Arrêt n° 973 du 27 octobre 2009 (n° 08-17.782) - Cour de cassation - Chambre commerciale, financière et économique

Société commerciale (règles générales)

Rejet

 

 

 


 

Demandeur(s) : M. J... X... Y... et autres

Défendeur(s) : président de l’Autorité des marchés financiers et autres

 


 

 

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 24 juin 2008), que le 22 novembre 2007, la société Gecina a déposé auprès de l’Autorité des marchés financiers (l’AMF), en application de l’article 233-1, 5° du règlement général de cette autorité, un projet d’offre publique de rachat de ses propres actions, dans la limite d’une certaine fraction de son capital, en vue de leur annulation conformément aux articles L. 225-204 et L. 225-207 du code de commerce ; que ce projet d’offre publique constituait l’une des étapes de la mise en oeuvre d’un accord, dit “de séparation”, conclu le 19 février 2007 entre, d’une part, M. C... et, d’autre part, MM. X... et A..., lesquels constituaient, avec les sociétés contrôlées par chacun d’eux, les trois actionnaires de référence de la société de droit espagnol Metrovacesa, elle-même détentrice de la majorité des actions composant le capital de la société Gecina ; qu’au titre d’une première étape de la mise en oeuvre de ce même accord, qui s’est déroulée en Espagne, MM. X... et A... ont apporté à la société Metrovacesa les actions de cette société qu’ils détenaient et ont reçu en échange des actions de la société Gecina ; qu’à cette occasion, M. X... a, le 4 décembre 2007, procédé à une déclaration de franchissement du seuil de 15 %, indiquant détenir dans la société Gecina une participation de 17,46 % en capital et en droits de vote ; qu’à la même date, M. A... a procédé à la même déclaration, indiquant détenir dans cette même société une participation de 15,36 % en capital et en droits de vote ; que dans ces déclarations, M. X... et M. A... ont l’un et l’autre indiqué qu’ils n’agissaient pas et n’avaient pas l’intention d’agir de concert avec d’autres personnes vis-à-vis de la société Gecina et qu’ils n’avaient l’intention ni de prendre le contrôle de cette société, y compris par offre publique, ni d’augmenter leur participation dans son capital après complète réalisation de l’accord de séparation ; que par décision du 13 décembre 2007, l’AMF a estimé que la réalisation de l’offre publique de rachat conduirait nécessairement à placer MM. X... et A..., agissant de concert, en situation de dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique visant les actions de la société Gecina et que les actionnaires de cette société ne disposaient pas, en l’état, de l’information cohérente et complète requise dans le cadre de l’offre publique de rachat qui leur était adressée ; qu’elle a décidé en conséquence, en application de l’article 231-23 de son règlement général, que ce projet d’offre publique n’était pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires applicables ; que la cour d’appel a rejeté le recours formé contre cette décision par M. et Mme X... et les sociétés Alteco Gestion y Promocion De Marcas, Gramano Franchise Development Europe, Inmopark 92 Alicante, Quimafa Investment et Stenenberg Holding (les consorts X...) ;

 

Sur le deuxième moyen :

Attendu que les consorts X... font grief à l’arrêt d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :

1°/ qu’en estimant qu’à l’issue du projet d’offre publique de rachat, MM. X... et A... détiendraient de concert 42,7 % du capital et des droits de vote de la société Gecina, franchissant ainsi en hausse le seuil du tiers du capital et des droits de vote de la société, et qu’ultérieurement, la participation de MM. X... et A..., agissant de concert, pourrait être amenée, le caséchéant, à s’accroître de plus de 2 % sur une période de douze mois consécutifs, sans considérer, comme elle y était conviée, que la prétendue action de concert aurait nécessairement pris fin au moment même où l’addition des participations des groupes Rivero et Soler dépasserait, le cas échéant, le seuil du tiers du capital et des droits de vote, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 233-10 du code de commerce, 231-18, 231-19, 234-2, 234-5 du règlement général de l’AMF ;

2°/ qu’aucune des constatations de l’arrêt ne permet d’affirmer avec certitude que MM. X... et A... détiendraient plus du tiers du capital et des droits de vote de la société Gecina ni que cette participation pourrait s’accroître de plus de 2 % sur douze mois, de sorte que s’imposerait le dépôt obligatoire d’une offre publique ; qu’ainsi, en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel s’est fondée sur de simples conjectures, des motifs purement hypothétiques, en violation des articles 231-18 et 231-21 du règlement général de l’AMF, ensemble l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu’ayant relevé, par un motif dépourvu de caractère hypothétique, qu’il résultait du projet de note d’information qu’à l’issue de l’offre publique de rachat par la société Gecina de ses propres actions, MM. X... et A... détiendraient ensemble 42,7 % du capital et des droits de vote de cette société, franchissant ainsi à la hausse le seuil du tiers du capital et des droits de vote, la cour d’appel a retenu à bon droit que ces actionnaires, qui agissaient de concert, se trouveraient dès lors en situation de dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique, peu important à cet égard que cette situation ait constitué l’aboutissement de l’action de concert ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

 

Sur le troisième moyen :

Attendu que les consorts X... font encore le même grief à l’arrêt, alors, selon le moyen :

1°/ qu’en retenant l’existence d’une action de concert à partir des termes de l’accord de séparation, conclu entre les groupes Rivero, Soler et Sanahuja, sans inclure le groupe Sanahuja dans cette prétendue action de concert, la cour d’appel a violé l’article L. 233-10 du code de commerce ;

2°/ qu’en considérant que MM. X... et A... agiraient de concert vis-à-vis de la société Gecina, lorsqu’il résulte des constatations de l’arrêt que n’est en cause qu’une opération ponctuelle épuisant ses effets par sa réalisation, la cour d’appel a violé l’article L. 233-10 du code de commerce ;

3°/ qu’en considérant qu’une politique commune aurait été convenue entre M. X... et M. A... vis-à-vis de la société Gecina, sans rechercher, comme cela le lui était demandé, s’il existait un accord visant à influer sur la stratégie de la société Gecina, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 233-10 du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’après avoir relevé que l’accord de séparation constitue un accord aux termes duquel MM. X... et A... sont convenus d’acquérir et d’exercer des droits de vote de la société Gecina pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de cette société, et précisé que celle-ci consiste à faire procéder à une suite d’opérations, incluant le projet d’offre publique de rachat, dans le dessein de réaliser la séparation de l’ensemble constitué par les sociétés Metrovacesa et Gecina par la répartition du patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux groupes d’actionnaires distincts, MM. X... et A... ayant vocation à concentrer l’essentiel de leur investissement dans la société Gecina, l’arrêt relève encore que cette politique commune, par elle-même exclusive d’un accord ponctuel, s’inscrit dans la stratégie explicitement annoncée par le préambule de cet accord et retient qu’il importe peu qu’elle ne soit mise en oeuvre que de manière temporaire ; que de ces constatations et énonciations, la cour d’appel, qui n’avait pas à faire la recherche inopérante visée par la troisième branche, a exactement déduit que MM. X... et A... devaient être considérés comme agissant de concert ;

Et attendu, en second lieu, qu’ayant relevé, d’abord, que, selon les termes de l’accord de séparation, MM. X... et A... constituaient un seul et même groupe dont la participation était systématiquement cumulée et dont les décisions concernant la société Gecina étaient toujours communes, ensuite, qu’ils s’étaient également engagés à adopter un comportement commun au titre de diverses opérations impliquant une concertation continue, la cour d’appel a pu retenir que la circonstance que l’accord de séparation concernait aussi le groupe Sanahuja ne faisait pas obstacle à la qualification d’action de concert conduite par MM. X... et A... ;

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

 

Et attendu que le premier moyen ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

 

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

 

 

 


 

Président : Mme Tric, conseiller doyen faisant fonction de président

Rapporteur : M. Petit, conseiller

Avocat général : Mme Bonhomme

Avocat(s) : SCP Defrenois et Levis ; SCP Vincent et Ohl ; SCP Thomas-Raquin et Bénabent