Conclusions de M. Kehrig
avocat général


M. Onof a été engagé, le 22 avril 1991, en qualité d’ingénieur, par la société Nikon France. Le 7 septembre suivant, il a conclu avec les sociétés Nikon Corporation et Nikon Europe BV un accord de confidentialité.

Licencié le 29 juin 1995 pour faute grave, il a saisi la juridiction prud’homale d’une demande tendant au paiement, d’une part, d’indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et, d’autre part, d’une somme à titre de contrepartie de la clause de non-concurrence conventionnelle.

Par arrêt du 29 mars 1999, la cour d’appel de Paris l’a débouté de l’ensemble de ses demandes afférentes au caractère réel et sérieux de son licenciement mais a condamné la société Nikon à lui verser une contrepartie financière à son engagement de secret.

Cette société s’est pourvue contre cette décision qui a également été frappée d’un pourvoi incident par M. Onof.

(...)

Le pourvoi incident de M. Onof soulève dans la seconde branche du moyen unique, prise de la violation des articles 9 du Code civil et 9 du Code de procédure civile une délicate et importante question.

Ce salarié reproche à la société Nikon d’avoir, en son absence, ouvert et reproduit sur disquette le fichier "personnel" et le fichier "fax" du Macintosh qui avait été mis à sa disposition. Devant la cour d’appel, il avait soutenu (arrêt 12e page) que les documents ainsi trouvés avaient été obtenus de façon illicite alors que n’ayant pas d’horaires à proprement parler, il pouvait consacrer quelques minutes à ses activités personnelles dans les locaux de l’entreprise.

Pour rejeter cette argumentation l’arrêt attaqué relève, d’abord, qu’il n’y avait pas eu d’installation par la société d’un système particulier de contrôle et énonce, ensuite, le principe selon lequel l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail. En l’espèce estiment les juges d’appel la société Nikon pouvait "contrôler et surveiller l’activité de M. Onof, peu important la spécificité du matériel utilisé" et il ne pouvait lui "être reproché d’avoir recherché, sans aviser préalablement son salarié, dans les informations contenues dans l’outil de travail constitué par l’ordinateur mis à la disposition" de ce dernier quelle avait été l’exacte implication de ce salarié dans les faits incriminés par un client (arrêt 12e page).

À l’évidence, vous ne pouvez vous satisfaire de cette motivation.

Il est certain qu’en vertu de son pouvoir de direction l’employeur a le droit de contrôler et surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail.

Vous aviez posé ce principe dans votre arrêt Néocel du 20 novembre 1991 (1) et vous venez de le rappeler par votre décision Dujardin du 14 mars 2000 (2). Ce droit peut même d’ailleurs se transformer en devoir, eu égard aux règles de la responsabilité civile du commettant (article 1384, alinéa 5, du Code civil) et de la responsabilité pénale de l’entreprise, personne morale (121-1 du Nouveau Code pénal) (3).

Cela étant, cette prérogative patronale est en concurrence avec d’autres droits et principes dont tient compte votre jurisprudence, soucieuse de transparence et de proportionnalité (4).

Ainsi n’admettez-vous pas que le contrôle et la surveillance des salariés se fasse par des moyens secrets (5) et regardez-vous comme un mode de preuve illicite tout enregistrement d’images ou de paroles à l’insu des salariés.

De son côté, depuis 1992 le législateur, par l’article L. 121-8 du Code du travail, a prévu (qu’) "aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié ou du candidat à un emploi". D’autre part, l’article L. 413-2.1, alinéa 3, du même Code impose l’information et la consultation du comité d’entreprise "préalablement à la décision de mise en oeuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés". En application de ces textes, vous avez réaffirmé votre jurisprudence Néocel par votre arrêt Dujardin, précité et, tout récemment encore, par votre décision Société transports frigorifiques européens, du 15 mai 2001 (6).

Cette prohibition, tant législative que jurisprudentielle, de l’emploi de procédés clandestins de surveillance trace les contours d’un principe de loyauté des moyens de preuve dans l’entreprise auquel est tenu l’employeur qui ne peut agir "que d’une manière ouverte et contradictoire" (7), étant cependant précisé que la doctrine de votre chambre et celle de la chambre criminelle sont en opposition sur ce point (8).

Encore faut-il nuancer les conséquences qui découlent de ce principe de loyauté : vous n’exigez l’information préalable du salarié que lorsque la finalité première du système mis en place est la surveillance.

Ainsi avez-vous jugé que la vérification par l’employeur d’un relevé de ses communications téléphoniques fourni par France Télécom ne constituait pas un procédé de surveillance illicite pour n’avoir pas été préalablement porté à la connaissance des salariés (9). De même, selon un autre de vos arrêts récents (10) l’employeur est libre de mettre en place des procédés de surveillance (en l’espèce, une vidéo surveillance) des entrepôts ou autres locaux de rangement dans lesquels les salariés ne travaillent pas.

Toutefois, s’il est ainsi possible à l’employeur, sous ces réserves, de contrôler et surveiller l’activité de ses salariés il ne peut, pour autant, contrôler toute cette activité car la vie professionnelle n’absorbe pas la vie personnelle (11) du salarié qui ne s’interrompt pas totalement une fois franchi le seuil du bureau ou de l’atelier.

"L’identité intime" du salarié qui n’est pas seulement un "être de travail" doit en effet être respectée (12). Même sur les lieux du travail il a droit à une certaine autonomie car l’entreprise ne peut être un espace où l’arbitraire et le pouvoir discrétionnaire s’exercent sans frein, un "terrain d’espionnage" (13) où seraient bafoués les droits fondamentaux. Le tout numérique facilite le contrôle patronal mais une part, résiduelle, certes, mais irréductible de liberté et de vie personnelle (14) doit subsister dans l’entreprise alors, d’ailleurs, que le travail ou les impératifs nés du travail parasitent, plus ou moins, cette vie personnelle hors du temps et du lieu de travail.

Aussi bien la loi du 31 décembre 1992, relative aux libertés individuelles du salarié, a-t-elle consacré votre jurisprudence tendant à substituer la notion de citoyen-salarié à celle de salarié-citoyen.

De son côté, le Conseil constitutionnel prend en compte la nécessité de protéger la vie privée consacrée par l’article 9 du Code civil et l’article 8 de la C.E.D.H. C’est ainsi que, par sa décision "Vidéo surveillance" du 18 janvier 1995, il énonce que "la méconnaissance du droit à la vie privée peut être de nature à porter atteinte à la liberté individuelle énoncée à l’article 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789". Cette analyse a été confirmée et précisée par la décision C.M.U. du 23 juillet 1999 (15).

Par ailleurs, de nos jours, on assiste à "une certaine dilatation de la relation de travail", à un brouillage des frontières entre la vie privée et la vie professionnelle (16) tandis que les nouvelles technologies révolutionnent la communication personnelle.

D’autre part, avec les trente-cinq heures, la flexibilité des horaires, les temps partiels, le travail de nuit, le travail des femmes, les évolutions du travail entraînent une désynchronisation que vient de mettre en relief le rapport de E. Hervé sur "le temps des villes" (17) tandis que les nouvelles technologies qui permettent notamment au travail "de s’immiscer dans les moindres interstices de la vie privée" (18), bouleversent les pratiques sociales et que, comme l’observait récemment le philosophe Michel Serres (19), "le temps réel rend dinosaure le temps d’autrefois". En outre, la banalisation des liens bureau/domicile est encore favorisée par certaines entreprises avec la pratique des dons d’ordinateurs, vivement encouragée par les pouvoirs publics (20).

Dans ce contexte, s’il est sans doute techniquement possible à un employeur, "pour éviter tout problème", d’interdire à un salarié subordonné toute communication non professionnelle pendant le temps de travail, sur internet ou intranet, à partir, sur et vers un matériel appartenant à l’entreprise, une telle prohibition totale paraît, comme l’observe un spécialiste (21), tout à fait irréaliste au 21e siècle. Comment, en effet, en l’absence d’abus manifeste ou d’actes illicites, empêcher un salarié d’appeler de son poste de travail, par téléphone ou par mail, pendant ses heures de pause ou de déjeuner, pour régler des affaires personnelles urgentes ? Ne serait-ce pas d’ailleurs contre-productif ?

L’analyse de votre jurisprudence sur l’usage à des fins privées d’outils mis à disposition par l’employeur paraît aller dans le sens de cette remarque.

En ce qui concerne, d’abord, l’usage à des fins personnelles de la ligne téléphonique professionnelle, vos arrêts dessinent, au travers du contentieux de la régularité du licenciement, les contours d’un usage admissible du téléphone professionnel à des fins privées, conditionné par une exigence de mesure et de loyauté dans les relations réciproques entre employeur et salarié (22).

Pour ce qui est, d’autre part, de l’utilisation du minitel à des fins privées, les juridictions paraissent aussi témoigner d’"une assez grande tolérance" (23), en vertu souvent du principe de proportionnalité.

En revanche, les premières décisions prud’homales connues semblent traduire une rigueur particulière à l’égard de l’usage à des fins privées de la messagerie électronique ou du web. Cette sévérité spécifique à l’internet serait-elle liée à la nouveauté ? Quoiqu’il en soit, le CNIL estime que "l’interdiction de principe faite aux salariés d’utiliser la messagerie électronique paraît tout à la fois irréaliste et disproportionnée" (24).

 

Cela étant, pour en revenir à notre espèce, il ne paraît résulter d’aucune des pièces de la procédure que la société Nikon ait interdit à M. Onof de se constituer un fichier personnel sur le disque dur de l’ordinateur qu’elle avait mis à sa disposition.

Dès lors pouvait-elle, sans son consentement et, a fortiori, à son insu procéder à la fouille de ce fichier expressément présenté à l’écran comme personnel ? Que penser d’une telle mesure eu égard aux dispositions de l’article L. 120-2 du Code du travail ?

Telle est la question - de grande importance - que vous êtes appelés à trancher pour la première fois.

Un de vos récents arrêts, rendu le 3 avril 2001(25), pourrait montrer la voie à suivre.

Les faits de l’espèce ayant abouti à cette décision étaient les suivants : à la suite de menaces d’attentat une chaîne de télévision, qui avait été concernée par les alertes à la bombe, avait exigé, après consultation du comité d’entreprise et du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, l’ouverture à titre temporaire des sacs devant les agents de sécurité. Vous avez estimé que les mesures ainsi prises par l’employeur étaient justifiées - au regard de l’article L. 120-2, précité - par des circonstances exceptionnelles et des exigences de sécurité proportionnées au but recherché puisqu’elle excluait la fouille des sacs.

Peut-on, comme l’envisage le Professeur Ray(26), transposer les conditions extrêmement exigeantes posées par cette décision pour résoudre le problème posé par le pourvoi ? Un disque dur ne renferme-t-il pas des données souvent plus personnelles qu’un sac ? Il est vrai que le sac appartient au salarié alors que le disque dur est la propriété de l’employeur. Mais ce dernier n’en a-t-il pas conféré la jouissance à son salarié quitte, en cas d’abus, à saisir le juge statuant en référé ou sur requête non contradictoire pour empêcher toute manipulation (27) ?

En pénétrant sur le fichier, expressément présenté comme personnel par M. Onof, la société Nikon n’a-t-elle pas méconnu le caractère personnel, entrant dans le domaine de l’intimité de la vie privée de son salarié, des informations figurant dans cette partie du disque dur (28) ?

Nous inclinons à le penser et nous vous proposons de casser, par une décision de principe, l’arrêt attaqué, au visa des dispositions combinées des articles 2 de la Déclaration de 1789, 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme, 9 du Code civil et 9 du Nouveau Code de procédure civile, en énonçant que le salarié a droit même au temps et au lieu de travail au respect de l’intimité de sa vie privée et que seules des circonstances exceptionnelles, qui ne sont pas caractérisées en l’espèce, auraient pu justifier l’attitude de l’employeur.

Une telle décision ne serait d’ailleurs que la première pierre d’un édifice encore à construire tant sont multiples les problèmes posés par les nouvelles technologies. Celles-ci soulèvent "de façon nouvelle des questions qui avaient été réglées dans un contexte ancien" (29) : dans la société d’information, toute information est numérisée et donc accessible par internet et intranet. Il s’ensuit que les risques d’accès indus à cette information sont réels, aussi bien pour les entreprises, dont la sécurité et le bon fonctionnement (il ne faut pas que la navigation personnelle entrave l’accès professionnel) doivent être assurés, que pour les salariés, dont la vie personnelle doit échapper à "l’ordre technologique" dénoncé par G. Lyon-Caen (30).

L’équilibre est difficile à réaliser (31) et vous aurez certainement de nombreuses autres occasions d’arbitrer entre les intérêts en présence (32).

Cela étant, dans notre espèce, la cassation de l’arrêt attaqué, nous paraît s’imposer sur la seconde branche du moyen unique du pourvoi incident.

 

 

1. Rapp. P. Waquet, Rev. dr. soc. 1992, p. 28.

2. Bull. V n° 101 ; JCP 2001 II 10472, note C. Puigelier.

3. J.E. Ray "Le droit du travail à l’épreuve des NTIC", éditions Liaisons 2001, p. 83 ; cf. F. Vilot, Semaine sociale Lamy, n° 1023, p. 4.

4. Cf. F.C. Semaine sociale Lamy, 28 mai 2001 n° 1030, p. 10.

5. P. Waquet, préc.

6. Arrêt n° 2084 FS P + B.

7. P. Waquet, préc.

8. Cf. J.E. Ray, préc., p. 167 et s.

9. 15 mai 2001, arrêt n° 2086 FS P + B.

10. Soc. 31 janvier 2001, Bull. V, n° 28.

11. P. Waquet, "Vie personnelle et professionnelle du salarié", C.S.B.P. 1994, p. 289 ; J.Y. Frouin, "La protection des droits de la personne et des libertés du salarié", C.S.B.P. 1998, p. 123.

12. Cf. rapport G. Lyon-Caen, 1993, La documentation française, p. 158.

13. C. Puigelier, préc.

14. Pour la Cour de cassation, la vie privée est l’un des aspects de la vie personnelle : cf. P. Waquet, C.S.B.P. préc. et J.E. Ray, Liaisons sociales, janvier 2001 ; J. Richard de la Tour, rapport annuel de la Cour de cassation, 1999, p. 191.

15. Cf. J.E. Schoettl, Ajda 20 septembre 1999, p. 708 ; Laurence Gay, Rev. fr. de droit constitutionnel, 8 décembre 1999, p. 816.

16. M. Badel, J.C.P. 2001, II 10464 ; J.E. Ray, préc., p. 149 et s. ; A. Braux et E. Jez, C.S.B.P. juin 2001, p. 241 et s.

17. Cf. "Le Monde", 20 juin 2001.

18. J.E. Ray, préc. p. 16.

19. "Le Monde", 19 juin 2001.

20. J.E. Ray, préc. p. 35.

21. J.E. Ray, préc. p. 91 et s ; cf. aussi A. Braun et E. Jez, précités, p. 243.

22. Cf. La cybersurveillance des salariés dans l’entreprise, rapport d’étude et de consultation publique de la CNIL, mars 2001, p. 30.

23. "La cybersurveillance..." préc., p. 32.

24. "La cybersurveillance..." préc. p. 32 à 35 ; J.E. Ray, préc. p. 113 et s.

25. Sarrasin et a. c/ Société Métropole télévision M6. Cf. aussi la jurisprudence du C.E. et de la Ch. Crim. relative à l’ouverture des armoires et vestiaires mis à la disposition des salariés et à leur fouille corporelle ("La cybersurveillance..." p. 15 et P. Waquet, "Le pouvoir de direction et les libertés des salariés", Rev. dr. soc. 2000, p. 1055).

26. J.E. Ray, préc., p. 112 et 113.

27. Cf. J.E Ray, préc., p. 113.

28. Rapprocher Crim. 8 décembre 1983, à notre rapport (enregistrement de communications téléphoniques d’ordre personnel donné du bureau d’une entreprise).

29. "La cybersurveillance..." préc. p. 4.

30. G. Lyon-Caen, rapp. précité.

31. Cf. A. Braun et E. Jez, précités, p. 243.

32. Cf. C. Pizzio-Delaporte "Libertés fondamentales et droits du salarié : le rôle du juge", Rev. dr. soc. 2001, p. 404.