28), une conception "fonctionnelle" de l’employeur qui la conduisait à considérer que l’employeur, au sens du droit du licenciement, pouvait être le représentant légal de la personne morale ou encore un préposé de celle-ci, placé dans une position hiérarchique supérieure au salarié licencié. Comme le souligne le Pr. A. Mazeaux (29), "l’employeur peut se faire représenter, ce qu’admet facilement la jurisprudence, le représentant [n’étant alors] pas nécessairement le délégataire du pouvoir de prononcer le licenciement".

 

1°) Possibilité de donner délégation du pouvoir de licencier

La délégation de pouvoirs, qui peut se définir comme l’acte par lequel le titulaire initial d’un pouvoir légitime habilite une autre personne à prendre à sa place certaines décisions afin d’accomplir une fonction déterminée, constitue un mode d’organisation interne de l’entreprise et s’explique par la nécessité pratique d’organiser la répartition des pouvoirs au sein de la société. Elle n’est pas définie par la loi, ne fait l’objet d’aucune réglementation spécifique, aucun texte n’en posant les conditions ni n’en déterminant les modalités de validité.

Une large partie de la doctrine s’accorde pour considérer la délégation de pouvoirs comme un mandat (30), auquel les dispositions des articles 1984 et s. du code civil sont donc applicables.

La chambre sociale de la Cour de cassation paraît opter pour cette solution, puisqu’elle décide : "que le directeur des ressources humaines de la société mère, qui n’est pas une personne étrangère aux filiales, peut recevoir mandat pour procéder à l’entretien préalable et au licenciement d’un salarié employé par ces filiales, sans qu’il soit nécessaire que la délégation de pouvoir soit donnée par écrit ; que la cour d’appel, qui a constaté que la lettre de licenciement avait été notifiée par le directeur des ressources humaines de la société mère, laquelle était étroitement associée à la gestion de la carrière des salariés cadres de ses filiales, a légalement justifié sa décision "(Sociale, 23 septembre 2009, pourvoi n° 07-44.200, Bull. 2009, V, n° 191) usant ici indifféremment de l’expression "délégation de pouvoir" ou du mot "mandat".

Dans le même sens, un arrêt a approuvé une cour d’appel d’avoir retenu "que le mandat confié à M. C.... lui donnait le pouvoir de licencier le personnel" (Sociale, 10 octobre 2001, pourvoi n° 99-45.304).

La chambre sociale paraît admettre et valider la situation, très fréquente en pratique, dans laquelle le signataire de la lettre de licenciement n’est pas le représentant légal de la société. Prenant en considération cette réalité fonctionnelle, elle semble reconnaître ainsi qu’un préposé de l’employeur puisse conduire la procédure de licenciement jusqu’à son terme, mais paraît exercer un contrôle sur l’existence de la délégation du pouvoir de licencier.

Elle a en effet jugé que manque de base légale l’arrêt qui, pour débouter un salarié de sa demande en paiement d’une indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement, énonce que l’employeur a la possibilité de se faire représenter à l’entretien préalable par une personne habilitée et qui ne recherche pas la fonction exercée par le représentant de l’employeur dans la société et ne permet pas à la Cour de cassation d’exercer son contrôle sur la délégation de pouvoir dont il aurait été titulaire" (Sociale, 18 février 1988, pourvoi n° 85-46.169, Bull. 1988, V, n° 116).


2°) Conditions de la délégation

Un rapport de subordination doit exister entre l’employeur et le délégataire, ce dernier disposant pleinement de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires à l’accomplissement de sa mission, étant entendu que la nature des pouvoirs délégués doit être suffisamment précisée. Il s’agit d’organiser les conditions de l’exercice de responsabilité hiérarchique, tout en y associant l’identification de l’employeur.

Une procédure conventionnelle plus protectrice peut parfois être imposée. Si des règlements internes à l’entreprise ou des textes conventionnels, comme les statuts d’une association, confèrent le pouvoir de licencier à une personne ou un organe déterminés, le non-respect de la règle affecte la validité du licenciement. (Sociale, 25 novembre 2003, pourvoi n° 01-42.111, Bull. 2003, V, n° 292 ; Sociale, 4 avril 2006, pourvoi n° 04-47.677, Bull.2006, V, n° 134).

En matière de délégation de pouvoirs, le droit pénal a, depuis longtemps, montré l’exemple du pragmatisme juridique. A un représentant légal de société soutenant qu’il n’est pas responsable du délit commis dans l’exercice des activités de sa société, le juge pénal oppose les conditions de cette délégation. Le dirigeant ne sera exonéré de sa responsabilité pénale que s’il démontre que, dans un domaine de responsabilité susceptible de transferts à d’autres qu’à lui-même, il a donné délégation à un préposé compétent de prendre les décisions, lui a fourni les moyens nécessaires à cette mission et s’est mis en situation de contrôler que la délégation fonctionne normalement.(Crim., 1er octobre 1991, n° 90-85.024).

"Sauf si la loi en dispose autrement, le chef d’entreprise, qui n’a pas personnellement pris part à la réalisation de l’infraction, peut s’exonérer de sa responsabilité pénale s’il rapporte la preuve qu’il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires" (Crim.,11 mars 1993, Bull. crim. 1993, n° 112).

Il est utile de préciser que la chambre criminelle de la Cour de cassation n’exige plus depuis 1996, que la subdélégation soit autorisée par le chef d’entreprise dont émane la délégation de pouvoir initiale. Les subdélégations sont valables dès lors qu’elle remplissent les conditions générales de la délégation, c’est-à-dire que "le subdélégataire est pourvu de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires à l’accomplissement de sa mission." (Crim., 30 octobre 1996, Bull. crim. 1996, n° 389).

Pour la chambre criminelle, la validité de la délégation de pouvoirs, condition de l’exonération de la responsabilité pénale du chef d’entreprise, est subordonnée à la démonstration que l’infraction a été commise dans un service dont il a confié la direction ou la surveillance à un préposé désigné par lui et pourvu de la compétence et de l’autorité nécessaires pour veiller efficacement à l’observation des dispositions en vigueur (31).

Dans le domaine du droit commercial, la chambre commerciale, économique et financière de la Cour de cassation a admis l’efficacité des délégations de pouvoirs depuis une série d’arrêts du 14 décembre 1993 (pourvois n° 93-12.544 et 93-11.690, Bull. civ. 1993, IV n° 471) : "Attendu que la déclaration des créances au passif du redressement judiciaire du débiteur équivaut à une demande en justice que le créancier peut, [.....] former lui-même ; que, dans le cas où le créancier est une personne morale, cette déclaration faite à titre personnel, si elle n’émane pas des organes habilités par la loi à la représenter, peut encore être effectuée par tout préposé titulaire d’une délégation de pouvoirs lui permettant d’accomplir un tel acte, sans que ce pouvoir soit soumis aux règles applicables au mandat de représentation en justice dont un tiers peut être investi ; qu’il peut enfin être justifié de l’existence de la délégation de pouvoirs, jusqu’à ce que le juge statue sur l’admission de la créance, par la production des documents établissant la délégation, ayant ou non acquis date certaine" ;

Ces arrêts ont été suivis de nombreuses décisions dans le même sens (32).

La jurisprudence de la chambre commerciale en matière de délégation de pouvoirs s’est essentiellement développée en matière de déclaration de créances. Dans le cas d’une déclaration effectuée par un préposé de la personne morale créancière, hypothèse qui paraît présenter des similitudes avec les cas de figure de nos pourvois et sans toutefois ignorer la spécificité du régime juridique de la déclaration de créances, la chambre commerciale paraît exiger :

- que la délégation de pouvoirs est toujours nécessaire, sans qu’elle puisse résulter de plein droit des fonctions exercées par le préposé déclarant (chef d’agence, directeur de succursale ou du contentieux, pas même du fait d’occuper un poste hiérarchique dont la définition, par la convention collective applicable ou un document interne à l’entreprise comporterait le pouvoir de déclarer les créances). La "délégation fonctionnelle", qu’on pourrait déduire du seul emploi du salarié, ne semble donc pas admise (Com., 28 mai 1996, n° 94-13.304, Bull. 1996, IV, n° 148 ; Com., 9 juin 1998, pourvoi n° 96-13.675, Bull. 1998, IV, n° 183 ; Com., 27 octobre 1998, n° 95-14.889) ;

- que la preuve de la délégation soit rapportée par celui qui s’en prévaut, manifestant toutefois une certaine souplesse dans l’administration de cette preuve et précisant notamment qu’elle n’est pas soumise aux exigences de l’article 1334 du code civil et qu’elle peut être rapportée par tous moyens. (Com., 4 octobre 2005, pourvoi n° 04-16.791, Bull. 2005, IV, n° 201 ; Com., 26 mai 2010, pourvoi n° 09-11.793). Cependant, la preuve de l’existence de la délégation de pouvoir d’un préposé pour déclarer les créances au nom d’une personne morale créancière ne peut résulter des conclusions de celle-ci, quelque soit leur contenu. (Com., 3 décembre 1996, pourvoi n° 94-16.745, Bull. 1996, IV, 296 ; Com., 29 avril 2002, pourvoi n° 99-16.247 ; Com., 28 avril 2009, pourvoi n° 07-14.317) ;

- que l’auteur de la délégation soit l’un des organes habilités par la loi à représenter la personne morale, la chambre commerciale autorisant cet organe à déléguer son pouvoir de déclarer les créances, et admettant aussi que le délégué puisse, à son tour, subdéléguer ce pouvoir, à la condition impérative cependant, que l’organe social, primo-déléguant, le lui ait permis (Com., 22 juin 2010, pourvoi n° 09-65.481 ; Com., 3 juin 2009, pourvoi n° 08-13.355, Bull. 2009, IV, n° 74) ;

- s’agissant de l’objet de la déclaration de créances : que l’acte initial de délégation et les actes subséquents de subdélégation comportent des mentions suffisantes pour autoriser cette déclaration, sans toutefois l’exigence de formules sacramentelles. Ainsi, une délégation générale suffit, comme celle autorisant le préposé à représenter la personne morale en justice ou à agir en son nom pour le recouvrement de ses créances, puisque, nous l’avons vu, la déclaration de créances est assimilée à une demande en justice (Com., 3 juin 2009, pourvoi n° 08-10.249 ; Com., 30 mars 2010, pourvoi n° 09-12.239 ; Com., 13 avril 2010, pourvoi n° 08-16.768) ;

- que la date de la délégation de pouvoirs soit antérieure ou concomitante à celle de la déclaration de créances, la preuve de cette délégation pouvant toutefois résulter d’éléments postérieurs à l’expiration du délai de déclaration des créances. (Com., 26 janvier 2010, pourvoi n° 09-10.294).

Ces exigences sont-elles, pour autant, intégralement transposables au cas d’espèce qui nous occupe, étant relevé que la jurisprudence ci-dessus synthétisée de la chambre commerciale s’est développée en matière de déclaration de créances dans le cadre de procédures collectives, déclaration qui constitue "une délégation de pouvoirs encadrée par la loi" (33) et dont une jurisprudence désormais bien établie retient "qu’elle équivaut à une demande en justice", de sorte qu’elle est soumise aux dispositions d’ordre public de l’article L. 621-43, devenu L. 622-24 du code de commerce et qu’est justifié le soin apporté pour en justifier l’existence et en déterminer l’étendue, puisqu’en son absence, l’acte procédural de déclaration de créance est affecté d’une irrégularité de fond pour défaut du pouvoir de représentation de la personne morale en justice, par application des articles 117 à 120 du code de procédure civile ?

- La délégation ne peut pas être donnée à une personne étrangère à l’entreprise

Selon la chambre sociale, la délégation de procéder à l’entretien préalable et à la notification du licenciement ne peut pas être donnée à une personne étrangère à l’entreprise : Sociale, 26 mars 2002, n° 99-43.155, Bull. 2002, V, n 105 : "La finalité même de l’entretien préalable et les règles relatives à la notification du licenciement interdisent à l’employeur de donner mandat à une personne étrangère à l’entreprise pour procéder à cet entretien et notifier le licenciement."

La chambre sociale a précisé par la suite la notion de "personne étrangère à l’entreprise".

Elle a ainsi jugé (Sociale, 19 janvier 2005, pourvoi n° 02-45.675, Bull. 2005, V, n° 10 et Sociale, 23 septembre 2009, pourvoi n° 07-44.200, Bull. 2009, V, n° 191) que : "le directeur du personnel, engagé par la société mère pour exercer ses fonctions au sein de la société et de ses filiales en France, n’est pas une personne étrangère à ces filiales et peut recevoir mandat pour procéder à l’entretien préalable et au licenciement d’un salarié employé par ces filiales, sans qu’il soit nécessaire que la délégation de pouvoir soit donnée par écrit."


3°) La délégation spéciale de pouvoirs : un mandat ?

Ainsi qu’il l’a déjà été relevé pages 20 et 21 du présent rapport, la chambre sociale paraît retenir que la délégation spéciale du pouvoir de licencier confiée à un préposé, modalité de gestion interne de l’entreprise, a la nature juridique d’un mandat. Elle en déduit que celle-ci ne requiert aucun formalisme (a), qu’elle peut être tacite (b) et qu’elle est susceptible de ratification a posteriori (c).

 

a) La délégation peut être orale

L’article 1985 du code civil admettant que le mandat puisse être "donné verbalement", la chambre sociale a retenu, à plusieurs reprises, qu’aucune disposition légale n’exige que cette habilitation soit formalisée par une délégation de pouvoir écrite. (Sociale, 18 novembre 2003, pourvoi n° 01-43.608, Bull. 2003, n° 287 ; Sociale, 6 juillet 2004, pourvoi n° 02-43.322 ; Sociale, 19 janvier 2005, n° 02-45.675, Bull., 2005, V, n° 10 et Sociale, 23 septembre 2009, n° 07-44.200, Bull. 2009, V, n° 191).

La chambre sociale, comme le souligne Jean-Philippe Robé (34), fait preuve d’une grande souplesse à l’égard des délégations de pouvoirs.

Ainsi l’écrit, même si son existence semble souhaitable en vue de rapporter la preuve de la délégation de pouvoirs, n’apparaît pas, en tous cas, comme une condition de validité de celle-ci (35).

 

b) La délégation peut être tacite

L’assimilation entre mandat et délégation de pouvoirs permet de recourir à la théorie du mandat apparent qui conduit à donner tous ses effets à un acte émanant d’une personne qui n’avait pas initialement le pouvoir d’engager le mandant ou dont il n’est pas démontré par écrit qu’elle était investie d’un tel pouvoir.

La chambre sociale admet que la délégation spéciale de pouvoirs puisse ne pas résulter d’un écrit, mais soit susceptible d’être déduite des fonctions du préposé réputé délégataire. Elle rejoint ainsi la jurisprudence de la chambre criminelle, selon laquelle, si la délégation de pouvoirs doit être "certaine et exempte d’ambiguïté, sa preuve n’est pourtant soumise à aucune forme particulière" (Crim., 11 mars 1993, Bull. n° 112).

Ainsi la chambre sociale reproche-t-elle aux juges du fond de n’avoir pas recherché "si la position de cadre dirigeant dont bénéficiait le salarié [....] n’emportait pas à son profit délégation de pouvoirs pour faire effectuer les travaux nécessaires en matière de sécurité qu’il ait reçu ou non délégation en ce sens ". (Sociale, 20 octobre 2009, pourvoi n° 08-42.141).

Après avoir posé en principe "que si une personne peut être engagée sur le fondement d’un mandat apparent c’est à la condition que la croyance du tiers aux pouvoirs du prétendu mandataire soit légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier lesdits pouvoirs", la chambre sociale approuve une cour d’appel d’avoir retenu que la société Schlumberger limited avait été valablement engagée vis-à-vis d’un salarié, par une transaction signée par le directeur du personnel de la société Schlumberger industries déclarant agir au nom de l’ensemble des sociétés du Groupe Schlumberger, estimant que le salarié "était autorisé à ne pas vérifier le pouvoir de représentation de son cocontractant", en raison des circonstances qui avaient pu légitimement faire croire au salarié que ce directeur avait le pouvoir d’engager la société Schlumberger limited". (Sociale, 23 septembre 2009, pourvoi n° 07-42.707).

Elle a décidé qu’une lettre de licenciement "en ce qu’elle émanait d’une personne en apparence habilitée à le prononcer, engageait la société qui ne pouvait rapporter la mesure" (Sociale, 20 juin 1984, pourvoi n° 81-42.212, Bull. 1984, V, n° 255).

Elle a rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt qui avait débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, approuvant la cour d’appel qui avait retenu que "le signataire de la lettre de licenciement était identifiable, sa qualité connue du salarié et que l’employeur le déclarait habilité pour diligenter la procédure de licenciement"(Sociale, 11 juin 1998, pourvoi n° 96-43.243).

La chambre sociale admet même la validité d’un licenciement prononcé par le directeur financier d’une société, même sans délégation écrite de pouvoir de licencier, reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que ce préposé "avait agi au nom de l’entreprise" (Sociale, 18 novembre 2003, pourvoi n° 01-43.608, Bull. 2003, V, n° 287).

Elle censure une cour d’appel pour avoir annulé un licenciement lui reprochant de n’avoir pas tiré les conséquences légales de ses constatations, alors qu’elle avait relevé qu’une délégation très large de pouvoirs avait été donnée par l’employeur au responsable de région lui attribuant un pouvoir de contrôle et de discipline des magasins de la région, ce dont il résultait qu’il était habilité à procéder au licenciement des salariés placés sous son autorité (Sociale, 13 mai 2009, pourvoi n° 08-40.196).

En dehors de l’hypothèse évoquée plus haut (cf. p. 23 et 24), exclusivement relative aux déclarations de créances, la chambre commerciale paraît, elle aussi, admettre que l’existence d’un mandat apparent puisse constituer une exception à l’exigence d’une délégation de pouvoir écrite, étant précisé que cette dérogation ne concerne pas les actions en justice.

La chambre a ainsi décidé, (Com., 20 mars 2007, pourvoi n° 06-13.552, Bull. 2007, IV, n° 90), au visa exprès de l’article 1984 du code civil, qu’il appartient aux juges du fond de rechercher les éléments permettant de caractériser la croyance légitime en un mandat conféré au préposé, ce qui dispense de vérifier l’étendue des pouvoirs (Com., 6 mars 2007, pourvoi n° 03-15.072).

Elle a aussi jugé (Com., 8 décembre 2009, pourvoi n° 08-21.078), qu’un bon de commande rédigé par un préposé ne comportant ni la signature du président-directeur général, ni celle du gérant, pouvait toutefois revêtir un caractère contractuel, le préposé ayant agi comme mandataire apparent.

Dans un autre arrêt, le préposé, fils du dirigeant de la société, ayant signé le bon de commande en qualité de technico-commercial, n’a pas, au vu de ces seuls éléments, été considéré comme mandataire apparent (Com., 3 juin 2008, pourvoi n° 07-15.202).

Cette application de la théorie du mandat apparent semble permettre à la chambre commerciale de suppléer l’absence de délégation écrite de pouvoirs, à l’exception, encore une fois, des actions en justice, sans qu’il lui soit nécessaire de recourir à la recherche d’une ratification, expresse ou tacite, de la décision litigieuse par le représentant légal.

Il est à noter que, dans le domaine des procédures collectives, le représentant légal de la société peut attester d’une délégation de pouvoir contestée pour régulariser la procédure.

Ainsi, la chambre a retenu qu’une attestation, fût-elle postérieure à l’expiration du délai de déclaration des créances, par laquelle celui ou ceux qui exercent actuellement les fonctions d’organe habilité par la loi à représenter la personne morale créancière certifient que le préposé déclarant bénéficiait, à la date de la déclaration, d’une délégation de pouvoirs à cette fin, suffit à établir que celle-ci émanait d’un organe ayant qualité pour la donner (Com., 26 janvier 2010, pourvoi n° 09-10.294).


c) La délégation peut être ratifiée a posteriori

En application des dispositions de l’article 1998 du code civil, malgré l’absence ou le dépassement de pouvoir par le mandataire, le mandant est tenu, s’il a ratifié l’acte du mandataire : la ratification confère donc rétroactivement un pouvoir au mandataire et cette ratification peut être tacite.

Sur le fondement exprès de ce texte, la chambre sociale admet la possibilité de la ratification. C’est ainsi qu’elle décide que viole les articles L. 1232-6 et L. 1235-2 du code du travail, ensemble l’article 1998 du code civil, la cour d’appel qui, relevant que la lettre de licenciement avait été signée pour ordre au nom du directeur des ressources humaines et que la procédure de licenciement avait été menée à terme, n’en tire pas la conséquence légale que le mandat de signer la lettre de licenciement avait été ratifié. (Sociale, 10 novembre 2009, pourvoi n° 08-41.076, Bull. 2009, V, n° 250)

Elle déduit donc la ratification des circonstances que la lettre de licenciement a été signée pour ordre au nom du directeur des ressources humaines et que la procédure de licenciement a été menée à son terme. Le premier élément permet de rattacher l’acte à une personne disposant, de par ses fonctions, du pouvoir de licencier et caractérise la subordination du signataire de la lettre. Le second élément établit la connaissance par le mandant de la décision de licenciement et la manifestation de sa volonté de la faire sienne.

Cette jurisprudence paraît recevoir l’approbation de la doctrine (36). Selon le Pr. J. Savatier (37), en application de la théorie du mandat apparent, "Si l’employeur n’a pas contesté être lié par les actes accomplis en son nom par la personne qui, dans le cadre de ses fonctions, a procédé au licenciement, il a implicitement ratifié ce licenciement et il n’appartient pas au travailleur licencié d’exiger une preuve de la délégation de pouvoirs dont bénéficiait l’auteur du licenciement."

On relèvera enfin, dans la mesure où le régime juridique du mandat serait applicable à la délégation spéciale du pouvoir de licencier, qu’au visa de l’article 1984 du code civil, la Cour de cassation décide que : "la nullité d’un contrat en raison de l’absence de pouvoir du mandataire, qui est relative, ne peut être demandée que par la partie représentée ;" (Civ. 1ère, 2 novembre 2005, n° 02-14.614, Bull. 2005, I, n° 395), de sorte qu’il paraît en découler que la nullité n’aurait pu être sollicitée que par la personne morale représentée et non par le salarié.


B - Le pouvoir de licencier dans les SAS obéit-il à des spécificités ?


On l’a vu, à la différence de la société anonyme dont l’organisation est strictement définie par la loi, l’article L. 227-5 du code de commerce offre une très large liberté aux associés pour prévoir dans les statuts les conditions dans lesquelles la société sera dirigée. Toutefois -et il est capital de le souligner- seuls, le président et, si les statuts les prévoient, le DG et le DGD, sont des mandataires sociaux ayant le pouvoir légal de représenter la SAS. La loi conçoit ces titres comme un signe de reconnaissance pour les tiers, désignant ainsi leur porteur comme les seuls titulaires du pouvoir de représentation de la société.

Le pouvoir de représentation du président à l’égard des tiers est sans limite, puisque toute restriction de ses pouvoirs de ce chef "est inopposable aux tiers" selon l’article L. 227-6, alinéa 4, du code de commerce.

S’agissant des DG et DGD institués par l’alinéa 3 de l’article L. 227-6 du code du commerce, dont la genèse a été relatée plus haut, ce texte dispose : "Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article".

Ainsi, les directeurs généraux ou directeurs généraux délégués peuvent se voir investis par les statuts d’un pouvoir de représentation de la société identique à celui du président. En conséquence, plusieurs mesures paraissent être nécessaires à leur égard en vue d’assurer la protection des tiers :

- les statuts doivent prévoir les conditions dans lesquelles les mandataires sociaux peuvent exercer les pouvoirs du président. La chambre commerciale a d’ailleurs approuvé une cour d’appel d’avoir retenu qu’une SAS ne justifiait pas, à l’égard des tiers d’une délégation à son DG du pouvoir de la représenter en justice, faute d’avoir fait figurer dans ses statuts la décision de son assemblée générale attribuant à ce DG les mêmes pouvoirs que ceux de son président (Com., 3 juin 2008, pourvoi n° 07-14.457).

- leur nomination est soumise à publication au registre du commerce et des sociétés en application des articles R. 123-53 et suivants du code du commerce et spécialement de l’article R. 123-54 2° qui fait obligation à la société de déclarer :

"Les nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des :

a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, [....], associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l’indication pour chacun d’eux, lorsqu’il s’agit d’une société commerciale, s’ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers" ;

A partir de ces textes, doctrine et jurisprudence ont débattu principalement autour de quatre questions :

 

1°) Les président, directeurs généraux et directeurs généraux délégués des SAS peuvent-ils eux-mêmes déléguer leur pouvoir ?

Aucun texte ne paraît interdire à ces dirigeants sociaux la faculté de déléguer leurs pouvoirs.

La très grande majorité des arrêts des cours d’appel ayant eu à se prononcer sur la question valident les délégations, ainsi que les subdélégations. La Cour de cassation elle-même les admet.

Ainsi, par un arrêt du 9 juillet 2009 (Civ. 2ème, 9 juillet 2009, pourvoi n° 08-15.085), la 2ème chambre civile a décidé, au visa des articles 117 du code de procédure civile et L. 227-6 du code de commerce : "que le président d’une société par actions simplifiée peut valablement déléguer à l’un des préposés de celle-ci le pouvoir de la représenter en justice pour les procédures dispensées du ministère d’avocat ; que le délégué du président peut, lorsque la convention de délégation le prévoit, subdéléguer le pouvoir de représenter la société à un autre préposé de celle-ci" ; elle a ainsi cassé l’arrêt d’une cour d’appel qui avait déclaré irrecevable le recours formé contre la décision d’un tribunal des affaires de sécurité sociale au motif que la "société par actions simplifiée est représentée à l’égard des tiers par son président qui seul a le pouvoir de délivrer une délégation spéciale pour ester en justice instance par instance".

Cette solution paraît recevoir l’approbation de la doctrine (38).

Ainsi, Amélie Leport et Henri Guyot (39) observent que la mise en place d’une délégation de pouvoir obéit à une nécessité pratique et constitue le seul moyen de gestion efficace et raisonnée de l’entreprise dans ses nombreux engagements quotidiens. Ils estiment que le choix d’exploiter l’entreprise sous la forme d’une SAS ne peut venir limiter la faculté reconnue par la Cour de cassation (Sociale, 18 novembre 2003, pourvoi n° 01-43.608, Bull. 2003, V, n° 287), pour le représentant légal, de déléguer son pouvoir, notamment celui de licencier le personnel.

Le Pr. A. Coeuret approuve cette solution (40) après avoir constaté que le processus de subdélégation successif est largement admis, les juridictions vérifiant simplement que le primo-délégant était bien détenteur du pouvoir qu’il a délégué.

C’est aussi le cas de F. Broud et S. Usunier (41) qui observent que l’article L. 227-6 du code du commerce n’exclut en rien la possibilité pour l’un ou l’autre des mandataires sociaux de déléguer une partie de ses pouvoirs.

 

2°) Les délégations de pouvoirs "spéciales" ou conventionnelles" sont-elles soumises aux mêmes conditions de mention aux statuts et de publicité que la désignation des dirigeants sociaux ?

Ces délégations sont celles par lesquelles les mandataires sociaux de la SAS confèrent à un salarié de la société, une partie de leurs pouvoirs en vue de représenter ponctuellement cette société dans ses rapports avec un tiers (conclusion d’un contrat, acte de procédure, licenciement). Ces délégations, ou plus exactement, ces subdélégations, puisque le primo-déléguant est le mandataire social, doivent-elles être expressément prévues et autorisées par les statuts ?

Si la mention statutaire des pouvoirs accordés aux DG et DGD paraît indispensable en application de l’alinéa 3 de l’article L. 227-6 du code de commerce, aucun texte ne paraît exiger une telle mention concernant la faculté de subdélégation, de sorte que s’il peut être précisé que tel mandataire peut exercer cette faculté, cette indication ne paraît pas être une condition de validité de la subdélégation (42).

En outre, les dispositions de l’article R. 123-54 du code de commerce ci-dessus rappelées ne paraissent pas pouvoir être interprétées comme emportant obligation de publier au registre du commerce et des sociétés l’identité des préposés subdélégataires pas plus que le contenu de leur subdélégation.

Certaines cours d’appel exigent que la subdélégation du pouvoir de licencier soit prévue par les statuts et publiée au registre du commerce et des sociétés.

C’est le cas par exemple de la cour d’appel de Paris dans un arrêt en date du 10 décembre 2009 ((C.A Paris, 10 décembre 2009, R.G. n° S 09/04775). Au visa de l’article R. 123-54 2° du code du commerce, après avoir relevé que le registre du commerce et des sociétés ne portait aucune trace de la subdélégation du pouvoir de gestion du personnel faite par le directeur général au directeur du personnel, décide que la SAS ne justifiait pas à l’égard des tiers, dont fait partie le salarié licencié, d’une délégation de licencier.

La doctrine paraît désapprouver cette solution.

Ainsi, F. Broud et S. Usunier (43) notent que l’article R. 123-54 2°, comme l’article R. 210-4 du code du commerce, applicables à toutes les sociétés, y compris les SAS, visent, pour le premier, les personnes "ayant le pouvoir de diriger, gérer ou le pouvoir d’engager à titre habituel la société" et pour le second celles "ayant le pouvoir général d’engager la société". Ils en concluent que ne sont pas concernés les préposés titulaires de "délégations spéciales", comme celle du pouvoir de licencier.

Ils remarquent, par ailleurs, que puisque les textes légaux régissant les SAS ne contiennent aucune exigence particulière concernant les délégations spéciales, le raisonnement des cours d’appel conduit à exiger, quelque soit la forme de la société concernée, que toute délégation de pouvoir fasse l’objet d’une publication au registre du commerce et des sociétés.

De même, selon A. Leport et H. Guyot (44) toutes ces conditions (délégation prévue par les statuts et publicité au registre du commerce et des sociétés) ne s’appliquent pas à la possibilité pour les DG et DGD, représentants statutaires de la société, de déléguer une partie de leurs pouvoirs à d’autres personnes appartenant ou non à la société. Ces auteurs considèrent, d’une part, que l’article L. 227-6 du code de commerce ne prohibe pas la délégation de pouvoir, mais circonscrit simplement son champ d’application à la définition des pouvoirs des mandataires sociaux et, d’autre part, que le formalisme de l’article R. 123-54 du code du commerce n’est applicable qu’aux délégations transférant un pouvoir aussi général que celui du représentant légal ou statutaire de la société. Selon eux, la mise en place de délégations de pouvoirs particulières dans un domaine déterminé, tel celui des ressources humaines, et notamment du pouvoir de licenciement, ne devrait pas être soumise à cette formalité.

Ils observent que l’article R. 123-54 précité qui concerne l’ensemble des sociétés commerciales, en ce compris les SAS, ne contient aucune disposition imposant la mention au K-bis des délégations de pouvoirs et estiment qu’il n’existe aucune raison justifiant que la délégation de pouvoir dans la SAS fasse l’objet d’un traitement différent des délégations de pouvoirs consenties dans les autres formes de sociétés.

De la même façon, pour I. Mathieu (45), le législateur n’a pas voulu que soient organisées et publiées toutes les délégations partielles de pouvoir au sein de la SAS. L’article L. 227-6 du code de commerce confie le pouvoir de représentation au président de la SAS, avec la possibilité que ce pouvoir soit aussi conféré aux directeurs généraux et directeurs généraux délégués et l’obligation -valable pour toutes les sociétés- de faire figurer au registre du commerce et des sociétés les représentants de la société ne concerne que ceux "ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société". Elle insiste donc, elle aussi, sur le fait que ces prescriptions ne concernent que le pouvoir général de représentation et non les pouvoirs particuliers dont la délégation est indispensable au bon fonctionnement de l’organisation interne de l’entreprise.

Elle considère, s’agissant du pouvoir de licencier, que la jurisprudence appliquée aux autres formes de sociétés a vocation à s’appliquer aux SAS dont le président, ainsi que le DG ou le DGD, en leur qualité de représentants légaux ou statutaires, doivent pouvoir, conformément au droit commun, déléguer, même oralement, aux autres dirigeants ou à un préposé une partie limitée, dans son objet, de leurs pouvoirs, afin d’assurer le fonctionnement interne de la société.

A. Rymarz (46), souligne, quant à elle, qu’appliquer aux SAS, en matière de délégation, une solution différente de celle appliquée aux autres formes juridiques de sociétés ne peut se justifier en matière sociale, car une telle différenciation conduirait à des situations dépourvues de sens : au sein d’un groupe composé de sociétés ayant différentes formes juridiques, le licenciement d’un salarié d’une filiale SAS pourrait être notifié par le directeur des ressources humaines de la société anonyme, mère de la SAS, sans délégation écrite, alors même qu’un tel écrit serait exigé à l’égard du directeur des ressources humaines de la filiale directement concernée.

L’autonomie du droit social devrait, à l’inverse, selon elle, conduire la Cour de cassation à maintenir une solution unique, quelle que soit la forme juridique de l’entreprise, et à ne pas priver certains employeurs de la possibilité de rapporter librement la preuve de l’existence d’une délégation de pouvoir.

Pour F. Broud et S. Usunier (47) également, l’exigence selon laquelle toute délégation de pouvoir doit être mentionnée par les statuts et publiée au registre du commerce et des sociétés n’est justifiée que s’agissant d’une représentation générale inhérente aux fonctions de mandataire social puisque les pouvoirs des directeurs généraux et des directeurs généraux délégués des SAS résultent exclusivement de la volonté des actionnaires, c’est-à-dire des statuts, mais ne se justifie pas pour les délégations spéciales, et encore moins pour la délégation spéciale de licencier, pour laquelle la chambre sociale de la Cour de cassation n’exige pas même d’écrit.

J. Sultan (48) estime que les cours d’appel qui exigent que les délégations de pouvoirs figurent aux statuts et soient publiées au registre du commerce et des sociétés, confondent deux mécanismes juridiques : la délégation de pouvoir et la représentation de la société à l’égard des tiers. L’objet d’une délégation de pouvoir est ponctuel et ne saurait avoir pour objet la représentation habituelle de la société. Il souligne lui aussi que le formalisme exigé par l’article R.123-54 du code de commerce n’est nécessaire que pour les personnes ayant "le pouvoir de diriger gérer ou le pouvoir d’engager à titre habituel la société".

Pour J.-P. Robé (49), aussi, la jurisprudence des cours d’appel va bien au delà de celle de la Cour de cassation qui n’exige pas d’écrit, et excède le cadre des textes applicables. Selon lui, les cours d’appel confondent mandat spécial et mandat général. Il écrit ainsi : "qu’un mandat social -qui permet de gérer les affaires sociales dans leur ensemble, d’engager la société, même au delà de ce que permettent les statuts- doive être publié tombe sous le sens, et c’est bien ce que prévoit le troisième alinéa de l’article L. 227-6 du code du commerce. Mais imposer qu’une délégation de pouvoir limitée dans son objet doive apparaître au K-bis pour être opposable va bien au-delà de ce texte ; sans parler de l’irréalisme d’une solution qui, si elle devait être confirmée, impliquerait que le moindre acte juridique dans une SAS soit nécessairement accompli par le président, un directeur général ou un directeur général délégué."

Dorothée Gallois-Cochet (50) affirme, elle aussi, que la délégation de pouvoir de licencier est spéciale et ne donne pas au délégataire de pouvoir général d’engager la société. Selon elle, les dispositions de l’article L. 227-6, alinéa 3, du code de commerce ne visent pas les délégations partielles de pouvoir, au contraire il s’agit de confier à ces DG ou DGD les "pouvoirs les plus étendus à l’égard des tiers" comme le sont les pouvoirs du président, et "les limitations statutaires des pouvoirs des directeurs généraux sont inopposables aux tiers, même si elles sont publiées". Le directeur général tient ses pouvoirs de la loi, via les statuts de la société. Il n’est donc pas un délégataire. Dès lors, le régime de l’article L. 227-6 du code du commerce n’a pas vocation à régir les "simples" délégations de pouvoir et l’exigence d’une stipulation statutaire relative à la désignation de l’intéressé, comme la mention de cette désignation à l’extrait K-bis de la société ne s’appliquent pas aux délégations de pouvoir spéciales.


3°) La délégation du pouvoir de licencier doit-elle être écrite et préalable ?

Certaines cours d’appel exigent que les délégations et subdélégations du pouvoir de licencier soient écrites et préalables au licenciement et se livrent à un contrôle très formaliste des chaînes de délégations.

Le Pr. A. Coeuret cite ainsi un arrêt du 24 juin 2008 de la cour d’appel de Versailles (51) qui refuse de valider la délégation du pouvoir de licencier car la preuve n’était pas rapportée qu’elle ait été préalable. Dans un arrêt du 13 janvier 2009, la cour d’appel de Colmar (52) constate que le signataire de la lettre de licenciement ne disposait d’aucun pouvoir écrit et considère qu’en matière de rupture du contrat de travail, la délégation doit nécessairement être préalable.

Dans une décision du 19 janvier 2010, la cour d’appel de Versailles (53) invalide un licenciement signé par un directeur de site, faute par l’employeur de justifier d’une délégation de pouvoir écrite et préalable.

Selon F. Broud et S. Usunier (ibid.), ce courant jurisprudentiel "ultra formaliste" est susceptible non seulement de remettre en cause l’organisation juridique de nombreuses SAS, lorsque cette forme sociale a été choisie dans les groupes de sociétés disposant d’un grand nombre de sites ou d’établissements rendant quasiment impossible la signature de tous les actes par le seul président, voire par un nombre restreint de personnes, mais, surtout, il apparaît en contradiction avec la jurisprudence habituelle de la chambre sociale de la Cour de cassation qui décide qu’aucune disposition légale n’exige que la délégation de pouvoir de licencier soit donnée par écrit.

Or, selon ces auteurs, aucune spécificité de la SAS ne justifie une exigence plus importante pour cette forme de société. La cour d’appel de Nancy dans un arrêt du 18 novembre 2009 (RG 09/00102, Mme X... c/ SAS Braun Médical) a d’ailleurs fait application de ce principe en validant le licenciement prononcé par un directeur de site ne disposant pas de délégation de pouvoir écrite.

 

4°) Le statut juridique des SAS exclut-il l’application de la théorie du mandat apparent ?

Certaines décisions des cours d’appel refusent l’application de cette théorie au pouvoir de licencier dans les SAS. Ainsi dans un arrêt du 24 juin 2008, la cour d’appel de Versailles (54) retient-elle que : "l’apparence d’habilitation de la personne signataire ne pallie pas ce défaut au motif que l’entreprise serait valablement engagée ; le manquement à cette règle est insusceptible de régularisation postérieure".

I. Mathieu (55) critique cette solution qui apparaît contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation, outre que l’article 227-6 du code de commerce ne peut, selon elle, conduire à l’exclusion de l’application de cette théorie dont elle rappelle qu’elle a pour finalité la protection des tiers qui ont pu légitimement croire que le signataire de l’acte agissait en ayant le pouvoir d’engager la personne mandante. Or, observe-t-elle, le tiers est ici le salarié, lequel fait partie de l’ordre interne de l’entreprise, et est donc un tiers "averti" de la fonction du supérieur hiérarchique qui va signer la lettre de licenciement.


Conclusion commune au pourvoi n° E 10-10.095 et au premier moyen du pourvoi n° Z 10-30.215

Il appartiendra à la chambre mixte de décider, par la solution qu’elle apportera aux deux pourvois qui lui sont soumis, si les dispositions de l’article L. 227-6 du code de commerce imposent aux sociétés par actions simplifiées, s’agissant notamment de la délégation du pouvoir de licencier, un régime spécifique dérogatoire à celui applicable aux autres sociétés commerciales, largement reconnu par la doctrine et consacré par la jurisprudence.


IV - La sanction du licenciement prononcé par un préposé de l’employeur dénué de pouvoir : nullité ou absence de cause réelle et sérieuse ?


C’est la problématique soulevée par le second moyen du pourvoi n° Z 10-30.215 qui soutient qu’il n’est pas au pouvoir du juge des référés d’ordonner la réintégration d’un salarié lorsque la nullité du licenciement n’est pas encourue.

L’arrêt objet de ce pourvoi a en effet été rendu en matière de référé, l’article R. 1455-6 du code du travail, qui reprend les dispositions de l’article 809, alinéa 1er, du code de procédure civile, permettant à la formation des référés, même en présence d’une contestation sérieuse, de prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite, au sens de ce texte, seul de nature à permettre de fonder de ce chef les pouvoirs du juge des référés peut être défini comme : "toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit" (56).

Seule la nullité du licenciement apparaît ainsi permettre au juge des référés qui l’a constatée d’ordonner la réintégration du salarié, ce que le moyen ne conteste d’ailleurs pas, se bornant à soutenir qu’en l’espèce, le licenciement prononcé par un préposé de la société ne disposant pas du pouvoir de le faire n’entraîne pas sa nullité.

S’agissant des causes de nullité du licenciement, la chambre sociale décide que : "le juge ne peut, en l’absence de disposition le prévoyant et à défaut de violation d’une liberté fondamentale, annuler un licenciement." (Sociale, 13 mars 2001, n° 99-45.735, Bull. 2001, V, n° 87, ou Sociale, 30 octobre 2002, pourvoi n° 00-45.608, Bull. 2002, V, n° 331, Sociale, 29 juin 2005, pourvoi n° 03-42.099, Bull. 2005, V, n° 227).

Elle juge ainsi que : "lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à réintégration dans son emploi, ou à défaut, dans un emploi équivalent. Il en résulte qu’en cas de licenciement d’une salariée en état de grossesse, nul en application de l’article L. 122-25-2 du code du travail, sa réintégration doit être ordonnée si elle le demande." Sociale, 30 avril 2003, pourvoi n° 00-44.811, Bull. 2003, V, n° 152 .

Ces arrêts paraissent être en conformité avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel selon laquelle "en l’absence de disposition expresse, et la nullité ne se présumant pas, la violation de la loi ne [peut] pas être sanctionnée a posteriori devant le juge du contrat de travail par la nullité du licenciement" (57).


1°) Les licenciement nuls à raison d’une nullité textuelle


La loi prévoit un certain nombre de cas de nullité de licenciement.

Il en est ainsi des articles suivants du code du travail :

- L. 1132-4 : licenciement violant le principe de non discrimination ou le droit de grève.

- L. 1152-3 : rupture du contrat de travail en méconnaissance des dispositions protégeant les salariés victimes ou témoins de harcèlement moral.

- L. 1153-4 : rupture du contrat de travail en méconnaissance des dispositions protégeant les salariés victimes ou témoins de harcèlement sexuel.

- L.1226-13 : rupture du contrat de travail en méconnaissance des dispositions protégeant le salarié victime d’une maladie professionnelle ou d’un accident du travail de la rupture de son contrat de travail.

- L. 1225-4 et L. 1225-2 : licenciement d’une femme enceinte, même si l’employeur ignorait cet état mais que le certificat médical attestant la grossesse lui est envoyé dans les 15 jours de la notification du licenciement.

- L. 2421-1 et suivants : le licenciement d’un représentant du personnel en l’absence d’autorisation administrative.

- L.1235-10 : licenciement économique en l’absence de plan de sauvegarde de l’emploi ou en application d’un plan nul quand celui-ci est obligatoire.

- L.1144-3 : licenciement en raison de l’action en justice engagée par le salarié ou en sa faveur sur la base de dispositions relatives à l’égalité professionnelles entre les femmes et les hommes.

Ou du code de l’action sociale et des familles :

- L. 313-24 : dans des établissements et services sociaux et médico-sociaux, licenciement fondé sur le fait qu’un salarié ou un agent a témoigné de mauvais traitements ou privations infligés à une personne accueillie ou relaté de tels agissements.

Ou encore du code général des collectivités territoriales :

- L. 2123-8 : licenciement fondé sur la participation du salarié à un conseil municipal, général, régional.

Antoine Mazeaud (58) distingue dans cette liste trois sources de nullités :

- les nullités prévues dans un souci de protection du salarié particulièrement digne d’intérêt en raison de sa situation, sont concernées les nullités du licenciement des femmes en état de grossesse ou des salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle ;

- les nullités sanctionnant la violation d’un statut qui l’emporte sur le contrat, des droits fondamentaux comme le droit de grève ou le respect des institutions représentatives sont concernés ;

- les nullités sanctionnant la violation du principe de non discrimination et la violation de la prohibition du harcèlement moral et sexuel.

Outre ces nullités légales, des nullités conventionnelles sont aussi reconnues. En effet certaines conventions collectives contiennent des dispositions prévoyant, à peine de nullité, la mise en oeuvre de procédures spécifiques qu’elles définissent, généralement instituées dans un but de protection du salarié.

Par exemple : Sociale, 17 novembre 1988, pourvoi n° 85-45.963 :

L’article 11 B de la convention collective du notariat du 13 octobre 1975 dispose que pour les salariés ayant au moins un an d’ancienneté dans une étude de notaire la dénonciation du contrat de travail doit, à peine de nullité, énoncer la cause du licenciement . En conséquence, encourt la cassation l’arrêt qui pour débouter un clerc, employé depuis plus de sept ans, de ses demandes fondées sur la méconnaissance de ces dispositions, relève que le salarié connaissait les motifs de son licenciement.


2°) Les licenciements nuls à raison de la violation d’une liberté fondamentale


La Cour de cassation paraît ne s’être prononcée que rarement sur la nullité d’un licenciement prononcé en violation d’une liberté fondamentale.

Sociale, 28 mars 2006, pourvoi n° 04-41.695, Bull. 2006, V, n° 127 :

"La teneur des écrits produits devant les juridictions, qui relève de la liberté fondamentale de la défense, ne peut connaître d’autres limites que celles fixées par l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881, qui organise par la suppression, les dommages-intérêts et la réserve d’action qu’il prévoit, les seules sanctions possibles de leur méconnaissance.

Dès lors, un licenciement prononcé des suites d’une telle méconnaissance est nul comme contraire à l’article L. 120-2 du code du travail".

A l’inverse, une mutation géographique ne constitue pas en elle-même une atteinte à une liberté fondamentale du salarié et ne justifie dès lors pas la nullité du licenciement du salarié qui l’a refusée (Sociale, 28 mars 2006, pourvoi n 04-41.016, Bull. 2006, V, n° 126 )

Il en est de même de la liberté de se vêtir à sa guise, les contraintes vestimentaires imposées par l’employeur étant justifiées par les fonctions et les conditions de travail du salarié. (Sociale, 28 mai 2003, pourvoi n° 02-40.273, Bull. 2003, V, n° 178)

A. Mazeaud (59) observe que le débat judiciaire autour de la cause réelle et sérieuse a parfois tendance à se déplacer sur le terrain de la violation des droits fondamentaux et libertés, les demandeurs cherchant ainsi à obtenir en référé la nullité du licenciement, et, par là même, la réintégration du salarié.


3°) La sanction du défaut de qualité à agir de l’auteur du licenciement est-elle la nullité ?


La lecture des arrêts des cours d’appel sur la question objet du pourvoi révèle que les juridictions du fond sont partagées sur la sanction du défaut de pouvoir ou de qualité pour licencier : licenciement nul ou licenciement sans cause réelle et sérieuse. Les deux arrêts soumis à notre censure en sont d’ailleurs le parfait exemple.

En principe, ne s’agissant ni d’un cas prévu par un texte, ni de la violation d’une liberté fondamentale, la sanction d’un licenciement prononcé par une personne n’ayant pas qualité à agir ne semblerait pas pouvoir être la nullité. Cependant, l’examen de la jurisprudence de la Cour de cassation démontre que la réponse est plus nuancée. En effet, la sanction du défaut de qualité à agir de l’auteur du licenciement paraît recevoir des solutions jurisprudentielles variables.

Cette irrégularité a été d’abord analysée comme étant une irrégularité de forme.

En conséquence, la Cour de cassation lui appliquait l’article L.1235-2 du code du travail qui dispose : "Si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire." (Sociale, 13 mai 2009, pourvoi n° 07-44.245, Bull. 2009, V, n° 129).

Sociale, 18 février 1988, pourvoi n° 85-46.169, Bull. 1988, V, n° 116 :

"Manque de base légale l’arrêt qui, pour débouter un salarié de sa demande en paiement d’une indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement, énonce que l’employeur a la possibilité de se faire représenter à l’entretien préalable par une personne habilitée et qui ne recherche pas la fonction exercée par le représentant de l’employeur dans la société et ne permet pas à la Cour de Cassation d’exercer son contrôle sur la délégation de pouvoir dont il aurait été titulaire."

Sociale, 2 octobre 2002, pourvoi n° 00-41.801 :

"Attendu, cependant, que l’irrégularité pouvant affecter la procédure de licenciement, y compris au titre du mandat donné à un tiers pour la conduire, ne peut suffire à priver de cause la décision de licencier" ;

Puis cette irrégularité a été qualifiée de violation d’une "règle de fond" rendant le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La "garantie de fond", qu’elle soit légale ou conventionnelle, et qui institue la consultation d’un organe ou d’une commission préalable au licenciement ou qui prévoit une procédure spécifique en sus des prescriptions légales, est conçue comme une disposition protectrice du salarié. Lorsqu’elle n’a pas été observée, elle rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse (Sociale, 29 novembre 1990, pourvoi n° 88.44-308, Bull. 1990, V, n° 598 ; Sociale, 28 mars 2000, Bull. 2000, V, n° 1361 ; Sociale, 16 janvier 2001, Bull. 2001, V, n° 9 ; Sociale, 14 janvier 2004, pourvoi n° 01-44.290 ; Sociale, 12 janvier 2005, n° 02-45.532 ; Sociale, 29 juin 2005, n° 03-44. 376, Bull. 2005, V, n° 221 ; Sociale, 11 juillet 2006, pourvoi n° 04-40.379, Bull. 2006, V, n° 240 ;Sociale, 11 mars 2009, pourvoi n° 08-40.453, Bull. 2009, V, n° 74).

En l’absence de définition de la notion de garantie de fond, création jurisprudentielle, la doctrine retient habituellement qu’il s’agit de règles relatives au droit à un procès équitable et aux droits de la défense (60).

Par arrêt du 5 mars 2010 (pourvoi n° 08-43.043, Bull. n° 1), l’assemblée plénière de la Cour de cassation a décidé que : "La clause, non contestée, du règlement de copropriété instaurant une procédure d’autorisation préalable de l’assemblée générale des copropriétaires avant le licenciement du personnel du syndicat des copropriétaires, emporte engagement unilatéral du syndicat dont les salariés peuvent se prévaloir", et a approuvé une cour d’appel d’avoir retenu "qu’une telle procédure constituait une garantie de fond accordée au gardien et que son inobservation par le syndic avait pour effet de rendre sans cause réelle et sérieuse son licenciement".

Sociale, 4 mars 2003, pourvoi n° 00-45.193, Bull. 2003, V, n° 79

"Aux termes de l’article 6 de l’arrêté ministériel du 15 janvier 1947, pris en application de l’article 7 de l’ordonnance n 45-2221 du 1er octobre 1945 relative à la gestion financière des centres de lutte contre le cancer, le trésorier est nommé par le conseil d’administration ; une cour d’appel décide exactement qu’en vertu de ce texte, le trésorier ne peut être démis que par le conseil d’administration et que le manquement à cette règle rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse".

Pour certains auteurs, cet arrêt ne constitue pas un revirement de jurisprudence, la différence de solution étant justifiée par une différence d’hypothèse.

Ainsi, selon Stéphane Béal et Marie-Noëlle Rouspide (61), la chambre sociale réserve la sanction des dommages-intérêts pour irrégularité de forme au cas où c’est la régularité du mandat qui est discutée et sanctionne par un défaut de cause réelle et sérieuse le cas où c’est le pouvoir de la personne ayant procédé au licenciement qui est contesté. Ils écrivent ainsi, qu’"à la lecture des arrêts, il semble que c’est lorsque la régularité du mandat ou de la délégation de pouvoir est remise en cause qu’il s’agit d’une irrégularité de procédure."

Un commentateur anonyme de la Revue de Jurisprudence sociale (62), considère également qu’il ne s’agit pas d’un revirement, mais il donne une autre analyse. Pour lui, dans l’hypothèse d’un défaut de qualité du signataire de la lettre de licenciement, la Cour de cassation décide que l’irrégularité est une irrégularité de forme, mais que lorsque le licenciement est prononcé par une personne non habilitée pour le faire en application d’un texte particulier, la chambre sociale décide que l’irrégularité rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette analyse est partagée par le Lamy Social Groupes, pour qui la solution de l’arrêt du 4 mars 2003 précité reste particulière dans la mesure où un texte statutaire désignait expressément la personne ayant qualité pour agir.

Mais des arrêts, non publiés, ont décidé que le défaut de qualité à agir de l’auteur du licenciement entraînait sa nullité.

Le défaut de qualité à agir devient ainsi un cas de nullité "extraordinaire" du licenciement, dès lors qu’il n’apparaît fondé sur aucun texte et ne semble pas tiré de la violation d’une liberté fondamentale.

Sociale, 3 mars 2004, pourvoi n° 03-40.130 : "Et attendu que la cour d’appel qui [....] a constaté [.....], que les sociétés Hammerson France et Marketing et valorisation constituaient une entité juridique distincte poursuivant une activité distincte de celle de la société Hammerson Gestion et que le licenciement du salarié avait été prononcé par une personne morale qui n’était pas son employeur, ce dont il résultait qu’il était entaché d’une irrégularité de fond, a pu en déduire qu’il était nul et de nul effet ;"

Sociale, 13 septembre 2005, pourvoi n° 02-47.619 : " attendu que l’absence de qualité à agir du signataire d’une lettre de licenciement constitue une irrégularité de fond qui rend nul le licenciement ;"

Sociale, 29 avril 2009, pourvoi n° 08-40.128 : "Attendu, ensuite, que la cour d’appel a constaté, par des motifs non critiqués, que la procédure de licenciement avait été conduite par la société Haironville Guyane qui n’avait pas le pouvoir de licencier le salarié, ce dont il résulte que le licenciement était nul et de nul effet ;"

Philippe Levavasseur (63) approuve cette solution soulignant que "le défaut de compétence qui permet de prendre valablement une décision doit être sanctionné par la nullité de celle-ci" et que puisque "le licenciement ne constitue pas un acte banal en matière de gestion du personnel (...)il convient qu’il émane d’un décideur légalement investi de cette compétence, au sein même de l’entreprise. Pour parvenir à cette exigence légale la nullité de la mesure de licenciement semble s’imposer."

Marie-France Bied-Charretton (64) est favorable également à la nullité du licenciement en tout cas dans l’hypothèse où il a été notifié par une personne étrangère à l’entreprise, personne étrangère qui a également mené l’entretien préalable au licenciement. Selon cet auteur, une telle irrégularité est une violation des droits de la défense et le licenciement devrait être considéré comme n’étant dès lors jamais intervenu.

Amélie Leport et Henri Guyot (65), estiment au contraire (dans un article consacré au pouvoir de licencier dans les SAS mais leur propos est général) que "la nullité du licenciement semble[...] une sanction inopportune et inadéquate." Ils rappellent que, "la nullité du licenciement est traditionnellement réservée aux cas de violation des règles d’ordre public" et que la sanction de la nullité "outre l’indemnisation offerte au salarié, a un rôle social" [s’agissant de], la sanction d’un comportement que la société ne saurait tolérer." Or, ils estiment que "la qualité du signataire de la lettre de licenciement ne bouleverse pas des équilibre sociaux majeurs". Ils observent en outre, qu’il "n’est pas avéré que le salarié soit en mesure de démontrer le moindre grief tenant à la qualité du signataire de la lettre de licenciement."

Pour l’auteur du Lamy Social Groupes (66) "la nullité du licenciement est une solution d’une parfaite orthodoxie à défaut de capacité juridique de la personne ayant notifié le licenciement", mais, il ajoute que "cette solution paraît pouvoir être discutée dans la mesure où la Cour de cassation, par plusieurs arrêts, a posé le principe selon lequel un licenciement n’encourt la nullité que si la loi le prévoit expressément ou en cas de violation d’une liberté fondamentale". C’est pourquoi, il s’interroge sur la validité de cette solution "en l’absence de texte prévoyant la nullité du licenciement et en l’absence,[lui] semble t-il, de violation d’une liberté fondamentale". Il conclut "une réponse claire de la Cour de cassation, en écho à cet arrêt, aurait le mérite de clore ce débat".

Selon Stéphane Béal et Marie-Noëlle Rouspide (67), la solution de l’arrêt du 13 septembre 2005 s’explique par le fait que ce n’était pas la régularité de la délégation de pouvoir qui était remise en cause, mais bien le pouvoir du délégant, à savoir le pouvoir du directeur général. Ils approuvent la sanction de la nullité décidée par l’arrêt : "la cour considère que l’absence de qualité à agir du signataire d’une lettre de licenciement constitue une irrégularité de fond, or une irrégularité de fond affecte en principe la validité de l’acte lui-même et entraîne sa nullité. C’est pourquoi la Cour de cassation estime qu’en l’espèce, le licenciement est nul. Elle ne se place pas sur le terrain de la cause du licenciement puisqu’en toute hypothèse la décision de licenciement est censée n’avoir jamais existé."

Le Pr. Patrick Morvan (68) interprète la décision susvisée de la chambre sociale du 29 avril 2009, (pourvoi n° 08-40.128) comme renvoyant à "une irrégularité grossière de forme équivalent à un excès de pouvoir manifeste s’agissant de l’absence de délégation de pouvoir, l’employeur (société mère) n’ayant même pas soutenu devant la cour d’appel avoir délégué à sa filiale [auteur du licenciement] le pouvoir de licencier". Il oppose cette solution aux hypothèses où une délégation de pouvoir a été consentie ou tout le moins alléguée devant le juge, irrégularité que la Cour de cassation sanctionnerait par un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

On notera que la solution ne paraît pas acquise, puisque postérieurement à l’arrêt précité du 13 septembre 2005, la Cour de cassation a encore rendu des décisions -non publiées- retenant que cette irrégularité rendait seulement le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sociale, 4 avril 2006, pourvoi n° 04-47.677, Bull. 2006, V, n° 134 :

"Dès lors que le règlement intérieur d’une association prévoit que certains de ses salariés sont recrutés et licenciés par le conseil d’administration, le licenciement de l’un de ces salariés non par le conseil d’administration, mais par le président de l’association est sans cause réelle et sérieuse".

Sociale, 26 avril 2006, pourvoi n° 04-42.860 :

"Mais attendu que [....] la cour d’appel a relevé que la lettre de licenciement était signée par une personne étrangère à l’entreprise ; qu’elle en a exactement déduit que le licenciement prononcé dans ces conditions était dépourvu de cause réelle et sérieuse" ;

 

______________

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Sultan Johan, "Les SAS à l’épreuve de la rigidité du droit du travail", n° 163, Les Cahiers du DRH - mars 2010

2. Robé Jean-Philippe, "Des délégations de pouvoirs dans les SAS. Remarques sur quelques arrêts récents", n° 1434, Semaine Sociale Lamy, 22 février 2010

3. Rymarz Audrey, "L’exercice périlleux de la lettre de licenciement dans une SAS", Semaine Sociale Lamy 2009, n° 1425, jurisprudence)

4. L’article L. 227-6 du code de commerce, en sa rédaction applicable à la cause, dont la violation est invoquée par les deux pourvois, dispose : "La société est représentée à l’égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l’objet social.
Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.
Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article.
Les dispositions statutaires limitant les pouvoirs du président sont inopposables aux tiers".

5. Exposé des motifs du projet de loi n° 144 instituant la SAS enregistré à l’assemblée nationale le 5 mai 1993

6. Rapport à l’assemblée nationale n° 258, enregistré le 2 juin 1993

7. Rapport au Sénat n° 35 annexé au procès-verbal de la séance du 14 octobre 1993

8. Hélène Aubry "La responsabilité des dirigeants dans la société par actions simplifiée", Revue des sociétés 2005, p. 793 et s., n° 18 et 19

9. P.-L. Périn, la semaine juridique entreprise et affaires n° 10, 4 mars 2004, 332

10. Rapport n° 206 de la commission des finances du Sénat ; amendement n° 137 proposant un article additionnel

11. A. Lienhard in Rev. sociétés 2010, p. 226

12. pour une illustration, cf. Versailles, 14éme Ch., 25 juin 2008, SASU Castorama France c/ Union départementale des syndicats de la Confédération générale du travail

13. Bussy Florence, "la notion de partie à l’instance en procédure civile", Recueil Dalloz 2003, p. 1376

14. Mathieu-Izorche Marie-Laure, "Une troisième personne bien singulière ou 2+1 = tout autre chose", RTD Civ. 2003, p.51

15. Ghestin Jacques, "La distinction entre les parties et les tiers au contrat", La Semaine Juridique 1992, éd. G., n° 48, p. 517 et s.

16. Expression empruntée à J.-L. Aubert, in "A propos d’une distinction renouvelée des parties et des tiers", RTD Civ. 1993, p. 263

17. Aubert Jean-Luc, "A propos d’une distinction renouvelée des parties et des tiers", RTD Civ. 1993, p. 263

18. Guelfucci-Thibierge Catherine, "De l’élargissement de la notion de partie au contrat... à l’élargissement de la portée du principe de l’effet relatif", RTD Civ. 1994, p. 275

19. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, n° 460, in fine cité par Guelfucci-Thibierge Catherine, in "De l’élargissement de la notion de partie au contrat... à l’élargissement de la portée du principe de l’effet relatif", RTD Civ. 1994, p. 275

20. Ghestin J., "Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers", RTD Civ. 1994, p. 777

21. Article 1832 c. civ. : "La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.
Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne.
Les associés s’engagent à contribuer aux pertes".

22. Leport Amélie et Guyot Henri, "Polémiques autour du pouvoir de licencier dans la société par actions simplifiée", La semaine Juridique Social n° 7, 16 février 2010, 1067

23. Rymarz Audrey, "L’exercice périlleux de la lettre de licenciement dans une SAS", Semaine Sociale Lamy 2009, n° 1425, jurisprudence

24. Sultan Johan, "Les SAS à l’épreuve de la rigidité du droit du travail", n° 163, Les Cahiers du DRH - mars 2010

25. Patrick Morvan, "Nullité en droit du travail et délégation de pouvoirs dans la SAS" in La semaine juridique Social n° 24, 15 juin 2010, 1239

26. Broud Frédéric et Usunier Sarah, "La validité des lettres de licenciement au sein des SAS", in La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 8, 25 février 2010, 1205

27. Jean-Philippe Robé, "Des délégations de pouvoirs dans les SAS, Remarques sur quelques arrêts récents" in Semaine Sociale Lamy 22/02/2010, n° 1434

28. Levavasseur Philippe : Qui a qualité pour agir en tant qu’employeur pour diligenter la procédure et notifier le licenciement ? Jurisprudence sociale Lamy 13/04/2004, Chronique n° 143

29. Droit du travail Ed. Montchrestien, 2002, p. 320

30. Alain Coeuret, "La gestion de la délégation de pouvoirs dans les entreprises" in "Les cahiers du droit de l’entreprise", n° 3, mai 2009, entretien 3 ; Pr. P. Morvan, nullité en droit du travail et délégation de pouvoirs dans la SAS" in La semaine juridique social n° 24, 15 juin 2010, 1239 ; Cozian, Viandier, Deboissy, Droit des sociétés, Litec 22ème édition ; M. Germain et P-L Périn, Bull. Joly Sociétés avril 2010, § 72, p. 344 ; D. Gibirilla, Dirigeants sociaux, JurisClasseur commercial, Fasc. 1050, n° 78 et 79 ; Pr. A. Couret, Variations autour du statut juridique des délégations, Journal des sociétés, mars 2010, n° 74, p. 14

31. A. Coeuret in La délégation de pouvoirs et de responsabilité pénale dans l’entreprise, Journal des sociétés, n° 74, mars 2010

32. J.P. Rémery, La déclaration de créances : délégation de pouvoirs et mandat, JCP 1999 G, I, 113

33. Christophe Lefaillet, "les délégations et subdélégations des dirigeants sociaux" in Le journal des sociétés, n° 74, mars 2010, p. 21 et s.

34. Jean-Philippe Robé, "Des délégations de pouvoirs dans les SAS, Remarques sur quelques arrêts récents" in Semaine Sociale Lamy 22/02/2010, n° 1434

35. D. Gibirilla, Dirigeants sociaux, JurisClasseur commercial, Fasc. 1050, n° 79

36. Drai Laurent, "Signature "pour ordre" de la lettre de licenciement", La Semaine Juridique Social, n° 52, 22 décembre 2009, 1596

37. J. Savatier, Droit social, n° 4, avril 2005, p. 475 et s.

38. Nicolas Ferrier, "Du pouvoir de déléguer celui d’ester en justice au nom d’une SAS", Bulletin Joly, Sociétés, 1er décembre 2009, n° 12, p. 1091

39. ibid.

40. Alain Coeuret in "la délégation de pouvoir et la décision de licencier", Semaine Sociale Lamy, 19 janvier 2009, n° 1363, supplément

41. ibid.

42. Pr. M. Germain, P-L. Périn in Bulletin Joly, Sociétés, avril 2010, § 72, p. 344 et s.

43. ibid.

44. ibid.

45. Mathieu Isabelle, "Qui peut signer une lettre de licenciement dans une SAS ?" La Semaine Juridique Social, n° 51, 15 décembre 2009, n° 1573

46. ibid.

47. ibid.

48. Sultan Johan, "Les SAS à l’épreuve de la rigidité du droit du travail", n°163, Les Cahiers du DRH - mars 2010

49. ibid.

50. Gallois-Cochet Dorothée, "Délégations de pouvoirs dans la SAS", Droit des sociétés n° 5, mai 2010, comm. 91

51. A. Coeuret in "la délégation de pouvoir et la décision de licencier", Semaine Sociale Lamy, 19 janvier 2009, n° 1363, supplément

52. Cité par Broud Frédéric et Usunier Sarah, "La validité des lettres de licenciement au sein des SAS", in La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 8, 25 février 2010, 1205

53. Cité par Broud F. et Usunier S., "La validité des lettres de licenciement au sein des SAS", in La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 8, 25 février 2010, 1205

54. Cité par A. Coeuret, "La délégation de pouvoirs et la décision de licencier" Semaine Sociale Lamy - 19 janvier 2009, n° 1383

55. ibid.

56. Solus et Perrot, n° 1289

57. Cons. consti., déc. 12 janvier 2002, n° 2001-455 DC, Loi de modernisation sociale, consid. n° 12

58. A. Mazeaud, Droit du travail, Collection Domat droit privé Montchrestien, 5éme édition

59. ibid.

60. Drai Laurent et Mereau Florence, "Le défaut d’information du salarié de la faculté de saisir un conseil de discipline rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse", in La Semaine Juridique Social, n° 48, 25 novembre 2008, 1614

61. Beal Stéphane, Rouspide Marie-Noëlle, "L’absence de qualité à agir du signataire d’une lettre de licenciement constitue une irrégularité de fond qui rend nul le licenciement", in La semaine Juridique Social, n° 24, 6 décembre 2005, 1397

62. Observations sous Soc. 4 avril 2006, RJS 2006, n° 704

63. Levavasseur Philippe, "Qui a qualité pour agir en tant qu’employeur pour diligenter la procédure et notifier le licenciement ?" in Jurisprudence sociale Lamy 2004, n° 143,4

64. Bied-Charreton Marie-France , Observations sous Soc. 26 mars 2002 ; Droit Ouvrier août 2002, p. 418

65. Leport Amélie et Guyot Henri, "Polémiques autour du pouvoir de licencier dans la société par actions simplifiée", La semaine Juridique Social, n° 7, 16 février 2010, 1067

66. Lamy Social Groupes, partie 2 - titre 3 - étude 226 226-8, Sanction du licenciement notifié par une personne non titulaire de la capacité juridique

67. Beal Stéphane, Rouspide Marie-Noëlle, "L’absence de qualité à agir du signataire d’une lettre de licenciement constitue une irrégularité de fond qui rend nul le licenciement", in La semaine Juridique Social, n° 24, 6 décembre 2005, 1397

68. Morvan Patrick, "Nullité en droit du travail et délégation de pouvoir dans une SAS", in La Semaine Juridique Social, n° 24, 15 juin 2010, 1239