Arrêt n° 975 du 27 octobre 2009 (08-18.819) - Cour de cassation - Chambre commerciale, financière et économique

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Rejet

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Demandeur(s) : M. B... X... ; La société de droit espagnol Mag Import SL ; et autres

Défendeur(s) : La société Gecina ; M. J...Y... ; et autres


Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 24 juin 2008), que le 22 novembre 2007, la société Gecina a déposé auprès de l’Autorité des marchés financiers (l’AMF), en application de l’article 233- 1, 5° du règlement général de cette autorité, un projet d’offre publique de rachat de ses propres actions, dans la limite d’une certaine fraction de son capital, en vue de leur annulation conformément aux articles L. 225 204 et L. 225 207 du code de commerce ; que ce projet d’offre publique constituait l’une des étapes de la mise en oeuvre d’un accord, dit “de séparation”, conclu le 19 février 2007 entre, d’une part, M. A... et, d’autre part, MM. Y... et X..., lesquels constituaient, avec les sociétés contrôlées par chacun d’eux, les trois actionnaires de référence de la société de droit espagnol Metrovacesa, elle même détentrice de la majorité des actions composant le capital de la société Gecina ; qu’au titre d’une première étape de la mise en oeuvre de ce même accord, qui s’est déroulée en Espagne, MM. Y... et X... ont apporté à la société Metrovacesa les actions de cette société qu’ils détenaient et ont reçu en échange des actions de la société Gecina ; qu’à cette occasion, M. Y... a, le 4 décembre 2007, procédé à une déclaration de franchissement du seuil de 15 %, indiquant détenir dans la société Gecina une participation de 17,46 % en capital et en droits de vote ; qu’à la même date, M. X... a procédé à la même déclaration, indiquant détenir dans cette même société une participation de 15,36 % en capital et en droits de vote ; que dans ces déclarations, M. Y... et M. X... ont l’un et l’autre indiqué qu’ils n’agissaient pas et n’avaient pas l’intention d’agir de concert avec d’autres personnes vis à vis de la société Gecina et qu’ils n’avaient l’intention ni de prendre le contrôle de cette société, y compris par offre publique, ni d’augmenter leur participation dans son capital après complète réalisation de l’accord de séparation ; que par décision du 13 décembre 2007, l’AMF a estimé que la réalisation de l’offre publique de rachat conduirait nécessairement à placer MM. Y... et X..., agissant de concert, en situation de dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique visant les actions de la société Gecina et que les actionnaires de cette société ne disposaient pas, en l’état, de l’information cohérente et complète requise dans le cadre de l’offre publique de rachat qui leur était adressée ; qu’elle a décidé en conséquence, en application de l’article 231 23 de son règlement général, que ce projet d’offre publique n’était pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires applicables ; que la cour d’appel a rejeté le recours formé contre cette décision par M. X... et les sociétés Mag Import, Mercado de construcciones et Inmobiliaria Lasho (les consorts X...) ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que les consorts X... font grief à l’arrêt d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :

1/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d’exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis à vis de la société, laquelle suppose une volonté de contribuer en commun et durablement à la gestion ou à la stratégie économique, commerciale ou industrielle de la société ; que la cour d’appel avait constaté que l’accord de séparation conclu le 19 février 2007 visait à accomplir la séparation des sociétés Metrovacesa et Gecina en répartissant le patrimoine de ces deux sociétés entre deux groupes d’actionnaires, de manière que chacune des sociétés puisse connaître un développement autonome avec des actionnaires de référence différenciés, ce dont il résultait que cet accord n’avait pas pour objet une détermination en commun, par les prétendus concertistes, de la gestion ou de la stratégie économique ou commerciale de Gecina ; qu’en retenant néanmoins l’existence d’une action de concert, la cour d’appel a violé, par fausse application, l’article L. 233 10 du code de commerce ;

2/ que la cour d’appel avait constaté que l’accord de séparation avait pour objet le dénouement des participations de Metrovacesa dans le capital de Gecina et de M. Y... et de M. X... dans le capital de Metrovacesa et comportait, pour la période transitoire d’exécution du plan de séparation, diverses stipulations relatives notamment à la gestion courante des sociétés concernées, à la composition des conseils d’administration et à la distribution de dividendes, constatations dont il résultait que ledit accord devait épuiser ses effets une fois ses opérations d’exécution menées à bien, que les stipulations susmentionnées avaient été prévues, non seulement à titre temporaire, mais aussi pour les seuls besoins de l’opération de restructuration capitalistique des sociétés Metrovacesa et Gecina et que, participant dès lors d’un simple accord ponctuel, elles n’étaient pas de nature à caractériser une volonté commune de déterminer durablement la gestion ou la stratégie de Gecina ; qu’en retenant néanmoins l’existence d’une action de concert, la cour d’appel a violé l’article L. 233 10 du code de commerce ;

3/ qu’en retenant que l’accord de séparation constituait un accord aux termes duquel M. Y... et M. X... étaient convenus d’acquérir et d’exercer des droits de vote de Gecina pour accomplir une suite d’opérations comportant, notamment, la modification de la composition du conseil d’administration, la limitation de l’activité de la société aux opérations courantes d’un montant inférieur à 50 000 000 euros, et l’obligation d’apporter une partie des actifs de la société Medea et d’apporter les actions de cette dernière à l’offre publique d’achat de Metrovacesa, sans constater, soit que M. X... ou les sociétés contrôlées par lui auraient acquis la qualité de dirigeants sociaux ou d’administrateurs de Gecina, soit que les opérations concernées auraient relevé de la compétence exclusive de l’assemblée générale, plutôt que de celle du conseil d’administration ou des dirigeants sociaux, donc sans constater que ces opérations auraient impliqué l’exercice par les intéressés de leurs droits de vote, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 233 10 du code de commerce, ensemble les articles L. 225-35, L. 225-96 et L. 225-98 du même code ;

4/ que, ainsi que la cour d’appel l’avait constaté, l’accord de séparation stipulait, à la charge de M. Y... et de M. X..., l’engagement de “faire tout ce qui était en leur pouvoir afin que les membres du conseil d’administration” de Metrovacesa “qui ne jouissaient pas de la confiance du groupe Sanahuja présentent leur démission” et, réciproquement, à la charge du groupe Sanahuja, l’engagement de “réaliser tout ce qui était en son pouvoir pour obtenir la démission” du conseil d’administration de Gecina “des administrateurs ne jouissant pas de la confiance de MM. Y... et X...” ; qu’en l’état de ces stipulations, prévoyant sans ambiguïté que l’engagement concerné de M. Y... et de M. X... avait seulement trait à la composition du conseil d’administration de Metrovacesa, la cour d’appel, qui a retenu que les intéressés se seraient ainsi engagés à adopter un comportement commun concernant la composition du conseil d’administration de Gecina, a dénaturé ce texte et violé l’article 1134 du code civil ;

5/ que, comme la cour d’appel l’avait encore constaté, la clause de l’accord de séparation relative aux “résultats produits durant l’exécution du plan de séparation” stipulait une absence de distribution de dividendes “tout au long de l’exécution du plan de séparation”, c’est à dire de manière purement transitoire ; qu’en retenant néanmoins que les prétendus concertistes se seraient engagés à adopter un comportement commun en vue d’une interdiction pure et simple de distribution de dividendes au titre de l’exercice 2007, la cour d’appel a dénaturé l’accord de séparation, et violé l’article 1134 du code civil ;

Mais attendu qu’après avoir retenu, sans dénaturer ce document, que l’accord de séparation constitue un accord aux termes duquel MM. Y... et X... sont convenus d’acquérir et d’exercer des droits de vote de la société Gecina pour mettre en oeuvre une politique commune vis à vis de cette société, et précisé que celle ci consiste à faire procéder à une suite d’opérations, incluant le projet d’offre publique de rachat, dans le dessein de réaliser la séparation de l’ensemble constitué par les sociétés Metrovacesa et Gecina par la répartition du patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux groupes d’actionnaires distincts, MM. Y... et X... ayant vocation à concentrer l’essentiel de leur investissement dans la société Gecina, l’arrêt relève encore que cette politique commune, par elle même exclusive d’un accord ponctuel, s’inscrit dans la stratégie explicitement annoncée par le préambule de cet accord et retient qu’il importe peu qu’elle ne soit mise en oeuvre que de manière temporaire ; que de ces constatations et énonciations, la cour d’appel a exactement déduit, sans avoir à faire la recherche non demandée visée par la troisième branche et abstraction faite du motif surabondant critiqué par la quatrième branche, que MM. Y... et X... devaient être considérés comme agissant de concert ; que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa quatrième branche, n’est pas fondé pour le surplus ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que les consorts X... font encore le même grief à l’arrêt, alors, selon le moyen :

1/ qu’en tenant pour certaine la détention par M. Y... et M. X..., après réalisation de l’offre publique de rachat par Gecina d’une partie de ses actions, de participations qui, une fois additionnées, dépasseraient un tiers du capital et des droits de vote de cette société, sans rechercher, comme l’y avaient invitée M. X... et les sociétés Mag Import, Mercado de construcciones et Inmobiliaria Lasho, s’il n’y avait pas lieu de tenir compte des diverses possibilités dont auraient disposé M. Y... et M. X... - qui avaient respectivement annoncé, pour le premier, son intention de voir décroître sa participation dans Gecina, pour le second, son absence d’intention de prendre le contrôle de Gecina -, s’ils avaient su que l’autorité de marché les considérerait comme agissant de concert, pour réduire leur participation et éviter ainsi tout franchissement du seuil d’un tiers, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 231 21, 231 23, 234 2 et 234 5 du règlement général de l’AMF ;

2/ qu’en son paragraphe I.12 intitulé “incidence de l’offre sur l’actionnariat, les comptes et la capitalisation boursière de Gecina”, comportant un sous paragraphe I.12.1 intitulé “incidence sur la répartition du capital et des droits de vote”, le projet de note d’information du 22 décembre 2007 relative à l’offre publique de rachat par Gecina d’une partie de ses actions indiquait les pourcentages du capital et des droits de vote de Gecina détenus par M. Y... et par M. X..., tant avant qu’après la réalisation de l’offre, pourcentages présentés dans des tableaux distinguent ces deux actionnaires et ne mentionnant aucunement l’éventualité d’une réunion de leurs participations ; qu’en retenant toutefois que la constatation d’une détention de concert, par M. Y... et par M. X..., d’un pourcentage de plus d’un tiers du capital et des droits de vote figurerait dans ces développements du projet de note d’information, la cour d’appel a dénaturé ce document, et violé l’article 1134 du code civil ;

3/ que la cour d’appel avait elle même retenu que la prétendue action de concert décidée entre M. Y... et M. X... serait résultée de l’accord de séparation du 19 février 2007 et que la prétendue politique commune que les intéressés seraient convenus d’appliquer aurait dû être mise en oeuvre temporairement, pendant la durée d’exécution de cet accord, en ce compris le projet d’offre publique de rachat par Gecina d’une partie des ses actions, ce dont il résultait que le prétendu concert devait épuiser ses effets et prendre fin avec la réalisation de ladite offre et que les pourcentages du capital et des droits de vote de Gecina que devaient détenir M. Y... et M. X..., une fois l’offre réalisée, ne pouvaient valablement être additionnés aux fins d’appréciation d’un éventuel franchissement de seuil et du caractère pertinent et cohérent de l’information délivrée par Gecina à l’occasion de l’offre ; qu’en retenant toutefois qu’il y avait lieu d’additionner les pourcentages potentiels de détention du capital et des doits de vote de M. Y... et de M. X... à l’issue de l’offre, la cour d’appel, qui a refusé de tirer les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l’article 1134 du code civil et les articles 231 21, 231 23, 234 2 et 234 5 du règlement général de l’AMF ;

Mais attendu qu’ayant relevé, sans dénaturer ce document, qu’il résultait du projet de note d’information qu’à l’issue de l’offre publique de rachat par la société Gecina de ses propres actions, MM. Y... et X... détiendraient ensemble 42,7 % du capital et des droits de vote de cette société, franchissant ainsi à la hausse le seuil du tiers du capital et des droits de vote, la cour d’appel, qui n’avait pas à prendre en considération les circonstances hypothétiques visées par la première branche, a retenu à bon droit que ces actionnaires, qui agissaient de concert, se trouveraient dès lors en situation de dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique, peu important à cet égard que cette situation ait constitué l’aboutissement de l’action de concert ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Et attendu que le premier moyen ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;


Président : Mme Tric, conseiller doyen faisant fonction de président

Rapporteur : M. Petit, conseiller

Avocat général : Mme Bonhomme

Avocat(s) : SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky ; SCP Defrenois et Levis  ; SCP Vincent et Ohl