Conclusions de Monsieur l’avocat général Jean-Paul Jean (Avis n° 1200013)

 


 Par jugement sur requête en date du 7 septembre 2012, le tribunal de grande instance de Limoges, après avoir adressé à la requérante et au ministère public les avis prévus à l’article 1031-1 al 1er du code de procédure civile, a saisi la Cour de cassation d’une demande d’avis sur le fondement de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire et posé les questions suivantes :

1) « La recevabilité d’une action engagée à fin d’adoption plénière par une partie ayant été déboutée d’une précédente demande mais réitérant celle-ci après acquisition de la nationalité française par l’enfant ;

2) La possibilité de déclarer adoptable plénièrement un enfant d’origine étrangère ayant acquis la nationalité française par application de l’article 21-12 du Code civil alors même que la législation de son pays de naissance prohibe ladite adoption ;

3) La forme que doit revêtir le consentement à adoption plénière d’un enfant né à l’étranger de parents inconnus et ayant acquis ultérieurement la nationalité française par application de l’article 21-12 du Code civil ;

4) La conformité de la règle de conflit de l’article 370-3 du Code civil avec l’article 3-1 de la CIDE »

 

 

Plan de l’étude

 

1. La recevabilité de la demande d’avis

1.1. La recevabilité d’une action engagée à fin d’adoption plénière par une partie ayant été déboutée d’une précédente demande mais réitérant celle-ci après acquisition de la nationalité française par l’enfant 

1.2. La possibilité de déclarer adoptable plénièrement un enfant d’origine étrangère ayant acquis la nationalité française par application de l’article 21-12 du code civil alors même que la législation de son pays de naissance prohibe ladite adoption 

1.3. La conformité de la règle de conflit de l’article 370-3 du code civil avec l’article 3-1 de la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant 

1.4. La forme que doit revêtir le consentement à adoption plénière d’un enfant né à l’étranger de parents inconnus et ayant acquis ultérieurement la nationalité française par application de l’article 21-12 du code civil 

1.4.1 Une question de droit nouvelle posant une difficulté sérieuse

 

1.4.1.1 La difficulté à dégager des principes communs relatifs au consentement au regard de la diversité des situations

 La jurisprudence de la Cour de cassation en matière de consentement à l’adoption avant la loi du 6 février 2001

1.4.1.2 La loi du 6 février 2001 a-t-elle permis de clarifier les règles relatives au consentement à l’adoption ?

La volonté du législateur

La jurisprudence de la Cour de cassation depuis la mise en œuvre de la loi du 6 février 2001

Le moment du consentement à l’adoption et la détermination du représentant légal

La Cour de cassation a admis le consentement des parents à l’adoption plénière dans un pays dont la loi ne connaît qu’une forme d’adoption révocable

1.4.1.3 La Cour de cassation a-t-elle déjà répondu le 30 septembre 2003 à la question posée dans la demande d’avis ?

Une décision inscrite dans un contexte particulier

La nécessité de ne pas ignorer la décision du juge algérien

L’intention du législateur est de ne pas imposer sa règle de droit à une autre règle de droit reconnue au niveau international

1.4.2 Une question susceptible de se poser dans de nombreux litiges

1.4.2.1 Les jurisprudences connues des juridictions du fond

L’évolution des requêtes au vu de l’évolution de la jurisprudence

L’appréciation du consentement

Un arrêt de la cour d’appel de Paris a prononcé une adoption plénière dans une espèce qui pourrait paraître proche de celle soumise au TGI de Limoges

Les autres arrêts référencés ayant fait droit à la requête ont toujours prononcé une adoption simple

Certains arrêts aboutissent à une adoption simple à l’issue d’une autre procédure

 

1.4.2.2 Les exigences procédurales relatives au recueil du consentement

 

La nécessité du consentement à l’adoption donné par le conseil de famille

Le changement de nationalité de l’enfant ne suffit pas à le rendre adoptable, encore faut-il respecter les droits de son éventuelle famille d’origine

La question semble dépendre exclusivement de l’appréciation du caractère éclairé du consentement par les juges du fond

L’arrêt de rejet prononcé par la cour d’appel de Nouméa le 25 juin 2012

La stratégie de « contournement » de la prohibition de l’adoption

Par-delà la question de « l’adoptabilité » de l’enfant recueilli sous kafala puis devenu français, désormais résolue, est donc ouvert le débat entre une conception large et une conception stricte de l’adoption, à travers la question des conditions du recueil du consentement 

 

2. Les conditions de recueil du consentement à l’adoption en France pour un enfant initialement confié à l’étranger par kafala

2.1 De la kafala à l’adoption, entre négation et conciliation des droits nationaux

 2.1.1 Le régime de kafala a évolué dans les lois algérienne et marocaine mais ne peut être assimilé à celui de l’adoption, toujours prohibée

 2.1.2 Le droit français refuse l’assimilation de la kafala à une adoption, en cohérence avec les normes internationales

 2.1.3 L’office du juge pour l’enfant confié par kafala puis devenu français, dont l’adoption est demandée 

 2.1.4 Le passage d’un régime d’adoption internationale de fait à un régime d’adoption nationale de droit

2.2 La nécessité de mieux prendre en compte la réalité de la pratique de la kafala dans un processus d’adoption

 2.2.1 La mesure du phénomène du recueil par kafala en France au regard de l’adoption internationale

 2.2.2 Les démarches effectuées en Algérie et au Maroc au titre de la kafala par les candidats à l’adoption

 2.2.3 La mesure de l’impact du recueil par kafala sur l’adoption après accès à la nationalité française de l’enfant

 2.2.4 La diversité et l’impact des décisions de kafala entre l’Algérie et la France 

 2.2.5 La nécessaire distinction entre kafala judiciaire et kafala intrafamiliale par acte extra judiciaire

 

2.3 La diversité des réponses judiciaires

2.3.1 La diversité des réponses des pays d’accueil en Europe

2.3.2 La diversité des pratiques judiciaires quant aux procédures suivies

 

Conclusion : les garanties nécessaires à apporter dans le processus conduisant d’une adoption internationale de fait à une adoption nationale en droit


La chronologie des faits et de la procédure à l’origine de la demande d’avis

 L’enfant Y... A... est née le 1er septembre 2005 à Zeralda (Alger). Après abandon définitif et irrévocable constaté le 3 septembre au bureau d’admission de l’hôpital de Zeralda, elle a été placée en pouponnière, puis admise à l’assistance publique et confiée, par décision du directeur de l’action sociale de la Wilaya d’Alger du 1er décembre 2005, à Mme X... Rabia, née le 8 décembre 1958 à Kouba, Alger, à compter du 27 décembre 2005.

Mme X..., qui possède la double nationalité, Française et Algérienne, divorcée, sans enfant, résidait à Limoges au moment de sa demande auprès des autorités algériennes. Elle avait été agréée par le conseil général de la Haute-Vienne en 2004 pour l’accueil en vue de l’adoption « d’un enfant d’origine étrangère ».

Mme X... a été désignée en qualité de bénéficiaire du recueil légal dans le cadre d’un acte de kafala émanant du président du tribunal d’Hussein Dey, en date du 7 janvier 2006, lui conférant un droit de « tutelle légale » jusqu’à la majorité de l’enfant. Après avoir obtenu le 8 janvier 2006 une autorisation de quitter le territoire avec l’enfant, elle est revenue en France avec A... le 14 janvier 2006 puis a obtenu auprès du président du tribunal de Chéraga, le 2 mai 2006, une ordonnance de changement de nom de l’enfant ainsi recueilli, en X...A....

Le 9 juillet 2008, au visa de l’article 370-3 du code civil la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Limoges en date du 1er octobre 2007 confirmant le jugement du tribunal de grande instance de Limoges du 6 avril 2007 prononçant l’adoption plénière de l’enfant Y... A... par Mme X..., aux motifs que la loi algérienne interdit l’adoption, que la kafala n’est pas une adoption et que l’enfant n’était pas né en France. La cour d’appel de Poitiers, sur renvoi de cassation, par arrêt du 20 mai 2009, a infirmé le jugement du tribunal de grande instance de Limoges et débouté Mme X... de sa requête en adoption plénière.

Mme X...a souscrit le 8 mars 2011 auprès du greffier en chef du tribunal d’instance de Limoges une déclaration de nationalité française au nom de la mineure recueillie depuis au moins cinq ans et élevée par une française, sur le fondement de l’article 21-12 du code civil. Le tribunal de grande instance de Limoges, par jugement sur requête du 9 septembre 2011, lui a délégué en totalité l’autorité parentale sur l’enfant.

Le décret du ministère de l’Intérieur et de l’immigration du 14 décembre 2011, constatant l’acquisition par déclaration de la nationalité française par X...Y..., l’a autorisée à s’appeler X...S...Y.... L’extrait de l’acte de naissance délivré le 2 janvier 2012 établit la transcription à l’état civil de l’acquisition de la nationalité française à la date du 8 mars 2011 (date de l’enregistrement de la déclaration, conformément aux dispositions de l’article 26-5 du code civil) et de la nouvelle identité de l’enfant, sans filiation connue.

C’est dans ce contexte factuel et procédural qu’est intervenue le 7 septembre 2012 la demande d’avis du tribunal de grande instance de Limoges saisi le 17 janvier 2012 par Mme X... d’une nouvelle requête en adoption plénière de l’enfant devenue française.

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 Introduction

La question de la kafala, institution de droit musulman de « recueil légal », fait l’objet de nombreux débats, contentieux et décisions judiciaires au niveau national et international. Par delà le respect de la « diversité culturelle » au sens où l’entend la Cour européenne des droits de l’homme, le débat concerne la nature et les effets juridiques de la kafala dans les pays d’accueil comme la France, pour les enfants confiés, dans les pays d’origine qui prohibent l’adoption, en particulier l’Algérie et le Maroc, à des citoyens français issus de l’immigration, possédant généralement la double nationalité.

Sans que ce terme ait été utilisé, la question de la kafala a été centrale dans l’avis n° 1200004 rendu par votre Cour le 4 juin 2012 (Président : M. Lamanda, Rapporteur : Mme Bodard-Hermant, conseiller référendaire, assistée de Mme Dorothée Dibie, auditeur au SDER) selon lequel : « peut, jusqu’à sa majorité, réclamer, dans les conditions prévues aux articles 26 et suivants du code civil, la nationalité française en application de l’article 21-12, alinéa 3, 1̊ de ce code, l’enfant recueilli en France, depuis au moins cinq années au jour de la déclaration et élevé par une personne ayant la nationalité française depuis au moins cinq années au jour de la déclaration, pourvu qu’à l’époque de celle-ci, il réside en France ».

La Cour Européenne des Droits de l’Homme, dans la décision Harroudj c. France du 4 octobre 2012 venant conforter votre jurisprudence (1re Civ., 25 février 2009, n° 08-11.033, Bull., I, n° 41 - rapport de Mme Vassallo conseiller référendaire, conclusions de M. Pagès, avocat général) a affirmé que la kafala, institution du droit islamique qui prohibe l’adoption, était reconnue par les conventions internationales comme se distinguant de l’adoption mais assurant une protection adaptée à l’enfant, tenant compte de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique. La France, à travers l’article 370-3 du code civil issu de la loi du 6 février 2001, « ../.. appliquant les conventions internationales régissant la matière, a institué une articulation flexible entre le droit de l’Etat d’origine de l’enfant et le droit national ».

La présente demande d’avis intervient dans ce contexte, marqué aussi par une abondance de la doctrine, parfois critique à votre égard, dont une partie attendait beaucoup de la décision de la Cour EDH pour remettre en cause une vision estimée restrictive de l’intérêt supérieur de l’enfant. Ces critiques visaient votre jurisprudence du 25 janvier 2009 précitée refusant l’adoption d’un enfant étranger recueilli sous le régime de la kafala reconnu par les conventions internationales, mais plus encore le législateur de 2001 qui a formellement interdit l’adoption de ce mineur si sa loi personnelle prohibait l’adoption, sauf s’il était né et résidait en France.

Par-delà les quatre questions qui vous sont posées aujourd’hui, une seule en réalité, plus transversale, est soulevée. Elle concerne le parcours du demandeur à l’adoption d’un enfant recueilli par kafala, après une incertitude désormais levée, celle de notre législation nationale au regard de la conventionnalité, et après une étape supplémentaire franchie, celle de l’accès de l’enfant à la nationalité française. Cet élément déterminant, qui lève l’obstacle du principe de l’impossibilité de l’adoption, laisse-t-il subsister une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, conditions cumulatives de la recevabilité de la demande d’avis ? Ce sera l’objet de la première partie de cette étude, la seconde étant consacrée à l’approfondissement de la question de la procédure relative au consentement à l’adoption, remise en perspective dans le contexte des systèmes juridiques et culturels du pays d’origine et du pays d’accueil.


1. La recevabilité de la demande d’avis

 En la forme, la demande d’avis est recevable, la juridiction ayant respecté les dispositions de l’article 1031-1 al 1er du code de procédure civile en sollicitant l’avis de la requérante et du ministère public. Elle a en outre assuré de façon effective un débat contradictoire après renvoi afin que les parties puissent conclure sur l’hypothèse d’une saisine pour avis de la Cour de cassation.

Sur le fond, l’article L.441-1 du code de l’organisation judiciaire subordonne la recevabilité de la demande d’avis à des conditions cumulatives, à savoir que la question de droit soit nouvelle, qu’elle présente une difficulté sérieuse et qu’elle se pose dans de nombreux litiges. Chaque question posée doit être successivement étudiée au regard de ces critères même si toutes sont liées et que leur enchaînement permet d’aborder les différentes facettes d’une même problématique. Cependant, les questions 1, 2 et 4, qui nous paraissent irrecevables, seront abordées dans un premier temps, avant la question 3 concernant la forme du consentement à l’adoption qui nous paraît nécessiter des développements particuliers.

1.1. La recevabilité d’une action engagée à fin d’adoption plénière par une partie ayant été déboutée d’une précédente demande mais réitérant celle-ci après acquisition de la nationalité française par l’enfant 

Une question de droit est nouvelle soit parce qu’elle est liée à un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour de cassation.

Le tribunal de grande instance de Limoges soulève la question de l’autorité de la chose jugée de l’arrêt du 20 mai 2009 de la cour d’appel de Poitiers, sur renvoi de cassation, qui a débouté Mme X... de sa requête en adoption plénière d’un enfant étranger. Le fait nouveau de la requête est, depuis lors, l’acquisition de la nationalité française par l’enfant.

L’autorité de la chose jugée suppose le constat cumulatif de la triple identité visée à l’article 1351 du code civil : identité de parties, d’objet et de cause. L. Cadiet, citant l’arrêt Cass. Civ. 3 du 25 avril 2007 (Bull n° 59, Procédures 2007, n° 274 obs. Perrot) estime que « la cause est désormais réduite aux seuls faits, de sorte qu’il n’est possible d’intenter un nouveau procès que si les faits au soutien de la nouvelle demande sont différents des faits allégués…/… Un nouveau procès est donc possible si on ne peut reprocher aux parties leurs lacunes. Cette manière d’envisager la cause permet de mettre en lumière que l’autorité de la chose jugée sert aussi le service public de la justice [1] ».

L’acquisition de la nationalité française par l’enfant dont l’adoption est sollicitée constitue un droit né après la décision rendue à l’issue de l’instance initiale et qui change les bases légales de la requête.

 Le service de documentation, des études et du rapport de la Cour de cassation (SDER) n’a mis en évidence aucune décision dans laquelle la Cour de cassation aurait eu a se prononcer dans une espèce identique posant la question de pur droit de l’autorité de la chose jugée concernant une situation relevant du droit international privé interdisant l’adoption d’un mineur étranger, mais ayant évolué par l’acquisition ultérieure de la nationalité française par cet enfant. Cependant, au regard du droit national directement applicable dans cette nouvelle situation, il apparaît que l’autorité de la chose jugée ne peut ici jouer afin de ne pas priver cet enfant devenu français du bénéfice des droits nouvellement acquis.

 Le tribunal de grande instance de Limoges disposait donc de tous les éléments de droit pour estimer si l’action était recevable, le principe de cette recevabilité ne faisant d’ailleurs guère de doute. D’autres juridictions ont déjà eu à statuer sur cette question et ont toutes répondu favorablement (cour d’appel de Paris (1ère chambre - section C), 4 octobre 2007, n° 07/02978 ; cour d’appel de Paris 24 juin 2010 (Pôle 1 - Chambre 1) n°10/02082). La seule condition posée par une cour d’appel est que l’acquisition de la nationalité française ait été effective lors de l’introduction de l’instance (cour d’appel de Versailles du 5 avril 2012 qui confirme un jugement rejetant une requête en adoption simple d’une enfant étrangère et mineure au moment de la requête en adoption, devenue française et majeure en cours de procédure).

 La question posée n’est donc pas véritablement nouvelle et ne pose pas de difficulté sérieuse. Je conclus à son irrecevabilité.

 

1.2. La possibilité de déclarer adoptable plénièrement un enfant d’origine étrangère ayant acquis la nationalité française par application de l’article 21-12 du Code civil alors même que la législation de son pays de naissance prohibe ladite adoption 

Cette question ne paraît pas nouvelle, pas plus qu’elle ne paraît présenter de difficulté sérieuse, encore moins depuis l’arrêt rendu l’arrêt de la Cour EDH du 4 octobre 2012 confortant, au regard des droits protégés par la Convention ESDH, la jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’adoption des enfants étrangers recueillis sous le régime de la kafala.

 L’appréciation de la conventionnalité du droit français relève de l’office du juge saisi, sous contrôle de la Cour de cassation et ne peut faire l’objet d’une demande d’avis[#_ftnref2">[2]. Il en est de même de la compatibilité du droit interne avec les engagements internationaux et européens de la France[#_ftnref3">[3].

 A ce stade - pour de plus amples développements, cf. infra 2.1-, il peut simplement être rappelé que la kafala, institution de droit coranique, qualifiée aussi de « recueil légal », se définit en droit algérien comme « l’engagement de prendre bénévolement en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant mineur, au même titre que le ferait un père pour son fils » (Art.116 du Code de la famille). Sa finalité est d’offrir un cadre familial à des enfants délaissés ou abandonnés, qu’ils aient ou non une filiation établie. Judiciaire ou notariée, la kafala ne peut conférer aucun lien de filiation mais délègue seulement une tutelle au seul « kafil » obligatoirement de confession musulmane (Art.120 et 121) qui recueille l’enfant alors appelé « makfoul ». La kafala, mesure révocable et provisoire, permet de confier un enfant à un adulte (ce ne peut être à un couple) pour éduquer et protéger l’enfant recueilli. Elle est distinguée de l’adoption, qui est expressément prohibée par l’article 46 du Code algérien de la famille : « l’adoption (Tabanni) est interdite par la chari’a et la loi ».

Ainsi que l’a décidé la Cour de cassation (1re Civ., 25 février 2009, n° 08-11.033, Bull., I, n° 41, rapport de Mme Vassallo conseiller référendaire, conclusions de M. Pagès, avocat général ; 1re Civ., 15 décembre 2010, n° 09-10.439, Bull., I, n° 265, Rapport de Mme Vassallo conseiller référendaire), les dispositions du § 2 de l’article 370-3 du Code civil qui renvoient à la loi personnelle de l’adopté s’opposent à l’adoption d’un enfant étranger recueilli sous le régime de la kafala.

 Article 370-3 du Code civil, alinéa 1 et 2 (loi n°2001‑111 du 6 février 2001)

« Les conditions de l’adoption sont soumises à la loi nationale de l’adoptant ou, en cas d’adoption par deux époux, par la loi qui régit les effets de leur union. L’adoption ne peut toutefois être prononcée si la loi nationale de l’un et l’autre époux la prohibe.

L’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France…/… ».

 

Quelle que soit la nationalité d’origine d’un enfant, une fois la nationalité française acquise, il n’existe plus d’obstacle de principe à son adoption puisque sa nouvelle loi personnelle la permet sous certaines conditions. Il n’y a plus à faire référence à sa nationalité d’origine sur le principe même du droit de d’adoption applicable qui est le droit français intégrant les normes internationales dont doit bénéficier de façon égalitaire tout français, sans distinction selon le statut personnel qu’il a pu posséder avant son acquisition de nationalité. Ce qui ne veut pas dire qu’il convient de faire abstraction des éléments de fait et de droit qui s’attachent au parcours de l’enfant depuis sa naissance, notamment les conditions, le cadre juridique et les finalités de son recueil. Ces éléments sont ceux relatifs aux décisions judiciaires algériennes prononcées et exécutoires, touchant autant le mandat du kafil (le recueillant) que le statut personnel du makfoul (le recueilli) au regard du droit algérien et de sa double nationalité. 

Une interprétation pragmatique et cohérente des normes internationales et nationales doit permettre de résoudre les questions du statut personnel de l’enfant X.. S...Y...comme de tous ceux qui se trouvent ou se trouveront dans une situation similaire. La Cour Européenne des Droits de l’Homme, dans la décision Harroudj c. France du 4 octobre 2012, en rappelle le cadre tout en soulignant l’intérêt de cette « articulation flexible »[4] du droit français. Cette expression illustre le mode de combinaison des différents systèmes de droit et leurs traditions culturelles, pour faire passer un mineur né et recueilli dans d’un pays régi par la kafala, dans le régime juridique du pays qui l’accueille et qui l’intègre progressivement. Ce, avec un passage obligé par l’accès à la nationalité qui marque son intégration, dans un délai minimum de cinq ans, sous la condition d’avoir été recueilli en France et élevé par une personne de nationalité selon la procédure de l’article 21-12 alinéa 3, du code civil.

 « 51. De plus, la Cour relève que la kafala judiciaire est reconnue de plein droit par l’Etat défendeur et qu’elle y produit des effets comparables en l’espèce à ceux d’une tutelle dès lors que l’enfant Hind était sans filiation lors de son recueil. A ce titre, elle observe que les juridictions nationales ont souligné que la requérante et l’enfant avaient, à la suite de la requête en concordance des noms, le même nom de famille et que la première était titulaire de l’autorité parentale ce qui lui permettait de prendre à l’égard de l’enfant toute décision dans son intérêt. Certes, la kafala ne créant pas de lien de filiation, elle est dépourvue d’effets successoraux et ne suffit pas pour permettre à l’enfant d’acquérir la nationalité du recueillant. Cela étant, il peut être remédié aux restrictions qu’engendre l’impossibilité d’adopter l’enfant. Outre la requête en concordance de nom ici acquise du fait de la filiation inconnue de l’enfant en Algérie, il est possible d’établir un testament, qui a pour effet de faire entrer l’enfant dans la succession de la requérante et de nommer un tuteur légal en cas de décès du recueillant.

L’ensemble des éléments examinés ci-dessus fait apparaître que l’Etat défendeur, appliquant les conventions internationales régissant la matière, a institué une articulation flexible entre le droit de l’Etat d’origine de l’enfant et le droit national. La Cour relève à ce titre que le statut prohibitif de l’adoption résulte de la règle de conflit de lois de l’article 370-3 du code civil mais que le droit français ouvre des voies d’assouplissement de cette interdiction à la mesure des signes objectifs d’intégration de l’enfant dans la société française. C’est ainsi, d’une part, que la règle de conflit est écartée explicitement par ce même article 370-3 lorsque « le mineur est né et réside habituellement en France ». D’autre part, cette règle de conflit est volontairement contournée par la possibilité ouverte à l’enfant d’obtenir, dans un délai réduit, la nationalité française, et ainsi la faculté d’être adopté, lorsqu’il a été recueilli en France par une personne de nationalité française. La Cour observe à ce titre que l’Etat défendeur soutient sans être démenti que la jeune Hind pourrait déjà bénéficier de cette possibilité.

La Cour estime qu’en effaçant ainsi progressivement la prohibition de l’adoption, l’Etat défendeur, qui entend favoriser l’intégration d’enfants d’origine étrangère sans les couper immédiatement des règles de leur pays d’origine, respecte le pluralisme culturel et ménage un juste équilibre entre l’intérêt public et celui de la requérante ».

 Même si cela était contesté avec des arguments pertinents par une partie de la doctrine (F. Eudier, Adoption, Rép. civ. Dalloz, octobre 2008 (mise à jour : juin 2012) n° 253) qui critique « la stratégie de contournement de la loi personnelle du mineur consistant à transformer une adoption internationale en adoption interne  », cette « règle de conflit volontairement contournée  » selon l’expression de la Cour EDH, allait nécessairement conduire, ainsi que l’annonçait M. Farge, à une évolution des demandeurs qui s’étaient vu fermer la voie de l’adoption des enfants étrangers recueillis par kafala par la loi du 6 février 2001 et la jurisprudence de la Cour de cassation : « Cette réception des cours régulatrices n’épuise pas le contentieux suscité par la kafala. Désormais la jurisprudence judiciaire va se concentrer sur la possibilité de solliciter une adoption après que l’enfant a acquis la nationalité française et sur la question, particulièrement complexe, des effets de la kafala dans l’ordre juridique français[#_ftnref5">[5] »

Il apparaît en effet que la question de principe peut être résolue à travers le processus intégrateur d’accès à la nationalité française souligné par les juges de Strasbourg et qu’avait anticipé la Cour de cassation dans son avis du 4 juin 2012 précité qui s’applique notamment aux effets de la kafala, le bénéficiaire pouvant accéder à la nationalité française à l’issue d’un délai de cinq années, sous condition de résidence.

Cette analyse rejoint celle de Mme S. Godechot-Patris, JurisClasseur Droit international, Fasc. 548‑30 à jour au 5 Janvier 2011 : Adoption Conflits de lois.- n° 65. Kafala, adoption et conflit mobile - « Pour relativiser les inconvénients de la solution ainsi posée, il a été souligné que la prohibition n’est appelée à jouer que tant que les mineurs conservent leur nationalité d’origine. À compter du jour où ils acquièrent la nationalité française ils deviennent adoptables. Or l’article 21‑12 du Code civil dispose, que l’enfant qui depuis au moins cinq ans est recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française peut réclamer la nationalité française ».

Cette interprétation, qui était aussi celle soutenue par le Gouvernement français devant la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Harroudj, a fait l’objet de nombreuses réponses des ministres de la Justice aux questions écrites depuis 2006 et les deux arrêts de la 1ère chambre civile du 10 octobre 2006 interdisant l’adoption en France d’un enfant étranger recueilli dans un pays prohibant l’adoption, sur le fondement de l’article 370-3 alinéa 2 du code civil. Ces réponses ministérielles sont dépourvues de toute ambiguïté quant aux conséquences de l’application de la loi française et ne font aucune référence au double statut personnel de l’enfant au regard des décisions judiciaires de son pays d’origine. Cette formulation constante a été confortée par les conclusions du rapport de M. Jean-Marie Colombani au Président de la République en 2008.

 Ainsi, dans une réponse ministérielle du 11 août 2009[#_ftnref6">[6] : « S’agissant de la possibilité de prononcer en France l’adoption d’un mineur recueilli dans le cadre d’une kafala, il convient d’observer que la loi n° 2001‑111 du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale a introduit, à l’article 370‑3, alinéa 2, du code civil, des dispositions interdisant le prononcé en France de l’adoption d’un mineur étranger dont la loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce dernier est né et réside habituellement en France. Cet article a vocation à s’appliquer aux mineurs recueillis par kafala dont la loi nationale ne reconnaît pas l’adoption, notamment l’Algérie et le Maroc. La Cour de cassation l’a d’ailleurs rappelé dans deux arrêts de principe du 10 octobre 2006 (n° 1486 et n° 1487). Ces dispositions sont conformes aux engagements internationaux de la France, notamment la convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale, qui imposent de s’assurer de l’adoptabilité d’un enfant au regard de sa loi personnelle, avant le prononcé d’une adoption. Toutefois, dès lors que l’enfant a été élevé pendant cinq ans en France par des Français, la nationalité française peut lui être accordée, selon les conditions fixées par l’article 21‑12 du code civil. La loi française lui étant alors applicable, l’enfant devient adoptable. Ce dispositif, qui garantit le respect du statut personnel de l’enfant et des droits qui en découlent, ne paraît pas devoir être remis en cause. Le rapport sur l’adoption remis au Président de la République le 19 mars 2008 par M. Colombani ne propose d’ailleurs aucune modification législative sur ce point. Il préconise en revanche de s’orienter vers des mécanismes de coopération avec les pays d’origine, et en particulier le Maroc, notamment en vue de faciliter la délivrance de visas au profit des enfants concernés. Ces conclusions rejoignent celles formulées par le groupe de travail chargé de réfléchir au statut des enfants recueillis par la kafala, mis en place par le ministère de la justice en février 2007, en liaison avec le ministre chargé de la famille. Ces préconisations font actuellement l’objet d’une concertation interministérielle ». C’est une réponse de même nature que l’on trouve dans le présent dossier où la ministre de la Justice, garde des Sceaux, par un courrier du 8 avril 2008 conseille à Mme X... d’utiliser cette voie procédurale

Dans sa réponse la plus récente à une question écrite, faisant suite à l’arrêt de la Cour EDH Harroudj du 4 octobre 2012, et par-delà les changements politiques intervenus depuis lors, la Chancellerie réaffirme cette orientation, toutefois à ce jour non confortée par une circulaire aux parquets annoncée depuis plusieurs années, mais en soulignant au préalable la volonté du respect des droits étrangers qu’exprimait la modification législative de 2001 : « …/… Afin de garantir le respect de la législation des pays étrangers, la loi n° 2001-111 du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale a introduit dans le code civil des dispositions interdisant le prononcé en France de l’adoption d’un mineur étranger dont la loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce dernier est né et réside habituellement en France. Or, le droit algérien comme le droit marocain prohibent formellement ce mode d’établissement de la filiation. Si la kafala ne peut pas être assimilée à une adoption, elle permet toutefois à l’enfant de bénéficier d’une protection en France conformément aux prescriptions de l’article 20 de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989 qui prévoit qu’un enfant privé de son milieu familial doit pouvoir bénéficier d’une protection de remplacement. Ainsi, la kafala judiciaire (ainsi que la kafala adoulaire homologuée par le tribunal), comme toute décision relative à l’état des personnes, a vocation à être reconnue de plein droit sur le territoire français, sans formalité particulière, dès lors que sa régularité internationale n’est pas contestée. Les effets du jugement de kafala diffèrent en fonction du contenu de la décision et de la situation de l’enfant recueilli. Ainsi, dans le cas d’enfants abandonnés, sans filiation connue ou orphelins pour lesquels seule une kafala judiciaire peut être prononcée, celle-ci produit en France des effets comparables à ceux d’une tutelle sans conseil de famille, le kafil étant investi de l’ensemble des prérogatives d’autorité parentale sur l’enfant. Dans le cas d’enfants ayant encore des parents en état d’exercer leurs prérogatives, la kafala est assimilable en France à une délégation d’autorité parentale totale ou partielle. La kafala est donc reconnue en droit interne, tout en conciliant les impératifs que sont la protection de l’enfant et le respect de sa loi personnelle. La nécessité de cet équilibre est au fondement de la décision de la Cour européenne des droits de l’homme du 4 octobre 2012, qui a considéré que le droit français était respectueux des conventions internationales et ne portait pas atteinte au droit à une vie familiale normale. Il n’est donc pas envisagé de modifier ces dispositions du code civil. Il convient de relever en outre que l’interdiction d’adopter cesse à partir du moment où l’enfant acquiert la nationalité française, ce qui est possible après que l’enfant ait résidé cinq années sur le territoire français au sein de sa famille d’accueil. Toutefois, la garde des sceaux ne méconnait pas les difficultés auxquelles peuvent se trouver confrontées les familles comprenant un enfant régi par la kafala. Afin de renforcer l’information des juridictions, un projet de circulaire à leur attention rappelant précisément le cadre juridique applicable à la kafala est en cours d’élaboration.

Par ailleurs, elle entend examiner les propositions de réforme portées à l’attention de la chancellerie par le défenseur des droits qui seraient susceptibles d’améliorer les conditions d’accueil et de vie en France des enfants concernés[#_ftnref7">[7] ».

 

Les autorités politiques et administratives se sont beaucoup investies sur la situation des enfants recueillis sous kafala, sur sollicitation des demandeurs à l’adoption. Le Défenseur des droits a formulé une proposition de réforme 10-R109 du 14 avril 2010 « visant à améliorer les droits et le statut juridique des enfants recueillis par kafala en France ». Le ministère de la Justice, après le dépôt du rapport Colombani en 2008, face aux incertitudes sur la nature juridique de la kafala en droit français et aux difficultés concrètes rencontrées par les familles comme par « les différents services publics qui sont loin d’avoir une vision claire de cette institution », a annoncé depuis à plusieurs reprises dans des questions écrites et des courriers parlementaires qu’« une circulaire interministérielle viendra prochainement rappeler à ces services le régime et les effets de la kafala en France ». Le Défenseur des droits constatait en mars 2012 que plus de deux ans après cette annonce, aucune circulaire n’avait encore vu le jour.

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser certaines conditions relatives au délai de recueil par kafala :" Si la notion de recueil n’implique pas que l’enfant ait rompu tous liens avec sa famille d’origine, il faut, pour bénéficier des dispositions de l’article 21‑12 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle de la loi n° 2003‑1119 du 26 novembre 2003, que l’enfant soit effectivement accueilli, recueilli et élevé en France, ce que ne suffisait pas à établir à lui seul l’acte de kafala et qu’il ne s’agisse pas d’un recueil épisodique avec résidence alternativement en France et dans le pays d’origine" (1re Civ., 14 avr. 2010, n° 08‑21.312, Bull. 2010, I, n° 95- Rapport de Mme Trapero, Conclusions de M. Legoux, avocat général ; Dr. famille 2010, comm. 160, obs. M. Farge, La lutte contre les kafalas de complaisance met en exergue la dualité de finalités de l’institution étrangère en France ; JDI 2010, comm. 10, note S. Corneloup ; D. 2010, 1075, obs. Gallmeister ; O. Boskovic, D. 2010, p. 2868, S. Corneloup, Journal du droit international (Clunet) n° 3, Juillet 2010, 10 ; I. Gallmeister, Déclaration de nationalité française : enfant recueilli par kafala, D actualité 28 avril 2010, A. GouttenoireDalloz 2010 p. 1904 ; E. Pouliquen, RLD Civ. 2010, p. 43-44, n° 3854 ; E. Putman, RJP Fam. 2010, juill-août, p. 15).

L’interaction entre ces deux voies a été voulue par le législateur dans un esprit prolongé par la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. Avis du 4 juin 2012 précité). En conséquence, une intégration effective, conçue de façon progressive, par étapes, avec la volonté objectivement appréciée par le juge que l’enfant devienne français (effectivité du recueil, de la résidence et de l’éducation) permettent à celui-ci d’accéder dans un délai de cinq années à la nationalité française et cet accès à la nationalité française peut permettre ensuite son adoption si les autres conditions sont remplies.

Le principe même de la possibilité de l’adoption d’un enfant français, le fait qu’il soit adoptable, quelle que soit son pays d’origine, ne m’apparaît pas pouvoir être contesté. Le caractère effectif, durant le délai minimum de cinq ans, des conditions de recueil, de résidence et d’éducation de l’enfant adoptable, relève de l’appréciation des juges du fond saisis de l’espèce. Relevant de l’office du juge saisi, faute de difficulté sérieuse, la question relative à la possibilité de l’adoption de cet enfant, par-delà les conditions pouvant rendre effective cette possibilité, ne me paraît donc pas relever de la procédure de demande d’avis.

 

1.3 La conformité de la règle de conflit de l’article 370-3 du code civil avec l’article 3-1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant 

La question relative au principe de la conformité de la règle posée par l’article 370-3 du code civil avec la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant (CIDE) ne me paraît pas non plus constituer une question de droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse. La Cour de cassation, qui a consacré l’applicabilité directe de la Convention (1ère Civ.18 mai 2005 n° 0416942, 14 juin 2005 n° 0416942, 13 juillet 2005, n° 0510519, 22 novembre 2005 n° 0317912) en estimant que « l’intérêt de l’enfant doit être une valeur primordiale », a eu l’occasion d’affirmer cette règle de conformité aux articles 20 et 21 de la CIDE[8] dans deux arrêts récents très commentés.

 Dans la première affaire, concernant un enfant né en Algérie, sans filiation connue, bénéficiant d’une décision de kafala prononcé par une juridiction algérienne, dans un cas d’espèce similaire à celui faisant l’objet de la présente demande d’avis, Mme Harroudj faisait grief à la l’arrêt attaqué (Lyon, 23 octobre 2007) d’avoir rejeté sa demande d’adoption plénière à titre principal et d’adoption simple à titre subsidiaire.

 1re Civ., 25 février 2009, n° 08-11.033, Bull., I, n° 41 (aff. Harroudj) - rapport de Mme Vassallo conseiller référendaire, conclusions de M. Pagès, avocat général) :

« C’est sans établir de différence de traitement au regard de la vie familiale de l’enfant et sans méconnaître le droit au respect de celle‑ci, après avoir relevé que la règle de conflit de l’article 370‑3, alinéa 2, du code civil, renvoyant à la loi personnelle de l’adopté, était conforme à la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale qui n’a vocation à s’appliquer qu’aux seuls enfants adoptables, excluant ceux dont le pays d’origine interdit l’adoption, qu’une cour d’appel, constatant que l’article 46 du code de la famille algérien prohibe l’adoption mais autorise la kafala, rejette une requête en adoption dès lors que la kafala est expressément reconnue par l’article 20, alinéa 3, de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, comme préservant, au même titre que l’adoption, l’intérêt supérieur de celui‑ci ». A. Boiché, L’impossibilité d’adopter un enfant recueilli par kafala ne porte pas atteinte aux droits fondamentaux de l’enfant, AJ Famille 2009 p. 170 ; V. Egea, Kafala : préservation de l’intérêt de l’enfant, Recueil Dalloz 2009 p. 730 ; M. Farge, Le refus de métamorphoser une kafala en adoption n’est pas contraire à l’intérêt de l’enfant recueilli, JCP G, 18 Mars 2009, act. 136 ; M. Farge, La Cour de cassation refuse d’atténuer la conception abstraite de l’intérêt de l’enfant retenue par le législateur, Droit de la famille n° 6, Juin 2009, comm. 82 ; E. Fongaro, Droit international et européen, JCP G 27 Juillet 2009, 181 ; Th. Garé, Kafala : le rejet de l’adoption n’est pas contraire aux engagements internationaux de la France, RJPF mai 2009, p. 24 ; A. Gouttenoire, Les enfants interdits d’adoption : la Cour de cassation refuse le recours aux droits fondamentaux, JCP G, 29 Avril 2009, II 10072 ; J. Hauser, Le temps et la filiation : la kafala et l’intérêt de l’enfant, RTDCiv. 2009 p. 308 ; F. Jault‑Seseke, Droit international privé - janvier 2009 février 2010, Recueil Dalloz 2010, p. 1585 ; J. Massip, Defrénois, 15 juin 2009 n° 11, p.1156 ; E. Pouliquen, Adoption et kafala : deux institutions incompatibles, RLDC mai 2009, p. 44.

La seconde affaire concernait également un enfant né en Algérie, sans filiation connue, bénéficiant d’une décision de kafala prononcé par une juridiction algérienne, les époux Alidra faisant grief à l’arrêt attaqué (Chambéry, 18 novembre 2008) d’avoir rejeté leur demande d’adoption plénière à titre principal et d’adoption simple à titre subsidiaire.

1re Civ., 15 décembre 2010, n° 09-10.439, Bull., I, n° 265, Rapport de Mme Vassallo conseiller référendaire :

« C’est sans méconnaître l’intérêt primordial de l’enfant, ni établir de différence de traitement au regard de sa vie familiale, ni compromettre son intégration dans une famille, qu’une cour d’appel, après avoir relevé que la règle de conflit de l’article 370‑3 , alinéa 2, du code civil qui renvoie à la loi personnelle de l’adopté, est la traduction, en droit interne, des règles édictées par la Convention de La Haye du 29 mai 1993 qui dispose, notamment dans son article 4 a), que l’adoption ne peut être prononcée que si l’enfant est adoptable, constate que l’article 46 du code de la famille algérien interdit l’adoption, tandis que l’article 116 de ce même code définit la kafala comme l’engagement bénévole de prendre en charge l’entretien, l’éducation et la protection de l’enfant comme le ferait un père pour son fils, et rejette la requête en adoption, dès lors que la kafala, expressément reconnue par l’article 20, alinéa 3, de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, préserve son intérêt supérieur ». D. Boulanger, Droit international privé notarial, JCP n° 30 Septembre 2011, 1256 ; Ch. Chalas, Journal du droit international (Clunet) n° 3, Juillet 2011, 10 ; M. Farge, Encore le refus de métamorphoser une kafala en adoption, Droit de la famille n° 4, Avril 2011, comm. 62 ; J. Gallois, La Cour de cassation persiste et signe : la kafala n’est pas synonyme d’adoption, RLDC, février 2011, p. 49 ; Th. Garé, Le refus de transposer la kafala en adoption n’est pas contraire aux droits fondamentaux, JCP G 14 Mars 2011, 301 ; Th. Garé, Kafala : le rejet de l’adoption n’est pas contraire aux engagements internationaux de la France, RJPF mars 2011, p. 32 A. Gouttenoire, Droit des mineurs- juin 2010 ‑ juin 2011, Recueil Dalloz 2011 p. 1995 ; B. Haftel, Kafala : le fait de n’avoir aucune filiation n’est pas contraire à l’intérêt de l’enfant, AJ Famille 2011 p. 101 ; V. Parisot, Refus de prononcer l’adoption d’un enfant recueilli par kafala et préservation de l’intérêt supérieur de cet enfant, Petites affiches, 29 novembre 2011 n° 237, p. 5.

La contestation de cette jurisprudence par une partie de la doctrine a été formulée en des termes traduisant les enjeux passionnels qui peuvent parfois s’attacher à ces débats : « Le juge était au cas présent placé devant une alternative simple, mais terrible : violer la loi ou violer le sentiment de justice. En affirmant, en substance, que le fait de priver l’enfant de toute filiation n’était pas contraire à son intérêt, la Cour de cassation a respecté la légalité (Haftel, 2011, precit.). « La Cour de cassation fait ainsi preuve, à propos de l’adoption d’un enfant bénéficiaire d’une kafala, d’un loyalisme à toutes épreuves à l’égard du législateur et refuse obstinément, fût-ce au nom des droits fondamentaux, de contourner la lettre de l’article 370-3 alinéa 2 du code civil » (Gouttenoire, 2011 precit.).

Les critiques s’appuyaient sur une conception de l’intérêt supérieur de l’enfant selon laquelle la jurisprudence de la Cour de cassation faisait que l’enfant non adoptable ne pourrait mener une vie familiale normale au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, et établissait une discrimination au sens de l’article 14 en refusant le droit à l’adoption aux seuls enfants nés dans un pays de statut prohibitif. C’est donc au regard des droits fondamentaux qu’était attendue la décision des juges de Strasbourg pour remettre en cause la jurisprudence de la Cour de cassation dans ses arrêts des 25 janvier 2009 et 15 décembre 2010 (« Une solution contestable, prétendument conforme aux droits fondamentaux  » (Parisot, 2011, precit.). 

La Cour européenne des droits de l’homme, dans la décision Harroudj c. France du 4 octobre 2012, qui concernait l’arrêt du 25 janvier 2009, a répondu très clairement aux § 49, 50 et 55 que la législation française et son interprétation dans l’espèce concernée résolvaient le conflit de loi en respectant l’esprit et l’objectif des conventions internationales visant à protéger les intérêts supérieurs de l’enfant et n’était pas contraire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme garantissant le droit au respect de la vie privée et familiale, pas plus qu’à l’article 14 de ladite Convention assurant qu’aucune distinction dans la jouissance des droits ne pouvait être fondée sur la nationalité. 

 Cour EDH, 5e section, 4 octobre 2012, n° 43631/09, Harroudj c/ France

 « 49. En l’espèce, pour rejeter la requête en adoption de l’enfant Hind, les juridictions nationales se sont fondées sur l’article 370-3 alinéa 2 du code civil qui interdit le prononcé de l’adoption d’un mineur étranger dont la loi personnelle prohibe cette institution.

Elles ont également pris appui sur la Convention de New York relative aux droits de l’enfant dont l’article 20 qui reconnaît expressément la kafala de droit islamique comme « protection de remplacement », au même titre que l’adoption. La Cour relève que ce même article cite, parmi les critères guidant le choix du mode de protection le plus adapté à l’enfant, son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique. Elle observe par ailleurs que l’article 21 de cette même Convention, qui concerne l’adoption, indique que « les Etats parties qui admettent et/ou autorisent l’adoption s’assurent que l’intérêt supérieur de l’enfant est la considération primordiale » (paragraphe 18 ci-dessus).

La Cour de cassation a d’autre part rappelé que l’article 370-3 du code civil était conforme à la Convention de La Haye du 29 mai 1993, inspirée par le souci de prévenir « l’enlèvement, la vente ou la traite d’enfant », même si cette convention ne vise que les adoptions « établissant un lien de filiation » (article 2 § 2), et a souligné que ces adoptions ne peuvent avoir lieu que si les autorités compétentes de l’Etat d’origine ont établi que l’enfant est adoptable (article 4 a ; paragraphe 19 ci-dessus).

Enfin, la kafala entre explicitement dans le champ d’application de la Convention de la Haye de 1996, concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (paragraphe 20 ci-dessus).

50. Il résulte de ce qui précède que le refus opposé à la requérante tient en grande partie au souci du respect de l’esprit et de l’objectif des conventions internationales. Or, la Cour considère que la reconnaissance de la kafala par le droit international est un élément déterminant pour apprécier la manière dont les Etats la réceptionnent dans leurs droits nationaux et envisagent les conflits de loi qui se présentent.../…

55. La Cour estime qu’au cœur du grief énoncé par la requérante sur le terrain de l’article 14 de la Convention se trouve l’impossibilité d’adopter l’enfant Hind en raison de sa loi personnelle. Cette question a été examinée sous l’angle de l’article 8, dont la non-violation a été constatée. Dans ces conditions, la Cour estime qu’aucune question distincte ne se pose au regard de l’article 14 de la Convention et ne formule aucune conclusion séparée sur ce grief ».

 Les premiers commentaires de la doctrine sont partagés. N. Hervieu, L’adoption internationale aux prises avec la kafala sous le regard européen, in Lettre Actualités Droits‑Libertés du CREDOF, 8 octobre 2012, souligne que « l’argument international est donc ici particulièrement salutaire au raisonnement strasbourgeois », mais « permet de consolider une solution qui, sous le seul angle de l’intérêt de l’enfant, n’est pas à toutes épreuves ». Pour N. Fricero, Respect du droit à la vie familiale en dépit du refus d’adoption, Procédures n° 11, Novembre 2012, comm. 327, « tous ces éléments conduisent à considérer que le droit français ménage un juste équilibre entre l’intérêt supérieur de l’enfant, l’intérêt général et celui de la requérante ». Mais pour M. Kebir, Kafala : le refus d’adoption ne porte pas atteinte au respect de la vie familiale, Dalloz actualité 17 octobre 2012, « L’attention portée à la sauvegarde de cet équilibre ne saurait toutefois occulter que cette solution s’explique aussi, dans une certaine mesure, par la volonté de la Cour de Strasbourg de ne pas faciliter le recours à une institution que les pays d’origine des enfants recueillis prohibent fermement ».

 Les tenants de la ligne doctrinale qui contestait la jurisprudence estimée trop stricte de la Cour de cassation au regard des droits fondamentaux n’en appellent plus maintenant qu’à un changement législatif[9]. G. Gonzalez, Éloge de la kafala au nom du pluralisme culturel, JCP G n° 43, 22 octobre 2012, 1145 estime que « Le " pluralisme culturel " fait son entrée dans la panoplie du juge nouvellement soucieux de respecter le principe de subsidiarité et que « cette décision est la confirmation de la " dureté de la solution posée et maintenue par la Cour de cassation depuis 2006 " ».

 La Cour européenne des droits de l’homme, à l’instar de la Cour de cassation, a donc estimé que la kafala, reconnue expressément par les conventions internationales, en particulier par la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, spécialement visée dans la question posée, assurait un statut et une protection juridique à l’enfant, distincte de l’adoption, qui préserve l’intérêt supérieur de l’enfant. La question de droit n’est pas nouvelle et ne présente pas de difficulté sérieuse. L’office du juge, sous le contrôle de la Cour de cassation, est d’apprécier la compatibilité du droit interne avec les engagements internationaux de la France et cette question ne peut relever de la procédure de demande d’avis. La demande du tribunal de grande instance de Limoges me paraît donc irrecevable à ces deux titres.

 

 

1.4. La forme que doit revêtir le consentement à adoption plénière d’un enfant né à l’étranger de parents inconnus et ayant acquis ultérieurement la nationalité française par application de l’article 21-12 du code civil 

La question relative à la forme du consentement à adoption plénière d’un enfant français né à l’étranger de parents inconnus me paraît la seule pour laquelle le débat sur la recevabilité peut se poser sérieusement. On pourrait en effet considérer qu’elle n’est pas totalement détachée de tout élément de fait relevant de l’office du juge du fond. En effet, si le principe de l’application de la loi française au cas de l’enfant recueilli par kafala devenu français ne fait pas de doute, les conditions mises par la loi française dans la procédure de l’adoption quant à la forme que doit revêtir le consentement, nécessitent d’en déterminer les modalités précises à partir des principes dégagés par la Cour de cassation au vu des textes applicables. 

1.4.1 Une question de droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse

L’hypothèse étudiée est celle du consentement à l’adoption par un français d’un enfant né en Algérie de parents inconnus, recueilli au titre de la kafala, puis devenu français par acquisition de la nationalité.

 La loi applicable est la loi française puisque c’est celle de l’adoptant aux termes de l’alinéa 1 de l’article 370‑3 du code civil, ainsi que celle de l’adopté puisque la loi française est devenue en France sa loi personnelle. L’alinéa 2 n’est pas applicable, l’enfant étant français, mais il éclaire la solution sur la volonté du législateur qui a édicté que le droit du sol (enfant né et résidant habituellement en France) primait le statut personnel attaché à sa nationalité quand celui-ci prohibait l’adoption. Ce texte s’inscrit dans la tradition du double droit du sol républicain fondé sur la socialisation et l’éducation[10]

 Quelle que soit la situation, l’alinéa 3 de l’article 370‑3 du code civil édicte une règle matérielle relative au consentement à l’adoption qui doit émaner du représentant légal de l’enfant. Les juges du fond doivent vérifier que ce consentement répond à des critères stricts : être libre et obtenu sans contrepartie, après la naissance de l’enfant. Ce consentement doit être éclairé, en particulier en matière d’adoption plénière, sur les conséquences de cette décision, sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préexistant. L’intention du législateur est particulièrement claire en la matière.

 La Cour européenne des droits de l’homme, dans la décision précitée Harroudj c. France du 4 octobre 2012 ne dit rien de la question du consentement qui pourtant conditionne l’effectivité de la possibilité de l’adoption.

La jurisprudence de la Cour de cassation en matière de consentement à l’adoption doit être examinée au regard des principes édictés en que ce qui concerne l’adoption internationale ou nationale et des règles communes dégagées.

 

1.4.1.1 La difficulté à dégager des principes communs relatifs au consentement au regard de la diversité des situations

 

Avant la loi du 6 février 2001, la jurisprudence de la Cour de cassation est constante sur la question du consentement dans le domaine de l’adoption internationale puisque le législateur de 2001 s’est inscrit dans la ligne des arrêts de référence qu’elle avait rendus en la matière.

 Dans l’arrêt Torlet (1re Civ., 7 novembre 1984, n° 83-12.897, Bull., I, n° 294 la Cour de cassation a précisé que : « Les conditions comme les effets de l’adoption sont régis, lorsque l’adoption est demandée par une seule personne, par la loi nationale de celle‑ci, la loi de l’enfant devant seulement déterminer les conditions du consentement ou de la représentation de l’adopté ; lorsque le consentement à l’ adoption par un français d’un enfant étranger ne précise pas en considération de quel type d’adoption il a été donné, ce consentement vaut pour l’une et l’autre des formes d’ adoption que connaît le droit français ».

L’arrêt Pistre a détaché de la loi nationale de l’adopté le consentement à l’adoption : « Si le contenu même du consentement doit être apprécié indépendamment des dispositions de la loi nationale de l’adopté, le juge français doit s’attacher à la volonté, expresse ou présumée, de la personne qui a consenti. Dès lors, les juges du fond, qui relèvent que le consentement a été spécialement donné par l’autorité brésilienne compétente en vue d’une adoption simple, justifient leur décision de rejeter la demande d’adoption plénière présentée par les adoptants » (F. Boulanger, Adoption plénière : rôle du ministère public et loi applicable au consentement à l’adoption d’un enfant étranger, Recueil Dalloz 1991 p. 105 ; J. Hauser, Conditions de l’adoption : droit interne et international, RTD Civ. 1991 p. 308 ; J. Rubelin‑Devichi, Pour l’abandon partiel de la fiction créée par l’adoption, D Civ. 1990 p. 263).

 Selon l’arrêt Moreau, les juges du fond doivent « vérifier que le consentement donné par l’adopté ou son représentant légal l’a été en pleine connaissance des effets attachés par la loi française à cette institution et notamment dans le cas d’adoption en forme plénière, sur le caractère complet et irrévocable de la rupture des liens qui unissent l’enfant à sa famille par le sang » (Cass. 1re civ., 1er juin 1994, n° 92-18.057, Bull. civ. I, n° 196, Rev. crit. DIP 1994, p. 654, note H. Muir Watt ; D. 1995, jur., p. 261, note E. Poisson-Drocourt, Adoption internationale : la recherche de la volonté exprimée par les personnes ayant consenti à l’adoption doit s’opérer par référence aux termes employés dans les actes dressés en application de la loi nationale de l’adopté.

 Aux termes de l’arrêt Fanthou, dans le cas où le pays d’origine de l’enfant prohibe l’adoption, celle-ci est possible en France, mais sous les mêmes conditions de consentement du représentant du mineur (1re Civ., 10 mai 1995, n° 93-17.634, Bull., I, n° 198 : « Deux époux français peuvent procéder à l’adoption d’un enfant dont la loi personnelle ne connaît pas, ou prohibe, cette institution, à la condition qu’indépendamment des dispositions de cette loi, le représentant du mineur ait donné son consentement en pleine connaissance des effets attachés par la loi française à l’ adoption et, en particulier, dans le cas d’ adoption en forme plénière, du caractère complet et irrévocable de la rupture des liens entre le mineur et sa famille par le sang ou les autorités de tutelle de son pays d’origine » (Larribeau-Terneyre, Rejet de la requête en adoption plénière d’un enfant marocain, sa loi nationale ne connaissant pas une telle institution, Recueil Dalloz 1995 p. 544 ; F. Monéger, Adoption internationale. Loi personnelle de l’enfant adopté prohibant l’adoption, Revue de droit sanitaire et social 1995 p. 606 ; H. Muir-Watt, De l’adoption d’un enfant que sa loi personnelle prohibe, Revue critique de droit international privé 1995 p. 547).

 De vives polémiques, dans les années qui suivirent, ont opposé les juridictions du fond et une partie de la doctrine qui se prononça, au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant, pour l’adoption de mineurs « confiés » par l’autorité d’un pays prohibant l’adoption. 

 La jurisprudence de la Cour de cassation a pu paraître distinguer la portée du consentement selon la nature de l’adoption puisqu’elle semblait dire que celui-ci ne pouvait être retenu pour l’adoption plénière concernant un enfant né dans un pays étranger de régime prohibitif, alors qu’il pouvait l’être pour l’adoption simple. Quelques grandes lignes doivent être rappelées.

 Dans l’arrêt Lorre (1re Civ., 1er juillet 1997, pourvoi n° 95-14.075, Bull., I, n° 223 est édicté le principe que l’autorité étrangère représentant légal de l’enfant, non habilitée à cette fin, ne pouvait donner un consentement valable à une adoption plénière : « Viole les principes généraux qui régissent l’adoption d’enfants étrangers une cour d’appel qui accueille la requête en adoption plénière présentée par deux époux français d’un enfant étranger alors que l’autorité publique étrangère, représentant légal du mineur, n’avait pas le pouvoir de donner son consentement à une adoption plénière.

Attendu que, selon l’arrêt attaqué, le 12 mars 1993, un nouveau-né de sexe masculin a été découvert sur la voie publique à Meknès ; qu’il a été recueilli par le service social du ministère de la Santé publique et déclaré à l’état civil sous le nom de Louardi et le prénom de Jendal ; que les époux X..., demeurant en France, ont été autorisés à l’adopter par arrêté du Wali et gouverneur de la préfecture du 20 avril 1993 ; que, le 21 avril 1993, un acte de "Kafala et Tanzil" (prise en charge et institution d’héritier) a été établi par deux adouls, soulignant que l’enfant a été remis aux époux X... "dans le but de l’adopter, avec toutes les garanties de ses droits matériels et moraux, comme s’il était leur propre fils" ; que, par ordonnance du 22 avril 1993, le président du tribunal de première instance de Meknès a autorisé les époux X... à se faire accompagner de l’enfant à leur domicile en France ; que les époux X... ont présenté une requête en adoption plénière ;

Attendu que, pour accueillir cette requête, la cour d’appel énonce qu’en confiant à des parents sans enfant un nourrisson abandonné dès la naissance et en laissant ce dernier quitter son pays d’origine pour venir s’installer en France chez eux, en leur demandant de s’engager officiellement à l’élever comme leur propre enfant et à lui laisser tous leurs biens, les autorités marocaines ont manifestement entendu faire bénéficier le jeune Jendal Louardi d’une cellule familiale qui lui faisait défaut dans son pays et qui correspond, en France, à l’adoption plénière, même si celle-ci n’existe pas au Maroc ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que l’autorité publique étrangère, représentant légal du mineur, n’avait pas le pouvoir de consentir à une telle adoption, la cour d’appel a violé les principes susvisés » (C. Bridge, L’autorité publique marocaine, représentant légal du mineur, n’a pas le pouvoir de consentir à une adoption plénière par des Français d’un enfant marocain, Recueil Dalloz 1998 p. 292 ; Y. Favier, Droit de la famille, JCP G, 7 Janvier 1998, I 101, n° 27 à 29 ; Th. Garé, Réflexions sur une adoption impossible, JCP G, 1er octobre 1997, II 22916 ; F. Monéger, Adoption d’un enfant marocain confié en " kafala " à un couple français, Revue de droit sanitaire et social 1997 p. 895 ; H. Muir Watt, De l’adoption d’un enfant dont la loi personnelle ignore cette institution, Revue critique de droit international privé 1997 p. 705 ; E. Poisson‑Drocourt, L’adoption internationale : l’inadoptabilité d’un enfant marocain, Recueil Dalloz 1998 p. 187).

 Quelques mois plus tard, dans l’arrêt Lenoir  (Civ. 1ère 16 décembre 1997, Rev. Crit. DIP 1997, 433, note H Muir Watt ; JCP 1997.II. 10816, note T. Garé) a été estimée valable le consentement à l’adoption simple du représentant légal, donné par décision judiciaire, du mineur né de parents inconnus et recueilli sous kafala :

« Attendu que les juges du fond ont relevé que M. et Mme X... répondaient aux conditions légales de l’adoption simple selon le droit français, et qu’ils produisaient une décision du président du tribunal de première instance de Rabat, autorisant M. X... à adopter l’enfant Saïd, de nationalité marocaine, né au Maroc de parents inconnus, et à l’emmener en France, ainsi qu’un acte faisant état de la remise de l’enfant par le Centre Lalla Mariam de Rabat à M. et Mme X... en vue de son adoption, afin de veiller à son éducation, et attestant qu’ils l’instituaient comme leur propre fils ;

Attendu qu’il résulte de ces énonciations, qu’indépendamment des dispositions prohibitives de la loi personnelle de l’enfant, les époux français pouvaient adopter cet enfant, dès lors que le représentant légal du mineur avait donné son consentement en connaissance des effets attachés par la loi française à l’adoption projetée ; »

 Le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond quant à la portée du consentement a été réaffirmé dans une espèce particulière : « Le contenu même du consentement devant être apprécié indépendamment des dispositions de la loi nationale de l’enfant à adopter et uniquement au regard de la volonté, expresse ou présumée, de la personne qui a consenti, la cour d’appel, pour prononcer l’adoption simple d’un enfant en Haïti, sans filiation connue, retient souverainement que le consentement du maire de Port‑au‑Prince, en sa qualité de représentant légal de l’enfant, avait été donné au cours de la procédure d’ adoption diligentée en Haïti, en considération des caractères de l’ adoption dans ce pays qui ne connaît qu’un seul type d’ adoption ne pouvant être assimilé à l’ adoption plénière de droit français  » (1re Civ., 3 octobre 2000, n° 98-22.784, Bull., n° 229 F. Monéger, L’adoption plénière d’un enfant dont la loi personnelle ne connaît que l’adoption simple, Droit et patrimoine 2001, n° 90) 

 L’interprétation très large faite au nom de l’intérêt de l’enfant par des juges du fond quant au consentement à l’adoption entraina une intervention du ministère de la Justice à travers une circulaire du 14 février 1999 estimant que l’adoption n’était pas possible au regard du régime prohibitif de la loi personnelle de l’adopté, contrairement à la jurisprudence de l’arrêt Fanthou. L’inquiétude était que ces règles de jurisprudence libérales ne favorisent les trafics d’enfants. Cette position s’inscrivait dans la ligne de la Convention de La Haye de 1993 selon laquelle l’adoption ne peut avoir lieu que si les autorités compétentes du pays d’origine ont établi que l’enfant est adoptable. Ce conflit d’interprétation est à l’origine de la modification législative de l’article 370-3 du code civil.

 Cette intervention législative a été rendue nécessaire pour apporter « une opportune clarification  » (H. Muir Watt, Rev. Crit. DIP 2001, p 275, car les interprétations jurisprudentielles permettaient l’adoption d’un enfant dont la loi prohibe ou ignore l’adoption, sous la seule condition « qu’indépendamment de cette loi, le représentant du mineur ait donné son consentement en pleine connaissance des effets attachés par la loi française à l’adoption » (Cass. 1ère civ. 10 mai 1995 précité). La loi du 6 février 2001, dans le § 2 de l’article 370-3 du code civil a voulu très clairement mettre fin à une jurisprudence qui ouvrait les possibilités d’adoption d’un enfant né dans un régime prohibitif, estimant implicitement que la loi française protégeait mieux l’intérêt de l’enfant. « Elle est venue consacrer une solution contraire, répondant ainsi aux nombreuses critiques qui reprochaient à la solution de la jurisprudence de mépriser à ce point la loi nationale de l’enfant et de conduire à des adoptions boiteuses, c’est-à-dire à des adoptions non reconnues dans le pays d’origine de l’enfant » (MF. Mbala, Adoption internationale : lorsque le pays d’origine prohibe l’adoption, Recueil Dalloz 2004, p 459).

 

1.4.1.2 La loi du 6 février 2001 a-t-elle permis de clarifier les règles relatives au consentement à l’adoption ?

La volonté du législateur

La loi du 6 février 2001 issue de la proposition de la loi Mattei modifiée, a été adoptée à l’unanimité[11].

 Mme Marylise Lebranchu, garde des Sceaux, ministre de la Justice, le 24 janvier 2001 à l’Assemblée nationale a expliqué la nécessité de : « …/…donner des règles simples et claires à l’adoption internationale, qui protègent d’abord l’intérêt supérieur de l’enfant… l’effet du statut prohibitif de l’adopté et le consentement à l’adoption sont désormais régis par des dispositions distinctes.../... S’agissant du consentement lorsqu’il est donné en vue d’une adoption plénière, il doit porter sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préexistant. Il s’agit là d’une précision utile pour garantir le caractère libre et éclairé du consentement. De façon plus essentielle, cette disposition est érigée en principe supérieur, indépendant de la loi applicable. J’en arrive ainsi à la règle qui a retenu plus spécialement l’attention de votre commission des lois : la loi applicable aux conditions de l’adoption est la loi personnelle de l’adoptant…/…Certains ont pu craindre qu’elle remette en cause la jurisprudence actuelle qui soumet à la loi de l’adopté d’une part, la détermination du représentant de l’adopté habilité à donner son consentement et d’autre part, les conditions de ce consentement. Toutefois, cette disposition a été adoptée avec la volonté affichée de codifier la jurisprudence. Elle consacre un principe sans pour autant condamner les aménagements qui lui ont été apportés. Quelle autre loi, en effet, que la loi personnelle de l’adopté pourrait désigner son représentant et régir les conditions de son consentement ? Enfin, le dispositif lui-même traite de façon spécifique du consentement, d’une part en le soumettant à un principe général transcendant la loi applicable, d’autre part en en tirant toutes les conséquences, en particulier lorsque la loi personnelle de l’enfant est prohibitive…/.. ».

Ce principe général relatif au consentement, « transcendant la loi applicable » doit servir de fil conducteur pour déterminer les conditions matérielles applicables au consentement à l’adoption d’un enfant français ayant été recueilli à l’étranger sous le régime prohibitif de kafala.

 Article 370-3 alinéa 3 du code civil : « Quelle que soit la loi applicable, l’adoption requiert le consentement du représentant légal de l’enfant. Le consentement doit être libre, obtenu sans aucune contrepartie, après la naissance de l’enfant et éclairé sur les conséquences de l’adoption, en particulier, s’il est donné en vue d’une adoption plénière, sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préexistant ».

 Puisque la question posée concerne un enfant né à l’étranger de parents inconnus, les dispositions de l’article 348-2 du code civil ont aussi vocation à s’appliquer en l’espèce : « Lorsque les père et mère de l’enfant sont décédés, dans l’impossibilité de manifester leur volonté ou s’ils ont perdu leurs droits d’autorité parentale, le consentement est donné par le conseil de famille, après avis de la personne qui, en fait, prend soin de l’enfant.

Il en est de même lorsque la filiation n’est pas établie ».

 La loi française, au regard des principes internationaux, notamment ceux édictés par la Convention de la Haye, régit les règles relatives au consentement en prenant en compte chaque élément de fait touchant tant à la situation de l’adoptant qu’à celle de l’adopté. Or il semble que cette appréciation des juges du fond ouvre à une certaine disparité de jurisprudences, selon les conceptions de l’intérêt de l’enfant recueilli dans ces conditions.

 Depuis la mise en œuvre de la loi du 6 février 2001, la Cour de cassation a pu se prononcer sur différentes conditions liées au consentement à l’adoption par le représentant légal pour des enfants nés à l’étranger et devenus français. Ces décisions permettent-elles de résoudre la question liée au consentement si les pays où ces enfants sont nés et ont été recueillis ont une législation prohibant l’adoption, en particulier les pays musulmans régis par la kafala  ?

Chaque cas d’espèce relève de l’office du juge du fond en ce qui concerne l’appréciation du caractère libre et éclairé du consentement, l’information du représentant légal sur les conséquences précises de l’adoption au regard de la loi française. Mais cette appréciation souveraine des juges du fond implique un préalable, la définition d’un cadre procédural précis relatif au recueil du consentement. Face à la diversité des cas d’espèce, la Cour de cassation ne paraît pas, à ce jour, avoir eu l’opportunité de fixer ce cadre permettant de traiter l’ensemble des cas particuliers de même nature soumis aux juridictions. Il convient d’évoquer les arrêts les plus significatifs à ce titre.

Le moment du consentement à l’adoption et la détermination du représentant légal

En matière d’adoption d’un enfant né et recueilli à l’étranger, devenu français, à quel moment doit-on apprécier le caractère libre et éclairé du consentement et quel est le représentant légal apte à donner le consentement à l’adoption encadré par un strict régime de conditions ? La situation varie bien entendu selon que la filiation est inconnue ou établie. Mais cette distinction permet-elle de déterminer si c’est au moment de la remise de l’enfant sous le régime de la kafala ou au moment de la demande d’adoption de l’enfant devenu français ? Car le choix du moment du recueil du consentement qui conditionne la détermination du représentant légal va bien évidemment conditionner le résultat, à savoir la validation ou non par le juge du fond, au regard du processus qui va du recueil sous kafala de l’enfant étranger né à l’étranger jusqu’à la requête en adoption formulée pour le même enfant en France devenu français au minimum cinq ans plus tard.

 Pour Mme S. Godechot-Patris (JurisClasseur Droit international, Fasc. 548‑30 à jour au 5 Janvier 2011 : Adoption ‑ Conflits de lois.-) « le prononcé de l’adoption reste subordonné au consentement éclairé des parents d’origine. Certes il a été proposé de passer outre cette exigence par la constitution d’un conseil de famille ad hoc. Mais sur ce point la jurisprudence semble délicate à systématiser. Dans un arrêt rendu en 2002, la Cour de cassation a considéré qu’il ne pouvait être passé outre le consentement des représentants légaux par la constitution d’un conseil de famille (Cass. 1re civ., 22 oct. 2002 : RJPF janv. 2003, p. 19, obs. M.‑C. Boursicot ; JCP G 2003, I, 148, obs. Y. Favier). Mais en l’espèce l’enfant n’était pas français. Un an plus tard, elle accepte de s’en tenir au seul consentement du conseil de famille (Cass. 1re civ., 30 sept. 2003 : Bull. civ. 2003, I, n° 194 ; RJPF févr. 2004, p. 21, obs. M.‑C. Le Boursicot ; Defrénois 2004, p. 155, obs. J. Massip). Mais si en l’espèce la décision du conseil de famille a pu être considérée comme suffisante, c’est que l’enfant était de filiation inconnue. Il n’est donc pas certain qu’à supposer la filiation de l’enfant établie, la jurisprudence acceptera de passer outre le consentement de la famille d’origine. La porte demeure donc étroite ; mais la solution semble pleinement justifiée car respectueuse des intérêts en présence ».

 En ce qui concerne l’adoption demandée en France par des Français d’un enfant étranger, le consentement exigé est celui des parents de l’enfant et non celui du conseil de famille constitué en France. « Il résulte des principes régissant l’adoption des enfants étrangers que, même lorsque les conditions de l’adoption plénière sont régies par la loi française des adoptants, le consentement exprès et éclairé des parents de l’enfant, qui peut être recueilli par tous moyens, est une exigence de droit matériel qui ne peut être satisfaite par une délibération du conseil de famille selon l’article 348‑2 du code civil  » (1re Civ., 22 octobre 2002, n° 00‑12.360, Bull., I, n° 236. M.‑C. Boursicot, Consentement à une adoption internationale : le conseil de famille ne peut se substituer aux père et mère de l’enfant, RJPF janv. 2003, p. 19. S. D.‑B., Le conseil de famille ne peut pas toujours consentir à l’adoption plénière du mineur, AJ Famille 2003 p. 100.

 La Cour de cassation a admis le consentement des parents à l’adoption plénière dans un pays dont la loi ne connait qu’une forme d’adoption révocable, dans deux décisions qui sont considérées par la doctrine comme à prendre avec réserve comme tenu de leur contexte particulier, s’agissant d’enfants étrangers recueillis au Rwanda pendant ou après le génocide. Par ailleurs, les dispositions de la loi du 6 février 2001 n’étaient pas applicables puisque l’action avait été engagée avant son entrée en vigueur. 1re Civ., 30 septembre 2003, n° 01-02.565 et n° 01-02.629 (2 arrêts) « En matière d’adoption d’enfants étrangers, le consentement exprès et éclairé des parents, règle de droit matériel, peut être recueilli par tous les moyens. En conséquence, bien que la loi rwandaise ne connaisse qu’une forme d’adoption révocable sans rupture des liens avec la famille d’origine, une cour d’appel peut valablement prononcer l’adoption plénière dès lors que le représentant légal de l’enfant a consenti à l’adoption en parfaite connaissance des effets attachés par la loi française à l’adoption plénière ». Elle a estimé que le consentement à l’adoption plénière avait été apprécié souverainement par les juges du fond comme ayant été donné par les parents dans des circonstances permettant de dire qu’il y avait « une certitude » quant à la volonté du père de l’enfant dont la mère était décédé) de faire adopter l’enfant » et « la parfaite connaissance des effets attachés par la loi française à l’adoption plénière ». (J. Massip, Defrénois, 30 janvier 2004 n° 2, p. 155 ; E. Massalve et C. Corso, A propos de la proposition de loi du 10 mars 2011 relative à l’adoption des enfants régulièrement recueillis en kafala, AJ Famille 2011 p. 421).

 Concernant des enfants sans filiation connue, la Cour de cassation renvoie au pouvoir souverain d’appréciation de la juridiction estimant qu’une simple attestation de remise de l’enfant par un « juge aux actes notariés » ne pouvait suffire à établir le consentement à adoption : « C’est dans l’exercice de son pouvoir souverain qu’une cour d’appel décide de ne pas accueillir une demande d’adoption plénière d’un enfant né au Maroc en retenant que la décision du juge aux actes notariés ne caractérisait pas un consentement des autorités marocaines à une adoption plénière, avec les conséquences attachées à ce type d’adoption, et qu’une attestation produite prouvait seulement la remise de l’enfant aux requérants et ne pouvait s’analyser en un consentement » (1re Civ., 25 janvier 2005, n° 02‑11.927, Bull. 2005, I, n° 34).

 Commentant cette décision, Th. Garé estimait, tout en le regrettant, que l’accès à la nationalité française reste la seule voie permettant l’adoption plénière d’un enfant recueilli dans un pays de régime prohibitif (Retour sur l’adoption des enfants de statut personnel, RJP Fam. avril 2005, p. 23) et que « pour sortir de l’impasse, à supposer que rien, malgré les nombreuses tentatives, y compris d’origine parlementaire, en ce sens, ne vienne atténuer cette position dogmatique de la loi française, reste la solution qui se dessine de plus en plus : prononcer une adoption plénière lorsque l’enfant a changé de statut personnel, autrement dit est devenu français. Cela revient a priori à appliquer la théorie du conflit mobile et nécessite qu’un conseil de famille constitué en France consente à cette adoption en lieu et place des parents d’origine de l’enfant. Cf. aussi M. Bruggeman, L’adoption bientôt possible des enfants recueillis en Kafala  ?, Droit de la famille n° 6, Juin 2011, alerte 55

 

 1.4.1.3 La Cour de cassation a-elle déjà répondu le 30 septembre 2003 à la question posée dans la demande d’avis ?

 Les deux arrêts susvisés du 30 septembre 2003 sur les enfants recueillis au Rwanda n’éclairent pas suffisamment la question posée dans la demande d’avis quant au consentement à l’adoption plénière de l’enfant devenu français, puisque le consentement a été donné, dans un pays qui ne prohibe pas l’adoption mais n’en connait qu’une forme révocable, par le parent survivant, dans des conditions de recueil du consentement quant à sa volonté et sa compréhension des conséquences d’une adoption plénière en France.

 Une décision inscrite dans un contexte particulier

 La troisième décision rendue le même jour par la Cour de cassation, sur pourvoi du procureur général contre les arrêts rendus par la cour d’appel de Douai le 12 février 2001 concernant des enfants recueillis au Rwanda après le génocide, était d’une espèce différente puisque l’enfant, au moment de la demande d’adoption, était devenu français. Parmi les moyens soulevés pouvant encore faire débat aujourd’hui, le parquet général estimait qu’il fallait se placer à la date du recueil de l’enfant par les candidats à l’adoption pour déterminer la loi régissant les modalités de son consentement à l’adoption et qu’à cette date l’enfant était de nationalité rwandaise, moyen auquel il n’a pas été véritablement répondu.

 1re Civ., 30 septembre 2003, n° 01‑02.630, Bull., I, n° 194 : « Mais attendu que la cour d’appel a décidé exactement qu’en application de l’article 26-5 du Code civil, Joseph Y... avait acquis la nationalité française dès le 7 janvier 1997, date de la souscription de la déclaration de nationalité dès lors qu’elle avait été enregistrée ; qu’elle a relevé que le conseil de famille, réuni le 2 octobre 1998, avait consenti à son adoption plénière par les époux X... qui remplissaient les conditions légales requises pour une telle adoption ; qu’enfin, les observations présentées par le procureur général devant la cour d’appel n’avaient nullement invoqué les dispositions de l’article 349 du Code civil ; d’où il suit que le dernier moyen est irrecevable comme ayant été soulevé pour la première fois devant la Cour de cassation ; qu’ainsi, l’arrêt attaqué n’encourt aucun des griefs du pourvoi ; »

 J. Massip (Drefrénois, 2004 précité) souligne que l’on peut voir dans ce recours « un acharnement du ministère public, peut-être sur la suggestion de la Chancellerie qui, comme le montre la circulaire de la chancellerie de 1999, est hostile à la jurisprudence de la Cour de cassation et aurait souhaité une interprétation plus large de la loi de l’adopté  ».

 La décision concernait effectivement un cas tragique, celui d’un enfant recueilli au Rwanda par des passants lors d’un massacre et remis à l’orphelinat de Masaka d’où il avait été évacué vers la France en avril 1994, avant d’être confié par le juge des tutelles à l’aide sociale à l’enfance qui avait souscrit pour lui une déclaration de nationalité française en 1997, le conseil de famille ayant consenti à l’adoption plénière prononcée par jugement du 8 juin 2000. Cette décision s’est donc inscrite dans un processus antérieur à la loi du 6 février 2001, dans le contexte particulier de l’accueil des enfants rwandais recueillis pour échapper au génocide, dans un pays qui ne prohibe pas l’adoption, mais lui donne seulement un caractère révocable.

 

La nécessité de ne pas ignorer la décision du juge algérien

 Incontestablement, à partir du moment où l’enfant recueilli a acquis un autre statut personnel en devenant français[12], la loi française régit le mode de désignation de l’autorité compétente pour consentir à son adoption, les règles de droit matériel qui s’attachent au consentement à l’adoption ayant vocation à s’appliquer pleinement

 Mais, en fond reste la question, déjà soulevée avant 2001, résolue dans un sens restrictif par le législateur pour les enfants étrangers, des rapports avec le droit d’origine de l’enfant et les décisions judiciaires toujours en vigueur, avec la difficulté qui demeure quant au principe même et aux modalités du consentement concernant un enfant recueilli dans un pays qui prohibe l’adoption. Car, à ce moment-là, les règles du droit français viennent en contradiction, dans le cas soumis dans la demande d’avis, avec les règles du droit du pays d’origine sur deux points.

 Tout d’abord, l’autorité judiciaire algérienne qui a confié l’enfant en recueil légal sous kafala, à la demande de la Direction de l’aide sociale d’Alger qui continue de suivre sa situation, au regard du droit algérien, l’a fait de façon non définitive et sa décision est révocable à tout moment dans l’intérêt de l’enfant si le kafil, délégataire temporaire de l’autorité parentale ne respectait pas ses engagements. Ensuite, l’enfant, s’il est adopté, et encore plus s’il est adopté plénièrement, voit rompus de façon définitive les liens avec son origine dans tous les actes d’état civil sauf la mention de son lieu de naissance, par une décision qui ne peut être juridiquement reconnue par les autorités algériennes dont la législation prohibe l’adoption.

 Or l’intention du législateur de 2001 était très claire de ne pas imposer sa règle de droit à une autre règle de droit également reconnue au niveau international. Comment trouver « le juste équilibre » entre l’intérêt de l’enfant à disposer en France d’un statut encore plus protecteur que celui de la kafala et ne pas décider pour lui de la coupure avec ses origines sans avoir pris toutes les garanties pour vérifier que l’autorité qui l’a seulement confié de façon temporaire et révocable était pleinement consciente de toutes les conséquences.

 La question de droit relativement au consentement me paraît donc nouvelle au sens où elle n’a pas été posée pour un pays qui prohibe l’adoption, et présente une difficulté sérieuse car ouvrant à des interprétations sur tant sur les conditions du recueil du consentement et les garanties qui doivent l’entourer que sur les conséquences de celui-ci. L’éventail des réponses données par les juridictions du fond montre que d’autres difficultés sérieuses se posent qui n’ont pas encore été soumises à la censure de la Cour de cassation et que les litiges à venir risquent d’être à la fois nombreux et particulièrement sensibles comme touchant au statut personnel de mineurs au parcours difficile.

 

 1.4.2 Une question susceptible de se poser dans de nombreux litiges

La recherche documentaire effectuée par le SDER montre que les cours d’appel peuvent avoir des appréciations différentes quant aux fondements juridiques de leur appréciation souveraine des faits de chaque espèce mais aussi de la procédure à suivre relative au recueil du consentement.

1.4.2.1 Les jurisprudences connues des juridictions du fond

L’évolution des requêtes au vu de l’évolution de la jurisprudence.

Maintenant que la jurisprudence de la Cour de cassation qui refuse l’adoption en France d’un enfant étranger confié sous le régime de la kafala dans un pays de régime prohibitif, a été confortée par l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 4 octobre 2012, l’accès à la nationalité française du mineur devient nécessairement le préalable à la nouvelle voie procédurale utilisée, ainsi que le recommandent les réponses parlementaires et des courriers ministériels émanant de la chancellerie comme cela a été le cas dans le présent dossier (cf. supra 1.2).

Il est révélateur à cet égard que les décisions des cours d’appel qui déboutent les demandeurs concernant des enfants étrangers recueillis par kafala signalent souvent par un considérant la possibilité de l’adoption une fois le mineur devenu français : « la cour fera cependant observer aux termes de l’article 370 alinéa 2 susvisé, l’interdiction de prononcer l’adoption s’applique à un « mineur étranger » de sorte que l’adoption est possible lorsque l’enfant acquiert la nationalité française ou lorsque l’enfant devient majeur » (cour d’appel de Rennes 11 janvier 2011 (n° 09/02245) infirmant sur appel du ministère public un jugement du TGI de Morlaix ayant prononcé l’adoption simple ; dans le même sens, cour d’appel de Colmar 3 avril 2008 n°2 A 06/03260 ; cour d’appel d’Aix en Provence 10 décembre 2008 n° 08/06790 ; cour d’appel de Nîmes 3 novembre 2010 n° 08/00987).

L’appréciation du consentement

Avant l’application de la loi du 6 février 2001, on peut relever deux décisions de la cour d’appel de Paris ayant les demandes d’adoption pour l’enfant de nationalité étrangère au regard du consentement « Les conditions comme les effets de l’adoption sont régis par la loi nationale des adoptants, sauf en ce qui concerne le consentement et la représentation de l’adopté, qui obéissent à la loi nationale de l’adopté, le contenu même du consentement devant être apprécié indépendamment des dispositions de la loi nationale de l’adopté, le juge français devant s’attacher à la volonté de la personne qui a consenti…/…Cette kafala ne pouvant en aucun cas être assimilée à une adoption plénière au sens de la loi française, il doit être constaté qu’aucun consentement valable dans l’ordre international n’a été donné à l’adoption sollicitée » (Ch. 1, sect. C), 16 octobre 1997, Numéro JurisData : 1997-024811). « Le juge doit ainsi vérifier que le consentement donné par l’adoptant ou son représentant l’a été en pleine connaissance des effets attachés par la loi française à cette institution. Ne peuvent être considérées comme ayant donné un tel consentement, les autorités algériennes qui ont remis une enfant abandonnée de nationalité algérienne à un couple de français, au titre de la kafala, cet acte qui donne pour mission à ces derniers de prendre en charge bénévolement l’enfant, de l’entretenir, de l’éduquer et de le protéger comme le ferait des parents pour leur enfant, ayant les effets d’une tutelle légale, la filiation d’origine de l’enfant étant maintenue, et la loi algérienne prohibant par ailleurs l’adoption (Cour d’appel de Paris (Ch. 1 sect. C), 24 juin 1997, Numéro JurisData : 1997-024802).

En revanche, la cour d’appel de Paris, le 30 octobre 2001 (n° 2001/03652) a infirmé une décision de première instance rejetant la requête aux motifs que le Maroc ne reconnaissait pas cette adoption pour un enfant abandonné, et prononcé, au nom de l’intérêt de l’enfant, l’adoption plénière après consentement donné par le conseil de famille, « incontestablement dans l’intérêt de l’enfant entièrement intégrée depuis cinq années au foyer de la requérante, comme dans le reste de la famille, dans les meilleures conditions ainsi qu’il apparaît des attestations produites ». « Adoption internationale : un moyen de « contourner » la loi personnelle du mineur étranger » (AJ famille 2002, p 26).

Un arrêt de la cour d’appel de Paris (1ère chambre ‑ section C, 4 octobre 2007, n° 07/02978) a prononcé l’adoption plénière dans un cas qui aurait pu paraître proche de l’espèce soumise au tribunal de grande instance de Limoges. Mais une différence fondamentale doit être constatée, à savoir qu’un jugement d’adoption et de changement de nom aurait été préalablement prononcé en faveur de M. B le 20 avril 2005, avant même que l’enfant n’acquière la nationalité française le 13 décembre de la même année, donc alors qu’il était encore étranger, ce, apparemment en contradiction avec la loi du 6 février 2001 et l’arrêt de principe de la Cour de cassation du 10 octobre 2006. Dans cet arrêt, la cour d’appel de Paris infirme le jugement du TGI de Paris ayant rejeté la demande d’adoption plénière d’une mineure née en Algérie sans filiation connue, déjà adoptée par le mari puis ayant acquis la nationalité française, et se prononce en faveur de l’adoption plénière en faveur du couple aux motifs que : « La loi personnelle de l’enfant est la loi française dès lors qu’il a acquis la nationalité française par déclaration en application de l’article 21‑12 du Code civil enregistrée le 13 décembre 2005 ; que les premiers juges ont donc dit à tort que les dispositions de l’article 370‑3 alinéa 2 du code civil, applicable à l’adoption d’un mineur étranger, empêchaient l’adoption ; Considérant que selon l’article 348‑2 du code civil, lorsque les père et mère sont décédés, dans l’impossibilité de manifester leur volonté où qu’ils ont perdu leurs droits à autorité parentale, le consentement à l’adoption est donné par le conseil de famille après avis de la personne qui en fait prend soin de l’enfant, il en va de même lorsque la filiation de l’enfant n’est pas établie ; Qu’en l’espèce, Asma née le 17 mars 2004 a été déclarée pupille de l’Etat algérien après avoir été déclarée abandonnée par sa mère le 24 mars 2004, recueillie par M et Mme B… selon acte de Kafala prononcé par le tribunal de Sidi-M’hamed le 7 avril 2004, puis adoptée par M. B… selon jugement du 20 avril 2005 qui a dit qu’elle porte ce patronyme ; qu’en l’absence de filiation connue, le conseil de famille a donné régulièrement son consentement à l’adoption plénière de la mineure Asma par M et Mme B… et ne l’a pas rétracté ; que cette adoption est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant par M. et Mme B… étant réunies et Asma étant élevée par les adoptants depuis sa naissance ; qu’il convient d’infirmer la décision entreprise ;…/… Par ces motifs… prononce l’adoption plénière…  ».

Les autres arrêts référencés ayant fait droit à la requête ont toujours prononcé une adoption simple. Ils ont apprécié de façon différente, selon les situations, qui doit donner le consentement à l’adoption et selon quelles modalités, pour l’enfant né à l’étranger, devenu français par acquisition de nationalité (article 21-12 code civil) après avoir été recueilli sous le régime de la kafala.

Infirmant un jugement du TGI de Lille du 31 mars 2011 rejetant une requête en adoption plénière aux motifs de ce que la procédure engagée était susceptible de constituer une fraude aux droits de la mère biologique, la cour d’appel de Douai, dans deux arrêts du 5 avril 2012 (Ch. 7 section 1, n° 11/02975) a prononcée l’adoption simple de deux enfants nés de parents inconnus nés à l’étranger recueillis sous kafala, ayant acquis depuis la nationalité française. Le consentement à l’adoption a été donné par le conseil de famille dans le cadre de l’article 348-2 du Code civil (père et mère de l’enfant décédés ou dans l’impossibilité de manifester leur volonté) après audition des deux mineurs dont l’un âgé de plus de 13 ans par la cour d’appel, pour confirmer le consentement donné sur le fondement de l’article 360 du Code civil.

Certains arrêts aboutissent à une adoption simple à l’issue d’une autre procédure. Ainsi, le tribunal de grande instance de Perpignan a déclaré l’enfant abandonné dans les conditions de l’article 350 du code civil et délégué l’autorité parentale aux requérants. Constatant « l’impossibilité de recueillir le consentement du conseil de famille, sa composition s’avérant impossible » et que les conditions relatives à son recueil n’ayant plus d’objet du fait de sa nationalité française, l’adoption simple a été prononcée. Le ministère public, qui avait fait appel de la première décision prononçant l’adoption, ne s’est pas opposé à son prononcé en seconde instance (cour d’appel de Montpellier 9 novembre 2009, n° 09/03439).

1.4.2.2 Les exigences procédurales relatives au recueil du consentement

La cour d’appel de Paris s’est prononcée à deux reprises sur la nécessité du consentement à l’adoption donné par le conseil de famille (348-2 Code civil) à propos de décisions du juge des tutelles ayant refusé d’ouvrir une tutelle à cette fin en faveur de mineurs français. Par arrêt du 24 juin 2010 (Pole I, chambre 1, n° 10/02282) elle a confirmé une décision de rejet d’une demande en adoption plénière par le tribunal de grande instance faute d’avoir pu obtenir la réunion d’un conseil de famille pour se prononcer sur le consentement, le juge des tutelles ayant refusé cette constitution au vu de « la nationalité algérienne de l’enfant, soit l’acte de kafala et son exequatur et la prohibition de l’adoption par la législation algérienne ». Dans un arrêt du 15 février 2011 (Pôle 3, chambre 6, n° 10/12718) à l’inverse, elle a infirmé la décision du tribunal de grande instance refusant l’ouverture d’une tutelle et, suivant les réquisitions du ministère public, ordonné son ouverture et la constitution d’un conseil de famille afin qu’il « donne son consentement à l’adoption plénière sollicitée ».

 

Commentant ces décisions, M. Douris (L’adoption d’un enfant recueilli en kafala et le recours à la nationalité française : mode d’emploi, AJ Famille. 2011, 320) souligne que la cour d’appel de Paris « avait pu éclairer le sujet en considérant qu’un enfant recueilli en kafala répond désormais de la loi française pour " les conditions et le consentement à l’adoption de cet enfant de nationalité française par une mère française " et que “pour que cet enfant sans filiation soit adoptable, le consentement à l’adoption doit alors être donné par le conseil de famille d’une tutelle de droit commun, formé de quatre membres, comprenant le tuteur et le subrogé-tuteur (C. civ., art. 399). Stratégiquement, le recueil légal donne une place privilégiée au recueillant qui peut ensuite intervenir dans un conseil de famille”. Mais cet auteur souligne aussi la différence des pratiques des conseils généraux dont certains ne peuvent du fait de leur charge de travail procéder à des enquêtes sociales sur les familles recueillantes pour les produire devant le juge étranger. En conséquence, lors de la requête en adoption, une « vérification scrupuleuse » des conditions d’accueil du mineur recueilli déclaré français devrait être effectuée, voire même une forme de tutelle familiale devrait être organisée[13]. Ce statut assurerait à l’enfant « une perspective de liens familiaux plus aboutis, rendant compte des relations affectives qui se sont progressivement construites. Si le tribunal conclut à l’intérêt de l’enfant d’être adopté, outre l’obligation d’entretien puis alimentaire, et en dehors des qualités d’héritier réservataire, l’enfant s’inscrit alors complètement dans sa famille du point de vue généalogique ». 

M. Farge[14], dès 2007, avait formulé ces enjeux dans son commentaire des deux arrêts de la Cour de cassation des 10 octobre 2006 susvisés (Droit de la famille n° 4, avril 2007 comm 96 ; Pas de passerelle entre la kafala et l’adoption, La Semaine Juridique Edition Générale n° 18, 2 Mai 2007, II 10072) : « Une fois la nationalité française acquise, la situation paraît libérée de l’élément d’extranéité qui entraînait la prise en considération de la loi étrangère prohibitive : l’adoption pourrait alors être intégralement soumise au droit français. Juridiquement, la figure est complexe. Elle s’analyse comme un conflit mobile : la nationalité de l’enfant, facteur de rattachement subordonnant la prise en considération de la loi étrangère restrictive, a changé. Il faut alors déterminer s’il faut continuer à se référer à la loi ancienne. Comme l’institution de l’adoption est tournée vers l’avenir, ainsi que le révèle la règle de conflit qui confère un rôle prééminent à la loi de l’adoptant (V. C. civ. 370‑3, al. 1), le changement de nationalité doit chasser la consultation de loi ancienne afin de ne pas figer l’enfant dans un statut qui ne correspond plus à son environnement socio‑juridique. Reste que cette méthode pourra rencontrer deux écueils.

 D’une part, la modification de l’élément de rattachement ne risque‑t‑elle pas d’être taxée de fraude ? …/… » (NDR : cf. infra cour d’appel de Nouméa du 25 juin 2012)

 « D’autre part et surtout, le changement de nationalité de l’enfant ne suffit pas à le rendre adoptable, encore faut‑il respecter les droits de son éventuelle famille d’origine. Dans cette ligne, la Cour de cassation a déjà approuvé des juges du fond pour avoir décidé qu’une adoption prononcée sans le recueil préalable du consentement à l’adoption des représentants légaux de l’enfant était contraire à l’ordre public (Cass. 1re civ., 18 juill. 2000 : RJPF janv. 2001, p. 43, note M.‑C. Le Boursicot). Autrement dit, si l’alinéa 2 de l’article 370‑3 a pu être chassé par le changement de nationalité, l’adoption demeure subordonnée au respect de l’alinéa 3 du même texte : « Quelle que soit la loi applicable, l’adoption requiert le consentement du représentant légal de l’enfant (...) ». C’est dire qu’outre l’acte de kafala, les « recueillants » devront disposer d’un document comportant un consentement éclairé à l’adoption. Et, pour apprécier le consentement à l’adoption de l’enfant, même recueilli en France et devenu français, il faudra se référer à la jurisprudence subtile, sinon incertaine, initiée par les arrêts Torlet, Pistre et Fanthou (préc.). À cet égard, les dernières décisions, rendues à l’occasion d’adoptions sollicitées avant l’entrée en vigueur de la loi du 6 février 2001, ne semblent plus opérer de distinction selon la personne (famille par le sang ou autorité publique) qui a consenti à l’adoption. Pareille distinction était choquante puisqu’elle conduisait à interdire systématiquement (par respect de la lex auctoris) l’adoption des enfants abandonnés ou nés de parents inconnus, c’est‑à‑dire à refuser l’adoption dans la situation où elle devrait être le plus facilement admise. Aujourd’hui, la question semble dépendre exclusivement de l’appréciation du caractère éclairé du consentement par les juges du fond, lesquels se révèlent, semble‑t‑il, très exigeants conformément à l’hostilité, inscrite dans le code civil, à l’égard de l’adoption des enfants à statut prohibitif (V. Cass. 1re civ., 25 janv. 2005 et Cass. 1re civ., 8 mars 2005 : Defrénois 2005, p. 1219, note M. Revillard ; JCP G 2005, I, 199, obs. Y. Favier ; Defrénois 2005, p. 1356, obs. J. Massip ; Dr. famille 2005, comm. 98, obs. P. Murat). Pour ne pas être confrontés à cette jurisprudence, les « recueillants » peuvent, si une tutelle a été ouverte, être tentés de réunir un conseil de famille ad hoc pour consentir à l’adoption. Ce consentement peut‑il se substituer à celui de la famille d’origine ? Une réponse négative doit logiquement s’imposer. Ainsi la Cour de cassation a‑t‑elle déjà jugée que « même lorsque les conditions de l’adoption sont régies par la loi française des adoptants, le consentement exprès et éclairé des parents de l’enfant, qui peut être recueilli par tous moyens, est une exigence de droit matériel qui ne peut être satisfaite par une délibération du conseil de famille selon la loi française ».

Ces exigences relatives au consentement qui marquent un véritable parcours d’intégration dans la famille ne peuvent être respectées pour les enfants abandonnés ou nés de parents inconnus, cas étudié en l’espèce, que si les juges aux affaires familiales compétents en matière de tutelle des mineurs (depuis le 1er janvier 2010 suite à la loi dite Guinchard du 12 mai 2009) dont on connait déjà les charges, peuvent mettre place des pratiques adaptées à cette nouvelle réalité. Cela inclut la composition du conseil de famille, qui n’a pas seulement à « donner son consentement » mais à se prononcer sur le consentement à l’adoption dans l’intérêt de l’enfant. Pour sa composition, le juge des tutelles dispose d’un large choix dans les personnes, qui peuvent résider en France ou à l’étranger (article 399 du code civil). Mais restera toujours le fait que le demandeur à l’adoption, celui qui « prend soin de l’enfant » au sens de l’article 348-2 du code civil est aussi celui donne son avis au dit conseil et qu’il faut donc éviter tout conflit d’intérêt, en désignant par exemple un tuteur ad hoc à l’enfant. Le choix de ce dernier sera déterminant, et l’on peut se demander par exemple s’il serait pertinent qu’une personne représentant le consulat de l’Etat concerné soit désignée par le juge dans cette fonction ou au sein du conseil de famille.

L’arrêt de rejet prononcé par la cour d’appel de Nouméa le 25 juin 2012

On peut relever qu’une cour d’appel a confirmé un jugement rejetant une requête en adoption simple d’une enfant, au motif qu’elle était étrangère et mineure au moment de la requête en adoption, et devenue française et majeure seulement en cours de procédure (cour d’appel de Versailles, 1ère ch. 1ère sect., 5 avril 2012, n° 11/08532).

Mais le débat de fond, qui sera soumis à la Cour de cassation dans le cadre d’un pourvoi en cours, a été posé par la cour d’appel de Nouméa dans un arrêt, particulièrement motivé, du 25 juin 2012 RG 11/579). La cour d’appel, partageant l’appréciation du ministère public qui avait interjeté appel contre la décision du tribunal de grande instance prononçant l’adoption plénière d’un enfant né à l’étranger et recueilli en kafala, devenu français, a eu une autre appréciation relative au consentement à l’adoption donné par le conseil de famille composé du requérant, de parents et de proches et d’une association « SOS violences sexuelles » qui avait été désignée tutrice ad hoc. La différence de situation avec le cas soumis pour avis était cependant importante puisque l’enfant n’était pas abandonné mais avait une mère identifiée à qui il avait été retiré par jugement marocain sur le fondement du « dahir du 13 juin 2002 relatif aux enfants délaissés  » avant d’être confié. Suivant les conclusions du ministère public quant à la fraude à la loi lors du jugement d’exequatur, la cour d’appel relevait que le lien de filiation avec la mère biologique, pour un enfant abandonné, imposait le statut personnel de l’enfant, même s’il était devenu français, ce statut prohibant l’adoption. Le consentement donné par un conseil de famille incompétent était déclaré nul. Sur l’intérêt supérieur de l’enfant, la cour estimait que c’était aux autorités marocaines, sous la tutelle desquelles restait l’enfant, de consentir aux actes graves le concernant.

La cour d’appel de Nouméa, comme le ministère public dans son mémoire ampliatif d’appel, soulève des questions essentielles, qui aboutissent à une décision contraire à celle des autres cours d’appel évoquées supra, tant sur le fond que sur la procédure à suivre.

La cour relève tout d’abord une fraude à la loi et le non respect de l’autorité de la chose jugée au regard du droit marocain. Le demandeur à l’adoption n’avait en effet obtenu des juridictions marocaines le droit de recueillir l’enfant que sous forme de kafala qui prohibe formellement l’adoption et ne peut remettre en cause le lien de filiation. Le consentement ne pouvait donc être donné qu’en vertu du statut personnel de l’enfant qui résulte de son lien de filiation, le conseil de famille français étant incompétent à cet égard.

La cour souligne ensuite que l’enfant ne lui avait été confié, en tant que kafil, que dans le cadre d’un mandat temporaire et restreint et la requête en adoption a donc été engagée « de manière unilatérale et sans y avoir été autorisée par les autorités marocaines » et son action « en vue de faire acquérir la nationalité française à l’enfant, préalablement à la procédure d’adoption, et qui manifeste sa volonté de se placer sous l’empire d’une loi favorable à ses propres intérêts, excède les pouvoirs qui lui ont été conférés au titre de la kafala ». Confié dans le cadre d’un mandat précis sous kafala par les autorités judiciaires marocaines, une obligation de suivi incombe aux autorités consulaires du lieu de résidence de l’enfant qui peuvent à tout moment saisir le juge marocain en vue de la révocation de la kafala. Le demandeur n’a pas avisé les autorités consulaires de l’acquisition de la nationalité française de l’enfant, acte important pour l’avenir de l’enfant et a donc « contourné le dispositif de surveillance établi pour préserver l’intérêt supérieur de l’enfant, ce qui démontre clairement la fraude à la loi dénoncée par le ministère public ».

L’intérêt de cette décision, par delà des différences de situation des cas d’espèce, est de mettre en évidence qu’il y a bien deux conceptions relatives à l’application des règles matérielles relatives au consentement sur plusieurs points. Au regard du respect par la France des systèmes de droit des autres Etats et des conventions internationales, on ne peut ignorer que le mandat judiciaire de kafala, si l’on ne se situe que dans le seul cadre de la kafala judiciaire, ne constitue qu’un mandat limité et révocable, qui continue à produire ses effets au regard de la loi régissant le statut de l’enfant au moment où il est confié. Cet élément doit être pris en compte dans l’appréciation objective des modalités de recueil de ce consentement au regard du principe de « l’adoptabilité » de l’enfant qui a acquis la nationalité française, et non pas faire prévaloir une conception abstraite de l’intérêt supérieur de l’enfant dont la conception peut beaucoup varier selon la juridiction saisie.

 

La stratégie de « contournement » de la prohibition de l’adoption

 

En tout état de cause, certains auteurs estiment que le problème du consentement à l’adoption reste entier dans le cadre de cette stratégie de « contournement » de la prohibition de l’adoption : « une fois la nationalité française obtenue, la prohibition pourrait être contournée, l’enfant devenant adoptable, de manière assez contestable nous semble-t-il. En effet, reste posée la question du consentement du représentant légal de l’enfant à l’adoption. Selon l’article 370-3, al.3 c.civ., le consentement doit être donné « quelle que soit la loi applicable ». Il s’agit d’une disposition de droit matériel dont il n’est pas possible de s’affranchir. Le consentement doit être libre, obtenu sans contrepartie et éclairé sur les conséquences de l’adoption, en particulier sur la rupture complète et irrévocable du lien de filiation en cas d’adoption plénière. Or le représentant légal de l’enfant, l’institution étrangère dans le cas de l’enfant abandonné, peut-il valablement consentir à une adoption dès lors qu’elle est prohibée par le droit auquel il est soumis ?  » (E. Massalve et C. Corso, A propos de la proposition de loi du 10 mars 2011 relative à l’adoption des enfants régulièrement recueillis en kafala, AJ Famille 2011 p. 421).

La proposition de loi n° 353 présentée le 10 mars 2011 par M. Alain Milon au Sénat relative à l’adoption des enfants régulièrement recueillis en kafala, qui assimile, pour l’acquisition de la nationalité française, ces enfants à ceux adoptés en la forme simple, vise à accélérer le processus en supprimant le délai de cinq années (E. Massalve et C. Corso, op. cit. ; M. Bruggeman, L’adoption bientôt possible des enfants recueillis en Kafala ?, Droit de la famille n° 6, Juin 2011, alerte 55).

Par delà la question de principe de « l’adoptabilité » de l’enfant recueilli sous kafala devenu français, désormais résolue, est donc ouvert le débat entre une conception large et une conception stricte de l’adoption à travers notamment celui des conditions de recueil du consentement et de l’appréciation de situations différentes. Le législateur a fixé la règle de droit par la loi du 6 février 2001 pour l’enfant étranger et mis fin au débat jurisprudentiel. Ce débat est rouvert aujourd’hui sur une question similaire pour l’enfant recueilli à l’étranger sous kafala et devenu français.

Nombre de contentieux risquent de s’ouvrir face aux interprétations qui peuvent résulter de jurisprudences divergentes des juges du fond dans des cas d’espèce très proches. De telles différences seraient difficilement compréhensibles par les justiciables sur une question aussi sensible que le statut personnel des enfants dans le domaine de l’adoption où la certitude de la règle juridique apparaît fondamentale. J’estime en conséquence que la Cour de cassation devrait répondre à la demande d’avis du tribunal de grande instance de Limoges sur les principes du cadre procédural devant s’appliquer à la question relative aux modalités du recueil du consentement du représentant légal. Je relève seulement que les questions de fond posées par le pourvoi en cours formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Nouméa du 25 juin 2012, même si les situations juridiques diffèrent quelque peu, ouvrent à un débat d’opportunité sur la mise en cohérence des deux voies procédurales au regard du principe de la bonne administration de la justice.

 

2. Les conditions de recueil du consentement à l’adoption pour un enfant initialement confié par kafala

 La requête en adoption plénière d’un enfant devenu français, recueilli en Algérie (ou au Maroc) à sa naissance sous le régime de la kafala, dans un pays dont la législation prohibe l’adoption, nécessite de bien remettre en perspective non seulement le cadre juridique qui accompagne ce processus, mais aussi les pratiques sociales effectives de recours au droit par les populations migrantes, phénomène analysé dans des travaux juridiques et de sciences sociales confrontant juristes et anthropologues[15]. La confrontation des systèmes de droit musulman avec le droit français et les droits européens en matière de statut personnel constitue une question particulièrement délicate au regard des règles du droit international privé mais aussi des règles de droit interne auxquelles ont recours les populations françaises issues de l’immigration récente notamment lorsqu’ils ont conservé un statut de bi-nationalité (F. Monéger, L’applicabilité du droit international privé de la famille, in L’étranger et le droit de la famille. Pluralité ethnique, pluralisme juridique, op. cit. p 11-32 ; M-C. Foblets, professeur de droit et d’anthropologie aux Universités de Louvain, Bruxelles et Anvers, Le statut personnel musulman devant les tribunaux en Europe : une reconnaissance conditionnelle, Ibid. pp 33-71 et les références citées). Il convient de resituer le contexte de cette problématique à travers les diverses étapes conduisant de la remise de l’enfant sous kafala à la demande d’adoption pour bien en mesurer les enjeux.

2.1 De la kafala à l’adoption, entre négation et conciliation des droits nationaux

 Le régime juridique de la kafala a fait l’objet de nombreuses publications et est désormais bien connu. Il suffit d’en rappeler les éléments essentiels pour resituer son régime juridique au regard du droit français avant d’essayer de mieux comprendre les évolutions récentes quant à la pratique effective des textes par les demandeurs.

2.1.1 Le régime de kafala a évolué dans les lois algérienne et marocaine mais ne peut être assimilé à l’adoption, toujours prohibée

 Le Coran interdit l’adoption qui crée un lien de filiation et des rapports de droit identiques à ceux résultant d’un lien de descendance. Tous les Etats de droit coranique appliquent cette règle à l’exception de l’Indonésie, de la Tunisie et de la Turquie. La législation de plusieurs pays arabo-musulmans, notamment l’Algérie et le Maroc, a récemment évolué pour faire face à deux phénomènes : l’abandon des enfants dits illégitimes sans droit à la filiation et les phénomènes migratoires transnationaux, notamment entre le Maghreb et la France.

Parmi les chercheurs en sciences sociales qui ont orienté leurs travaux sur cette question, on peut souligner la thèse d’anthropologie d’Emilie Barraud, complétée par plusieurs articles. Cette recherche doctorale a été conduite entre 2003 et 2009 en France et au Maghreb auprès des familles concernées, des consulats, des centres de recueil des enfants abandonnés, des hôpitaux, des associations, des ministères et des juridictions (Kafala et migrations. L’adoption entre la France et le Maghreb, Université Aix-Marseille I, 2 volumes, 2009, publié in Kafala et migrations. L’adoption entre la France et la Maghreb, Sarrebrück, 2010, Editions universitaires européennes, 532 p ; Kafala transnationale, modalités de formation des familles kafilates de France, Presses de Science-Po, Autrepart, 2111/1 n° 57-58 pp 247 à 261 ; L’adoption au prisme du genre : l’exemple du Maghreb, Clio. Histoire, femmes et société, 34, 201, pp 153-164, revues.org ; La filiation légitime à l’épreuve des mutations sociales au Maghreb, Droit et cultures, 2010, vol. 59, n°1, p 91-118).

Cette recherche, qui vient s’ajouter à d’autres travaux juridiques[16], fournit nombre d’éléments d’éclairage indispensables pour comprendre la pratique du droit, après avoir rappelé le cadre juridique de cette institution de droit coranique qu’est le régime de la kafala et la resituer au regard de notre ordre juridique national.

Le système de filiation patrilinéaire au Maghreb fait que la filiation naturelle, hors mariage, n’est pas reconnue. Dans une société où l’appartenance filiale définit l’individu, l’enfant illégitime est rejeté, et les mères célibataires stigmatisées. La légalisation de la kafala, en Algérie au moment de l’adoption du code de la famille rappelant l’interdiction de l’adoption (article 46 de la loi du 9 juin 1984 portant code de la famille) puis au Maroc en 1993, constitue une réponse à l’intensification des abandons d’enfants dans les années quatre-vingt[17]. La kafala est un régime de recueil légal, décision provisoire qui ne crée pas de lien de filiation, consistant en un engagement bénévole de prendre en charge et de prendre soin d’un mineur (makfûl) en lui assurant jusqu’à sa majorité entretien, éducation et protection. Le tuteur (khafîl) à qui l’enfant est confié, se comporte comme un père avec son fils mais aucun lien filial ne peut être établi entre le khafîl et le makfûl : « Allah n’a pas mis à (l’) homme deux coeurs en son sein (...). De vos fils adoptifs, il n’a point fait vos fils ». Le Coran, Sourate 33, 4, trad. R. Blachère : Librairie orientale et américaine, 1957, p. 444, cité in M. Farge, Pas de passerelle entre la kafala et l’adoption, JCP, Edition Générale n° 18, 2 mai 2007, II 10072.

La pratique de la kafala était déjà reconnue dans les relations bilatérales, ainsi par l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968 dans le cadre du regroupement familial en vue de l’obtention de visa si les autres conditions relatives à l’accueil en France (logement, ressources..) sont remplies. L’article 20 alinéa 3 de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989, dite Convention de New-York du 26 janvier 1990, dispose que tout enfant privé de son milieu familial doit pouvoir bénéficier d’une protection de remplacement qui « peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la kafala de droit islamique, de l’adoption ou, en cas de nécessité du placement dans un établissement pour enfants approprié ». 

En conséquence de l’absence de lien filial entre le khafîl et le makfûl, l’enfant confié ne prend pas le nom et n’hérite pas de son tuteur, dès lors que les règles de droit islamique reposent strictement sur la consanguinité et l’alliance. Mais la législation algérienne a évolué et un décret du 13 janvier 1992 a permis que l’enfant recueilli puisse prendre le nom de son tuteur (idem en 2005 au Maroc). L’attributaire du recueil légal, en Algérie comme au Maroc, peut aussi léguer ou faire don d’une partie de ses biens au makfûl, dans la limite du tiers de ses biens.

2.1.2 Le droit français refuse l’assimilation de la kafala à une adoption, en cohérence avec les normes internationales

La kafala qui est formellement prohibée par la loi algérienne, ne peut être assimilée à une adoption. Cette forme de tutelle légale ou délégation d’autorité parentale, ne nécessite pas de jugement d’exequatur pour produire des effets juridiques en France même si cela offre l’avantage d’une décision plus compréhensible par les administrations (Mme Gaffinel, Direction des affaires civiles du Sceau, rapport Tabarot susvisé, p 236). Elle offre un statut juridique à l’enfant et en conséquence ne peut être assimilée à une adoption plénière ou à une adoption simple pour un mineur étranger accueilli en France.

Après le vote de la loi du 6 février 2001, le ministère de la Justice a eu connaissance de décisions de juridictions du fond non frappée d’appel qui, en dépit de la nouvelle règle de conflit de lois exprimée, avaient prononcé des jugement d’adoption simple pour des enfants recueilli en kafala[18].

 Saisie dans le cadre de pourvois dans l’intérêt de la loi, au regard des dispositions de l’article 370-3 du code civil, pour le mineur étranger, la Cour de cassation a affirmé à plusieurs reprises que la kafala n’était pas une adoption (Civ 1ère, 10 octobre 2006, B 431 et 432 : « Viole l’article 370-3, alinéa 2, du code civil, qui dispose que l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si la loi personnelle prohibe cette institution, la cour d’appel qui, pour prononcer l’adoption simple, retient, comparant les effets de l’adoption simple et de la kafala, que cette dernière met à la charge des tuteurs désignés les obligations parentales du droit français, qu’il s’agisse de l’entretien, de l’éducation ou de la protection de l’enfant abandonné et que l’adoption simple confère à l’adoptant les droits et obligations de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant, sans porter atteinte à ses origines et sans instaurer un lien fictif de filiation ; alors que, selon ses propres constatations, la loi marocaine interdit l’adoption, que la kafala n’est pas une adoption et que, par ailleurs, l’enfant n’est pas né et ne réside pas habituellement en France ». Pour H. Fulchiron (Recueil Dalloz 2007 p. 816) « la solution posée par la loi de 2001, et que vient conforter la Cour de cassation dans ses arrêts est, au fond, une solution équilibrée. De fait, l’intérêt de l’enfant n’exige nullement que soit prononcée une adoption à la française. Il exige seulement que l’enfant soit pris en charge de manière stable ».

Les juridictions du fond ne s’étant pas toutes inclinées, la Cour de cassation (Civ. 1ère 9 juillet 2008 n° 0720279) s’agissant d’un jugement algérien de kafala, a cassé un arrêt confirmatif ayant prononcé une adoption plénière au motif que “ la loi algérienne interdit l’adoption, que la kafala n’est pas une adoption et que, par ailleurs l’enfant n’était pas né en France » (idem Civ. 1ère 28 janvier 2009 n° 0810034) avant de se prononcer sur la compatibilité des dispositions de l’article 370-3 du code civil avec les normes internationales et européennes (Civ. 1ère 25 février 2009 précité) au regard desquelles la kafala est expressément reconnue comme préservant, au même titre que l’adoption, l’intérêt supérieur de l’enfant (cf. supra 1.3). La Cour Européenne des Droits de l’Homme, dans la décision précitée Harroudj c. France du 4 octobre 2012 a conforté cette analyse, estimant que la France avait « institué une articulation flexible entre le droit de l’Etat d’origine et le droit national…/… respecte le pluralisme culturel et ménage un juste équilibre entre l’intérêt public et celui de la requérante » (cf. supra 1.2).

2.1.3 L’office du juge pour l’enfant confié par kafala puis devenu français, dont l’adoption est demandée

 Une fois que l’enfant confié par kafala est devenu français, le principe même de la possibilité de son adoption n’est plus discutable, quels que soient son origine et son statut personnel antérieur. Mais demeure l’office du juge de vérifier les conditions nécessaires à son adoption en particulier celles relatives au consentement des parents ou représentants légaux. 

L’appréciation du consentement à l’adoption relève du pouvoir souverain du juge du fond, après avoir vérifié tous les éléments nécessaires. L’article 21 de la Convention de New-York du 26 janvier 1990, prévoit que : « Les Etats parties qui admettent et/ou autorisent l’adoption s’assurent que l’intérêt de l’enfant est la considération primordiale et veillent à ce que l’adoption d’un enfant ne soit autorisée que par les autorités compétentes qui vérifient, conformément à la loi, et aux procédures applicables, et sur la base de tous les renseignements fiables relatifs au cas considéré, que l’adoption peut avoir lieu eu égard à la situation de l’enfant par rapport à ses père et mère, parents et représentants légaux et que, le cas échant, les personnes intéressées ont donné leur consentement à l’adoption en connaissance de cause, après s’être entourées des avis nécessaires ».

La France dans la Convention de la Haye du 29 mai 1993, convention de coopération entre Etats, s’est engagée, pour lutter contre le trafic d’enfants en matière d’adoption internationale, à ce que l’état d’origine s’assure de ce que le représentant légal de l’enfant ait bien été informé des conséquences de son consentement, notamment sur le maintien ou la rupture des liens de droit avec la famille d’origine et que ce consentement ait été donné de façon libre, sans paiement ou contrepartie.

En matière d’adoption plénière en France, d’un enfant français par un français, comme cela est le cas dans la demande d’avis, doivent s’appliquer des conditions différentes selon ses liens avec sa famille d’origine et son mode de recueil.

Si la filiation de l’enfant est établie, le consentement du ou des parents doit être valablement constaté, sauf en cas de décès ou d’impossibilité de manifester leur volonté (article 348 du code civil).

Lorsque la filiation de l’enfant n’est pas établie, ou bien que les père et mère sont décédés, sont dans l’impossibilité de manifester leur volonté ou ont perdu leurs droits d’autorité parentale, le consentement est donné par le conseil de famille après avis de la personne qui en fait prend soin de l’enfant (article 348-2 du code civil). Ce consentement est recueilli et apprécié dans les conditions des articles 348-3 à 350 du code civil. Les conditions générales de l’article 370-alinéa 3 du code civil, doivent être vérifiées par le juge, quelle que soit la loi applicable, en particulier s’il est donné en vue d’une adoption plénière, ces dispositions concernant à la fois l’adoption internationale comme l’adoption nationale.

Cette disposition générale s’applique dans tous les cas d’adoption. Dans le domaine de l’adoption internationale, la jurisprudence de la Cour de cassation est constante, les juges du fond devant « vérifier que le consentement donné par l’adopté ou son représentant légal l’a été en pleine connaissance des effets attachés par la loi française à cette institution et notamment dans le cas d’adoption en forme plénière, sur le caractère complet et irrévocable de la rupture des liens qui unissent l’enfant à sa famille par le sang ».

 

2.1.4 Le passage d’un régime d’adoption internationale de fait à un régime d’adoption nationale en droit

 C’est bien ici que se trouve le point central de la question posée. De fait, on passe d’un régime d’adoption internationale de fait (recueil d’un enfant étranger à l’étranger par un binational excipant de sa nationalité étrangère) à un régime d’adoption nationale de droit, par le biais de l’accès à la nationalité de l’adopté (adopté par un binational excipant de sa nationalité française[19]) le tout, sous un regard estimé par certains ambigu des autorités algériennes et marocaines (services d’aide sociale, consulats) et une approche dispersées des différents intervenants français (affaires étrangères, services sociaux, conseils généraux, ministères publics, juridictions).

H. Muir-Watt, dès 1997, estimait déjà que le fait, pour un Etat, de confier un enfant dans ces conditions revenait à accepter la possibilité de l’adoption : « l’on comprend mal pourquoi il faut empêcher l’intégration complète du mineur étranger à son foyer d’accueil en France au nom du respect de la loi prohibitive étrangère, alors que les autorités du même pays se prêtent, en toute complaisance, au départ de l’enfant, pleinement conscientes de la finalité recherchée, par ceux qui s’adressent ainsi à elles » (De l’adoption d’un enfant dont la loi personnelle ignore cette institution, RCDIP 1997 p 705. Et il revient à ces Etats de faire un choix « Si l’enfant est de statut prohibitif, l’absence de consentement légal à une rupture complète et irrévocable de son lien de filiation deviendra indifférente dès qu’il sera français et il pourra être adopté en adoption plénière… /…C’est aux Etats d’origine qu’il appartient de décider à quels pays ils acceptent de confier leurs ressortissants mineurs, eu égard aux conditions que ces pays proposent ; ce n’est pas aux Etats d’accueil qu’il appartient de moduler les conditions de cet accueil en fonction des lois personnelles des enfants. La seule distinction à opérer entre les enfants, s’il y en a une, est entre ceux qui ont, dans leur Etat d’origine, une famille avec laquelle ils sont susceptibles de maintenir les liens et qui a entendu les maintenir, et ceux qui n’en ont pas » P. Salvage-Gerest, in Droit de la famille, Dalloz action 2010-2011 (P. Murat dir.) Adoption internationale, 222.44. 

Tout en partageant la nécessité de faire bénéficier le mineur de la situation juridique la plus favorable et la plus protectrice, peut-on faire cependant totalement abstraction de la réalité complexe et de la situation juridique, au regard du droit algérien et des normes internationales, de l’enfant recueilli en Algérie sous le régime de la kafala ?

La coexistence et l’articulation des droits nationaux s’effectuent au regard des principes du droit international ainsi que l’a rappelé la Cour EDH dans l’arrêt Harroudj précité :« 50…/.. le refus opposé à la requérante tient en grande partie au souci du respect de l’esprit et de l’objectif des conventions internationales. Or, la Cour considère que la reconnaissance de la kafala par le droit international est un élément déterminant pour apprécier la manière dont les Etats la réceptionnent dans leurs droits nationaux et envisagent les conflits de loi qui se présentent  ».

Le processus juridique proposé en l’espèce aboutit à une adoption nationale en droit, dans le cadre d’un processus d’adoption internationale de fait, d’un enfant recueilli par un binational qui doit nécessairement déclarer être musulman et prendre l’engagement de l’élever dans cette religion, dans un pays qui prohibe l’adoption, ce dans le cadre d’un régime de kafala reconnu par les textes internationaux comme alternatif à l’adoption. La personne qui donne l’avis au conseil de famille est celle qui, en fait, prend soin de l’enfant (art. 348-2 du code civil) et est en même temps demanderesse à l’adoption. Son avis ne pourra donc pas être autre que favorable.

Sans nier une certaine ambivalence, il ne suffit pas d’affirmer que les autorités judiciaires algériennes ou marocaines ont implicitement abandonné leurs prérogatives concernant ces mineurs confiés par kafala. Cette complexité oblige à revenir sur la réalité des pratiques sociales et judiciaires en cause.

2.2 La nécessité de mieux prendre en compte la réalité de la pratique de la kafala dans un processus d’adoption

Quelles sont les données disponibles en la matière et la réalité des pratiques ?

 2.2.1 La mesure du phénomène du recueil par kafala en France au regard de l’adoption internationale

 Le rapport Colombani en 2008, la commission parlementaire présidée par Mme Tabarot en 2012, les données officielles publiques constatent toujours le fort différentiel entre le nombre de candidats à l’adoption (27.000 français prétendants à l’adoption sont bénéficiaires d’un agrément délivré par un conseil général) et le faible nombre d’enfants adoptables en France. Plus de 6.000 agréments sont délivrés chaque année alors qu’environ 4.000 aboutissent, dont seulement 800 à 900 enfants français, les autres relevant de l’adoption internationale, après des procédures longues et coûteuses.

Nombre d’adoptions internationales réalisées entre 2008 et 2011.

Pays d’origine

2008

2009

2010

2011

Total

Chine

144

102

100

92

438

Colombie

305

242

369

260

1.176

Ethiopie

484

444

352

270

1.150

Haïti

732

651

992

31

2.406

Mali

72

117

71

59

319

90 autres

1.536

1.462

1.620

712

6.110

Total

3.273

3.018

3.504

1.804

11.599

Nota : Les sources sont constituées des données du ministère de la Justice transmises à la mission Tabarot (rapport février 2012 p 145) mais parmi les pays d’origine de l’enfant n’ont été retenus dans nos calculs que ceux ayant donné lieu à plus de 300 adoptions sur les quatre dernières années. La forte baisse de 2011 correspond en particulier aux adoptions d’enfants haïtiens.

2.2.2 Les démarches effectuées en Algérie et au Maroc au titre de la kafala par les candidats à l’adoption

 L’Algérie et le Maroc ne sont bien évidemment pas comptabilisés dans ces chiffres puisque leur législation prohibe l’adoption. Les demandes effectuées auprès de la Chancellerie et du parquet de Paris ne permettent pas d’identifier les juridictions les plus saisies en demandes d’adoption pour des enfants recueillis en kafala, une fois devenus français, alors que cette voie ne peut qu’être plus empruntée au vu de la jurisprudence de la Cour de cassation concernant les enfants étrangers et l’arrêt de la Cour EDH du 4 octobre 2012. Les questions concrètes posées par cette réalité sociale sont mises en valeur par les associations de parents français candidats à l’adoption en France (couples et célibataires) d’enfants recueillis en Algérie et au Maroc, qui se sont créées pour faciliter les démarches tout au long du processus, mettant en évidence les disparités tant des réponses administratives (caisses d’allocations, éducation nationale, conseils généraux, préfectures, services des visas) que judiciaires[20]. La principale source de contentieux concerne l’obtention de visas auprès des consulats en Algérie et au Maroc mais ensuite aussi l’accès aux droits sociaux des enfants ainsi recueillis puis résidant en France, au titre du regroupement familial, jusqu’à ce qu’ils obtiennent la nationalité française. La délivrance des visas « long séjour adoption » qui relèvent du ministère des Affaires étrangères n’est pas applicable au recueil sous kafala qui relève du visa « court séjour » délivré par le ministère de l’Intérieur. C’est seulement au titre de l’accord franco-algérien que les ressortissants algériens bénéficient de dispositions particulières relatives au regroupement familial sous kafala, à la condition, soumise au contrôle des juridictions administratives, que les conditions exigées par la loi soient remplies - ressources, logement…) le Conseil d’Etat affirmant que l’intérêt de l’enfant est de vivre auprès de la personne qui a reçu délégation de l’autorité parentale (CE n° 337091, 13 juillet 2010).

Le rapport parlementaire de Mme Tabarot en février 2012[21], tout comme le rapport Colombani en 2008[22], reprennent pour les souligner des éléments très précis à cet égard et le Défenseur des droits, le 14 avril 2010[23] a formulé cinq propositions détaillées notamment pour redéfinir une procédure d’agrément applicable à la kafala à l’attention des conseils généraux, rendre opposables de plein droit les décisions judiciaires de kafala en France notamment au titre de la délivrance des visas, l’exercice de l’autorité parentale et le bénéfice des prestations correspondantes, outre l’invitation au législateur à reconsidérer la législation restrictive de l’article 370-3 du code civil instaurée par la loi du 6 février 2001.

Le magistrat français de liaison à Alger[24] et les autorités consulaires nous ont précisé qu’elles distinguent dans les demandes de visas pour les enfants recueillis par kafala, celles formulées par les ressortissants « exclusivement algériens » régies par l’accord bilatéral, et les demandes « long séjour » formulées par un ressortissant français (qui est toujours binational selon les constatations du consulat) devant obligatoirement être musulman pour bénéficier de ce recueil. Sur les trois consulats de France en Algérie :

  • 236 visas avaient été délivrés à ce seul dernier titre entre le 1er janvier et le 1er décembre 2012 par le consulat d’Alger ;
  • 36 visas ont de même été délivrés à des enfants recueillis en kafala par des binationaux au consulat d’Oran sur la même période de 2012 (89 demandes et 53 refus) contre 85 en 2011 (163 demandes, 67 refus) et 48 en 2010 (115 demandes, 67 refus) ;
  • 41 visas ont été délivrés au consulat d’Annaba, 14 en 2011, 11 en 2010[25].

Ce chiffre d’au moins 300 enfants par an arrivant en France depuis l’Algérie sous le régime de la kafala semble à peu près correspondre à ceux donnés par les associations (cf. infra 2.2.4).

 2.2.3 La mesure de l’impact du recueil par kafala sur l’adoption après accès à la nationalité française de l’enfant

 Les statistiques établies par le service de l’état civil de Nantes[26] permettent d’identifier, sur les six dernières années (11 mois sur 2012), selon que les enfants sont nés au Maroc ou en Algérie, les transcriptions de jugements d’adoption simple ou plénière et déterminer combien ont été précédés d’une acquisition de la nationalité française au titre de l’article 21-12 du code civil. 

La différence apparaît frappante selon le type d’adoption. Mais ces données doivent être prises avec prudence quant aux adoptions simples dont seulement 6 (sur un total de 1.393) auraient été prononcées en 2011 et 2012 pour des enfants nés en Algérie (4) ou au Maroc (2), aucun n’ayant acquis auparavant la nationalité française.

En revanche, il apparaît que 168 enfants (128 nés en Algérie et 40 nés au Maroc) auraient fait l’objet d’un jugement d’adoption plénière entre 2007 et 2012 après avoir acquis la nationalité française sous la condition de cinq années de résidence exigée de l’article 21-12 C. civ.. 

Cela signifie que le faible nombre d’arrêts de cour d’appel (13 référencés sur la même période) ne traduit pas un contentieux important en volume et que ces 168 adoptions plénières prononcées sur la période 2007-2012 (à comparer à un total de 21.593 prononcées) l’ont été par les tribunaux de grande instance, exception faite de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 4 octobre 2007 (cf. supra). 

La procédure par étapes successives est donc parfaitement réalisable et réalisée, après passage par l’acquisition de la nationalité française dans presque 2/3 des cas au total (105 sur 168 au total, soit 63 %, mais 100 sur 128, soit 82% pour les seuls enfants nés en Algérie) par les adoptants qui veulent aboutir à l’établissement d’une nouvelle filiation et la rupture avec l’identité d’origine de l’enfant. 

Indirectement, cela nous apprend donc aussi que, sur une amplitude de 25 (en 2009) à 50 (en 2010) adoptions plénières (24 en 2011 et 34 en 2012) prononcées par an pour des enfants recueillis à l’étranger sous kafala, un tiers de ces adoptions (mais dans une proportion moindre pour ceux nés en Algérie que pour ceux nés au Maroc) n’est pas passée par l’acquisition de la nationalité via l’article 21-12 C civ.. Près d’une adoption plénière prononcée sur trois l’a donc été soit pour des enfants devenus français par une autre voie que celle de l’article 21-12 C. civ., soit pour des enfants étrangers ainsi recueillis, donc contra legem au sens de l’article 370-3 alinéa 2 du code civil, non suivis d’un appel du ministère public. Une étude de la DACS serait utile sur ce point.

2.2.4 La diversité et l’impact des décisions de kafala entre l’Algérie et la France 

 Les données recueillies par les rares chercheurs ayant pu traiter de l’ensemble de la question (E. Barraud, Kafala transnationale, modalités de formation des familles kafilates de France, Presses de Science-Po, Autrepart, 2111/1 n° 57-58 pp 247) nous apprennent qu’en 2009, selon le ministère de la Solidarité nationale algérien, sur 29.000 enfants abandonnés les dix dernières années, plus de 13.000 ont été pris en charge par kafala par des familles en Algérie et 2.500 autres « par la communauté nationale à l’étranger », les « familles kalifates de France ».

De 2001 à 2005, 9.080 décisions judiciaires de kafala se sont réparties en 8.012 nationales et 898 internationales (essentiellement françaises et italiennes). Le pourcentage de requérants vivant à l’étranger est passé de 4,2 % en 2001 à 17,1 en 2005, ce qui montre l’importance de la progression du phénomène que cette recherche souligne comme lié à la bi-nationalité et aux mariages mixtes franco-algériens, en substitution à l’institution prohibée de l’adoption. Si l’adoption internationale s’organise entre pays ayant d’une façon ou d’une autre légalisé l’adoption (par exemple la Tunisie depuis 1958) les binationaux franco-algériens et les français de parents algériens qui ne peuvent adopter un enfant recueillent celui-ci sous le régime de la kafala. Le code algérien de la famille précise en effet que le titulaire du droit de recueil doit être « sensé, intègre et musulman ». 

D’autres chiffres plus anciens, recueillis auprès des autorités algériennes nous ont été transmis par le magistrat français de liaison en Algérie, pour le SAEI. Le ministère algérien de la Solidarité a avancé le nombre de 2.896 enfants privés de famille qui ont transité par les services sociaux en 2004 ; 215 ont été repris par leur mère, 769 recueillis dans le cadre de la kafala par des familles installées en Algérie et 116 ont été placés, toujours dans le cadre de la kafala, dans des familles algériennes vivant à l’étranger.

Le recueil dans le cadre de la kafala aurait connu un recul. Ainsi, le nombre des enfants recueillis en kafala serait passé de 3.339 en 2001, 3.260 en 2002, 3.193 en 2003 à moins de 2000 de 2003 à 2007. Sur 5 ans, de 2003 à 2007, environ 15.000 enfants seraient nés hors mariage, plus de 9.000 ont été recueillis dans le cadre de la kafala, 8.098 ont été placés dans des familles algériennes en Algérie et 1.056 dans des familles algériennes à l’étranger essentiellement en France. Selon l’association des parents adoptifs d’enfants recueillis par kafala, 300 à 400 couples accueilleraient chaque année en France un enfant sous ce régime.

 En conséquence, l’impact de la décision qui sera rendue par la Cour de cassation en matière de forme du consentement à l’adoption d’un enfant étranger devenu français initialement recueilli sous le régime de la kafala dans un pays prohibant l’adoption, est donc important. Un tel processus, s’il conduit à l’adoption, présente de multiples avantages pour les candidats, le Maroc et l’Algérie figurant parmi les très rares pays où peuvent être recueillis des enfants abandonnés, sans filiation connue et âgés de moins de trois mois. Il est mis en évidence dans les travaux de recherche que les personnes voulant recueillir un enfant dans leur pays d’origine, contrairement aux candidats à l’adoption internationale, ont l’avantage de parler la langue, de connaître tous les rouages administratifs et de bénéficier sur place d’appuis à la fois matériels et psychologiques, de la part d’amis et de parents. Si le processus d’adoption est conduit jusqu’à la fin, la double appartenance identitaire des parents facilitera celle de l’enfant qui ne sera pas coupé de ses racines (E. Barraud op. cit.). 

2.2.5 La nécessaire distinction entre kafala judiciaire et kafala intrafamiliale par acte extra judiciaire

 La pertinence de la réponse judiciaire implique aussi, pour un enfant recueilli sous le régime de la kafala, que soient clairement distinguées deux formes de recueil, ce que n’évoque par la Cour EDH dans son arrêt du 4 octobre 2012 ni les juridictions dans certaines décisions. L’hypothèse évoquée en l’espèce est celle d’un enfant abandonné, sans filiation établie et confié après décision judiciaire algérienne saisie par le service de l’action sociale après une procédure d’abandon à la maternité. Ces enfants sont pour la plupart abandonnés par des mères célibataires stigmatisées par la société (E. Barraud, L’adoption au prisme du genre : l’exemple du Maghreb, Clio. Histoire, femmes et société, 34 (2011) pp 153-164, revues.org)[27]. Toutefois, ces enfants « illégitimes » auparavant ostracisés se voient progressivement trouver une place qui explique le développement du recours à la kafala et l’extension de leur statut, à savoir prendre le nom du kafil et la possibilité de transmission de biens. Il convient de distinguer cette kafala judiciaire de la kafala notariale qui formalise un recueil d’enfant intrafamilial, geste coutumier au sein de familles musulmanes consistant en un « don » d’enfant à un parent dépourvu de descendance qui avec l’immigration en France peut conduire à des jugements de délégation d’autorité parentale mais qui pose aussi de nombreux problèmes dans le cadre du regroupement familial ne serait-ce qu’au niveau de l’obtention des visas sur lequel on trouve une abondante jurisprudence des juridictions administratives (cf. supra 2.2.2).

Ainsi, T. Oubrou, recteur de la mosquée de Bordeaux et président de « imams de France » (in La kafala et la sharia, Droit de la famille n° 1, Janvier 2009) souligne les évolutions intervenues en Algérie, avec la possibilité de transmettre son nom à un enfant adopté, mais sans conséquence sur les effets juridiques de la filiation et de l’héritage. Le droit musulman classique ne peut autoriser l’enfant qui bénéficie de la kafala à porter le nom de sa famille de lait, ni à avoir une part nommée scripturairement dans la succession, mais lui permet de bénéficier des biens du kafil par un legs, un testament, ou une disposition équivalente à un legs universel à condition qu’elle ne dépasse pas le tiers de la succession globale.

Il précise que « lorsque des citoyens vivant dans un pays musulman pratiquent la kafala, cela ne pose aucun problème juridiquement. En revanche, quand il s’agit de binationaux (franco-marocains et franco-algériens) ou de simples résidents marocains ou algériens qui veulent pratiquer la kafala, des problèmes inextricables apparaissent…/…Les musulmans pratiquants résistent à l’adoption, même simple.../…la kafala reste l’option idéale, surtout pour le couple qui ne peut avoir d’enfants…/… La kafala reste, en effet, assez proche quant à ses effets de l’adoption simple qui permet à l’adopté de rester dans sa famille d’origine et d’y conserver tous ses droits. Elle s’en distingue bien sûr par le fait qu’elle refuse l’attribution de la filiation de la famille d’accueil. L’adaptation de la kafala à l’adoption simple pourrait être une solution médiane, car l’enfant reste informé que ses adoptants ne sont pas ses vrais parents, si l’on ne peut garantir l’intérêt de l’enfant autrement, lequel intérêt doit en principe être un souci majeur des législateurs des deux bords ».

T. Oubrou relève enfin « le fait qu’aucune sociologie sérieuse n’ait été engagée jusqu’à présent à ma connaissance, sur la pratique de la kafala en France afin de nous décrire objectivement l’ampleur et la réalité sociologiques de ce phénomène[28] » et que « des dérives dans la pratique de la kafala ont été pourtant constatées. La motivation du kafîl, résident étranger ou citoyen français, n’est pas toujours ni éthique, ni généreuse, ni religieuse, mais parfois opportuniste et intéressée. En effet, le makfûl une fois sur le territoire français, se trouvant dans une situation vulnérable, coupé de sa famille d’origine et à cause de son statut ambigu, pourrait se trouver objet d’une exploitation par le kafîl. Déjà au début des années 2000 l’UDAF de la Haute-Vienne - région qui a toujours opté pour une politique active de repeuplement - avait attiré l’attention sur ces enfants mineurs auxquels étaient déniés de nombreux droits, hormis la scolarisation. À partir de dix-huit ans, la majorité de ces jeunes se retrouve en situation irrégulière. Beaucoup ont sombré dans la délinquance. On peut trouver parmi les kafils des retraités, des septuagénaires et des familles d’accueil (kafîl) qui ne sont même pas en mesure d’assumer leurs propres besoins, vivant principalement d’aides sociales. Cette situation n’est conforme ni au droit de la kafala du pays d’origine ni au droit français. Un fait remarquable est à soulever : dans la même région (Haute-Vienne), on trouve des makfûls qui viennent tous de la même région, Mostaganem en Algérie, plus précisément. On est alors en droit de soupçonner un certain « trafic », surtout lorsque l’on sait qu’une seule personne, pourtant pauvre, peut avoir l’autorisation de prendre en charge plusieurs mineurs (makfûls). Peut-être l’ambiguïté des conventions signées entre les deux pays explique-t-elle ces aberrations. Dans un rapport consacré à l’exclusion, le Comité économique et social du Limousin soulignait que « du fait de la méconnaissance du phénomène », la kafala constituait une véritable bombe à retardement et que « la réalité de l’importance des enfants de la kafala à Limoges [soulevait] de nombreuses interrogations. ». En 2005 le nombre de ces enfants est évalué entre 200 et 600 dans le département et principalement à Limoges. Cette approximation en dit long sur le flou juridique et social dans lequel ces enfants vivent en France, même l’adoption simple ou même plénière ne réglera pas ce problème. On trouve un phénomène relativement similaire dans la région de Libourne où vit une communauté d’origine marocaine, issue presque toute d’une même région du Maroc ».

On retrouve effectivement ces éléments dans un rapport officiel[29] à partir d’informations transmises données par l’UDAF. Mais la source originelle est un rapport de recherche[30] mettant en évidence l’importance de la kafala intrafamiliale. Il s’agit alors d’une « composante essentielle de l’immigration familiale et s’applique alors à des mineurs plus âgés. Dans ce cadre, il existe une diversité de profils de kafil, résidents en France et issus de l’immigration, animés par des motivations et des intérêts forts variés.../…Il s’agit aussi de délester les parents biologiques de charges qu’ils ne peuvent assumer. En outre, nombreux sont les grands-parents qui recueillent un petit-fils (ou petite-fille) pour les seconder dans les faiblesses du troisième âge. ../… dans la région de Limoges où l’on compte près de cinq cents enfants confiés. La kafala apparaît comme une entreprise de réparation, une seconde chance donnée au train de l’immigration, au regroupement familial qui n’a pas été pris à temps. Enfin, notons que la kafala est parfois détournée de ses visées initiales de protection pour se greffer à la coutume « des petites bonnes », un phénomène prospère au Maroc, et se muer ainsi, parfois, en un instrument de traite et de maltraitance » (E. Barraud, Adoption et kafala dans l’espace migratoire franco-maghrébin, L’Année du Maghreb, IV, 2008, p 459)

La demande formulée auprès du parquet de parquet général de Limoges n’a pas fait ressortir de lien entre cette kafala intrafamiliale et des difficultés relatives aux requêtes en adoption dans ce ressort, par-delà le contentieux soulevé dans la présente affaire. Il convient donc de bien distinguer cette kafala intrafamiliale, constatée le plus souvent par acte extra judiciaire, acte notarial, de la kafala judiciaire et vérifier que sont concernés uniquement des enfants abandonnés ou (et) sans filiation dans l’hypothèse d’une procédure pouvant conduire à une adoption. C’est pourquoi aussi s’impose la vérification des documents produits comme provenant d’une source judiciaire du pays d’origine même si la procédure d’exequatur n’apparaît pas obligatoire, mais recommandée vis-à-vis des administrations qui font plus confiance à des documents authentifiés par la justice française[31].

 

2.3 La diversité des réponses judiciaires

Face à un phénomène juridique complexe marqué par le « pluralisme culturel » relevé par la Cour EDH les réponses du droit au niveau européen, comme celles des juridictions de première instance ont des difficultés à trouver une réponse coordonnée.

 2.3.1 La diversité des réponses des pays d’accueil en Europe

 Comment se situe la règle de droit française au regard de la législation des autres pays européens accueillant des ressortissants de pays de droit musulman prohibant l’adoption ? La législation belge, réformée en 2005, est la plus souvent citée comme exemplaire par les partisans d’une conception extensive de l’adoption d’enfants recueillis sous kafala. La seule étude globale existante, consacrée aux pays des Etats-membres du Conseil de l’Europe comportant « une communauté musulmane suffisamment importante », semble être celle réalisée au sein de la Cour européenne de droits de l’homme, qui n’a pas été estimée communicable. Il n’en sera donc rapporté que la partie publique, trop synthétique et sans référence aux pratiques réelles, de l’arrêt du 4 octobre 2012 précité :

« 3. Droit comparé

21. Sur les vingt-deux Etats contractants ayant fait l’objet d’une étude de droit comparé (Albanie, Allemagne, Arménie, Autriche, Azerbaïdjan, Belgique, Bosnie-Herzégovine, Danemark, Espagne, Finlande, Géorgie, Grèce, Irlande, Italie, ex-République yougoslave de Macédoine, Pays-Bas, Royaume-Uni, Russie, Suède, Suisse, Turquie et Ukraine), où, compte tenu des facteurs historiques, soit la majorité de la population est traditionnellement musulmane, soit il y a une communauté ou des communautés musulmanes suffisamment importantes, aucun n’assimile une kafala établie à l’étranger à une adoption. Là où les tribunaux internes ont reconnu les effets d’une kafala prononcée à l’étranger, ils l’ont toujours assimilée à une tutelle, une curatelle ou un placement en vue de l’adoption.

22. Dans le droit interne des États examinés par la Cour, les règles de conflit de lois en matière d’adoption ne sont guère uniformes. Ils peuvent être repartis en quatre groupes, à savoir : a) les Etats privilégiant la loi du for (là où l’adoption a lieu) ; b) les Etats privilégiant la loi nationale de l’adopté ; c) les Etats privilégiant la loi nationale de l’adoptant ; d) les Etats opérant une approche cumulative (c’est-à-dire exigeant que les conditions posées tant par la loi nationale de l’adoptant que celle de l’adopté soient remplies). Dans neuf Etats (Belgique, Danemark, Finlande, Grèce, Irlande, Pays-Bas, Royaume-Uni, Suède et Suisse), la loi nationale de l’adopté ne constitue réellement ou apparemment pas un obstacle à l’adoption. Toutefois, dans certains de ces Etats (Finlande, Suisse, Danemark, Suède, Belgique), la législation ou la pratique internes expriment une certaine réticence face à l’adoption d’enfants en provenance de pays interdisant l’adoption – par exemple, en imposant des conditions supplémentaires dans une telle hypothèse. Ainsi, en Belgique, une disposition spécifique a été introduite dans le code de droit international privé en décembre 2005, qui vise les « cas où le droit applicable dans l’Etat d’origine de l’enfant ne connaît ni l’adoption, ni le placement en vue d’adoption ». Le déplacement de l’enfant vers la Belgique en vue d’adoption et l’adoption elle-même ne sont pas interdits, mais sont soumis à une procédure stricte, comprenant notamment un rapport adressé par l’Etat d’origine de l’enfant à l’Etat belge, la preuve du consentement de l’enfant s’il a atteint l’âge de douze ans ainsi que l’accord des autorités d’origine et des autorités belges pour confier l’enfant aux adoptants ».

 

G. Gonzalez (Éloge de la kafala au nom du pluralisme culturel, JCP G n° 43, 22 octobre 2012, 1145) relève que si la Cour affirme qu’il « n’y a pas, de manière claire, communauté de vue entre les Etats membres » sur la question de « savoir si la prohibition par la loi nationale de l’enfant mineur [peut] constitue[r] un obstacle à l’adoption », elle « minimise ici un élément clef : la position très minoritaire voire tout à fait isolée de la législation française en Europe. En effet, la France est le seul pays européen à prohiber en soi l’adoption d’enfants mineurs recueillis via la kafala (v. tout au plus la stricte procédure prévue par la législation belge) ».

 

La législation belge était jusque-là présentée par la doctrine simplement comme permettant l’adoption d’enfants recueillis sous kafala, essentiellement au Maroc[32]. Des contacts pris avec des magistrats belges et les magistrats de liaison au Maroc et en France, la consultation des documents ministériels et consulaires ainsi que ceux proposés par les associations doivent nuancer les réponses sur les pratiques effectives[33]. La Cour du travail de Bruxelles a jugé le 14 septembre 2005 que la kafala était une institution qui ne pouvait générer des liens de filiation et la Cour du travail de Mons le 9 septembre 2008 qu’elle n’équivalait pas à une adoption pouvant générer la prime correspondante (sources www.juridat.be). Les lois des 24 avril 2003 et du 26 décembre 2005 ont voulu empêcher les adoptions en filière libre et ont instauré une procédure très précise, concernant notamment les résidents en Belgique, impliquant une coopération en amont entre l’Autorité centrale communautaire et l’autorité compétente de l’Etat d’origine, l’adoptant ne devant avoir eu aucun contact préalable avec les personnes qui ont la garde de l’enfant sauf si l’enfant est membre de sa famille. Les personnes qui souhaitent adopter un enfant dans un pays qui ne connaît pas l’adoption doivent s’adresser à l’Autorité centrale communautaire pour la préparation obligatoire à l’adoption, puis obtenir un jugement d’aptitude à adopter rendu par le Tribunal de la jeunesse, enfin une décision « d’apparentement » suite à laquelle est proposé au Maroc le recueil d’un enfant sous kafala. La poursuite de la procédure d’adoption en Belgique se poursuit avec des exigences très fortes au niveau des enquêtes préalables, du recueil du consentement, des renseignements très précis reçus des autorités du pays d’origine (articles 361-1 et suivants du code civil belge si l’enfant réside habituellement à l’étranger, 362-2 et 362-3 si l’enfant réside habituellement en Belgique). Les documents consulaires belges diffusés au Maroc soulignent que la procédure d’adoption ne peut être engagée pour un enfant confié sous kafala que si l’enfant est membre de la famille, ou bien orphelin ou abandonné et placé sous la tutelle de l’autorité publique[34]. Une procédure transitoire spécifique a été prévue pour les enfants confiés par les Etats d’origine, notamment ceux recueillis sous kafala, avant le 1er septembre 2005. Une nouvelle loi de régularisation du 11 avril 2012 traite de la reconnaissance des adoptions pour les demandeurs n’ayant pu suivre la préparation ni obtenir le jugement et susvisés, sans toutefois remettre en cause la philosophie des réformes de 2003 et 2005 (source : ministère fédéral de la Justice).

 Le magistrat de liaison au Maroc soulignait dans une note[35] que le manque d’unité de la jurisprudence française avait souvent pour origine l’ambigüité des documents fournis par les familles adoptantes, d’où l’intérêt de rapports d’une grande clarté tant de la part du pays d’accueil que du pays d’origine. A cet égard la législation marocaine relative à la kafala encadre ce régime depuis une loi du 9 juin 1984 et le dahir portant loi du 10 septembre 1993 pour éviter les abus. Le régime de kafala concernant les seuls enfants abandonnés relève de la loi 15-01 promulguée par le dahir du 13 juin 2002 (B.O. n° 5036 du 15 septembre 2002). 

 

2.3.2 La diversité des pratiques judiciaires quant aux procédures suivies

 L’analyse des jurisprudences des cours d’appel (cf. supra 1.4) ne permet de voir qu’un échantillon des décisions[36] et des procédures concernant l’adoption d’enfants initialement recueillis à l’étranger par kafala. L’information des magistrats quant aux différents aspects de ces questions, la teneur des documents présentés et les recours engagés par les demandeurs déboutés ou le ministère public en cas de désaccord sur le prononcé de l’adoption, ne permettent pas de mesurer le phénomène réel ni les jurisprudences effectives du fait de l’absence de motivation en cas de suite positive donnée à la requête.

La jurisprudence très différente des tribunaux peut conduire à un « nomadisme judiciaire » d’opportunité -le « forum shopping »-, phénomène parfois lié avec le rôle d’orientation joué par les associations et les avocats spécialisés. Un constat a pu être effectué auprès de la responsable du parquet civil de Paris en charge de ces questions dans le pôle judiciaire qui regroupe depuis le 1er janvier 2010 toutes les adoptions internationales pour l’entier ressort de la cour d’appel. Ainsi, jusqu’à fin 2006, il semble que la jurisprudence de la 1ère chambre du tribunal de grande instance était « attractive », assimilant l’acte de kafala à une adoption simple pour les mineurs étrangers, niant la prohibition de la législation algérienne et celle de la loi du 6 février 2001, sans que le parquet ne s’oppose (« attendu que la kafala produit des effets comparatifs à ceux de l’adoption simple, s’agissant notamment de l’autorité parentale et de l’état civil ; que cette dernière institution, contrairement à l’adoption plénière, n’est donc pas prohibée par la loi algérienne » (TGI Paris 24 novembre 2004). Après que la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 16 novembre 2006 sur appel du ministère public, ait rappelé, en cohérence avec les arrêts de la Cour de cassation du 10 octobre 2006, que ce recueil égal n’avait d’effets comparables qu’avec la tutelle légale, exclusive de tout lien de filiation, et infirmé une décision prononçant l’adoption simple, la jurisprudence s’est stabilisée au sein du ressort. Le même phénomène peut se reproduire sur de nouvelles demandes, après accès de l’enfant à la nationalité française, si n’est exigée qu’une procédure de vérification très sommaire tenant aux conditions de fond et de forme du consentement, et si sur des cas similaires des divergences existent entre le choix de l’adoption simple ou plénière qui, dans ce dernier cas, créée une nouvelle filiation.

Une recherche récente s’intéressant aux pratiques judiciaires des juges français et belges face à la diversité culturelle aborde notamment le traitement des affaires familiales au regard de « communautés culturelles » résidentes et le contentieux de l’état des personnes face à des traditions et références juridiques qui peuvent s’opposer[37]. Comme dans d’autres travaux antérieurs[38], sont mises en évidence des approches qui peuvent être très différentes selon les magistrats par rapport à leurs représentations et leur appréhension de situations complexes entre deux cultures et deux pays. 

 La nécessité d’un cadre procédural précis

Il semble donc d’autant plus nécessaire que, par-delà les légitimes différences d’interprétation des juges eu égard aux différences de situation qui se présentent à eux, les règles de droit applicables au contentieux en cause connaissent un cadre procédural identique. Or, il apparaît que ce n’est pas le cas. Un contact pris avec des magistrats de chambres de la famille de cours d’appel, des juges aux affaires familiales et des juges des tutelles permet de mettre en évidence plusieurs problèmes procéduraux non résolus de façon identique.

En premier lieu, le recours préalable ou non à un jugement d’exequatur pour les décisions de kafala des juges algériens ou marocains, démarche qui ne semblent pas nécessaires, sauf à vérifier l’authenticité des pièces produites et à faciliter les démarches auprès des services sociaux qui à juste titre préfèrent prendre leurs décisions au regard d’actes validés par la justice française.

Une série de distinctions semble ensuite devoir être effectuée entre, d’une part la kafala judiciaire pour enfants orphelins ou abandonnés qui paraissent ne faire parfois l’objet que d’une vérification a minima pouvant conduire jusqu’à l’adoption plénière et, d’autre part, la kafala notariée intrafamiliale qui ne peut être acceptée en vue d’une adoption, nombre d’autres situations intermédiaires ou préalables pouvant par ailleurs être envisagées, nécessitant des vérifications quant à la nature et la portée de l’acte. Certains juges d’instance disent par exemple vérifier la portée de la délégation de l’autorité parentale au kafil et refuser la demande de nationalité si celle-ci n’a pas été initialement prévue dans l’acte judiciaire.

Il a été relevé (supra 1.4) que des juridictions n’exigent pas que le consentement soit donné par un conseil de famille (CA Montpellier 9 novembre 2009), ou que la composition de celui-ci peut ne pas présenter des garanties suffisantes d’extériorité par rapport au demandeur à l’adoption qui donne son avis en tant que personne prenant soin de l’enfant (article 348-2 code civil), et que très rarement soit désigné un tuteur ad hoc pour assurer la défense des intérêts propres de l’enfant, par-delà la personne exerçant la délégation d’autorité parentale.

 Il convient de relever que la demande en adoption plénière formée par Mme X... devant le tribunal de grande instance de Limoges a été instruite, après un jugement de délégation de l’autorité parentale puis l’acquisition de nationalité, par une requête directement adressée à la juridiction, sans ouverture d’une tutelle et constitution d’un conseil de famille, ni a fortiori désignation d’un tuteur ad hoc pour donner le consentement à l’adoption d’un enfant abandonné, sans filiation établie, recueilli sous kafala. Or, une tutelle doit s’ouvrir de plein droit pour un enfant dont la filiation n’est pas légalement établie (article 390 alinéa 2 du code civil). Les qualités personnelles de Mme X... et son attachement à l’enfant ne sont pas en cause, et le dossier, ainsi que l’enquête des services sociaux le démontrent, mais une question sérieuse de droit se pose à plusieurs niveaux, notamment quant aux modalités de recueil du consentement que seule l’intervention du ministère public local a pu faire mettre en évidence.

 

Conclusion : les garanties nécessaires à apporter dans le processus conduisant d’une adoption internationale de fait à une adoption nationale en droit

 A la question n° 3 posée par le tribunal de grande instance de Limoges relative à « la forme du consentement à l’adoption plénière d’un enfant né à l’étranger de parents inconnus et ayant acquis ultérieurement la nationalité française par application de l’article 21-12 du code civil », il pourrait être répondu par une décision d’irrecevabilité au motif que les principes relatifs aux règles matérielles du consentement sont clairement énoncés dans la loi française s’appliquant à l’adoption d’un enfant français par un français, et qu’il ressort de l’office du juge de les appliquer au cas d’espèce en vérifiant, conformément aux termes des articles 353 du code civil et 1171 du code procédure civile, que les conditions légales de l’adoption sont remplies et si l’adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant.

 Il pourrait aussi être refusé de donner une réponse en l’état - ce serait également l’effet indirect de l’irrecevabilité -, au vu du pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Nouméa du 25 juin 2012. Mais cette autre affaire, même si elle intègre une partie de la question aujourd’hui soumise pour avis, concerne un enfant doté d’une filiation, contrairement au cas présent. 

 Il me semble toutefois qu’il revient à la Cour de répondre sur le cadre procédural relatif aux règles matérielles du consentement pour l’enfant sans filiation connue, recueilli en kafala sous un régime légal prohibitif, et qui, devenu français, fait l’objet d’une demande d’adoption plénière.

 L’interdiction d’adopter cesse dans son principe en France lorsque l’enfant recueilli sous kafala est devenu français. Mais comme le kafil, candidat en France à l’adoption, l’enfant, qui est aussi makfoul possède, au regard du droit algérien, un autre statut personnel.

 Comme le kafil devenu délégataire de l’autorité parentale, l’enfant possède deux nationalités, il est français et algérien. Deux lois personnelles s’appliquent et doivent se concilier. Deux Etats et deux systèmes judiciaires cohabitent, deux juges nationaux statuent, sous l’égide des règles et conventions internationales 

 Le candidat à l’adoption, binational, devant obligatoirement se déclarer musulman, a pu, grâce à ce statut, de par la décision d’un juge algérien, se voir déléguer une forme d’autorité parentale limitée en tant que kafil, puis faire modifier le nom de l’enfant confié, dans un régime juridique qui interdit l’adoption parce qu’il ne reconnaît pas le changement de filiation. Un mandat temporaire et révocable lui a été confié par un juge algérien jusqu’à la majorité de l’enfant. 

 Revenu en France, au bout de cinq années, l’enfant confié est devenu français par déclaration sur le fondement de l’article 21-12 du code civil. Mais il n’a pas perdu sa nationalité algérienne, ni son état civil en Algérie, pays où il est né, a ses racines, et où il a été confié par la décision d’un juge.

 Double appartenance, double nationalité, double état civil. A ce stade, rien n’est incompatible, du fait des phénomènes migratoires, la bi-nationalité, les appartenances culturelles multiples et les identités complexes sont des réalités d’un monde en mouvement.

 Si le kafil en Algérie (ou au Maroc) veut devenir adoptant en France, la loi française le lui permet, la Cour EDH le rappelle, reste à en fixer les modalités et le cadre. Cela signifie tout d’abord que le kafil demandeur à l’adoption plénière ne respecte pas le cadre légal du mandat judiciaire algérien qui lui a été confié, puisque celui-ci interdit l’adoption qui modifie la filiation. Il fonde sa demande en France sur une situation créée par un mandat judiciaire algérien qui le lui interdit. Ce comportement est celui que la cour d’appel de Nouméa qualifie de fraude à la loi, mais ce débat n’est pas celui d’aujourd’hui.

 L’adoption est-elle conforme à l’intérêt de l’enfant, règle primordiale qu’il appartient au juge d’apprécier (article 353 du code civil) ? Très jeune, au nom de son statut personnel français, il pourrait être décidé pour lui, dans le cadre d’une adoption plénière, de rompre en France avec la décision de justice algérienne en lui créant une filiation qui va fictivement lui créer un nouvel état civil. Enfant né à l’étranger de parents inconnus, devrait être utilisée la procédure de l’article 348-2 du code civil - qui a été omise dans la procédure devant le tribunal de grande instance de Limoges, ainsi que le ministère public l’avait pertinemment relevé - et le juge des tutelles sera saisi pour constituer un conseil de famille compétent pour donner le consentement à l’adoption « après avis de la personne qui en fait prend soin de l’enfant » c’est-à-dire le kafil, vu du droit algérien, l’adoptant vu du droit français, en tout cas le demandeur qui donnera un avis sur sa propre requête. S’il a plus de 13 ans, l’enfant devra consentir personnellement à son adoption.

 Est-il souhaitable de décider définitivement du choix de filiation de cet enfant entre deux pays, deux cultures ? Décider pour lui de rompre juridiquement avec ses origines quand on sait la quête de nombre d’enfants abandonnés de retrouver ce chemin à l’âge adulte ? Peut-on unilatéralement faire comme si le droit algérien de la kafala n’existait pas, alors que ce statut juridique protecteur de l’enfant est reconnu par les conventions internationales, validé par la Cour européenne des droits de l’homme, et que l’Algérie et le Maroc ont justement judiciarisé le système de la kafala pour en augmenter les garanties et réduire les kafalas de complaisance et les fraudes ? Peut-on rendre une décision contraire à la décision d’un juge algérien ou marocain en faveur d’un candidat à l’adoption qui a reçu de ce même juge un mandat limité et temporaire dans un cadre juridique qui interdit l’adoption en ce qu’elle remet en cause un système de filiation ? Admettre une telle solution sans négociation présente le risque, s’il se développe, ainsi que nous l’ont rappelé des collègues et diplomates en relation avec des magistrats algériens et marocains, de conduire à bloquer ou réduire le processus judiciaire de kafala pour les enfants abandonnés qui ne seraient alors plus confiés aux binationaux français mais à des ressortissants d’autres pays demandeurs dont les kafils respecteraient la prohibition de l’adoption qui modifie la filiation.

 La volonté de respect des droits nationaux dans le cadre des conventions internationales a été celle du législateur unanime de 2001[39]. On doit relever à cet égard que le ministre marocain de la Justice a diffusé le 12 septembre 2012 une circulaire qui restreint considérablement la kafala pour les résidents à l’étranger : "attendu que la volonté du législateur vise essentiellement à protéger l’intérêt supérieur de l’enfant marocain, la préservation de cet intérêt nécessite conformément à l’esprit et à la philosophie du régime de la Kafala des enfants abandonnés que la Kafala ne soit accordée qu’aux demandeurs qui résident d’une manière habituelle sur le territoire national". L’argument principal réside dans les difficultés rencontrées dans le contrôle de l’éducation religieuse des enfants marocains qui quittent le territoire et le fait que la kafala masque souvent des projets d’adoption qui sont inconciliables avec les objectifs de la loi de 2002 et l’engagement des demandeurs à élever l’enfant selon les préceptes de l’Islam. Ce qui n’empêche pas le Maroc de rester ouvert à des accords bilatéraux permettant le départ d’enfants à l’étranger dans un cadre strict, comme cela est le cas avec la Belgique, si certaines conditions sont respectées, en particulier le respect du principe de l’interdiction de l’adoption plénière par les pays d’accueil.

 De même, au vu des informations recueillies, les autorités algériennes sont inquiètes de voir transformer la kafala en adoption considérant qu’il s’agit d’un détournement de procédure, d’une violation de leurs décisions judiciaires et d’une atteinte au droit coranique qui interdit l’adoption et elles attendent un contrôle effectif des juridictions françaises.

 Pour toutes ces raisons, il me semble qu’il est difficile d’admettre qu’un mineur français, par ailleurs algérien au regard du droit algérien, recueilli en Algérie sous le régime de la kafala, puisse être adopté plénièrement par celui ou celle qui a reçu mandat d’un juge algérien d’assurer la tutelle légale de ce mineur sans lui donner une autre filiation et un autre état civil que celui dont il devra justifier à l’occasion de voyages dans le pays où il est né. Il pourra en être différemment dès que l’enfant sera devenu majeur, moment où il pourra choisir en toute connaissance de cause son statut.

 A la question posée n° 3 sur la forme du consentement à l’adoption plénière d’un enfant né à l’étranger de parents inconnus et ayant acquis ultérieurement la nationalité française par application de l’article 21-12 du code civil, la réponse me semblerait donc devoir être négative, dans l’hypothèse où elle ne serait pas déclarée irrecevable. Car sinon, ce serait nier les décisions des juges d’autres pays qui ont leur tradition culturelle et juridique et décider, au nom d’un intérêt de l’enfant qui serait d’abord l’intérêt des adoptants, de créer une fiction juridique dans la filiation et deux états civils issus de deux décisions judiciaires incompatibles, l’une dans son pays d’origine, l’autre dans son pays d’accueil ; ce, alors même que rien ne dit que l’intérêt de l’enfant n’est pas de vivre entre ces deux cultures, avec un statut en France lui donnant toutes garanties et protection, mais lui laissant le choix à sa majorité de rester dans ce statut ou de le faire évoluer au regard de sa filiation.

 Mais face aux interprétations divergentes qui pourraient résulter de jurisprudence des juges du fond, et les conflits douloureux affectivement qui risquent d’être ouverts dans le domaine du statut personnel des enfants où la certitude de la règle juridique est fondamentale, il me semble que les ressources du droit permettent de trouver une solution de compromis acceptable que l’on retrouve dans nombre de propositions de juristes ou de parlementaires.

 En effet, la Cour EDH constate que le droit français parvient progressivement à un équilibre respectant le pluralisme culturel, à condition d’être flexible. Il ressort de la plupart des propositions de réforme, des deux côtés de la Méditerranée, que le régime de l’adoption simple[40] permet d’établir un lien juridique avec l’adoptant sans toucher à la filiation d’origine ni être en contradiction avec l’état civil du pays d’origine. Cette voie paraît la plus raisonnable et respecte les souverainetés nationales[41]. Mais il faut encadrer cette possibilité en veillant à ce que le juge - cela ressort de son office - vérifie préalablement toutes les conditions exigées pour la validation du consentement à l’adoption simple dans le cadre des dispositions des articles 348-2, 350 et 370-3 alinéa 3 du code civil et de l’article 4 de la Convention de la Haye, ce qui implique :

 

  • une kafala décidée par un juge et seulement dans ce cadre ;
  • un jugement d’exequatur relatif à cette décision ou une vérification approfondie des pièces judiciaires produites s’il est estimé que le caractère authentique et exécutoire en France de la décision n’est pas discutable ;
  • la situation d’un enfant sans filiation établie, ou sans parents, décédés ou dans l’impossibilité de manifester leur volonté, ou qui ont perdu leur autorité parentale ;
  • une enquête sociale préalable, comme en Belgique, réalisée par le service de l’aide sociale à l’enfance du lieu de résidence en France du candidat à l’adoption[42] transmise au juge algérien préalablement à la décision de kafala, ce qui permettra de présumer l’accord, même implicite, des autorités ayant confié l’enfant ;
  • l’ouverture d’une tutelle familiale qui assure une protection collégiale sous le contrôle du juge des tutelles du mineur[43]
  • le consentement éclairé d’un conseil de famille spécialement composé par le juge chargé des tutelles des mineurs, avec la désignation d’un administrateur ad hoc par le juge pour défendre l’intérêt propre de l’enfant, par delà l’avis donné par celui « qui prend soin de lui » à savoir le kafil, demandeur à l’adoption ;
  • la présence éventuelle d’un représentant du consulat d’Algérie en France au sein du conseil de famille.

 

Ce dernier point pourrait aussi permettre, tout comme la transmission de l’enquête préalable du service de l’aide sociale à l’enfance, l’éventuelle expression de l’autorité algérienne qui a confié initialement l’enfant pour cet acte de kafala et répondre ainsi à l’interrogation : « …le représentant légal de l’enfant, l’institution étrangère dans le cas des enfants abandonnés, peut‑il valablement consentir à une adoption dès lors qu’elle est prohibée par le droit auquel il est soumis ? » (E. Massalve et C. Corso, A propos de la proposition de loi du 10 mars 2011 relative à l’adoption des enfants régulièrement recueillis en kafala, AJ Famille 2011 p. 421).

 C’est bien un système de ce type qu’a mis en place la Belgique en 2005[44], mais avec un encadrement plus structuré, à savoir l’interdiction par le candidat à l’adoption de tout contact préalable à l’étranger avec l’enfant ou l’institution qui l’accueille, sauf en cas de kafala familiale, et le passage obligé par un organisme ad hoc, une procédure d’agrément et une décision du tribunal de la jeunesse. Le problème est donc traité en amont, avant que l’enfant ne quitte le territoire. En France, la dispersion des réponses administratives et judiciaires aboutit à ce que les juges essayent de résoudre, au mieux des intérêts de l’enfant, en droit mais de façon pragmatique, une situation de fait devant laquelle ils sont placés par un candidat à l’adoption qui est allé chercher lui-même, par un contact direct, un enfant abandonné en Algérie ou au Maroc. 

 Il est évident que la partie essentielle de la solution est du ressort de la négociation entre les autorités algériennes et françaises, afin de trouver une forme de compromis acceptable aboutissant à ce que des enfants abandonnés soient confiés dans un cadre plus clair, avec la certitude que ne sera pas possible en France l’adoption plénière qui créée une nouvelle filiation. Dans le cadre législatif actuel, aucune distinction n’est faite et le juge n’est pas législateur. En cohérence avec un accord bilatéral, une circulaire aux parquets, annoncée depuis plusieurs années, permettrait au moins de donner au ministère public le cadre d’une politique publique coordonnée avec les administrations et d’assurer une ligne directrice claire au regard des appels et des pourvois. Le rôle du juge de cassation est quant à lui de rappeler et de fixer les principes de procédure régissant les solutions applicables aux litiges par les juridictions du fond.

C’est à ce titre, au cas où vous estimeriez tout de même la question recevable, qu’il me paraîtrait nécessaire que vous répondiez au tribunal de grande instance de Limoges pour dire - première hypothèse - qu’il ne peut y avoir de consentement à adoption plénière d’un enfant né à l’étranger de parents inconnus dans un pays qui prohibe l’adoption et ayant acquis ultérieurement la nationalité française par application de l’article 21-12 du code civil, ou bien - seconde hypothèse - pour uniquement préciser les conditions de forme que doit revêtir le recueil de ce consentement, conditions qui s’appliqueraient alors aussi à l’adoption simple.



[1] L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, PUF, 2010, p 903

[2] Notamment Avis du 16 décembre 2002, Bull. 2002, n° 6 et Avis du 8 octobre 2007, Bull. 2007, n° 7

[3] Conseil constitutionnel, Décision n° 2010-612 du 5 août 2010 relative à la loi portant adaptation du droit pénal à l’institution de la Cour pénale internationale

[4] C. 51 « L’Etat défendeur…a institué une articulation flexible entre le droit de l’Etat d’origine de l’enfant et le droit national….. le droit français ouvre des voies d’assouplissement de cette interdiction… ». Comment ces expressions ne pourraient-elles pas ne pas faire penser au doyen Jean Carbonnier, in Flexible droit, LGDJ, 10ème édition, 2001, notamment Droit et non-droit, l’hypothèse du pluralisme juridique p 20

[5] Droit de la famille n°9, septembre 2008, commentaire de Cass. civ. 1 du 9 juillet 2008, «  Comment accueillir les kafalas musulmanes ? »

[6] Réponse ministérielle n° 1362 à M. Pierre Cardo (JO Assemblée nationale 11 août 2009, p. 7979)

[7] Réponse ministérielle à M. Bui Gwenegan, député, publiée au JO le 20/11/2012 p 6795

 

[8] Article 20 alinéa 3 concernant la protection de remplacement dont doit bénéficier tout enfant temporairement ou définitivement privé de son milieu familial : « Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la kafalah de droit islamique, de l’adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants approprié. Dans le choix entre ces solutions, il est dûment tenu compte de la nécessité d’une certaine continuité dans l’éducation de l’enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique ». Article 21 « Les Etats parties qui admettent et/ou autorisent l’adoption s’assurent que l’intérêt de l’enfant est la considération primordiale en la matière… »

 [10] Patrick Weil, Qu’est-ce qu’un français ? Grasset, 2002

[11] M. Revillard, La loi du 6 février 2001, relative à l’adoption internationale, Defrénois 2001, art. 37316, p. 333 ; E. Poisson-Drocourt, Codification des règles de droit international relatives à l’adoption, D. 2001, chron., p. 1404. ; F. Monéger, L’adoption internationale après la loi du 6 février 2001, Dr. famille 2001, chron. N° 15.

 

[12] Rappelons que dans certaines lois nationales, le fait d’acquérir une autre nationalité ne fait pas perdre sa nationalité d’origine. Dans la question posée à la Cour, au regard de la double nationalité, l’enfant confié par kafala qui a acquis la nationalité française reste algérien au regard du droit algérien et de l’état civil algérien

[13] Article L213-3-1 du COJ (loi du 12 mai 2009) : « Le juge aux affaires familiales exerce les fonctions de juge des tutelles des mineurs. Il connaît : 1° De l’émancipation ; 2° De l’administration légale et de la tutelle des mineurs ; 3° De la tutelle des pupilles de la nation »

[14] Cf. sa thèse publiée sous le titre : Le statut familial des étrangers en France : de la loi nationale à la loi de la résidence habituelle, L’Harmattan, Logiques juridiques, 2002, notamment pp 182-228

[15] L’étranger et le droit de la famille. Pluralité ethnique, pluralisme juridique, (Ph. Kahn dir.), La Documentation française, Mission de recherche droit et justice, 2001 ; N. Rouland, La tradition juridique française et la diversité culturelle, Droit et société, n° 27, 1994, p 380 ; M. Tribalat, Les yeux grand fermés : l’immigration en France, Denoël, 2010 ; Cf. aussi nombre d’articles dans la revue semestrielle Droit et culture, L’Harmattan

[16] La kafala et la sharia, Etude par Tareq Oubrou, Imam et recteur de la mosquée de Bordeaux, président d’IDEMM (Institut de découverte et d’étude du monde musulman), président de « Imams de France », Droit de la famille n° 1, Janvier 2009, dossier La réception des institutions algériennes par le droit français : la kafala

[17] Sur l’évolution juridique, K. Saïdi, JurisClasseur Droit comparé, Algérie, mise à jour 20 Février 2005, Fasc. 2 : n° 110 à 112 sur l’adoption ; Pour une vision critique au regard de l’égalité hommes-femmes cf. F. Lalami, Une réforme en trompe-l’œil, L’Harmattan, Confluences Méditerranée, 2006/4 - n°59, pages 23 à 30

 

 

[18] Cour de cassation, rapport annuel 2008 p 161

[19] Il convient de rappeler que la France reconnaît la validité de la double nationalité et qu’elle sait en tirer les conséquences lorsque c’est nécessaire, c’est à dire privilégier l’application du droit étranger dans certaines circonstances afin d’éviter des situations juridiques contradictoires ou insupportables pour son ressortissant

[20] Nombre d’informations figurent sur les sites Internet de ces associations : PARAENAM (Parents adoptifs d’enfants nés en Algérie et au Maroc), APAERK (Association de parents adoptifs d’enfants recueillis par kafala. L’association kafala.fr créée en 2011 se consacre uniquement à l’accueil des enfants recueillis au Maroc.

[21] Table ronde de la commission spéciale de l’Assemblée nationale chargée d’examiner la proposition de loi sur l’enfance délaissée et l’adoption, séance du 24 janvier 2012 in Rapport de Mme Tabarot n° 4330 du 8 février 2012, p 231 s

[22] J-M Colombani, Rapport sur l’adoption, La Documentation française, 2008, Annexe IV Aménager des solutions pour les enfants recueillis en kafala p 107s

[23] Proposition de réforme 10-R 009 visant à améliorer les droits et le statut juridique des enfants recueillis par kafala en France

[24] Je remercie S. Mackowiak pour les informations transmises et les démarches effectuées à ma demande, tout comme le SAEI, ainsi que Y. Rabineau ancien magistrat de liaison au Maroc

[25] Ces chiffres de visas long séjour doivent être relativisés au regard de ceux des demandes de visas court séjour au titre du regroupement familial : 160.000 demandes à Alger, 60.000 à Oran, 45.000 à Annaba

[26] Source : Service central de l’état civil à Nantes pour le Ministère des affaires étrangères, Sous-direction de la protection des droits des personnes, Service des affaires civiles et de l’entraide judiciaire

[27] Une étude de Fatima Abadlia, médecin à la Wilaya de Boumerdès, estime que « Le sujet des enfants abandonnés, qu’on appelle communément les ‘X’ est rarement évoqué, même lors des réunions officielles ; car cela sous-entend non seulement grossesses illégitimes qui constituent chez nous un tabou du point de vue social, mais aussi un péché du point de vue religieux. Or, le nombre de ces enfants nés de relation illégales est en hausse permanente …/… L’abandon en Algérie concerne en priorité les enfants illégitimes car les enfants orphelins ou les enfants dont les parents sont pauvres, malades ou détenus sont pris généralement en charges par la famille étendue et ce, conformément aux valeurs et traditions de la famille algérienne ». NDR Des études montrent qu’en France l’accouchement sous X… est aussi pour beaucoup le fait de jeunes femmes célibataires de familles d’origine maghrébine qui doivent cacher ou ne peuvent assumer socialement cette maternité.

[28] Contra, les recherches visées Barraud supra et la bibliographie citée

[29] Conseil économique et social du Limousin, Se mobiliser contre l’exclusion en Limousin, III.6.3. La "kafala", phénomène émergent à Limoges, juin 2005, p 49

[30] F. Messica et C. Younes, La situation des enfants mineurs légalement recueillis par acte kafala dans l’agglomération de Limoges, Rapport final d’une recherche menée par Act Consultants et l’Agence Nationale pour la Cohésion et l’Égalité des Chances, 2007

[31] « La procédure d’exequatur, sans être nécessaire, répond à un besoin de sécurité juridique », selon M. Portéous, représentant du ministère de l’Intérieur, Table ronde de la commission Tabarot, janvier 2012, précité

[32] On peut reprendre l’expression entendue du professeur G. Giudicelli-Delage (UMR droit comparé Paris I La Sorbonne) selon laquelle face à la diversité des droits « en droit comparé il faut se défier de prendre ce qui nous arrange et rejeter ce qui nous dérange » 

[33] N. Bernard-Maugiron et N. Dupret, Ordre public et droit musulman de la famille en Europe et en Afrique du Nord, Bruxelles, Bruylant, 2012

[34] 22 à 25 adoptions d’enfants originaires principalement du Maroc seraient prononcées par an en Belgique via cette procédure selon E. Sudre (service de l’adoption internationale au MAE), in Table ronde de la commission Tabarot, précité. Selon la même source, 2 ou 3 adoptions d’enfant sous kafala seraient réalisées en Suisse par an

[35] Y. Rabineau, note du 1er octobre 2008

[36] Echantillon non significatif puisqu’une seule décision prononce l’adoption plénière et toutes les autres l’adoption simple alors que l’étude réalisée au niveau des actes de l’état civil (cf. 2.2.3) montre que l’adoption plénière est presque toujours prononcée par les TGI

[37] A. Wyvekens, Justice et diversité culturelle, CNRS-Cersa (Université paris II), Mission de recherche droit et justice, juillet 2012, p 101 

[38] L’étranger et le droit de la famille. Pluralité ethnique, pluralisme juridique, op. cit., 2001, ouvrage issu d’un programme de recherche regroupant une série de travaux socio-juridiques sur les usages du droit et le recours à la justice en droit de la famille, à partir de décisions de tribunaux concernant différents groupes identifiés localement en tant que « communautés » : populations d’origine congolaise et sénégalaise sur Paris (E. Le Roy), turque en Alsace (F. Messner), vietnamienne et marocaine en Ile-de-France (E. Rude-Antoine), algérienne et comorienne à Marseille (F. Lorcerie), maghrebine à Orléans (F. Monéger), maghrebine en région lyonnaise (H. Fulchiron)

[39] « A l’époque, la commission des Lois jugeait qu’il n’était pas souhaitable d’imposer unilatéralement l’application du droit français à des Etats étrangers cultivant une conception contraire à notre ordre public, étant précisé, par ailleurs, que l’interdiction de l’adoption n’est pas contraire à ce dernier, comme l’a rappelé la Cour de cassation dans cet arrêt du 9 octobre 1999. Le ministère de la Justice continue d’adhérer à cette appréciation de la commission des lois, et ne souhaite donc aucune modification législative ce domaine. Il en va, notamment du respect des engagements internationaux de la France ». Propos de M-C Gaffinel, DACS représentant le ministère de la Justice, Table ronde de la commission Tabarot, janvier 2012

[40] Cf. 2.1.1 le positionnement ouvert sur cet hypothèse de T. Oubrou, Imam et recteur de la mosquée de Bordeaux, président de « Imams de France » 

[41] « Dans l’intérêt de tous, ne vaudrait-il pas mieux d’éviter que les parents qui souhaitent accueillir un enfant ne voient de salut que dans l’adoption plénière ? » H. Fulchiron, Recueil Dalloz 2007 p. 816

[42] Dans le cadre de l’article 1171 du code de procédure civile, le juge peut faire procéder à une enquête par toute personne qualifiée. Pour un pupille de l’Etat, il peut, tout comme le procureur de République, recueillir tous renseignements utiles auprès du service de l’aide sociale à l’enfance (articles L. 221-7 et L. 221-8 du code de l’aide sociale et des familles)

[43] Proposition inspirée de M. Douris, L’adoption d’un enfant recueilli en kafala et le recours à la nationalité française : mode d’emploi, AJ Famille. 2011, 320 (cf. 1.4.2.2)

[44] Pays pourtant souvent cité en exemple par les tenants d’une conception « large » de l’adoption des enfants recueillis par kafala