Arrêt n° 974 du 27 octobre 2009 (n ° 08-18.779) - Cour de cassation - Chambre commerciale, financière et économique

Société commerciale (règles générales)

Rejet

 

 


Demandeur(s) : Société Gecina, société anonyme,

Défendeur(s) : Président de l’Autorité des marchés financiers et autres


 

 

Sur le second moyen :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 24 juin 2008), que le 22 novembre 2007, la société Gecina a déposé auprès de l’Autorité des marchés financiers (l’AMF), en application de l’article 233-1, 5° du règlement général de cette autorité, un projet d’offre publique de rachat de ses propres actions, dans la limite d’une certaine fraction de son capital, en vue de leur annulation conformément aux articles L. 225-204 et L. 225-207 du code de commerce ; que ce projet d’offre publique constituait l’une des étapes de la mise en oeuvre d’un accord, dit “de séparation”, conclu le 19 février 2007 entre, d’une part, M. C... et, d’autre part, MM. Z... et X..., lesquels constituaient, avec les sociétés contrôlées par chacun d’eux, les trois actionnaires de référence de la société de droit espagnol Metrovacesa, elle-même détentrice de la majorité des actions composant le capital de la société Gecina ; qu’au titre d’une première étape de la mise en oeuvre de ce même accord, qui s’est déroulée en Espagne, MM. Z... et X... ont apporté à la société Metrovacesa les actions de cette société qu’ils détenaient et ont reçu en échange des actions de la société Gecina ; qu’à cette occasion, M. Z... a, le 4 décembre 2007, procédé à une déclaration de franchissement du seuil de 15 %, indiquant détenir dans la société Gecina une participation de 17,46 % en capital et en droits de vote ; qu’à la même date, M. X... a procédé à la même déclaration, indiquant détenir dans cette même société une participation de 15,36 % en capital et en droits de vote ; que dans ces déclarations, M. Z... et M. X... ont l’un et l’autre indiqué qu’ils n’agissaient pas et n’avaient pas l’intention d’agir de concert avec d’autres personnes vis-à-vis de la société Gecina et qu’ils n’avaient l’intention ni de prendre le contrôle de cette société, y compris par offre publique, ni d’augmenter leur participation dans son capital après complète réalisation de l’accord de séparation ; que par décision du 13 décembre 2007, l’AMF a estimé que la réalisation de l’offre publique de rachat conduirait nécessairement à placer MM. Z... et X..., agissant de concert, en situation de dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique visant les actions de la société Gecina et que les actionnaires de cette société ne disposaient pas, en l’état, de l’information cohérente et complète requise dans le cadre de l’offre publique de rachat qui leur était adressée ; qu’elle a décidé en conséquence, en application de l’article 231-23 de son règlement général, que ce projet d’offre publique n’était pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires applicables ;

Attendu que la société Gecina fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté son recours contre cette décision, alors, selon le moyen :

1°/ que ne sont considérées comme agissant de concert que les personnes qui ont agi “pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société” ; que ne remplit pas cette condition l’accord exclusivement conclu pour permettre une opération ponctuelle et dont les effets sont épuisés par la réalisation de cette opération ; qu’ayant constaté que MM. Z... et X... ne se sont engagés à adopter un comportement commun que dans le cadre de l’opération de séparation, la cour d’appel ne pouvait retenir l’application de l’article L. 233-10 du code de commerce sans méconnaître les conditions posées par ce texte ;

2°/ qu’il résulte des constatations mêmes de l’arrêt que le concert relevé était limité à l’opération de séparation de l’ensemble Metrovacesa-Gecina, et que ce n’est que par l’achèvement de cette opération que MM. Z... et X... détiendront 42,7 % du capital et des droits de vote de Gecina, franchissant ainsi en hausse le seuil du tiers du capital et des droits de vote de la société ; qu’en retenant qu’ils seraient ainsi soumis à l’obligation de présenter une offre publique de rachat, cependant qu’il résultait ainsi de ses propres constatations que le seuil du tiers ne serait dépassé qu’une fois achevée l’opération de séparation et donc après que l’accord constituant leur concert aurait épuisé ses effets, la cour d’appel a violé ensemble les articles L. 233-10 du code de commerce et 234-2 et suivants du règlement général de l’AMF ;

3°/ qu’en retenant que l’obligation de présenter une offre publique d’achat constitue une certitude sans répondre aux conclusions de la société Gecina faisant valoir que le règlement général de l’AMF autorise celle-cià accorder une dérogation à cette obligation et que l’on ne pouvait préjuger de la décision que pourrait prendre l’AMF dans ce cadre, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 234-8 et suivants du règlement général de l’AMF ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’après avoir retenu que l’accord de séparation constitue un accord aux termes duquel MM. Z... et X... sont convenus d’acquérir et d’exercer des droits de vote de la société Gecina pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de cette société, et précisé que celle-ci consiste à faire procéder à une suite d’opérations, incluant le projet d’offre publique de rachat, dans le dessein de réaliser la séparation de l’ensemble constitué par les sociétés Metrovacesa et Gecina par la répartition du patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux groupes d’actionnaires distincts, MM. Z... et X... ayant vocation à concentrer l’essentiel de leur investissement dans la société Gecina, l’arrêt relève encore que cette politique commune, par elle-même exclusive d’un accord ponctuel, s’inscrit dans la stratégie explicitement annoncée par le préambule de cet accord et retient qu’il importe peu qu’elle ne soit mise en oeuvre que de manière temporaire ; que de ces constatations et énonciations, la cour d’appel a exactement déduit que MM. Z... et X... devaient être considérés comme agissant de concert ;

Et attendu, en second lieu, qu’ayant relevé qu’il résultait du projet de note d’information qu’à l’issue de l’offre publique de rachat par la société Gecina de ses propres actions, MM. Z... et X... détiendraient ensemble 42,7 % du capital et des droits de vote de cette société, franchissant ainsi à la hausse le seuil du tiers du capital et des droits de vote, la cour d’appel a retenu à bon droit que ces actionnaires, qui agissaient de concert, se trouveraient dès lors en situation de dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique, peu important à cet égard que cette situation ait constitué l’aboutissement de l’action de concert ou qu’une dérogation ait pu être accordée à l’obligation en résultant ;

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

 

Et attendu que le premier moyen ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

 

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

 

 


Président : Mme Tric, conseiller doyen faisant fonction de président

Rapporteur : M. Petit, conseiller

Avocat général : Mme Bonhomme

Avocat(s) : SCP Thomas-Raquin et Bénabent ; SCP Vincent et Ohl ; SCP Defrenois et Levis