Rapport de Mme Guyon-Renard, conseiller rapporteur

Document sans nom

 


I- Rappel des faits et de la procédure

A Les faits

B La précédente requête en adoption plénière

C Les faits nouveaux et la procédure en cours

 

II- Recevabilité de la demande d’avis

A Au regard des règles de forme

B Au regard des règles de fond

1 - Condition relative à la nature de la procédure en cours

2 - Conditions relatives à la nature de la question

2.1 La demande d’avis doit porter sur une question de droit

2.2 La question de droit doit commander l’issue du litige.

2.3 La question ne doit pas porter sur la conventionnalité de dispositions de droit interne.

3- Caractères de la question

3.1 La question doit être nouvelle

3.2 La question doit présenter une difficulté sérieuse

3.3 la question doit se poser dans de nombreux litiges

C L’analyse de la recevabilité des questions posées

 

III- Eléments de discussion au fond

A Les éléments de contexte

1 - La kafala : une institution de droit musulman qui ne crée pas de lien de filiation

1 - 1 Le coran prohibe l’adoption

1 - 2 la kafala en droit algérien

1 - 3 le recueil en kafala recouvre des réalités très différentes

1- 4 la difficile qualification de la kafala

2 - La kafala et les conventions internationales

2 - 1 La kafala et la Convention internationale des droits de l’enfant

2 - 2 la kafala et la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale

2 - 3 La kafala et la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants

3 - La kafala et le législateur français :

3 - 1 La loi du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale :

3 - 2 Les critiques et initiatives parlementaires prises en faveur notamment d’une abrogation de l’article 370-3, alinéa 2 , du code civil

4 - La jurisprudence française après la loi du 6 février 2001 :

4 - 1 les arrêts de la 1ère chambre civile du 10 octobre 2006

4 - 2 l’arrêt de la 1 ère chambre du 25 février 2009 ( n° 0811033 ) : la compatibilité de l’article 370-3 alinéa 2, avec la CEDH et les conventions internationales

5 - La jurisprudence européenne : l’arrêt Harroudj / France du 4 octobre 2012, une validation du dispositif français

B - L’acquisition de la nationalité française et ses conséquences en matière d’adoption internationale

1- Les textes relatifs à l’acquisition de la nationalité française à raison du recueil en France

2- La mise en oeuvre de l’article 21-12 al 3 1° du code civil

2-1 La circulaire du 11 juin 2010 relative à la réception et enregistrement des déclarations de nationalité française par les greffiers en chef

2.2 La jurisprudence de la Cour de cassation

3 - Le changement de statut et l’application de la loi française

3.1 Principes

3.2 Références au principe de l’application de la loi française

3.3 La jurisprudence

3.4 La substitution de la loi française dans un tel cas, seule exception au principe de l’inadoptabilité du mineur de statut prohibitif ?

4 - Les conséquences de l’acquisition de la nationalité française sur la procédure d’adoption

5- Les conséquences de l’acquisition de la nationalité française sur les conditions de l’adoption

 

 

I- Rappel des faits et de la procédure

A. Les faits

Mme Rabia X... a acquis la nationalité française par déclaration souscrite le 20 janvier 1994 à raison de son premier mariage célébré le 17 juin 1991.

Elle a déposé une demande d’agrément le 14 avril 2004 qui a été acceptée le 26 octobre 2004 par le conseil général de la Haute Vienne.

Suite à la demande de recueil d’un enfant en kafala, déposée par Mme X... au consulat général d’Algérie à Bordeaux, à une date qui n’est pas précisée, les autorités consulaires lui ont notifié le 21 mai 2005 un avis favorable au recueil d’un enfant de sexe féminin, sauf avis contraire motivé de la psychologue et de l’assistante sociale de la Wilaya d’Alger, émis le 10 mai 2005 par le ministère des affaires étrangères algérien.

Par lettre du 12 juillet 2005 (cachet du 17 juillet 2005) adressée à la directrice de la pouponnière de Palm Beach, le directeur de l’action sociale de la Wilaya d’Alger a émis un avis favorable à l’accueil d’un enfant en kafala après avoir rappelé : “ suite à la demande d’adoption formulée par Mme X... demeurant.. à Limoges et qui désire prendre un enfant en Kafala, j’ai l’honneur de vous informer que le dossier déposé à mes services est en conformité avec la réglementation en vigueur ”.

L’enfant Y... A... est née le 1er septembre 2005 à Zéralda en Algérie, sans filiation connue.

La responsable de la pouponnière AMEL de l’association algérienne enfance et famille d’accueil bénévole à Palm Beach a certifié le 27 décembre 2005 que Mme X... avait accueilli le même jour en vue d’une kafala l’enfant Y... A... , “en fonction de l’agrément 3023/05 du 12 juillet 2005 délivré par la DAS d’Alger”.

Par actes du 31 décembre 2005 portant un cachet du 2 janvier 2006, le directeur de l’action sociale, tuteur délégué des enfants assistés de la Wilaya d’Alger a autorisé Mme X... demeurant à Limoges à faire porter l’enfant sur son passeport et à “ emmener l’enfant [...]à l’étranger ”.

Par “acte de recueil légal (kafala)” en date du 7 janvier 2006, le président du tribunal d’Hussein Dey a désigné “Melle X... Rabia, fille de Hammouda et de Z... hadjila, née le 8 décembre 1958 à Kouba, Alger, demeurant [..] à Alger en qualité de bénéficiaire du recueil légal” de l’enfant.

Le lendemain ce même magistrat a autorisé la sortie du territoire algérien de l’enfant en vue de se rendre en France avec sa “tutrice du recueil légal”.

Le 23 janvier 2006 le conseil général de la Haute Vienne a attesté que “ suite à un acte de recueil légal délivré le 7 janvier 2006 par les autorités algériennes l’enfant [..]est arrivée le 14 janvier 2006 au domicile de Mme X... ”. En conclusion d’un rapport d’adaptation concernant l’enfant, établi le 22 septembre 2006, la psychologue a estimé “ opportun de prononcer une adoption plénière ”.

Par ordonnance du 2 mai 2006, le président du tribunal de Cheraga a ordonné le changement de nom de l’enfant afin d’être autorisée à s’appeler “X... Y...”.

Par acte du 21 (mois inconnu) 2007, le directeur de l’action sociale tuteur délégué des enfants assistés de la Wilaya d’Alger a attesté que l’enfant , " X... Y... a[vait] été confiée le 25 décembre 2005 en recueil légal définitif à Mme X... Rabia suite à l’abandon définitif et irrévocable selon procès-verbal dressé au bureau d’admission ouvert à l’hôpital de ZERALDA ALGER en date du 3 septembre 2005, admise à l’Assistance Publique le 11 septembre 2005, corroboré par un jugement de Kafala du Tribunal d’Alger le 7 janvier 2006 impliquant la rupture totale des liens avec celle-ci avec les organes de tutelle."

 

B. La précédente requête en adoption plénière

 

Par jugement du 6 avril 2007, le tribunal de grande instance de Limoges, saisi par Mme X... le 19 janvier 2007, a prononcé l’adoption plénière aux motifs que l’enfant, abandonné à sa naissance, avait vocation à vivre en France, que ses liens avec l’organe de tutelle algérien étaient rompus, qu’une délégation d’autorité parentale ne correspondrait pas à sa situation réelle et que son intérêt supérieur, “face à l’insuffisance d’une loi étrangère, insuffisance législative reconnue implicitement par les autorités dudit pays étranger”, était d’être adopté plénièrement.

Sur appel du ministère public, la cour d’appel de Limoges, par arrêt du 1er octobre 2007, a confirmé la décision entreprise et repris les motifs des premiers juges.

Par arrêt du 9 juillet 2008 (n° 07-20.279 Bull. 2008, I, n° 198) la 1 ère chambre civile au visa de l’article 370-3, alinéa 2, du code civil, suivi du chapeau ainsi rédigé : “ Attendu que l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France” ; a censuré cet arrêt, qui “pour prononcer l’adoption plénière, a[vait] retenu, que malgré la prohibition de l’adoption, les autorités algériennes confient des enfants à des étrangers sachant qu’une adoption sera prononcée ; qu’en l’espèce, l’enfant avait fait l’objet d’un abandon définitif et irrévocable, qu’il n’avait plus de filiation et avait vocation à rester en France, qu’il était en conséquence de son intérêt d’avoir une filiation et d’être adopté ”.

Par arrêt du 20 mai 2009, la cour d’appel de Poitiers, statuant sur renvoi, a infirmé le jugement du 6 avril 2007 et a débouté Mme X... de sa requête en adoption plénière.

 

C. Les faits nouveaux et la procédure en cours

L’enfant est devenue française par déclaration souscrite le 8 mars 2011 devant le greffier en chef du tribunal d’instance de Limoges qui l’a enregistrée le 29 août 2011.

L’acte de naissance de l’enfant a été établi par le service central d’état civil le 5 octobre 2011.

Il est fait mention de la francisation du prénom de l’enfant qui a été accordée par décret du 14 décembre 2011, l’enfant étant autorisée à s’appeler Sarah, Y..., X....

Par jugement du 9 septembre 2011, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de limoges a fait droit à la requête de Mme X... tendant à la délégation totale de l’autorité parentale sur l’enfant Y... X....

Par requête du 17 janvier 2012, Mme X... a saisi le tribunal d’une nouvelle requête en adoption plénière de l’enfant, fondée sur le changement de statut de celle-ci, devenue française.

Le ministère public s’est opposé à la demande “en excipant d’une part, de l’autorité de chose jugée, et d’autre part, de l’absence de consentement valable donné par quiconque à une adoption plénière, les pièces algériennes ne pouvant y suppléer” .

Par jugement du 7 septembre 2012, le tribunal a sursis à statuer jusqu’à réception de l’avis de la Cour de cassation.

La décision est ainsi motivée : “ ATTENDU qu’aux termes des articles L.441-1 à L.441-4 du code de l’Organisation Judiciaire et des articles 1031-1 à 1031-7 du code de procédure civile, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de Cassation ;

Qu’en l’espèce, pour justifier de sa demande d’adoption plénière, la requérante, s’appuyant sur une correspondance de Madame le Garde des Sceaux du 8 avril 2008, excipe de l’acquisition par l’enfant de la nationalité française et du changement de son statut personnel qui en résulte ;

Que la règle de droit applicable deviendrait alors celle de l’adoption plénière édictée par les articles 343 et suivants du code civil et que les dispositions de l’article 370-3 du même code n’auraient plus vocation à s’appliquer ;

Que plusieurs questions répondant aux critères de nouveauté, de difficulté sérieuse et de multiplicité de litiges énoncés à l’article L.441-1 du code de l’organisation judiciaire se posent ainsi avec une particulière acuité ;

Que des réponses diamétralement opposées mais d’égale pertinence y sont apportées par la requérante et le Ministère Public ;

Que si par arrêt du 1er juillet 1997 (n° 95-14-075) la première Chambre Civile de la Cour de Cassation a statué sur un cas présentant certaines similitudes avec l’instance en cours, la Haute Juridiction n’a pas défini pour autant les principes devant être mis en oeuvre lorsque l’enfant dont le pays d’origine interdit l’adoption acquiert ultérieurement la nationalité d’un pays la reconnaissant ;

Que les effets de cette nouvelle nationalité tant sur la recevabilité d’une action en justice engagée à fin d’adoption plénière que sur les conditions de recueil des consentements à ladite adoption méritent examen ;

Que, de même, pour le cas d’enfants nés à l’étranger l’articulation entre l’article 3-1 de le C.I.D.E. et l’article 370-3 du code civil peut être utilement précisée ;

Qu’au regard de l’actuel accroissement du nombre des adoptions internationales et de la diversité des législations des pays d’origine des enfants en la matière , les juridictions du fond sont amenées à connaître de litiges où se posent de manière récurrente les points de droits évoqués ci-dessus ” ;

Le tribunal de grande instance de Limoges sollicite l’avis de la Cour de Cassation sur :

 “- la recevabilité d’une action engagée à fin d’adoption plénière par une partie ayant été déboutée d’une précédente demande mais réitérant celle-ci après acquisition de la nationalité française par l’enfant,

- la possibilité de déclarer adoptable plénièrement un enfant d’origine étrangère ayant acquis la nationalité française par application de l’article 21-12 du code civil alors même que la législation de son pays de naissance prohibe ladite adoption,

- la forme que doit revêtir le consentement à adoption plénière d’un enfant né à l’étranger de parents inconnus et ayant acquis ultérieurement la nationalité française par application de l’article 21-12 du code civil,

- la conformité de la règle de conflit de l’article 370-3 du code civil avec l’article 3-1 de la C.I.D.E.”

 

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II- Recevabilité de la demanded’avis

A - Au regard des règles de forme

La procédure suivie et les diligences accomplies par le tribunal de grande instance de Limoges satisfont aux exigences des articles 1031-1 et 1031-2 du code de procédure civile.

En effet, à l’audience du 15 juin 2012 la juridiction a avisé les parties et le ministère public de son intention de saisir la Cour de cassation.

Dans le délai fixé par cette juridiction au conseil de la requérante et au ministère public, pour faire valoir leurs observations, seul le premier d’entre eux a produit une note en délibéré, maintenant son argumentation initiale.

La décision de sursis à statuer du 7 septembre 2012 et la date de transmission du dossier ont été notifiées le 14 septembre 2012 à la requérante et à son conseil ainsi qu’au ministère public par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 17 septembre 2012.

Le premier président de la cour d’appel et le procureur général ont été avisés dans les mêmes formes par lettres du 27 septembre 2012, les avis de réception sont signés du 28 septembre 2012.

 

B - Au regard des règles de fond

Aux termes de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, “ Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation “.

Les conditions légales sont cumulatives [1]. Elles ont pour objet d’exclure les cas dans lesquels le juge du fond demande à la Cour de cassation de remplir son office [2].

Elles sont exposées ici pour l’ensemble des questions posées par le tribunal de grande instance.

 

1 - Condition relative à la nature de la procédure en cours

Ainsi que le précise J. Buffet dans son exposé du 29 mars 2000 [3] “ le juge doit avoir été appelé à statuer sur une "demande". Il faut donc :

- que la question soit posée à l’occasion d’un "procès" en cours, mais la Cour de cassation, libérale, admet aussi bien que la demande en justice soit en matière gracieuse (donc, par définition, en dehors de tout "litige") qu’en matière contentieuse ;

- que la question de droit litigieuse ait été évoquée par les parties au litige” .

 

2 - Conditions relatives à la nature de la question

2.1 La demande d’avis doit porter sur une question de droit

“ Lorsque la demande d’avis est formulée de manière très générale et n’énonce aucune question de droit précise ”, il n’y a pas lieu à avis.[4]

Une question mélangée de fait [5] ou « qui ne répond pas à l’exigence d’être de pur droit et dégagée des éléments de fait de l’espèce » ne peut donner lieu à avis [6] . Ainsi lorsque la réponse à la question suppose l’examen d’une situation concrète relevant de l’office du juge du fond et de son pouvoir souverain, il n’y a pas lieu à avis.

2.2 La question de droit doit commander l’issue du litige.[7]

2.3 La question ne doit pas porter sur la conventionnalité de dispositions de droit interne.[8]

L’ensemble des motifs justifiant les avis de la Cour de cassation en ce sens ont été rappelés dans le rapport rédigé au soutien de l’avis du 8 octobre 2007 précité (note n°8). Les observations de l’avocat général Kehrig lors de l’examen de la demande qui a donné lieu à l’avis du 16 décembre 2002 et les commentaires de la doctrine rappelés dans le rapport précité servent à nouveau de référence pour démontrer qu’il appartient au juge de remplir son office en procédant lui même, sous le contrôle éventuel et ultérieur de la Cour de cassation, à l’appréciation de la conventionnalité d’une disposition de droit interne et que l’absence de contrôle préalable se justifie par l’objectif poursuivi lors de la mise en place de la procédure de demande d’avis [9], celui de donner à la Cour de cassation un rôle unificateur par une interprétation et une application commune de la règle de droit, et par la nécessité de ne pas créer un mécanisme de question préjudicielle [10].

Il pourra également être souligné que le Conseil constitutionnel a rendu encore récemment des décisions rappelant le principe selon lequel le contrôle de la compatibilité d’une règle de droit interne avec les engagements internationaux ou européens de la France incombe aux juridictions administratives et judiciaires. [11]

3- Caractères de la question

3.1 La question doit être nouvelle

[12] La question est nouvelle, soit parce qu’elle est suscitée par l’application d’un texte nouveau, soit parce que, suscitée par un texte ancien, elle n’a pas encore été tranchée par la Cour de cassation statuant sur un pourvoi [13] ou une demande d’avis précédemment formulée [14] .

Il n’y a pas lieu à avis lorsque la Cour de cassation est saisie d’un pourvoi sur la même question de droit et sur lequel elle a statué depuis la réception de la demande d’avis [15] ou elle va statuer dans un délai rapproché [16].

3.2 La question doit présenter une difficulté sérieuse

Ainsi que l’a rappelé Mme Zylberberg dans sa note de synthèse “La saisine de la Cour de cassation pour avis, en matière civile” [17] :

Georges Kiejman, au cours des débats parlementaire avait précisé : “on ne saurait demander l’avis de la Cour de cassation pour quelque chose qui va de soi” .

Frédéric Zenati [18], rappelle que cette condition a pour but d’écarter les demandes d’avis qui procèdent d’une méconnaissance du droit soit que celui-ci comporte la solution recherchée, soit que les juges et les parties aient commis une erreur dans l’analyse juridique du litige et, en conséquence, dans l’élaboration de la question de droit .

Cet auteur observe qu’“une question peut être inédite sans pour autant requérir l’intervention de la Cour suprême, laquelle ne doit pas être considéré comme un service public de consultation juridique. Selon cet auteur, ce n’est que dans le cas où plusieurs solutions s’offrent raisonnablement avec une égale pertinence qu’un risque de contrariété de jurisprudence existe et mérite donc d’être prévenu en permettant de poser la question par le biais de la procédure d‘avis”.

Anne-Marijke Morgan de Rivery-Guillaud [19] ajoute que cette condition de “difficulté sérieuse de la question” permet au juge du fond d’être éclairé sur une question d’importance, sans le libérer de son obligation de juger et sans retarder inutilement l’issue du procès au profit de l’une des parties. Celle-ci souligne que l’appréciation du caractère sérieux est délicate.

Henri-Michel Darnanville [20], pour sa part, écrit que “seul un problème de droit paralysant le travail du juge du fond car l’empêchant de rendre son jugement en toute conscience semble(...) justifier la recevabilité d’une demande d’avis.”Il rappelle que “la condition liée au caractère sérieux de la question de droit peut en outre être appréciée plus ou moins largement par les hautes juridictions en fonction de l’utilisation par les juges du fond de la saisine pour avis ” .

A titre d’illustration de l’appréciation de cette condition par la Cour de cassation :

" La prescription quinquennale régissant l’action en nullité du "licenciement pour motif économique est-elle également applicable "à l’action en contestation du caractère réel et sérieux du motif "économique du licenciement, et à l’action indemnitaire afférente ? " L’action en contestation de la cause réelle et sérieuse de licenciement et en paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n’étant pas une action en nullité, la question posée ne présente pas une difficulté sérieuse .” [21]

“ Ne présente pas de difficulté sérieuse permettant la saisine pour avis de la Cour de cassation la question de savoir si l’article L.3133-6 du code du travail relatif à l’indemnisation des salariés occupés à travailler la journée du 1er mai s’applique également au travail des jours fériés propres aux départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin fixés à l’article L.3134-13 du code du travail, dès lors que les dispositions de l’article L.3133-6 du code du travail ne s’appliquent qu’aux salariés occupés à travailler le 1er mai. [22]

Est mélangée de fait et de droit et ne présente pas de difficulté sérieuse la question ainsi libellée : " La personne munie d’une procuration, telle que prévue au deuxième alinéa de l’article 544 du code de procédure pénale :

 - a-t-elle qualité pour représenter régulièrement devant la juridiction de proximité un contrevenant poursuivi pour une infraction punissable d’une seule peine d’amende ;

- lorsqu’elle se présente comme une personne physique - dépourvue de la qualité d’avocat - sans faire explicitement état de sa fonction de dirigeant d’une SAS ayant pour fonds de commerce "le conseil juridique" ;

- alors même que l’adresse sociale dudit fonds apparaît dans la demande écrite du prévenu aux fins d’obtention de la copie des pièces de procédure ;

- et ce, sachant qu’elle intervient comme mandataire dans près de cinq cents dossiers portant sur le contentieux des contraventions de stationnement actuellement en instance devant la juridiction de proximité de Paris ". [23]

“Ne présente pas de difficulté sérieuse permettant la saisine pour avis de la Cour de cassation la question de savoir si le fait de se servir en carburant puis de ne pouvoir le payer à la caisse constitue une infraction pénale et dans l’affirmative, s’il s’agit d’un vol, d’une filouterie ou d’une autre infraction, dès lors que lorsque cette appréhension est frauduleuse, un tel comportement est constitutif de vol.” [24]

 

3.3 la question doit se poser dans de nombreux litiges

[25] Cette condition est entendue au sens large. Il n’est pas en effet exigé que la question de droit en cause soit posée dans plusieurs litiges en cours, la Cour de cassation ne disposant pas de données statistiques à cet égard. Au regard de l’objectif de prévention du contentieux poursuivi par la procédure de saisine pour avis, la potentialité de litiges à venir est une considération au moins aussi importante.

Le caractère général de la question, son utilité pour l’unification de la jurisprudence conditionne sa recevabilité. [26]

A titre d’illustration de l’appréciation de cette condition par la Cour de cassation :

" Un salarié muté sur sa demande à l’étranger depuis plus de 6 mois, dans des conditions d’éloignement ne lui permettant plus d’exercer normalement son mandat de conseiller prud’homme, sans avoir toutefois démissionné, ni été démis de ce mandat, bénéficie-t-il encore de la protection absolue prévue par les articles L 514-2 et L 412-18 du Code du travail ? " La demande ne soulève pas une question de droit se posant dans de nombreux litiges, au sens de l’article L 151-1 du Code de l’organisation judiciaire ”. [27]

“ Un contrat d’assurance obligatoire peut-il valablement exclure de son champ d’application territorial une partie du territoire à national tels les départements d’outre-mer.

La demande d’avis ne soulève pas une question de droit se posant dans de nombreux litiges, au sens de l’article L 151-1 du Code de l’organisation judiciaire[28] .

 

C L’analyse de la recevabilité des questions posées

La quatrième question relative à “la conformité de la règle de conflit de l’article 370-3 du code civil avec l’article 3-1 de la C.I.D.E “répond à l’exigence de devoir être dégagée de tout élément de fait. Toutefois elle suscite d’emblée plusieurs interrogations, indépendamment de la question de savoir si elle porte sur une disposition applicable au litige, débattue devant le juge du fond :

- ne se heurte t’elle pas au principe rappelé au n °2.3 selon lequel la question ne doit pas porter sur la conventionnalité de dispositions de droit interne ?

- de plus n’a t’elle pas déjà été tranchée par la Cour de cassation (cf III A 4-2) ?

Par les trois premières questions, le tribunal de grande instance de Limoges soumet à la Cour de cassation ses interrogations relatives aux effets à donner à l’acquisition française de l’enfant dont l’adoption est sollicitée.

Sont-elles de pur droit ?

Les circonstances particulières de l’espèce sont précisées dans les questions elles mêmes :

- une précédente requête en adoption a été rejetée alors que la loi nationale de l’enfant prohibe l’adoption ;

- l’adoption plénière de l’ enfant, née de parents inconnus, est à nouveau sollicitée ;

tandis que d’autres, résultant des motifs de la décision, sont indispensables pour leur analyse :

- l’enfant a été recueillie dans le cadre d’une kafala judiciaire algérienne à la suite de laquelle elle a été autorisée à quitter le territoire algérien pour résider en France,

- il n’est pas contesté qu’elle bénéficie de la double nationalité franco-algérienne,

- la requérante se fonde sur les documents établis par les autorités algériennes pour justifier du consentement à l’adoption.

Auraient-elles pu être formulées en termes plus généraux ?

Leur examen rapproché de l’exposé dans la décision de sursis à statuer des moyens soumis à l’appréciation des juges du fond pourrait autoriser à les dégager de toute considération de fait.

La première question est relative à l’autorité de la chose jugée d’un jugement d’adoption et aux effets à donner à la survenance d’un fait nouveau, celui de l’acquisition de la nationalité française.

La deuxième question pose plusieurs difficultés.

La Cour de cassation est interrogée “ sur la possibilité de déclarer adoptable plénièrement un enfant ”, alors que la réponse à cette question relève de l’office du juge en matière d’adoption.

De plus il est fait référence dans la question à la législation du “pays de naissance” de l’enfant.

Mais il résulte des motifs de la décision que la juridiction doit trancher le litige portant sur l’application des dispositions des alinéas 2 et 3 de l’article 370-3 du code civil lorsque le mineur étranger, dont la loi personnelle prohibait l’adoption, est devenu français.

La Cour de cassation est saisie depuis le 25 septembre 2012 d’un pourvoi (n°J1226161) formé contre l’arrêt du 25 juin 2012 (n° 11/579), rendu par la cour d’appel de Nouméa, qui, statuant sur une requête en adoption plénière d’un enfant recueilli par kafala dont la filiation maternelle était connue, n’a pas fait produire d’effet à l’acquisition de la nationalité française. Le mémoire ampliatif doit être déposé avant le 25 février 2013.

La troisième question (la forme que doit revêtir le consentement) suscite des interrogations identiques quant à sa formulation et quant au fond.

Une lecture littérale du terme “forme” devrait conduire à considérer que la question n’est pas détachée de toute considération de fait et par voie de conséquence irrecevable.

Mais il résulte également des motifs de la décision que selon la juridiction “ les effets de [la] nouvelle nationalité [...] sur les conditions de recueil des consentements [..] méritent examen ”.

Bien qu’elle ne précise pas qu’elle vise un mineur dont la loi nationale applicable avant l’acquisition de la nationalité française prohibe l’adoption, cette question a pour objet de rechercher selon quelle loi doivent être déterminées les personnes chargées de consentir à l’adoption et la forme de l’expression du consentement. [29] Elle est étroitement liée à la précédente.

Enfin, s’agissant de la condition relative à l’importance du contentieux, il est soutenu par la juridiction “ Qu’au regard de l’actuel accroissement du nombre des adoptions internationales et de la diversité des législations des pays d’origine des enfants en la matière, les juridictions du fond sont amenées à connaître de litiges où se posent de manière récurrente les points de droits évoqués ci-dessus” .

Dans son commentaire précité de l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 9 juillet 2008, M. Farge écrivait “ Cette réception des arrêts de la Cour régulatrice n’épuise pas le contentieux suscité par la kafala. Désormais, la jurisprudence judiciaire va se concentrer sur la possibilité de solliciter une adoption après que l’enfant a acquis la nationalité française et sur la question, particulièrement complexe, des effets de la kafala dans l’ordre juridique français” .[30]

Toutefois, les recherches de décisions de cour d’appel démontrent que peu d’entre elles ont statué (14 entre 2006 et 2012). L’analyse des décisions permet de relever que la question du champ d’application de l‘article 370-3 du code civil est en effet souvent tranchée par les cours d’appel. Peu de divergences sont à relever. Certaines décisions de rejet de la requête en adoption contiennent des indications relatives à la faculté de la réitérer après acquisition de la nationalité française.

Selon les statistiques du service central d’état civil [31] effectuées à partir de chacune des transcriptions de jugement d’adoption depuis 2007, 168 adoptions plénières d’enfants nés en Algérie ou au Maroc ont été prononcées. 62,5 % d’entre eux avaient antérieurement acquis la nationalité française (art. 21-12 du code civil).

Ainsi, le nombre relativement limité de litiges relatifs aux conséquences de l’acquisition de la nationalité française est sans relation avec l’importance des débats existant depuis de très nombreuses années sur les effets juridiques de la kafala dans diverses matières : visas, prestations sociales, adoption, nationalité.

Les treize questions écrites, déposées entre le 3 juillet et le 6 novembre 2012, portant sur ces sujets, témoignent de leur acuité et de leur actualité.

S’il est permis d’envisager les questions dans leur acception la plus large, il est proposé de rechercher quels sont les éléments d’analyse et de réponse mis à la disposition du juge en les replaçant dans leur contexte dès lors que, exception faite de la 1ère question purement technique, les deux suivantes reviennent à interroger le sens du principe de respect de la prohibition de l’adoption dans certains pays étrangers, énoncé à l’article 370-3 alinéa 2 du code civil à l’égard de mineurs ressortissants de l’un de ces Etats (III-A), qui est mis en balance avec celui de la nécessité de tirer les conséquences de l’intégration du mineur dans la société française (III-B).

 

III- Eléments de discussion au fond

 A Les éléments de contexte

 1 - La kafala : une institution de droit musulman qui ne crée pas de lien de filiation

1 - 1 Le coran prohibe l’adoption

La sourate 33 se traduit comme suit : “ Dieu n’a pas mis deux coeurs dans la poitrine de l’homme ... il n’a pas fait que vos fils adoptifs soient comme vos fils ”.

Les Etats de droit coranique, à l’exception de la Turquie, de l’Indonésie et de la Tunisie, interdisent l’adoption.

Le coran reconnaît en revanche la kafala.

Distincte de l’adoption, la kafala est un recueil légal qui ne crée pas de lien de filiation. Elle peut se définir comme l’engagement bénévole de prendre en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant mineur . En droit français, elle pourrait se rapprocher d’une délégation d’autorité parentale ou d’une tutelle.

L’éducation donnée à l’enfant doit s’effectuer dans le respect des principes de l’Islam, le kafil ( personne recueillant d’enfant ) doit être, a priori, de confession musulmane.

Qu’ils soient judiciaires ou adoulaires ( notariaux ) les actes de recueil légal en kafala font obligation pour celui qui recueille l’enfant (le makfoul) “d’en prendre soin en matière d’éducation, d’enseignement et de subvenir à tous ses besoins “.

La kafala est une décision provisoire et révocable (article 125 du code de la famille algérien) à laquelle il peut être mis fin à tout moment et qui cesse à la majorité de l’enfant. Le kafil reste lié, durant la durée de la kafala, à l’institution compétente dont dépend l’enfant. Dans le cas où les parents du makfoul sont connus, l’article 124 du code de la famille algérien rend possible sa réintégration dans sa famille par le sang.

Dans sa contribution au numéro spécial du droit de la famille (n° 1, janvier 2009), T. Oubrou, imam et recteur de la mosquée de Bordeaux, précisait, s’agissant de la kafala “ disons d’emblée que son noyau insécable reste l’interdiction d’attribution de filiation ( ... ) : les musulmans pratiquants résistent à l’adoption même simple [...] les résidents ou citoyens nationaux ( généralement binationaux ) de confession musulmane qui ont un certain respect des prescriptions coraniques cherchent d’autres modes de prise en charge d’enfants sans entrer en porte à faux avec leur religion ”.

1 - 2 La kafala en droit algérien

Le droit civil algérien et la réglementation familiale sont fondés sur les principes du droit musulman auxquels ils ne peuvent déroger.

L’article 46 de le loi 84-11 du 9 juin 1984 portant code de la famille dispose que “l’adoption (Tabanni) est interdite par la chari’a et la loi ”.

Ainsi “ aucun enfant ne peut se voir attribuer par simple acte de volonté une filiation autre que sa filiation biologique “ (M. Boulenquar Azzemou, professeur à l’université d’Oran droit de la famille n° 1 janvier 2009).

Le code de la famille algérien n’admet que la filiation découlant du mariage , seul l’enfant conçu pendant le mariage peut prétendre à l’établissement d’une filiation, a priori, la légitimation de l’enfant par le mariage subséquent de leurs parents n’est pas admis.

A la différence du Maroc, la kafala algérienne peut être accordée par un juge ou un notaire.

L’article 118 du code de la famille algérien ne pose pas de condition précise pour le kafil, il doit seulement être “musulman, sensé, intègre et à même d’entretenir l’enfant” .

Un décret n° 92-24 du 13 janvier 1992 a permis au makfoul, c’est à dire à l’enfant recueilli, de changer de nom et de prendre celui de son tuteur. La demande doit être faite par le tuteur au ministère de la justice, lequel charge le procureur général de la circonscription judiciaire concernée de faire une enquête, le nom est modifié par ordonnance du président du tribunal.

L’association algérienne enfance et familles d’accueil bénévole (AAEFAB ) exerçant depuis 20 ans une activité reconnue à l’égard des enfants abandonnés, précise clairement que l’enfant makfoul, en dépit du nom patronymique que le kafil peut lui donner s’il est d’ascendance inconnue, “n’en a ni la filiation, ni ses attributs (héritage notamment)”.

1 - 3 Le recueil en kafala recouvre des réalités très différentes

La kafala suscite un important contentieux s’agissant de la délivrance des visas et regroupe des situations diverses, celle qui nous est soumise ne constitue qu’une facette de cette réalité.

Conformément à son acception première, la kafala intrafamiliale est utilisée pour faire venir des enfants en France afin qu’ils puissent, auprès de membre de leur famille y résidant (oncles, tantes... ), poursuivre leurs études ou suivre des traitements médicaux dans de meilleures conditions.

Dans son article précité, M. Boulenquar Azzemou précise que la kafala reflète une conception des structures de la famille étendue. C’est d’ailleurs cette même conception qui a prévalu et qui prévaut en Algérie et qui fait que l’on assiste bien souvent à un recueil de fait d’un neveu ou d’une nièce, d’un petit fils ou d’une petite fille par un oncle une tante, un grand-père ou une grand-mère”.

Dans leur article à propos de la proposition de loi déposée par M. Milon le 10 mars 2011 (voir n°3.2), E.Massalve et C. Corso [32] mettent en évidence ces deux réalités, l’une respectant l’institution de la kafala prévue par le coran, l’autre la modifiant :

la kafala recouvre deux types de situations : l’une permet à un enfant d’être accueilli par un membre de sa famille - il a une filiation établie et son adoption est rarement recherchée - l’autre concerne les enfants n’ayant plus de filiation préexistante, soit parce qu’ils sont orphelins de père et de mère, soit parce qu’ils font l’objet d’un jugement d’abandon et qu’ils sont placés sous la tutelle de l’autorité publique ”.

Le Conseil d’Etat s’est prononcé à plusieurs reprises sur la régularité de l’entrée sur le territoire des enfants recueillis en kafala [33].

La kafala ne créant pas de lien de filiation, elle n’emporte aucun droit particulier à l’accès de l’enfant sur le territoire français. (CE n°284467 du 29 décembre 2006 “Considérant qu’un acte de kafala ne crée aucun lien de filiation et n’emporte, par suite, aucun droit particulier à l’accès de l’enfant sur le territoire français“). Toutefois, la France et l’Algérie sont liées par un accord franco-algérien du 27 décembre 1968. Cet accord, modifié par plusieurs avenants, n’a vocation à s’appliquer que lorsque le kafil est de nationalité algérienne, lorsque le recueillant est français, il n’existe aucun droit au regroupement familial.

Dans sa version issue de l’ avenant du 11 juillet 2001, l’accord franco-algérien permet au makfoul de bénéficier du regroupement familial, les autorités administratives françaises devant cependant se prononcer sur l’intérêt de l’enfant.

Le Conseil d’Etat, saisi en matière de demande de visa, exA... la situation du mineur au regard de son intérêt supérieur et de l’article 8 de la CEDH. Au regard de l’article 8, son appréciation sera différente selon que l’enfant dispose ou non d’une famille biologique (notamment CE n° 221774 du 8 juin 2005 ; 16 janvier 2006 n° 274934), l’appréciation de son intérêt supérieur peut lui permettre, selon les circonstances d’espèce, de limiter ou non son entrée sur le territoire. En l’absence de dispositions spécifiques dans le code de l’entrée et du séjour des étrangers et d’éléments factuels très divers, la jurisprudence administrative reste fluctuante.

Le Conseil d’Etat a sanctionné une décision implicite refusant un visa d’entrée à un enfant ayant perdu sa mère et dont l’oncle dispose d’une délégation d’autorité parentale rendue exécutoire en France au motif que :

“ Considérant que l’intérêt d’un enfant est, en principe, de vivre auprès de la personne qui, en vertu d’une décision de justice qui produit des effets juridiques en France, est titulaire à son égard de l’autorité parentale ; qu’ainsi, dans le cas où un visa d’entrée et de long séjour en France est sollicité en vue de permettre à un enfant de rejoindre un ressortissant français ou étranger qui a reçu délégation de l’autorité parentale dans les conditions qui viennent d’être indiquées, ce visa ne peut en règle générale, eu égard notamment aux stipulations du paragraphe 1 de l’article 3 de la convention du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, être refusé pour un motif tiré de ce que l’intérêt de l’enfant serait au contraire de demeurer auprès des parents ou d’autres membres de sa famille ; qu’en revanche, et sous réserve de ne pas porter une atteinte disproportionnée au droit de l’intéressé au respect de sa vie privée et familiale, l’autorité chargée de la délivrance des visas peut se fonder, pour rejeter la demande dont elle est saisie, non seulement sur l’atteinte à l’ordre public qui pourrait résulter de l’accès de l’enfant au territoire national, mais aussi sur le motif tiré de ce que les conditions d’accueil de celui-ci en France seraient, compte tenu notamment des ressources et des conditions de logement du titulaire de l’autorité parentale, contraires à son intérêt “ (CE n° 337091 13 juillet 2010).

Ce considérant de principe est repris dans de nombreux arrêts, étant précisé que c’est sur le fondement d’un erreur d’appréciation que la juridiction administrative se place majoritairement .

La situation des enfants recueillis en kafala est donc très diverse selon qu’ils sont accueillis dans leur famille élargie et disposent de parents biologiques ou ont été abandonnés dès leur naissance dans des circonstances souvent imprécises et sont recueillis par des kafils qui ont un projet d’adoption.

A cela s’ajoute des variantes géographiques relevées par certains auteurs. Selon T Oubrou [34] : “ Un fait remarquable est à soulever : dans la même région (Haute-Vienne), on trouve des makfûls qui viennent tous de la même région, Mostaganem en Algérie, plus précisément. On est alors en droit de soupçonner un certain « trafic », surtout lorsque l’on sait qu’une seule personne, pourtant pauvre, peut avoir l’autorisation de prendre en charge plusieurs mineurs (makfûls). Peut-être l’ambiguïté des conventions signées entre les deux pays explique-t-elle ces aberrations. Dans un rapport consacré à l’exclusion, le Comité économique et social du Limousin soulignait que « du fait de la méconnaissance du phénomène », la kafala constituait une véritable bombe à retardement et que « la réalité de l’importance des enfants de la kafala à Limoges [soulevait] de nombreuses interrogations ». En 2005 le nombre de ces enfants est évalué entre 200 et 600 dans le département et principalement à Limoges. Cette approximation en dit long sur le flou juridique et social dans lequel ces enfants vivent en France, même l’adoption simple ou même plénière ne réglera pas ce problème. On trouve un phénomène relativement similaire dans la région de Libourne où vit une communauté d’origine marocaine, issue presque toute d’une même région du Maroc ”.

1- 4 La difficile qualification de la kafala

Le rattachement de la kafala à une catégorie déjà existante en droit français reste insatisfaisant. En effet, la tutelle ou la délégation d’autorité parentale ne sont pas équivalentes à cette mesure de protection spécifique .

Les internationalistes raisonnent en grandes catégories de rattachement [35]. La kafala pourrait ainsi entrer dans la catégorie du statut personnel, soumise à la loi dont l’individu a la nationalité.

Situation de fait soumise aux juridictions sans qu’un contrôle préalable n’intervienne lors de l’entrée sur le territoire de l’enfant, comme en matière d’adoption internationale, il est tentant d’éluder la spécificité de cette institution, d’en oublier le contenu et de considérer la situation de l’enfant au regard du seul droit français.

La doctrine, qui reconnaît la spécificité de cette institution, propose de lui laisser produire ses effets sans la contraindre, en la dénaturant, à entrer dans une catégorie connue de notre droit national :

“ on se heurte aux limites de la réception par le droit français d’institutions étrangères dont les particularités semblent vouloir être niées faute d’être comprises, alors qu’il serait tout à fait possible de recevoir l’institution de la kafala avec ses effets propres sans chercher à lui donner une qualification franco-française ” [36] .

Certains auteurs ont clairement énoncé que la kafala n’était pas un “ chemin indirect de l’adoption “.[37]

 

2 - La kafala et les conventions internationales

2 - 1 La kafala et la Convention internationale des droits de l’enfant

Dans son article 3.1, dont la 1ère chambre de la Cour a consacré, par ses arrêts du 18 mai 2005 (n° 0220613, 0216336 Bull n° 212) et ses arrêt subséquents (14 juin 2005, n° 0416942 Bull n° 245, 13 juillet 2005 n° 0510519 Bull n° 334, 22 novembre 2005 n° 0317912 Bull n° 434), l’applicabilité directe, la Convention prévoit que :

“ dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ”.

L’ article 20 de la Convention précitée envisage de façon spécifique le cas des enfants séparés de leurs parents et pour lesquels une protection de remplacement doit intervenir. Dans son alinéa 3, il dispose :

“ cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la “ kafala” de droit islamique, de l’adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants approprié. Dans le choix entre ces solutions, il est dûment tenu compte de la nécessité d’une certaine continuité dans l’éducation de l’enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique ”.

L’article 21, qui concerne l’adoption, distingue bien les pays dans lesquels elle est admise, puisqu’il commence par ces termes :

“ les Etats parties qui admettent et / ou autorisent l’adoption s’assurent que l’intérêt supérieur de l’enfant est la considération primordiale ...”

En conséquence, la Convention prend clairement en considération le respect de la loi nationale de l’enfant et distingue la protection de l’enfant de son adoption qui ne peut intervenir que si les Etats l’admettent ou l’autorisent, ce qui n’est pas le cas de la quasi majorité des pays de droit musulman.

2 - 2 La kafala et la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale

Dans son article 2, alinéa 2, la Convention précise qu’elle “ ne vise que les adoptions établissant un lien de filiation” .

Il est précisé dans le rapport explicatif que :

“ Le deuxième paragraphe de l’article 2 montre clairement que la Convention s’applique à tous les types d’adoption qui entraînent l’établissement d’un lien de filiation, et cela que le lien juridique préexistant entre l’enfant et ses parents soit totalement rompu (adoption plénière) ou ne le soit que partiellement (adoption simple ou limitée). La Convention ne s’applique cependant pas aux « adoptions » qui ne sont des adoptions que de nom et n’établissent pas de lien de filiation ”.

La kafala n’entre donc pas dans le champ d’application de la Convention .

Il convient toutefois de préciser que cette Convention instaure un mécanisme de contrôle, reposant sur les autorités centrales des pays d’origine et d’accueil, ayant pour finalité notamment de lutter contre les trafics illicites d’enfants, de veiller au caractère subsidiaire de l’adoption internationale et à la régularité du consentement donné par les parents biologiques.

Ce dispositif exclut notamment toute prise de contact direct entre la famille adoptive et l’enfant ou ses parents de naissance, un tel apparentement direct étant souvent source de dérives. S’agissant des enfants sans filiation connue recueillis en kafala, aucune médiation institutionnelle n’intervient, les familles se rendant directement sur place. L’encadrement nécessaire à la régularité d’une adoption internationale est en conséquence ignoré.

2 - 3 La kafala et la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants

Cette Convention, entrée en vigueur au Maroc le 1er décembre 2002, applicable en France à compter du 1 er février 2011, a pour objet de déterminer et d’assurer la mise en oeuvre des mesures de protection prises à l’égard des mineurs (droit de garde, tutelle ou curatelle, placement de l’enfant, administration de ses biens).

L’article 4 de la convention exclut de son domaine d’application : l’établissement et la contestation de la filiation, l’adoption, le nom et prénom de l’enfant, l’émancipation, les obligations alimentaires, les successions.....

La kafala entre, en revanche, explicitement dans le champ d’application de la Convention qui, dans son article 3, dispose que “ les mesures prévues peuvent porter notamment sur...) le placement de l’enfant dans une famille d’accueil ou dans un établissement, ou son recueil légal par kafala ou par une institution analogue ”.

Dans le rapport explicatif, Paul Lagarde, relève, après avoir fait mention des documents déposés par la délégation marocaine, que : “ Lakafalan’est pas une adoption, interdite par le droit islamique et elle ne produit aucun effet quant à la filiation. L’enfant qui en bénéficie ne devient pas membre de la famille du kafil, et c’est la raison pour laquelle la kafala n’est pas couverte par la convention sur l’adoption du 29 mai 1993. Mais c’est indiscutablement une mesure de protection qui, à ce titre, doit entrer dans le champ d’application d’une convention sur la protection des enfants ”.

3 - La kafala et le législateur français

3 - 1 La loi n°2001-111 du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale

L’objectif principal de cette loi était de fixer une règle de conflit de lois en matière d’adoption internationale.

L’article 370-3 du code civil dispose, dans son 2ème alinéa que “ l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ”.

Le législateur a pris en considération, pour poser cetterègle de conflit de lois en matière d’adoption internationale, le caractère particulièrement délicat d’une question où interfèrent les relations inter étatiques, les questions juridiques complexes et les relations humaines chargées d’affectivité[38] .

La commission des lois du Sénat a ainsi estimé : “ qu’il était très difficile de ne pas se rallier à l’interdiction d’adopter des enfants de statut personnel prohibitif, tels les enfants soumis au droit coranique. [La commission] n’a pas jugé souhaitable d’imposer unilatéralement l’application du droit français à des Etats ayant des conceptions différentes des nôtres ”.

La commission des lois poursuit en relevant que “même si la clarification apportée par la proposition de loi est douloureuse ”, il ne lui semble pas souhaitable d’imposer unilatéralement l’application du droit français à des Etats étrangers cultivant une conception contraire à la nôtre, à partir du moment où cette conception n’est pas contraire à notre ordre public. Or, la Cour de cassation a reconnu que l’interdiction d’adoption n’était pas contraire à l’ordre public français (Civ 1ère 19 octobre 1999, n° 9720345 Bull n°282).

La règle prohibitive posée par le législateur français a pour finalité de ne pas imposer unilatéralement une conception européenne de l’adoption, mais aussi de ne pas aboutir à ce que l’enfant ait un statut “boiteux ”. Sa qualité d’enfant adopté n’ayant pas vocation à être reconnue dans son pays d’origine et quand bien même un retour paraîtrait hypothétique, il convient de relever que les instruments internationaux existant en matière d’adoption internationale veillent à conserver à l’enfant un statut personnel unique et reconnu tant dans son pays de naissance que dans celui de sa résidence, la coexistence de deux statuts personnels différents a toujours été présenté comme un écueil à éviter.

Dans son article sur “la loi du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale : une opportune clarification” P.Lagarde [39] relève s’agissant de l’interdiction posée par le Sénat : “ le Sénat , qui est à l’origine de cette règle, a visiblement craint que le rattachement subsidiaire à la loi française en cas de simple résidence en France de l’enfant ne soit une incitation à provoquer frauduleusement le déplacement en France de l’enfant et ne suscite un contentieux sur les conditions dans lesquelles la venue en France de l’enfant s’est produite ”.

3-2 Les critiques et initiatives parlementaires prises en faveur notamment d’une abrogation de l’article 370-3, alinéa 2, du code civil

Déjà lors de l’adoption de la loi du 6 février 2001, les associations de parents adoptifs s’étaient opposées à cette disposition au motif qu’elle serait contraire à l’intérêt de l’enfant, voire discriminatoire à l’égard des enfants de statut prohibitif qui seraient de ce fait exclus de l’adoption.

Dans ses recommandations, le rapport sur l’adoption de JM Colombani [40], après avoir précisément analysé les situations, quelque peu différentes, des kafalas marocaines et algériennes et reçu les associations regroupant des parents ayant recueilli des enfants en kafala, concluait :

S’il ne paraît pas possible de revenir sur l’article 370-3 du code civil et de donner à un enfant recueilli en kafala un statut d’adopté que ne reconnaît pas sa loi personnelle, une coopération avec les deux principaux pays concernés, à savoir l’Algérie, notamment le Maroc, paraît devoir être recherchée.

 Si l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968 permet aux enfants recueillis en kafala de bénéficier d’une mesure de regroupement familial en France, si, par ailleurs, les autres conditions du regroupement familial sont remplies (ressources, logement, etc.), pour le Maroc, aucune disposition de cette nature ne figure dans l’accord bilatéral franco marocain du 9 octobre 1987 ( ... )

Il convient donc d’étudier l’aménagement de cet accord afin de permettre un tel regroupement ”.

 Saisi à son tour, le médiateur de la République a été plus radical dans ses propositions de réforme ( 10-R009) et a conclu :

Dans le prolongement des réunions du groupe de travail consacré à la kafala constitué à son initiative, le Médiateur de la République a décidé de soumettre aux pouvoirs publics une proposition de réforme préconisant les mesures suivantes :

- Définir une procédure d’agrément applicable à la kafala, susceptible de garantir les bonnes conditions d’accueil de ces enfants et de sécuriser la compétence des conseils généraux.

- Prévoir que les enfants recueillis en application d’une décision de kafala judiciaire par des personnes résidant régulièrement en France sont éligibles à la procédure de regroupement familial, conformément à la jurisprudence du Conseil d’Etat.

- Edicter un texte précisant et rendant opposable de plein droit les effets juridiques de la kafala en France, notamment au regard de l’exercice de l’autorité parentale.

- Supprimer le délai de résidence de cinq ans fixé par l’article 21-12 du code civil pour solliciter la nationalité française au bénéfice des enfants recueillis par kafala judiciaire et élevés par une personne de nationalité française, la possession de celle-ci étant pour eux le seul moyen d’être éligible à l’adoption.

 - Inviter le législateur à reconsidérer l’interdiction d’adopter un enfant étranger lorsque la loi de son pays d’origine n’autorise pas l’adoption (interdiction posée par l’article 370-3 alinéa 2 du code civil) pour, a minima, ouvrir l’accès à l’adoption simple pour les enfants recueillis par kafala judiciaire” .

Dans le rapport n° 4330 de Mme Tabarot, présenté, lors de l’examen par l’assemblée nationale de la proposition de loi sur l’enfance délaissée, il était précisé :

Lors de la table ronde organisée par votre commission spéciale sur la kafala le 24 janvier 2012, les difficultés rencontrées dans notre pays par les enfants kafiles et leurs familles ont été exposées. Soucieux de répondre de manière efficace et pragmatique à ces problèmes, les membres de la commission spéciale ont décidé, sur proposition de votre rapporteure, de réfléchir, d’ici l’examen du texte en séance publique, à un dispositif juridique. Parmi les pistes de réflexion figure le rapprochement du régime de la kafala judiciaire de celui de l’adoption simple ”.

Les amendements présentés visant à supprimer le délai de cinq ans prévu à l’article 21-12 du code civil à l’égard des enfants recueillis en kafala n’ont pas été retenus par la commission. Aucune date n’est fixée pour l’examen de ce texte.

Enfin, une proposition de loi spécifique relative à l’adoption des enfants régulièrement recueillis en kafala a été déposée au Sénat (n° 353 ) le 10 mars 2011 par M. Milon. Elle vise à supprimer l’article 370-3 alinéa 2 du code civil et à étendre le bénéfice de l’article 21-12 alinéa 1 du code civil aux enfants recueillis en kafala qui, comme les adoptés simple, ne seraient plus soumis au délai de cinq ans. Aucune suite n’a été donnée à cette proposition.

Dans un article publié dans la revue droit de la famille n° 6 en juin 2011, M.Bruggeman précisait s’agissant de cette nouvelle proposition de loi :

“ Le succès du texte déposé demeure évidemment incertain s’agissant d’une proposition de loi. Rappelons par ailleurs, bien que ses auteurs l’aient expressément placé sous l’égide de la Convention internationale des droits de l’enfant, celle-ci n’exige pas des États qu’ils transforment la Kafala, qu’elle reconnaît comme une mesure pérenne de protection de l’enfant sans famille, en adoption ni bien sûr qu’ils enfreignent pour cela les principes les mieux établis du droit international privé” .

E. Massalve et C.Corso [41] font état de leurs doutes quant à la suppression de l’article 370-3 alinéa 2 et à la conversion revendiquée de la kafala en adoption :

Une fois la nationalité française obtenue, la prohibition pourrait être contournée, l’enfant devenant adoptable, de manière assez contestable nous semble-t-il. En effet, reste posée la question du consentement du représentant légal de l’enfant à l’adoption . Selon l’art. 370-3, al. 3, c. civ., le consentement doit être donné « quelle que soit la loi applicable ».

Il s’agit de disposition de droit matériel dont il n’est pas possible de s’affranchir. Le consentement doit être libre, obtenu sans contrepartie et éclairé sur les conséquences de l’adoption, en particulier sur la rupture complète et irrévocable du lien de filiation en cas d’adoption plénière. Or le représentant légal de l’enfant, l’institution étrangère dans le cas des enfants abandonnés, peut-il valablement consentir à une adoption dès lors qu’elle est prohibée par le droit auquel il est soumis  ? Pour contourner cette difficulté, certains parents recueillants sont tentés, dès lors qu’une tutelle est ouverte en France, de se tourner vers le conseil de famille pour recueillir son consentement à l’adoption. Heureusement, la Cour de cassation refuse de suivre cette voie en considérant que, « même lorsque les conditions de l’adoption sont régies par la loi française des adoptants, le consentement exprès et éclairé des parents de l’enfant, qui peut être recueilli par tous moyens, est une exigence de droit matériel qui ne peut être satisfaite par une délibération du conseil de famille selon la loi française ». Cela étant, la Cour de cassation a admis le consentement du conseil de famille à l’adoption d’un enfant rwandais devenu français (Civ. 1re, 30 sept. 2003, n° 01-02.630). Cet arrêt est cependant à prendre avec réserve car il tenait compte du contexte particulier d’un enfant recueilli pendant le génocide au Rwanda sans famille d’origine”.

Ces juristes évoquent la nécessité, alors que le processus de l’adoption internationale est très régulé, de soumettre cet accueil aux mêmes exigences :

“ Au-delà, il faudrait envisager, à l’instar de la Belgique avec le Maroc, un système de coopération entre la France et le pays d’origine afin d’encadrer les demandes d’adoption dans le respect des principes relatifs à l’adoption internationale. Ceci afin d’empêcher, sauf exception, les démarches individuelles directes dans le pays d’origine de l’enfant et les contacts préalables entre les candidats à l’adoption et les dépositaires de la garde ”.

 4 - La jurisprudence françaiseaprès la loi du 6 février 2001

La Cour de cassation qui avait, avant la loi du 6 février 2001, dissocié, s’agissant des pays de statut prohibitif, le consentement de la loi nationale de l’adopté, a, depuis son entrée en vigueur, fait application de ce texte dans plusieurs arrêts.

4 - 1 Les arrêts de la 1ère chambre civile du 10 octobre 2006 (Bull n°s 431 et 432)

Le ministère de la justice a eu connaissance de décisions des juridictions du fond qui, en dépit de la règle de conflit de lois clairement posée dans le nouvel article 370-3 alinéa 2 du code civil, avaient prononcé des décisions dont il n’avait pas été relevé appel, d’adoption simple sur des recueils en kafala.

Saisie de deux pourvois dans l’intérêt de la loi, la 1ère chambre, dans deux arrêts du 10 octobre 2006 ( n°s 0615264 et 0615265), concernant un recueil en kafala marocain et un recueil en kafala algérien, a jugé, au visa de l’article 370-3 alinéa 2 du code civil :

“ Attendu que l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ;

Attendu que les époux A. titulaires d’un agrément délivré le 4 avril 2000 pour une durée de cinq ans, ont recueilli en kafala, par un jugement algérien du 30 décembre 2003, l’enfant Hichem, né le 28 juin 2002 en Algérie et abandonné par sa mère biologique ; qu’ils ont saisi le juge français d’une requête en adoption plénière de l’enfant ;

Attendu que pour prononcer l’adoption simple, subsidiairement demandée en appel, l’arrêt attaqué, après avoir relevé que la loi personnelle de l’enfant, interdisait l’adoption, retient que la loi algérienne, sous le nom de kafala ou recueil légal, connaît une institution aux effets similaires à ceux d’une adoption simple ;

Qu’en statuant ainsi, alors que, selon ses propres constatations, la loi algérienne interdit l’adoption, que la kafala n’est pas une adoption et que, par ailleurs, l’enfant n’était pas né et ne résidait pas habituellement en France, la cour d’appel a violé le texte susvisé” . (pourvoi n° 0615265 )

La Cour rappelle le contenu de la loi française et constate que l’enfant n’entre pas dans le cas dérogatoire prévu, n’étant pas né et ne résidant pas habituellement sur le territoire.

Ces décisions ont été commentées notamment par M. Farge [42], qui se pose, dans un article paru au droit de la famille n° 4 , avril 2007 comm 96, la question de savoir quelle sera la situation de l’enfant recueilli, une fois qu’il aura obtenu la nationalité française en application de l’article 21-12 du code civil ; le raisonnement suivant s’inscrit dans la problématique soumise à la Cour dans le présent avis :

Une fois la nationalité française acquise, la situation paraît libérée de l’élément d’extranéité qui entraînait la prise en considération de la loi étrangère prohibitive : l’adoption pourrait alors être intégralement soumise au droit français. Juridiquement, la figure est complexe. Elle s’analyse comme un conflit mobile : la nationalité de l’enfant, facteur de rattachement subordonnant la prise en considération de la loi étrangère restrictive, a changé. Il faut alors déterminer s’il faut continuer à se référer à la loi ancienne. Comme l’institution de l’adoption est tournée vers l’avenir, ainsi que le révèle la règle de conflit qui confère un rôle prééminent à la loi de l’adoptant (V. C. civ. 370-3, al. 1), le changement de nationalité doit chasser la consultation de loi ancienne afin de ne pas figer l’enfant dans un statut qui ne correspond plus à son environnement socio-juridique. Reste que cette méthode pourra rencontrer deux écueils.

 5 - D’une part, la modification de l’élément de rattachement ne risque-t-elle pas d’être taxée de fraude ? [cité supra au IIIB 3.1]

6 - D’autre part et surtout, le changement de nationalité de l’enfant ne suffit pas à le rendre adoptable, encore faut-il respecter les droits de son éventuelle famille d’origine. Dans cette ligne, la Cour de cassation a déjà approuvé des juges du fond pour avoir décidé qu’une adoption prononcée sans le recueil préalable du consentement à l’adoption des représentants légaux de l’enfant était contraire à l’ordre public (Cass. 1re civ., 18 juill. 2000 : RJPF janv. 2001, p. 43, note M.-C. Le Boursicot). Autrement dit, si l’alinéa 2 de l’article 370-3 a pu être chassé par le changement de nationalité, l’adoption demeure subordonnée au respect de l’alinéa 3 du même texte : « Quelle que soit la loi applicable, l’adoption requiert le consentement du représentant légal de l’enfant (...) ». C’est dire qu’outre l’acte de kafala, les « recueillants » devront disposer d’un document comportant un consentement éclairé à l’adoption. Et, pour apprécier le consentement à l’adoption de l’enfant, même recueilli en France et devenu français, il faudra se référer à la jurisprudence subtile, sinon incertaine, initiée par les arrêts Torlet, Pistre et Fanthou (préc.). À cet égard, les dernières décisions, rendues à l’occasion d’adoptions sollicitées avant l’entrée en vigueur de la loi du 6 février 2001, ne semblent plus opérer de distinction selon la personne (famille par le sang ou autorité publique) qui a consenti à l’adoption. Pareille distinction était choquante puisqu’elle conduisait à interdire systématiquement (par respect de la lex auctoris) l’adoption des enfants abandonnés ou nés de parents inconnus, c’est-à-dire à refuser l’adoption dans la situation où elle devrait être le plus facilement admise. Aujourd’hui, la question semble dépendre exclusivement de l’appréciation du caractère éclairé du consentement par les juges du fond, lesquels se révèlent, semble-t-il, très exigeants conformément à l’hostilité, inscrite dans le code civil, à l’égard de l’adoption des enfants à statut prohibitif (V. Cass. 1re civ., 25 janv. 2005 et Cass. 1re civ., 8 mars 2005 : Defrénois 2005, p. 1219, note M. Revillard ; JCP G 2005, I, 199, obs. Y. Favier ; Defrénois 2005, p. 1356, obs. J. Massip ; Dr. famille 2005, comm. 98, obs. P. Murat). Pour ne pas être confrontés à cette jurisprudence, les « recueillants » peuvent, si une tutelle a été ouverte, être tentés de réunir un conseil de famille ad hoc pour consentir à l’adoption. Ce consentement peut-il se substituer à celui de la famille d’origine ? Une réponse négative doit logiquement s’imposer. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle déjà jugée que « même lorsque les conditions de l’adoption sont régies par la loi française des adoptants, le consentement exprès et éclairé des parents de l’enfant, qui peut être recueilli par tous moyens, est une exigence de droit matériel qui ne peut être satisfaite par une délibération du conseil de famille selon la loi française  »

Dans un arrêt subséquent du 9 juillet 2008 n° 0720279 Bull n°198, la 1 ère chambre de la Cour, s’agissant du jugement algérien de kafala de l’enfant, dont la seconde demande d’adoption fait l’objet de la présente demande d’avis, a cassé un arrêt confirmatif ayant prononcé l’adoption plénière en reprenant les mêmes motifs :

“ la loi algérienne interdit l’adoption, que la kafala n’est pas une adoption et que, par ailleurs l’enfant n’était pas né en France “.

E. Fongaro [43] se pose aussi les mêmes questions relatives au statut du makfoul ayant obtenu la nationalité française :

Cependant, il importe de souligner que l’acquisition de la nationalité française sur le fondement de l’article 21-12 du code civil ne permettra pas nécessairement de résoudre toutes les difficultés inhérentes à l’adoption projetée. Il convient en effet de tenir compte, même une fois l’enfant devenu français, de la règle de droit matériel de l’article 370-3, alinéa 3, selon laquelle, « quelle que soitla loi applicable, l’adoption requiert le consentement de représentant légal de l’enfant » ; lequel consentement « doit être libre, obtenu sans aucune contrepartie, après la naissance de l’enfant et éclairé sur les conséquences de l’adoption, en particulier, s’il est donné en vue d’une adoption plénière, sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préexistant ». Mais comment obtenir un tel consentement éclairé sachant que l’adoption est prohibée par le droit local ? Sur ce point, il semble exclu, lorsque l’enfant a été placé en kafala par sa famille d’origine, de substituer au consentement de cette famille celui d’un conseil de famille constitué ad hoc. Tel est le sens de la jurisprudence de la Cour de cassation pour laquelle, « même lorsque les conditions de l’adoption sont régies par la loi française des adoptants, le consentement exprès et éclairé des parents de l’enfant, qui peut être recueilli par tous moyens, est une exigence de droit matériel qui ne peut être satisfaite par une délibération du conseil de famille selon la loi française » (Cass. 1re civ., 22 oct. 2002 : JCP G 2003, I, 148, n° 6, note Y. Favier ; RJPF 2003-1/31, p. 19, obs. M.-C. Le Boursicot).

La 1 ère chambre de la Cour a aussi repris sa jurisprudence énoncée dans ses arrêts du 10 octobre 2006 dans un arrêt du 28 janvier 2009 n° 0810034 Bull n°17.

4 - 2 L’arrêtde la 1 ère chambre du 25 février 2009 (n° 0811033 Bull n° 41)  : la compatibilité de l’article 370-3 alinéa 2, avec la CEDH et les conventions internationales

Ce nouveau pourvoi avait posé à la Cour la question de la compatibilité de l’article 370-3 alinéa 2 du code civil interdisant le prononcé d’une adoption pour les enfants de statut prohibitif, avec les articles 3-1 de la convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) du 20 novembre 1989 et les articles 8 et 14 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Il s’agissait en l’espèce d’un enfant, né en Algérie, sans filiation connue, et dont la recueillante sollicitait l’adoption plénière et, à défaut, l’adoption simple.

La 1 ère chambre a jugé : “ Mais attendu qu’après avoir relevé que la règle de conflit de l’article 370-3, alinéa 2, du code civil, renvoyant à la loi personnelle de l’adopté, était conforme à la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale, celle ci n’ayant vocation à s’appliquer qu’aux seuls enfants adoptables, excluant ceux dont le pays d’origine interdit l’adoption, c’est sans établir de différence de traitement au regard de la vie familiale de l’enfant et sans méconnaître le droit au respect de celle-ci, que la cour d’appel, constatant que l’article 46 du code de la famille algérien prohibe l’adoption mais autorise la kafala, a rejeté la requête en adoption, dès lors que la kafala est expressément reconnue par l’article 20, alinéa 3, de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, comme préservant, au même titre que l’adoption, l’intérêt supérieur de celui-ci ”.

Cette décision a fait l’objet d’une requête devant la Cour européenne des droits de l’homme qui a statué, le 4 octobre 2012, dans une décision Harroudj / France.

Elle a été reprise dans des termes quasi identiques dans un arrêt du 15 décembre 2010 (n° 0910439 Bull n° 265), le début de la motivation (“c’est sans méconnaître l’intérêt primordial de l’enfant”) répondant expressément à la deuxième branche du moyen qui invoquait une violation de l’article 3-1 de la CIDE (cf 2.1).

5 - La jurisprudence européenne : l’arrêt Harroudj / France du 4 octobre 2012 ( req 43631/09) [44], une appréciation positive du dispositif français

 La Cour européenne (5ème section) dans une formation de sept juges a dit, à l’unanimité, qu’il n’y a pas eu violation de l’article 8 de la Convention.

Elle a repris et validé le raisonnement suivi par la 1 ère chambre dans son arrêt du 25 février 2009.

La Cour européenne donne en outre quelques éléments de contexte :

“21. Sur les vingt-deux Etats contractants ayant fait l’objet d’une étude de droit comparé (Albanie, Allemagne, Arménie, Autriche, Azerbaïdjan, Belgique, Bosnie-Herzégovine, Danemark, Espagne, Finlande, Géorgie, Grèce, Irlande, Italie, ex-République yougoslave de Macédoine, Pays-Bas, Royaume-Uni, Russie, Suède, Suisse, Turquie et Ukraine), où, compte tenu des facteurs historiques, soit la majorité de la population est traditionnellement musulmane, soit il y a une communauté ou des communautés musulmanes suffisamment importantes, aucun n’assimile une kafala établie à l’étranger à une adoption . Là où les tribunaux internes ont reconnu les effets d’une kafala prononcée à l’étranger, ils l’ont toujours assimilée à une tutelle, une curatelle ou un placement en vue de l’adoption ”.

Elle précise que, dans certains pays, souvent cités en exemple, comme la Belgique, une procédure spécifique et stricte a été mise en place, passant par un accord préalable du pays d’accueil et d’origine, qui n’est pas sans rappeler la procédure suivie par la convention de la Haye de 1993 :

“ 22. Dans le droit interne des États examinés par la Cour, les règles de conflit de lois en matière d’adoption ne sont guère uniformes. Ils peuvent être repartis en quatre groupes, à savoir : a) les Etats privilégiant la loi du for (là où l’adoption a lieu) ; b) les Etats privilégiant la loi nationale de l’adopté ; c) les Etats privilégiant la loi nationale de l’adoptant ; d) les Etats opérant une approche cumulative (c’est-à-dire exigeant que les conditions posées tant par la loi nationale de l’adoptant que celle de l’adopté soient remplies). Dans neuf Etats (Belgique, Danemark, Finlande, Grèce, Irlande, Pays-Bas, Royaume-Uni, Suède et Suisse), la loi nationale de l’adopté ne constitue réellement ou apparemment pas un obstacle à l’adoption. Toutefois, dans certains de ces Etats (Finlande, Suisse, Danemark, Suède, Belgique), la législation ou la pratique internes expriment une certaine réticence face à l’adoption d’enfants en provenance de pays interdisant l’adoption – par exemple, en imposant des conditions supplémentaires dans une telle hypothèse. Ainsi, en Belgique, une disposition spécifique a été introduite dans le code de droit international privé en décembre 2005, qui vise les « cas où le droit applicable dans l’Etat d’origine de l’enfant ne connaît ni l’adoption, ni le placement en vue d’adoption ». Le déplacement de l’enfant vers la Belgique en vue d’adoption et l’adoption elle-même ne sont pas interdits, mais sont soumis à une procédure stricte, comprenant notamment un rapport adressé par l’Etat d’origine de l’enfant à l’Etat belge, la preuve du consentement de l’enfant s’il a atteint l’âge de douze ans ainsi que l’accord des autorités d’origine et des autorités belges pour confier l’enfant aux adoptants ”.

Sur le fond, après avoir rappelé que l’article 8 de la Convention ne garantit ni le droit de fonder une famille ni le droit d’adopter et que celle-ci ne doit pas être interprétée isolément mais en harmonie avec les principes généraux du droit international, la Cour européenne, se plaçant sous l’angle des obligations positives, constate qu’il n’y a pas de communauté de vue entre les Etats qui disposent en conséquence d’une marge d’appréciation ample.

Elle précise :

“50. Il résulte de ce qui précède que le refus opposé à la requérante tient en grande partie au souci du respect de l’esprit et de l’objectif des conventions internationales . Or, la Cour considère que la reconnaissance de la kafala par le droit international est un élément déterminant pour apprécier la manière dont les Etats la réceptionnent dans leurs droits nationaux et envisagent les conflits de loi qui se présentent.”

51. ( ... ) L’ensemble des éléments examinés ci-dessus fait apparaître que l’Etat défendeur, appliquant les conventions internationales régissant la matière, a institué une articulation flexible entre le droit de l’Etat d’origine de l’enfant et le droit national. La Cour relève à ce titre que le statut prohibitif de l’adoption résulte de la règle de conflit de lois de l’article 370-3 du code civil mais que le droit français ouvre des voies d’assouplissement de cette interdiction à la mesure des signes objectifs d’intégration de l’enfant dans la société française. C’est ainsi, d’une part, que la règle de conflit est écartée explicitement par ce même article 370-3 lorsque « le mineur est né et réside habituellement en France ». D’autre part, cette règle de conflit est volontairement contournée par la possibilité ouverte à l’enfant d’obtenir, dans un délai réduit, la nationalité française, et ainsi la faculté d’être adopté, lorsqu’il a été recueilli en France par une personne de nationalité française. La Cour observe à ce titre que l’Etat défendeur soutient sans être démenti que la jeune Hind pourrait déjà bénéficier de cette possibilité.

La Cour estime qu’en effacant ainsi progressivement la prohibition de l’adoption, l’Etat défendeur, qui entend favoriser l’intégration d’enfants d’origine étrangère sans les couper immédiatement des règles de leur pays d’origine, respecte le pluralisme culturel et ménage un juste équilibre entre l’intérêt public et celui de la requérante.

 52. Dans ces conditions, et après avoir rejeté l’exception du Gouvernement déduite du non épuisement des voies de recours internes, dont ne fait pas partie l’acquisition de la nationalité française, la Cour conclut, eu égard à la marge d’appréciation de l’Etat en la matière, qu’il n’y a pas eu manquement au respect du droit de l’intéressée à sa vie familiale. Partant, il n’y a pas eu de violation de l’article 8 de la Convention”.

 

B - L’acquisition de la nationalité française et ses conséquences en matière d’adoption internationale

1- Les textes relatifs à l’acquisition de la nationalité française à raison du recueil en France

Aux termes de l’article 21-12 du code civil ( L. n° 73-42 du 9 janv. 1973) L’enfant qui a fait l’objet d’une adoption simple par une personne de nationalité française peut, jusqu’à sa majorité, déclarer, dans les conditions prévues aux articles 26 et suivants, qu’il réclame la qualité de Français, pourvu qu’à l’époque de sa déclaration il réside en France.

(L. n° 98-170 du 16 mars 1998) « Toutefois, l’obligation de résidence est supprimée lorsque l’enfant a été adopté par une personne de nationalité française n’ayant pas sa résidence habituelle en France. » — Entrée en vigueur le 1er sept. 1998.

Peut, dans les mêmes conditions, réclamer la nationalité française :

1° (L. n° 2003-1119 du 26 nov. 2003) « L’enfant qui, depuis au moins cinq années, est recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française ou qui, depuis au moins trois années, est confié au service de l’aide sociale à l’enfance » ; [45]

2° L’enfant recueilli en France et élevé dans des conditions lui ayant permis de recevoir, pendant cinq années au moins, une formation française, (L. no 93-933 du 22 juill. 1993) « soit par un organisme public, soit par un organisme privé présentant les caractères déterminés par un décret en Conseil d’État »”.

Aux termes des alinéas 2 et 3 de l’article 17-3 du code civil “Les demandes en vue d’acquérir, de perdre la nationalité française ou d’être réintégré dans cette nationalité, ainsi que les déclarations de nationalité, peuvent, dans les conditions prévues par la loi, être faites, sans autorisation, dès l’âge de seize ans.

Le mineur âgé de moins de seize ans doit être représenté par celui ou ceux qui exercent à son égard l’autorité parentale”.

Aux termes de l’article 16 du décret n° 93-1362 du 30 décembre 1993 relatif aux déclarations de nationalité, aux décisions de naturalisation, de réintégration, de perte, de déchéance et de retrait de la nationalité française susvisé, “ pour souscrire la déclaration prévue à l’article 21-12 du code civil, le déclarant doit fournir les pièces suivantes : [..] 4 °Lorsque le déclarant est un enfant recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française, les actes de l’état civil ou tous documents émanant des autorités françaises de nature à établir que cette personne possède la nationalité française (Décr. n° 2005-25 du 14 janvier 2005) “ainsi que tout document justifiant que l’enfant a été recueilli en France et élevé par cette personne depuis au moins cinq années ”.

 

2- La mise en oeuvre de l’article 21-12 alinéa 3 1°du code civil

2-1 La circulaire (JUSC 1017281 C n° Civ/08/10) du 11 juin 2010 relative à la réception et enregistrement des déclarations de nationalité française par les greffiers en chef

Cette circulaire, en son point 3.1.2. 2°, relatif à l’article 21-12 alinéa 3 1° du code civil énonce :

 [46] “3.1.2. Déclaration en vue de réclamer la nationalité française pour l’enfant par application de l’article 21-12 du code civil.

Cette déclaration, dont les modalités de souscription sont énoncées par l’article 16 du décret n° 93 1362 du 30 décembre 1993, s’adresse à l’enfant qui a fait l’objet d’une adoption simple par une personne de nationalité française (1°), ou bien a été recueilli par une personne de nationalité française (2°) ou par l’Aide Sociale à l’Enfance (3°).

(...)

2° Recueil d’au moins cinq ans par une personne de nationalité française.

L’enfant recueilli et élevé pendant au moins cinq ans par une personne de nationalité française peut également souscrire cette déclaration. La notion de recueil recouvre la situation d’un enfant pris en charge par une personne de nationalité française. Il n’est pas requis que l’enfant soit détaché de son milieu familial. Ainsi le recueil par des membres de la famille de l’enfant ou par kafala ouvre la faculté de souscrire cette déclaration.

Aux termes de l’article 16-4 du décret n° 93 1362 du 30 décembre 1993, il appartient au déclarant de produire tout document justifiant que l’enfant a été recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française depuis au moins cinq années. A ce titre, il pourra être produit l’acte judiciaire ou administratif de recueil, les certificats de scolarité de l’enfant, le justificatif de la prise en charge de l’enfant par les organismes sociaux dont dépend le recueillant.

Si le recueillant est de nationalité étrangère au moment du recueil et s’il n’acquiert la nationalité française que postérieurement, la déclaration ne pourra être souscrite qu’après un délai de cinq ans courant à compter de l’acquisition de la nationalité française du recueillant.

Dans le cadre d’une kafala , les effets diffèrent en fonction du contenu de la décision et de la situation de l’enfant recueilli. La décision de kafala, dès lors qu’elle a été régulièrement prise par l’autorité publique, a vocation à être reconnue de plein droit en France, sans qu’une procédure d’exequatur soit nécessaire. La personne investie de la kafala (le kafil) est considérée comme exerçant l’autorité parentale sur l’enfant. [47] Lorsque les attributs de cette autorité ont été transférés au kafil, sans renoncement définitif des parents à les exercer, la kafala peut être assimilée à une délégation d’autorité parentale. Dans le cas d’enfants abandonnés, sans filiation connue, ou orphelins, la kafala produira en France les effets d’une tutelle (sans conseil de famille). Le recueillant est dès lors en capacité de procéder à la déclaration visée à l’article 21-12, alinéa 3, 2° du code civil. En revanche, dans le cas d’une kafala non judiciaire, le recueillant devra produire une décision de délégation d’autorité parentale ou une décision l’autorisant à souscrire cette déclaration ”.

 

2.2 La jurisprudence de la Cour de cassation

La première chambre civile de la Cour de cassation a jugé que “le seul acte de kafala ne suffit pas à établir le recueil effectif de l’enfant, pas plus qu’un recueil épisodique, avec résidence alternativement en France et dans le pays d’origine” (Civ. 1 ère, 14 avril 2010) [48].

Selon S. Corneloup, [49] l’approche de la Cour de cassation se caractérise par le refus d’apporter une solution de principe, qui jouerait de façon mécanique et généralisée. Tout est question d’espèce. L’acte de kafala ne suffit pas à établir à lui seul que l’enfant est recueilli et élevé en France. Il faut encore vérifier si telle était bien la situation en l’espèce. Cette solution empreinte d’un certaine casuistique nous semble bien convenir à la réalité de la kafala.” (cf sur ce point III A 1.3).

Le 4 juin 2012 la Cour de cassation a rendu l’avis (n° 0120004, BICC 15 juillet 2012, p. 5 et suiv.) suivant : “ Peut, jusqu’à sa majorité, réclamer, dans les conditions prévues aux articles 26 et suivants du code civil, la nationalité française en application de l’article 21-12, alinéa 3, 1° de ce code, l’enfant recueilli en France, depuis au moins cinq années au jour de la déclaration et élevé par une personne ayant la nationalité française depuis au moins cinq années au jour de la déclaration, pourvu qu’à l’époque de celle-ci, il réside en France ” [50].

 

3 Le changement de statut et l’application de la loi française

3.1 Principes

Selon l’alinéa 2 de l’article 3 du code civil : “ les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger”.

Aux termes de l’article 22 du code civil ” la personne, qui a acquis la nationalité française jouit de tous les droits et est tenue de toutes les obligations attachés à la qualité de Français, à dater du jour de cette acquisition ”.

Lorsqu’un individu a plusieurs nationalités dont la nationalité française, celle-ci est seule prise en considération par les juridictions françaises, Civ 1 re 17 juin 1968 Bull n° 175.

[51] “L’arrêt Kasapyan est le « premier à avoir énoncé (...) dans des conditions qui ne prêtent à aucune équivoque » (Batiffol, note Rev. crit 1969.60), la règle qui veut que lorsqu’un individu a plusieurs nationalités dont la nationalité française, cette dernière soit seule prise en considération par les juridictions françaises [52].

Il est également rappelé par P. Mayer et V. Heuzé [53] comme un “principe de solution traditionnel et général : lorsque l’une des nationalités est celle de l’autorité saisie, elle prévaut systématiquement”.

Le principe de la primauté de la nationalité du for a été appliqué notamment pour déterminer la compétence du juge français, par exemple :

- 27 janvier 1987 n° 85-12.324 Bull n° 27 “ Mais attendu que l’article 15 du Code civil édicte une règle de compétence exclusive fondée sur la nationalité française du défendeur et que, dans le cas où celui-ci possède une autre nationalité , seule la nationalité française peut être prise en considération ”.

- Civ 1 re 13 octobre 1992 Bull n° 246

“ Mais attendu, d’abord, que l’arrêt a constaté que M. Camara avait acquis la nationalité française ; que, dès lors, cette nationalité pouvait seule être prise en compte, par le juge français, saisi directement d’une demande en divorce, qui a, d’ailleurs, fondé sa compétence internationale sur la nationalité française du défendeur ; qu’ainsi, la cour d’appel, dans la recherche du point de savoir si la loi sénégalaise se reconnaissait compétence, a, sans encourir les griefs du pourvoi, retenu que les époux Camara n’avaient pas de loi nationale commune mais relevaient de lois différentes ”.

Ainsi que le rappelle F. Monéger [54] ”cette règle, qui découle du caractère unilatéral des lois sur la nationalité et du principe de droit international public selon lequel il revient à chaque Etat de déterminer ses nationaux”, figure dans l’article 3 de la Convention de la Haye du 12 avril 1930 “concernant certaines questions relatives aux conflits de lois sur la nationalité”.

Selon cette auteure, ce principe a été réaffirmé en cas de création d’un droit en France, les discussions doctrinales ou les divergences de solution jurisprudentielles portant sur des cas de reconnaissance de droits acquis à l’étranger ou de compétence de juridiction étrangère en cas de nationalité commune de deux Etats de l’Union européenne.

M. Farge, commentant l’arrêt du 14 avril 2010 précité [55], relève que “ si on admet que l’acquisition de la nationalité française fait perdre à la situation son caractère international - ou plus précisément que le conflit mobile doit être résolu en faveur de la nouvelle loi personnelle de l’enfant, l’adoption pourra enfin être prononcée sans interférence de l’ancienne loi prohibitive ”.

La modification de l’élément de rattachement ne risque-t-elle pas d’être taxée de fraude à la loi étrangère ? M. Farge répond à cette interrogation [56] ainsi :

“ Il est en effet acquis que la fraude à la loi étrangère [57] (en l’occurrence prohibant l’adoption) doit être sanctionnée par le juge, notamment parce qu’elle s’analyse aussi comme une fraude à la règle de droit international privé française (ici l’article 370-3, alinéa 2, du code civil qui impose de prendre en considération la loi prohibitive). Si la fraude était retenue, l’enfant conserverait la nationalité française mais l’effet recherché, à savoir l’adoption, ne pourrait pas être accordé. Comme souvent l’élément intentionnel de la fraude peut prêter à discussion. Pour le caractériser encore faut-il que le changement de l’élément de rattachement ait été inspiré exclusivement par une intention d’éluder les dispositions de la loi fraudée. Le délai d’attente de cinq ans pendant lequel l’enfant doit aujourd’hui être recueilli en France avant de pouvoir réclamer la nationalité française favorise un tel enracinement de l’enfant au territoire français qu’il nous semblerait peu réaliste de considérer que la déclaration de nationalité est exclusivement l’instrument d’une fraude”.

3.2 Références au principe de l’application de la loi française

Ce principe a été rappelé à de nombreuses reprises par le ministère de la justice, avant d’être soutenu devant la CEDH (cf III A 5) en réponse à des interrogations sur la situation juridique des enfants recueillis par kafala et sur l’application de l’article 370-3 du code civil :

- Rep. min. n° 63220, JO A.N 11 juillet 2006, p. 7365.

Ces dispositions , qui s’appliquent à l’enfant recueilli par kafala dont la loi personnelle prohibe l’adoption, ne sont toutefois plus applicables dans l’hypothèse où le mineur acquiert la nationalité française postérieurement à son arrivée en France .

- Rep. min. (justice) n° 63221, JO A.N 18 juillet 2006, p. 7621.

- Rep. min. (justice) n° 78, n° 293, JO Sénat 30 août 2007, p.1545

Elles cessent toutefois de s’appliquer le jour où le mineur acquiert la nationalité française postérieurement à son arrivée en France, dans les conditions de l’article 21-12 du code civil ”.

- Rep. min. (justice) n° 1013, JO Sénat 13 septembre 2007, p.1624.

Elles prennent fin le jour où le mineur acquiert la nationalité française postérieurement à son arrivée en France, dans les conditions de l’article 21-12 du code civil .

- Rep. min. n° 18150, JO A.N 12 août 2008, p. 6984.

- Rep. min. (justice) n° 19460, n° 22371, n° 20373, JO A.N 12 août 2008, p. 6985. [58]

- Rep. min. n° 3703, n° 3758, n° 3811, JO Sénat 21 août 2008, p. 1698.

- Rep. min. n° 1362, JO A.N 11 août 2009, p. 7979.

dès lors que l’enfant a été élevé pendant cinq ans en France par des Français, la nationalité française peut lui être accordée, selon les conditions fixées par l’article 21-12 du code civil. La loi française lui étant alors applicable, l’enfant devient adoptable. Ce dispositif, qui garantit le respect du statut personnel de l’enfant et des droits qui en découlent, ne paraît pas devoir être remis en cause”.

 - Rep. min. (justice) n° 83139, JO A.N 19 octobre 2010, p. 11444

il convient de souligner que si un mineur recueilli par kafala acquiert la nationalité française dans les conditions de l’article 21-12 du code civil, il pourra faire l’objet d’une adoption conformément à la loi française”.

3.3 La jurisprudence

L’application de ce principe peut être relevée dans plusieurs décisions de cour d’appel (cf annexe 1).

Dans certains arrêts, en cas de rejet de la demande d’adoption sur le fondement de la loi personnelle du mineur prohibant l’adoption, les cours d’appel font état de la faculté d’adopter après acquisition de la nationalité française (cf annexe 2).

Toutefois dans le sens contraire, par arrêt du 25 juin 2012 précité, frappé de pourvoi, la cour d’appel de Nouméa n’a pas fait produire d’effet à l’acquisition de la nationalité française.

 

3.4 La substitution de la loi française dans un tel cas, seule exception au principe de l’inadoptabilité du mineur de statut prohibitif ?

Le législateur a expressément prévu à l’alinéa 2 de l’article 370-3 du code civil de faire produire des effets à la loi du for dès lors que le mineur, dont la loi personnelle prohibe l’adoption, est né et réside en France.

Cette exception est admise dès lors que l’enfant a vocation à acquérir la nationalité française à sa majorité sur le fondement de l’article 21-7 du code civil ou par réclamation à partir de l’âge de 13 ans ( article 21-11 alinéa 2 du code civil).

Ainsi l’anticipation de l’acquisition d’un statut permissif a été prise en considération par la loi elle-même.

De plus, le législateur a cantonné le principe du respect de la loi prohibitive à la minorité de l’enfant.

Par arrêt du 6 avril 2011 (n° 10-30.821 Bull. 2011, I, n° 73), la Cour de cassation a décidé que c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que, l’adopté étant majeur à la date de la requête, la loi française, loi nationale de l’adoptante, était applicable, les dispositions de l’alinéa 2 de ce texte qui visent exclusivement le mineur étranger, ne pouvant recevoir application.

4 -Les conséquences de l’acquisition de la nationalité française sur la procédure d’adoption

 

La juridiction interroge la Cour de cassation sur l’autorité de la chose jugée d’une décision d’adoption en précisant que la seule difficulté, à laquelle elle se heurte, est relative au fait nouveau invoqué par la requérante, à savoir l’acquisition de la nationalité française de l’enfant dont l’adoption est sollicitée.

Aux termes de l’article 1351 du code civil, ” L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité” .

Les trois conditions légales de l’autorité de la chose jugée sont cumulatives, de sorte qu’est privée de base légale la décision qui accueille la fin de non-recevoir sans en caractériser la réunion (Com., 16 janvier 1980, Bull. n° 26).

La question posée par la juridiction a trait au changement de nationalité.

S’il est généralement souligné que la notion d’identité de cause est la plus complexe à appréhender, la jurisprudence ne s’est-elle pas efforcée d’en simplifier l’application ?

Ainsi qu’il est résumé dans la fiche méthodologique élaborée par la Cour de cassation [59] “l’autorité de la chose jugée apparaît devoir jouer dès lors que la même chose est demandée au sujet des mêmes faits, et la cause, définie de manière purement factuelle, est donc comme absorbée par l’objet”.

La cause étant l’ensemble des faits existants lors de la formation de la demande, la Cour de cassation décide que l’autorité de la chose jugée n’est pas opposable lorsque les faits ont changé depuis le prononcé du premier jugement : par exemple Civ. 2, 6 mai 2004, Bull. 2004, II, n° 208 [60] ; Civ, 2 6 mai 2010 Bull n° 88.

Il peut s’agir de circonstances de fait ou de droit [61] ou d’un droit né après la décision rendue à l’issue de l’instance initiale [62].

Si aucun arrêt n’a été rendu par la Cour de cassation dans un cas similaire à celui soumis au tribunal de grande instance de Limoges, celui-ci était-il pour autant confronté à un problème de droit sans éléments de réponse ?

Il peut être observé à la lecture de plusieurs décisions de cours d’appel précitées que l’autorité de la chose jugée n’est pas un obstacle à l’examen d’une nouvelle requête dès lors que certaines d’entre elles ont envisagé la faculté pour le requérant de saisir à nouveau le juge après acquisition de la nationalité française (cf annexe 2).

Dans le cas d’espèce jugé par la cour d’appel de Paris le 24 juin 2010 (n°10/02082 cf annexe 1), la requérante avait saisi le tribunal d’une nouvelle demande d’adoption plénière d’un enfant étranger devenu français après que ses précédentes requêtes l’une en adoption plénière, puis en adoption simple d’un mineur né en Algérie entré en France et ayant bénéficié d’une kafala ont été rejetées pour les mêmes motifs tirés de la nationalité algérienne de l’enfant et de la prohibition de l’adoption par sa loi personnelle.

 

5 - Les conséquences de l’acquisition de la nationalité française sur les conditions de l’adoption

La loi française, applicable selon les principes rappelés ci-dessus (B 3.) dès lors que l’enfant est devenu français, prescrit au juge, saisi d’une requête en adoption, d’effectuer une double vérification en droit et en opportunité.

En effet, l’alinéa 1er de l’article 353 du code civil dispose que “ l’adoption est prononcée à la requête de l’adoptant par le tribunal de grande instance qui vérifie dans un délai de six mois à compter de la saisine du tribunal si les conditions de la loi sont remplies et si l’adoption est conforme de l’intérêt de l’enfant ”.

L’article 1171 du code de procédure civile précise : “ Le tribunal vérifie si les conditions légales de l’adoption sont remplies dans un délai de six mois à compter soit du dépôt de la requête, soit de sa transmission dans le cas prévu au second alinéa de l’article 1168. S’il y a lieu, il fait procéder à une enquête par toute personne qualifiée. Il peut commettre un médecin aux fins de procéder à tout examen qui lui paraîtrait nécessaire.

Il peut recueillir les renseignements relatifs à un pupille de l’Etat dans les conditions prévues aux articles L. 221-7 et L. 221-8 du code de l’action sociale et des familles”.

Parmi les conditions légales énoncées aux articles 343 à 349 du code civil figure celles de l’exigence d’un consentement (article 347 1°), de la détermination de l’auteur du consentement (articles 348 à 348-2) et de la forme de celui-ci (article 348-3 al 1, s’agissant du consentement parental ou procès verbal du conseil de famille selon les règles communes, article 1235 CPC).

Toute question relative à la “forme” du consentement est en conséquence indissociable des conditions de fond, notamment celles relatives à l’adoptabilité de l’enfant qui sont liées aux règles de protection du mineur et à sa représentation, soumises également à la loi française, conformément au principe énoncé à l’article 3 du code civil précité.

La Cour de cassation a décidé dans un cas précis, correspondant aux circonstances de fait énoncées dans la question (enfant né à l’étranger, de parents inconnus, ayant acquis la nationalité française), qu’en application de l’article 26-5 du code civil, l’enfant de filiation ignorée, né au Rwanda en janvier 1994, ayant acquis la nationalité française le 7 janvier 1997, date de la souscription de la déclaration de nationalité dès lors qu’elle avait été enregistrée, le conseil de famille pouvait, le 2 octobre 1998, consentir à son adoption plénière par des époux remplissant les conditions légales pour une telle adoption (1 re Civ., 30 septembre 2003, n° 01-02.630, Bull., I, n° 194).

La Cour de cassation a statué sur “ les trois moyens réunis, le premier, pris en ses trois branches ainsi rédigées :

1°) qu’il faut se placer à la date du recueil de l’enfant par les candidats à l’adoption pour déterminer la loi régissant les modalités de son consentement à l’adoption ; que le 6 mai 1994, l’enfant était de nationalité rwandaise et qu’il convenait d’appliquer la loi rwandaise ;

2°) qu’il est constant que l’enfant a acquis la nationalité française le 7 janvier 1997 après enregistrement de sa déclaration le 19 février 1999, que le conseil de famille s’est prononcé alors que l’enfant n’avait pas encore la nationalité française, que le consentement donné dans ces conditions ne saurait être validé rétroactivement ;

3°) que pour les mêmes motifs, la requête en adoption plénière déposée le 10 décembre 1998 n’était pas recevable sur le fondement de la loi française relative à l’adoption ;

4°) que la convention de parrainage passée le 6 mai 1994 entre le président du conseil général et les époux X... ne constituait en aucune manière un placement en vue de l’adoption, de sorte que la cour d’appel a violé l’article 351 du code civil ;

5°) que le consentement à l’adoption aurait dû être donné par le conseil de famille des pupilles de l’Etat, de sorte que la cour d’appel a violé l’article 349 du code civil ; la nouveauté de celui-ci ayant fondé son irrecevabilité”.

Dans ce cas l’enfant était soumis à la tutelle du service de l’aide sociale à l’enfance (ASE), prévue par l’article 411 [ancien 433] [63] du code civil, pour le cas où la tutelle se trouve vacante, en l’absence de famille. Dans cette hypothèse la tutelle s’ouvre de plein droit conformément aux dispositions de l’article 390 du code civil [64].

Le responsable du service de l’ASE avait souscrit la déclaration de nationalité française de l’enfant en qualité de tuteur de l’enfant.

L’arrêt du 30 septembre 2003 précité sert de référence à la doctrine pour rechercher des éléments de réponse aux interrogations relatives aux conditions auxquelles doit être soumise la validité du consentement à l’adoption d’un mineur recueilli par kafala après l’acquisition de la nationalité française.

Les auteurs, tels que M. Farge précité, commentant les arrêts du 10 octobre 2006[65] et S.Godechot-Patris [66] relèvent les circonstances particulières de l’espèce qui ont permis à la Cour de cassation d’admettre la validité de la décision du conseil de famille, à savoir l’absence de filiation connue, afin de souligner que l’acquisition de la nationalité française ne doit pas conduire à s’affranchir du consentement de la famille d’origine.

La Cour de cassation n’a pas rendu de décision relative à une procédure d’adoption engagée, après l’entrée en vigueur de la loi du 6 février 2001, dans un cas d’espèce similaire à celui qui a suscité la demande d’avis.

Les décisions des cours d’appel, qui peuvent en être rapprochées (cf annexe 3) n’ont pas été frappées de pourvoi.

Toutefois la Cour devrait, sous réserve de la poursuite de la procédure pendante, exA...r un pourvoi formé contre l’arrêt rendu par la cour d’appel de Nouméa le 25 juin 2012 concernant l’adoption d’un enfant dont la filiation maternelle est établie.

Il ressort très nettement de ces différentes décisions et des motivations des jugements infirmés ou confirmés que les éléments de fait entourant le recueil de l’enfant, les décisions des autorités locales et la protection de celui-ci sont déterminants lors de l’examen de la validité du consentement.

Ils sont le reflet de la diversité des situations dans lesquelles les enfants sont recueillis dans le cadre d’une kafala, ainsi qu’il a été exposé au III A 1-3.

Enfin, il sera rappelé que le juge est souverain dans l’appréciation de la conformité du projet d’adoption à l’intérêt de l’enfant, ce qui peut le conduire à la refuser alors que l’adoption est “techniquement” parfaite.

A cet égard, il peut être fait référence au commentaire de M. Douris sous l’arrêt du 15 février 2011 (cf annexe 3) rendu par la cour d’appel de Paris, statuant sur le refus d’un juge des tutelles d’organiser un conseil de famille en vue d’une adoption plénière du mineur au motif que rien ne justifiait que l’enfant, qui avait acquis la l’acquisition de la nationalité française ait perdu ou renoncé à la nationalité algérienne [67], qui relève que, “ contrairement aux candidats à l’adoption d’un enfant pupille ou étranger qui nécessite un agrément, aucune enquête sociale et psychologique permettant de décrire la capacité à exercer une fonction parentale n’est obligatoire dans le cadre de la kafala. Il en résulte que la déclaration de nationalité et la procédure initiale de recueil légal facilitent les conditions de l’adoption de l’enfant qui n’est plus étranger et qui n’est pas un pupille de l’État (C. civ., art. 353-1). Certes, nombre de conseils généraux pourraient démontrer que leur charge de travail s’amplifie lorsque leurs services doivent délivrer des enquêtes sociales requises par le juge étranger qui statue en kafala. Mais ce type d’enquête, qui n’est que « sociale », n’est jamais obligatoire et nombre de familles recueillantes peuvent légitimement ne pas en faire l’objet si le juge étranger ne la demande pas. Dans ces circonstances, lors de la requête en adoption d’un enfant désormais français, peut-être n’est-il pas vain de rappeler que la protection de l’enfance exige une vérification encore plus scrupuleuse par le tribunal de grande instance des conditions d’accueil du mineur et de son intérêt à être adopté.

À l’aune de cette jurisprudence, si la Cour de cassation allait prochainement dans le même

sens , il est utile de penser au statut le plus protecteur pour l’enfant déclaré français. Au lieu d’une délégation de l’autorité parentale - ce que les recueillants avaient obtenu à l’issue de la déclaration de nationalité -, il conviendrait de prévoir rapidement l’ouverture d’une tutelle familiale. D’une part, cette solution permet une protection collégiale sous le contrôle du juge des tutelles du mineur (COJ, art. L. 213-3-1). D’autre part, ce statut assure à l’enfant une perspective de liens familiaux plus aboutis, rendant compte des relations affectives qui se sont progressivement construites. “

****

 

 

Au vu de l’ensemble de ces analyses, la formation pour avis devra répondre aux question suivantes :

“- la recevabilité d’une action engagée à fin d’adoption plénière par une partie ayant été déboutée d’une précédente demande mais réitérant celle-ci après acquisition de la nationalité française par l’enfant,

- la possibilité de déclarer adoptable plénièrement un enfant d’origine étrangère ayant acquis la nationalité française par application de l’article 21-12 du code civil alors même que la législation de son pays de naissance prohibe ladite adoption,

- la forme que doit revêtir le consentement à adoption plénière d’un enfant né à l’étranger de parents inconnus et ayant acquis ultérieurement la nationalité française par application de l’article 21-12 du code civil,

- la conformité de la règle de conflit de l’article 370-3 du code civil avec l’article 3-1 de la C.I.D.E.”


ANNEXES

 

 

Annexe 1 du III B 3.3 et 4

- Cour d’appel de Douai (ch. 7, sect. 1), 5 avril 2012, n° 11/02975

En l’espèce, il est constant que l’enfant, né en Algérie était par sa naissance de nationalité algérienne.

Le Code de la famille algérien prohibe l’adoption.

Cependant, l’enfant a acquis la nationalité française par déclaration d’acquisition souscrite en application des dispositions de l’article 21-12 du code civil.

Dès lors l’adoption de l’enfant étranger qui acquiert la nationalité française est régie par la loi française et non plus par celle du pays d’origine.

 

- Cour d’appel de Paris, 15 février 2011, n° 10/12718

En l’espèce, il n’est pas contesté que le tribunal de grande instance de Créteil a ordonné l’enregistrement de la déclaration de nationalité française qui avait été souscrite sur le fondement de l’article 21-12 du code civil par les époux requérants au profit de la mineure auprès du tribunal d’instance d’Ivry sur Seine ; la mineure est donc de nationalité française de sorte qu’elle a changé de statut personnel ; les dispositions de l’article 370-3 du code civil empêchant l’adoption si la loi personnelle le prohibe ne sont pas applicables.

 

- Cour d’appel de Paris(Pôle 1 - Chambre 1), 24 juin 2010, n° 10/02082

L’enfant est devenu français par déclaration du 29 novembre 2006 sur le fondement de l’alinéa 3-2° de l’article 21-12 du code civil.

Dès lors, la cour d’appel estime que les conditions et le consentement à l’adoption de cet enfant de nationalité française par une mère française relève de la loi française. A rapprocher de l’arrêt du 4 octobre 2007.

 

- Cour d’appel de Montpellier, 9 novembre 2009, n° 09/03439

L’enfant a la nationalité française depuis le 9 juin 2009.

La cour d’appel relève que cette enfant a désormais acquis la nationalité française par l’effet de la déclaration souscrite le 9 juin 2009 et enregistrée par le juge du Tribunal d’instance de Nice ; “dès lors son droit national est devenu le droit français et c’est au regard des règles de celui-ci qu’il convient d’apprécier la prohibition édictée à l’article 370-3, alinéa 2, du code civil laquelle n’a plus d’application en ce qui la concerne, dès lors qu’elle n’est plus une mineure étrangère”.

 

- Cour d’appel de Paris (1ère chambre - section C), 4 octobre 2007, n° 07/02978

La cour d’appel de Paris infirme le jugement du TGI de Paris ayant rejeté la demande d’adoption plénière d’une mineure née en Algérie sans filiation connue et ayant acquis la nationalité française. Elle estime que :

La loi personnelle de l’enfant est la loi française dès lors qu’il a acquis la nationalité française par déclaration en application de l’article 21-12 du Code civil Les premiers juges ont donc dit à tort que les dispositions de l’article 370-3 alinéa 2 du code civil, applicable à l’adoption d’un mineur étranger, empêchaient l’adoption. Arrêt cité par M. Farge dans son commentaire précité sous l’arrêt du 9/07/2008 (“Comment accueillir les kafalas musulmanes”) qui approuve la décision relative à l’application de la loi française.

Annexe 2 du III B 3.3 et 4

- Cour d’appel de Colmar, 3 avril 2008, n° 2 A 06/03260

La cour d’appel précise que “les appelants soutiennent à titre subsidiaire que l’application de la disposition sus-rappelée de l’article 370-3 du Code civil tend, par sa prise en compte de la prohibition édictée par la loi algérienne, à interdire à l’enfant (...) de voir établir une filiation en France, en contrariété avec l’ordre public international français ; que cette affirmation n’est cependant pas démontrée du seul fait de la prohibition de l’adoption par la loi algérienne, les demandeurs, qui sont de nationalité française étant en outre en mesure, une fois remplies les conditions de l’article 21-12, 3ème alinéa du Code civil permettant au (mineur) de réclamer la nationalité française et celle-ci acquise, de demander son adoption conformément au droit français” ;

 

- Cour d’appel d’Aix en Provence (6° chambre A), 10 décembre 2008, n° 08/06790 [68]

“Il convient de préciser, au regard de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant que dès lors que la kafala prononcée en Algérie a, en France, les effets d’une délégation d’autorité parentale permettant à l’enfant de vivre une vie familiale adaptée à son âge auprès de ceux qui l’ont recueilli, son intérêt est préservé ; en outre, l’acquisition de la nationalité française susceptible d’intervenir rapidement permettra de faire droit à une nouvelle demande d’adoption”.

 

- Cour d’appel de Rennes, 11 janvier 2011, n° 09/02245

Infirmant un jugement ayant prononcé l’adoption simple d’un mineur étranger, né en Algérie, ayant fait l’objet d’une kafala, la cour d’appel fait “cependant observer qu’aux termes de l’article 370-3 alinéa 2 du code civil, l’interdiction de prononcer l’adoption s’applique à un « mineur étranger », de sorte que l’adoption est possible lorsque l’enfant acquiert la nationalité française ou lorsque l’enfant devient majeur.

 

- Cour d’appel de Nimes (ch. 2 C), 3 novembre 2010, n° 08/00987

Rejetant une requête en adoption plénière d’un mineur né au Maroc de parents inconnus ayant fait l’objet d’une kafala, la cour d’appel précise néanmoins que “la difficulté liée à la nationalité d’origine de l’enfant peut être évitée par la mise en oeuvre des dispositions de l’article 21.12.2° du code civil qui permet à un enfant de réclamer la nationalité française, s’il a été recueilli en France et élevé dans des conditions lui ayant permis de recevoir, pendant 5 ans au moins, une formation française...soit par un organisme public soit par un organisme privé...

 

 

Annexe 3 du III B 5

- Cour d’appel de Paris (1ère chambre - section C), 4 octobre 2007, n° 07/02978

Dans cet arrêt, la cour d’appel de Paris infirme le jugement du TGI de Paris ayant rejeté la demande d’adoption plénière d’une mineure née en Algérie sans filiation connue et ayant acquis la nationalité française. Elle estime que :

La loi personnelle de l’enfant est la loi française dès lors qu’il a acquis la nationalité française par déclaration en application de l’article 21-12 du Code civil Les premiers juges ont donc dit à tort que les dispositions de l’article 370-3 alinéa 2 du code civil, applicable à l’adoption d’un mineur étranger, empêchaient l’adoption.

Si l’article 348-2 du code civil prévoit que lorsque les père et mère sont décédés, dans l’impossibilité de manifester leur volonté où qu’ils ont perdu leurs droits à autorité parentale, le consentement à l’adoption doit être donné par le conseil de famille après avis de la personne qui en fait prend soin de l’enfant, il en va de même lorsque la filiation de l’enfant n’est pas établie.

Dès lors, le conseil de famille ayant donné son consentement à l’adoption plénière de l’enfantdéclarée pupille de l’État algérien, recueilli par un couple de Français selon acte de kafala et devenu Français par déclaration, il convient d’infirmer le jugement et de prononcer l’adoption plénière.

 

- Cour d’appel de Montpellier, 9 novembre 2009, n° 09/03439

Suivant requête déposée le 21 mai 2008, des époux de nationalité française ont demandé l’adoption simple d’une mineure, née en Algérie. Le 16 mai 2001, le Président du Tribunal de BAB EL OUED a autorisé le recueil légal, selon le droit algérien, de l’enfant par l’épouse.

Par jugement du 6 janvier 2009, le Tribunal de grande instance de Perpignan a fait droit à cette demande et prononcé l’adoption simple de l’enfant par les intimés.

L’enfant a la nationalité française depuis le 9 juin 2009.

La cour d’appel relève que cette enfant a désormais acquis la nationalité française par l’effet de la déclaration souscrite le 9 juin 2009 et enregistrée par le juge du Tribunal d’instance de Nice ; “dès lors son droit national est devenu le droit français et c’est au regard des règles de celui-ci qu’il convient d’apprécier la prohibition édictée à l’article 370-3, alinéa 2, du code civil laquelle n’a plus d’application en ce qui la concerne, dès lors qu’elle n’est plus une mineure étrangère”.

Par jugement du 13 novembre 2007, le Tribunal de grande instance de Perpignan a déclaré abandonnée l’enfant et a délégué les droits d’autorité parentale aux époux français.

“Il résulte des dispositions combinées des articles 361 et 347 du code civil que peuvent notamment être adoptés les enfants déclarés abandonnés dans les conditions prévues à l’article 350 du même code .

Dès lors, par ces motifs substitués à ceux des premiers juges, le jugement dont appel doit être confirmé”.

Dans un arrêt récent, la Cour d’appel de Paris (Paris, 24 juin 2010, RG n° 10/02082) a décidé qu’un enfant recueilli en kafala répond désormais de la loi française pour “les conditions et le consentement à l’adoption de cet enfant de nationalité française par une mère française”.

 

Cour d’appel de Paris(Pôle 1 - Chambre 1), 24 juin 2010, n° 10/02082

Par deux jugements, le TGI de Créteil a rejeté une requête en adoption plénière, puis une en adoption simple d’un mineur né en Algérie entré en France et ayant bénéficié d’une kafala par les mêmes motifs de nationalité algérienne de l’enfant et de la prohibition de l’adoption par la loi algérienne.

Un certificat de nationalité française a été délivré le 6 juillet 2006 par le tribunal d’ Ivry-sur-Seine à la requérante.

L’enfant est devenu français par déclaration du 29 novembre 2006 sur le fondement de l’alinéa 3-2° de l’article 21-12 du code civil.

Dès lors, la cour d’appel estime que les conditions et le consentement à l’adoption de cet enfant de nationalité française par une mère française relève de la loi française.

Aux termes de l’article 347 du code civil peuvent être adoptés :

1°Les enfants pour lesquels les père et mère ou le conseil de famille ont valablement consenti à l’adoption ;

2°Les pupilles de l’Etat ;

3°Les enfants déclarés abandonnés dans les conditions prévues à l’article 350 du code civil ;

 

l’alinéa 2 de l’article 348-2 de ce code prévoit que lorsque la filiation de l’enfant n’est pas établie le consentement est donné par le conseil de famille après avis de la personne qui en fait prend soin de l’enfant.

Cependant, par ordonnance, le juge des Tutelles du tribunal d’instance d’Ivry-sur-Seine a rejeté la requête de la requérante en vue de la réunion d’un conseil de famille du mineur aux fins de consentir à son adoption plénière.

Rien n’indique que le juge des tutelles ait alors statué en considération d’ éléments autres que ceux liés à la nationalité algérienne de l’enfant soit l’acte de kafala et son exequatur, et la prohibition de l’adoption par la législation algérienne, seuls éléments expressément repris dans sa décision.

Le consentement du conseil de famille est expressément prévu dans l’hypothèse d’un enfant français sans filiation établie ; ce conseil doit se prononcer sur le consentement à l’adoptiondemandée. Il appartient à la requérante de se prévaloir auprès du juge des tutelles des effets de la nationalité française du mineur et de son absence de filiation, conditions de mise en oeuvre des modalités de consentement de l’article 348-2 alinéa du code civil.

La nécessité de recueillir un consentement préalable dans les conditions légales françaises pour un enfant de nationalité française n’est en rien constitutive d’une violation des articles 8 et 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales ou encore des conventions de New-York et de La Haye.

La demande de la requérante qui ne remplit pas les conditions légales d’adoption d’un enfant français et dépourvu de filiation sur lesquelles elle se fonde ne peut qu’être rejetée.

 

- Cour d’appel de Paris, 15 février 2011, n° 10/12718

Statuant sur le refus d’un juge des tutelles d’organiser un conseil de famille en vue d’une adoption plénière du mineur au motif que rien ne justifiait que l’enfant, qui avait acquis la l’acquisition de la nationalité française ait perdu ou renoncé à la nationalité algérienne, la Cour d’appel de Paris, suivant les conclusions du ministère public, a infirmé la décision en retenant :

Il résulte de l’article 348-2 du code civil que, lorsque les parents d’un enfant mineur sont décédés, dans l’impossibilité de manifester leur volonté ou s’ils ont perdu leurs droits d’autorité parentale, le consentement à l’adoption est donné par le conseil de famille, après avis de la personne qui en fait prend soin de l’enfant ; il en est de même lorsque la filiation de l’enfant n’est pas établie ; il en est ainsi même quand l’enfant a changé de statut personnel, le consentement à l’adoption relevant du conseil de famille, étant rappelé qu’il appartiendra au tribunal de grande instance et non au juge des tutelles de se prononcer sur l’adoption elle-même, juridiquement possible dès lors que l’enfant mineur a acquis la nationalité française ; la kafala n’y fait en elle-même pas obstacle”.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le tribunal de grande instance de Créteil a ordonné l’enregistrement de la déclaration de nationalité française qui avait été souscrite sur le fondement de l’article 21-12 du code civil par les époux requérants au profit de la mineure auprès du tribunal d’instance d’Ivry sur Seine ; la mineure est donc de nationalité française de sorte qu’elle a changé de statut personnel ; les dispositions de l’article 370-3 du code civil empêchant l’adoption si la loi personnelle le prohibe ne sont pas applicables.

 

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1) Avis du 31 mai 1999 N° 99-20.008 Bull. 1999, n° 4 ; Avis du 05 Mai 1995 Bull. 1995 N° 2 N° 09-50.001

2) J et L Boré Droit et pratique de la procédure civile. La cassation en matière civile n° 24-31

3) Présentation générale - La saisine pour avis de la Cour de cassation - Exposé devant les premiers présidents de cours d’appel réunis à la Cour de cassation le 29 mars 2000, site internet de la Cour de cassation - Accueil > Jurisprudence > Avis de la Cour

4) Avis 29 octobre 2007, n E 07-00.014 Bull. 2007 n° 12

5) N° 406 Droit et pratique de la cassation en matière civile 2012 Ed Lexisnexis : avis, 20 juin 1997, n° 09-70.006 : Bull.1997 n° 4. Avis, 13 octobre 2011, n° 11-00.005 Bull.crim n°2

6) Ibid Avis, 5 décembre 2011, N° 11-00.006 Bull. 2011 n° 8. Avis, 12 décembre 2011, N° 11-00.007 Bull. 2011, n° 9

7) Avis 20 octobre 2000 Bull. 2000, Avis, n° 8 et Ibid Avis, 23 avril 2007, n° 07-00.008.Avis criminel 2007, n° 3

8) Avis 16 décembre 2002 N° 00-20.008 Bull. 2002, n° 6 ; 1 er décembre 2003 Bull n° 2 ;02 Septembre 2005 Bull. 2005, n° 6, N° 05-00.006, Avis 8 octobre 2007, Bull. 2007, n°7, N° 07-00.011

9) AJDA 2001, p. 416, "la saisine pour avis du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation " H.M. Darnanville

10) Revue droit et procédures (n° 3, mai-juin 2004) par M. Bugada, intitulé "la formation pour avis de la cour de cassation, juge des lois ?" cité dans rapport de l’avis Prigent précité, rendu le 16 décembre 2002 p. 11

11) Décision n° 2010-612 DC du 05 août 2010 Loi portant adaptation du droit pénal à l’institution de la Cour pénale internationale ; Décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010 Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne

12) N° 406 Droit et pratique de la cassation en matière civile 2012 op.cit

13) Avis, 29 avril 2002, n° 02-00.002 ; 10 janvier 2011, Bull. n° 1 n° 10-00.007

14) Avis, 6 octobre 2008, Bull. n° 3, n° 08-00.010

15) Avis, 7 avril 2008, n° Bull. Avis n° 1, n° 08-00.001, et Bull Avis n° 2, n° 08-00.003 ; 25 juin 2010, n° 10-00.003

16) Avis, 14 février 1997, n° 09-60.011 ; 31 mai 1999, Bull. Avis n° 4, n° 99-20.008 ; Avis du 22 octobre 2012 n° 1200012

17) SDER 10 décembre 2010, p.9

18) “ La saisine pour avis de la Cour de cassation” ; Chronique - XLIX, Dalloz 1992 p.36

19) “La saisine pour avis de la Cour de cassation, JCP ed. G. 1992, n°15, p. 173

20) AJDA 2001, p. 416, op cit

21) Avis du 14 mai 2001, n°01-00.001 Bull. 2001, Avis, n° 2

22) Avis du 17 Septembre 2012 N° 12-00.011

23) Avis du 10 octobre 2011 Bulletin criminel 2011, avis, n° 2 N° 11-00.005

24) Avis 4 mai 2010, n°10-00.001 Bulletin criminel 2010, avis, n° 2

25) N° 408 Droit et pratique de la cassation en matière civile 2012,op.cit, motifs exposés par J. Buffet lors de sa présentation générale de la saisine de la Cour de Cassation pour avis du 29 mai 2000 précitée. Il avait précisé que “sur ce fondement, 5 seulement des 134 demandes d’avis examinées au 1er mars 2000 n’ont pas été accueillies.”

26) Anne-Marijke Morgan de Rivery-Guillaud, communications BICC 15 décembre 1993 p.12

27) Avis, 9 juillet 1993, Bull. n° 10, n°09-30.007

28) Avis 16 juin 1995 Bull N° 7 N° 09-50.009

29) Dans sa lettre adressée au SDER le 13 avril 2012, le président de la juridiction exposait que celle-ci se posait la question suivante : “la désignation d’un administrateur ad hoc qui donnerait consentement à l’adoption plénière est-elle envisageable ? A défaut, sous quelle forme ledit consentement pourrait -il être recueilli ?”

30) Droit de la famille n° 9, Septembre 2008, comm. 133 “Comment accueillir les kafalas musulmanes ?”

31) Ce service transcrit les jugements d’adoption concernant les personnes nées à l’étranger (art. 354, al. 2 du code civil et, pour l’adoption simple, art. 3 du décret n° 65-422 du 1 er juin 1965) et établit les actes de l’état civil des étrangers devenus français (art. 98 et suivants du code civil).

32) AJ famille 2011 p 421 “ à propos de la proposition de loi du 10 mars 2011 relative à l’adoption des enfants régulièrement recueillis en kafala

33) droit de la famille n° 1 janvier 2009 “ la kafala et le juge administratif : court séjour au pays de l’insécurité juridique “ O Dubos

34) Ibid droit de la famille n° 1, janvier 2009

35) droit de la famille n° 1 janvier 2009 “ la kafala et le droit international privé : besoin de qualification” S Sana-Chaille de Nere

36) “ la recherche d’équivalent ; l’autorité parentale “ A.Gouttenoire, M.Lamarche droit de la famille janvier 2009

37) J Hauser droit de la famille 2009 n° 1

38) cf rapport fait au nom de la commission des lois par Nicolas About, sénateur

39) revue critique de droit international privé 2001 p 275

40) La documentation française mars 2008 Annexe IV spécialement p.116

41) Op. cit note 32

42) La Semaine Juridique Edition Générale n° 18, 2 Mai 2007, II 10072. Pas de passerelle entre la kafala et l’adoption

43) JDI Clunet n° 1 janvier 2009 , 2

44) Communiqué de presse du Greffier de la Cour CEDH 366 (2012). “Conformément aux dispositions des articles 43 et 44 de la Convention, cet arrêt de chambre n’est pas définitif. Dans un délai de trois mois à compter de la date de son prononcé, toute partie peut demander le renvoi de l’affaire devant la Grande Chambre de la Cour”

45) Ancien art. 21-12, 1o L’enfant recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française ou confié au service de l’aide sociale à l’enfance

46) Le texte est souligné pour les besoins du rapport

47) Analyse confirmée par le représentant du ministère de la Justice et des libertés en 2012. Rapport de Mme Tabarot n°4330 précité p.237 (cf III A 3.2)

48) D. 2010. Actu. 1075, obs. Gallmeister “On relèvera encore que cette solution, rendue par application de l’article 21-12 dans sa rédaction antérieure à la loi n E ° 2004-1119 du 26 novembre 2003, n’est pas remise en question par la nouvelle rédaction de ce texte, qui n’a fait qu’y ajouter une condition de délai : quand bien même l’enfant aurait été recueilli depuis plus de 5 ans, ce recueil pourrait n’avoir été qu’épisodique et, par conséquent, impuissant à justifier l’acquisition de la nationalité française.” ; ibid. 1904, obs. Gouttenoire ; RLDC 2010/72, no 3854, obs. Pouliquen ; Dr. fam. 2010, no 160, obs. Farge. .

49) JDI n°3 ,Juillet 2010, 10

50) AJ fam. 2012. 400, obs. Salvage-Geres t

51) Les grands arrêts de la jurisprudence française de DIP 5 ème édition B. Ancel /Y. Lequette n°46 p.413 et sv ; Rev. crit. 1969.59, note Batiffol. voir aussi pour des solutions antérieures relatives à des recherches judiciaires de paternité avant 1972 en cas d’acquisition de la nationalité française en cause d’appel, arrêts cités au n° 233 Précis dalloz DIP Loussaourn, Bourel, de Varteilles -Sommières p 299 note 1 (9 juin 1921 RCDIP 1924.73 et 27 mai 1937 RCDIP 1938.82)

52) Voir également n° 412.163 Dalloz action Droit de la famille 2010-2011, op.cit

53) Droit international privé Domat droit privé 10 ème édition Montchrestien n° 139 p. 134.

54) Droit international privé “cours objectif droit” 5 ème édition Litec

55) Droit de la famille n° 10, octobre 2010, comm.160

56) Droit de la famille n° 4, Avril 2007, comm. 96 “Aucune passerelle entre la kafala et l’adoption” commentaire sous l’arrêt du 10 octobre 2006, et Droit de la famille n° 9, Septembre 2008, comm. 133 “Comment accueillir les kafalas musulmanes ?”, commentaire sous l’arrêt du 9 juillet 2008, cités par P. Murat droit de la famille 2009 dossier n°8 “ le refus de la transformation de la kafala en adoption” : “ la doctrine [..] semble conclure par la négative de même que la chancellerie”

57) M. Farge cite dans son article “Détermination de la loi applicable” Dalloz action Droit de la famille 2010-2011 au n° 412 304 l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 19 septembre 2005 (RCDIP 1996 p. 112 note Muir Watt). Dans cette espèce, la reconnaissance mensongère, tendant à conférer artificiellement la nationalité française à l’enfant, visait à soustraire celui-ci à l’empire de sa loi personnelle, au regard de laquelle l’adoption d’un enfant brésilien doit être prononcée par un tribunal de ce pays .

58) (Justice) Les 3 réponses qui suivent sont identiques

59) BICC 15 février 2008 p.6 et sv

60) Cité dans la fiche méthodologique , il est possible aussi de citer 1re Civ., 22 octobre 2002, Bull. 2002, I, n° 234, p. 181 (rejet) : seconde requête en exequatur acceptée après nouvelle signification régulière de la décision étrangère

61) Civ 3 25 avril 2007 Bull n° 59

62) Civ 2 10 juin 2010 n° 0967172 ; Com 17 mars 2009 no 08-11.943.

63) . Note de J Massip Defresnois 2004 n° p.155. Cet auteur précise au sujet de deux autres arrêts rendus le même jour concernant des enfants rwandais que la loi rwandaise admet l’adoption simple.

64) “La tutelle s’ouvre lorsque le père et la mère sont tous deux décédés ou se trouvent privés de l’exercice de l’autorité parentale. Elle s’ouvre, aussi, à l’égard d’un enfant dont la filiation n’est pas légalement établie. Il n’est pas dérogé aux lois particulières qui régissent le service de l’aide sociale à l’enfance “. Pour un exemple de circonstances de fait similaires concernant un enfant angolais, Civ 1 re 18 mai 2005 Bull n° 220. Sur l’application de cette disposition légale , voir l’article d’I. Corpart “Tutelle des mineurs, un régime exceptionnel et complexe” (AJ famille 2010 p.414 ).

65) La Semaine Juridique Edition Générale n° 18, 2 Mai 2007, II 10072

66) JurisClasseur Art. 370-3 à 370-5 ADOPTION . - Conflits de lois mars 2011 n° 65

67) AJ.familles 2011 p.320 . Texte souligné pour les besoins du rapport

68) Arrêt cité au n° 224-43 dalloz action adoption internationale, également JCP 2009 n° 25 p. 8