Rapport de Madame Bénédicte Vassalo, conseiller référendaire, rapporteur

 


 

PLAN DU RAPPORT

 

I - Rappel des faits et de la procédure

II - Recevabilité de la demande d’avis

A - Au regard des règles de forme

B - Au regard des règles de fond

1 - L’existence d’une question de droit

2 - L’existence d’une question nouvelle

3 - L’existence d’une difficulté sérieuse

III - Eléments de discussion au fond

A - L’article 370-5 du code civil et la possible conversion d’une adoption simple étrangère en adoption plénière de droit français

B - La procédure d’adoption en Haïti

1 - Les dispositions relatives à l’adoption internationale en vigueur en Haïti

2 - Le refus des autorités haïtiennes de légaliser le consentement en vue d’une adoption plénière donné devant notaire en marge de la procédure d’adoption

3 - Le nouveau projet de loi haïtien voté par les députés le 7 mai 2010 réformant l’adoption internationale

4 - La récente signature par la République d’Haïti de la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale

5 - La circulaire française du 22 décembre 2010 de la direction des affaires civiles et du sceau relative au statut des enfants en cours de procédure d’adoption en Haïti

6 - La réponse du ministre de la justice à une question orale sans débat (JO du 16 février 2011)

C - La légalisation des actes publics étrangers

1 - Le principe de la légalisation

2 - Le fondement du principe de la légalisation : l’ordonnance royale d’août 1681

3 - Une abrogation “par mégarde” du principe de la légalisation ou une volonté délibérée de supprimer l’exigence de légalisation ?

4 - Les suggestions de la Cour de cassation s’agissant de la légalisation des actes de l’état civil étrangers : pour une réaffirmation du principe de légalisation

5 - La légalisation : une formalité bureaucratique et contraignante ?

6 - La portée de la légalisation

7 - Les attributions consulaires en matière de légalisation des actes

8 - Les autorités en charge de la légalisation

9 - Le droit conventionnel et la légalisation

D - Légalisation et applications jurisprudentielles

1 - L’obligation de légalisation des actes d’état civil établis à l’étranger : la jurisprudence de la Cour de cassation

2 - La jurisprudence hétérogène des juridictions du fond

**********

 

 

Par jugement du 6 janvier 2011, le tribunal de grande instance a :

« Sollicité l’avis de la Cour de cassation sur les effets et la valeur probante devant les juridictions françaises d’un consentement par acte authentique non légalisé, donné à Haïti par les parents biologiques haïtiens en vue de l’adoption plénière de leur enfant en France ».

Après le rappel des faits et de la procédure (I), seront successivement examinés la recevabilité de la demande d’avis (II) et les éléments participant de la discussion au fond (III).

I - RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

L’enfant G… est né en 2005 à Port au Prince (HAITI).

Par jugement du 20 janvier 2009, le tribunal civil de Port au Prince a homologué son adoption par Mme Y…. Haïti ne connaissant que l’adoption simple, la décision étrangère est assimilable à une adoption simple de droit français.

Les parents biologiques de G…, M. et Mme X…, ont toutefois consenti, après cette décision et pour la seconde fois, le 10 juillet 2009 devant notaire, à son adoption plénière et n’ont pas rétracté leur consentement.

L’enfant a été accueilli au domicile de l’adoptante à compter du 1 er octobre 2009.

Par requête du 23 août 2010, Mme Y… a sollicité l’adoption plénière de l’enfant.

Le ministère public s’est opposé à une adoption plénière au motif que le second consentement des parents de naissance n’était pas légalisé.

Lors de son audience du 2 décembre 2010, le tribunal a informé la requérante et le ministère public de son intention de saisir pour avis la Cour de cassation et leur a accordé un délai jusqu’au 17 décembre 2010 pour faire valoir leurs observations éventuelles.

Par jugement du 6 janvier 2011, le tribunal de grande instance de Lille a saisi pour avis, en application de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, la Cour de cassation.

II - RECEVABILITE DE LA DEMANDE D’AVIS


A - Au regard des règles de forme

Le tribunal, conformément à l’article 1031-1 du code de procédure civile, a invité les parties à conclure sur son intention de saisir la Cour pour avis.

Le conseil de Mme Y… a déposé, le 17 décembre 2010, des observations.

Le ministère public a déposé, le 17 décembre 2010, des conclusions tendant au maintien d’un avis défavorable à la conversion en adoption plénière et à faire constater que l’adoption prononcée a les effets d’une adoption simple.

Le jugement du 6 janvier 2011 saisissant la Cour pour avis a été notifié aux parties (AR du 10 janvier 2011), au parquet (AR du 11 janvier 2011), ainsi qu’aux premier président et au procureur général près la cour d’appel de DOUAI (AR du 10 janvier 2011).

Les diligences accomplies satisfont en conséquence aux règles de forme prévues par les articles 1031-1 et suivants du code de procédure civile.

S’agissant des règles de fond, conformément à l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, il importe de déterminer si la question posée est “une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges”.


B - Au regard des règles de fond


1 - L’existence d’une question de droit

La demande d’avis ne fait référence à aucune disposition législative nationale, mais pose la question des “effets et de la valeur probante devant les juridictions françaises d’un consentement par acte authentique non légalisé donné à Haïti par les parents biologiques” en vue d’une adoption plénière.

La question qui vise en particulier un pays, Haïti, peut paraître très liée à l’espèce, n’est-elle pas mélangée de fait et de droit ?

N’aurait-elle pas pu être posée dans des termes plus généraux ?

En effet et au-delà de la situation objet du litige, ne s’agit-il pas de savoir quelle est la valeur probante d’un acte authentique non légalisé, émanant d’un pays qui n’est lié à la France par aucun dispositif conventionnel et, par suite, est soumis à une exigence de légalisation ?

En dépit d’une formulation très, peut-être trop, spécifique, il convient cependant de relever qu’en matière de légalisation, il importe aussi de connaître précisément le pays d’où émane l’acte litigieux, la matière étant régie par un dispositif conventionnel multilatéral (convention de la Haye du 5 octobre 1961 supprimant l’exigence de la légalisation des actes publics étrangers notamment) et bilatéral.

2 - L’existence d’une question nouvelle

Selon la doctrine de la Cour, une question de droit peut être nouvelle, soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a encore jamais été tranchée. Aucun texte nouveau n’étant visé, il s’agit de savoir si la Cour s’est déjà prononcée.

La Cour de cassation a-t-elle déjà été saisie de l’obligation de légalisation des actes étrangers ?

Par deux arrêts récents du 4 juin 2009 (pourvois n° 08-13.541 et 08-10.962), la 1 ère chambre civile a jugé :

« Sur le moyen unique, qui est recevable :

Attendu que Mme X…, née le 9 janvier 1986 à R (Chine), arrivée seule en France en mars 2002, a été confiée à l’Aide sociale à l’enfance ; que le 1er octobre 2003, elle a souscrit une déclaration de nationalité française sur le fondement de l’article 21-12 du code civil ; que l’enregistrement de cette déclaration ayant été refusé le 3 décembre 2003, Mme X… a contesté ce refus devant un tribunal de grande instance qui a jugé qu’elle avait acquis la nationalité française ;

Attendu que le procureur général près la cour d’appel de Caen fait grief à l’arrêt attaqué (Caen, 22 novembre 2007), de confirmer ce jugement, alors, selon le moyen, que, conformément à la règle communément admise en droit international, reprise dans l’instruction générale relative à l’état civil, les copies ou extraits d’actes d’état civil établis à l’étranger doivent, sauf convention internationale, être légalisés à l’étranger par un consul de France pour recevoir effet en France ; qu’en l’absence de convention entre la France et la Chine sur ce point, la cour d’appel ne pouvait considérer probant l’acte de naissance chinois de X… non muni de la formalité de la légalisation ; qu’en considérant que la mention du consulat de Chine en France, selon laquelle l’acte du 17 juillet 2002 a été dressé dans les formes prévues par la loi chinoise, répondait en substance à cette exigence et constituait donc une authentification de la signature et de la qualité de l’auteur de l’acte à établir celui-ci, la cour a dénaturé l’élément de preuve que constitue l’acte notarié et la mention qui y est apposée, et violé la règle susvisée ;

Mais attendu, d’abord, que, si les copies ou extraits d’actes d’état civil établis à l’étranger doivent, selon la coutume internationale et sauf convention contraire, être légalisés, la cour d’appel a exactement retenu que, dans son acception actuelle, la légalisation pouvait être effectuée en France, par le consul du pays où l’acte a été établi ; ensuite, que l’arrêt constate, d’une part, que l’acte notarié de 2002 produit par Mme X… pour justifier de son état civil, et notamment de ses date et lieu de naissance et de sa filiation, avait été certifié le 15 juillet 2004par le consulat de Chine en France, comme établi dans les formes prévues par la loi chinoise, d’autre part, qu’aucun élément du dossier ne permettait de douter de la véracité de la signature de l’acte ou de la qualité du signataire ; que la cour d’appel a pu en déduire que l’acte de naissance produit par Mme X… pouvait recevoir effet en France ; d’où il suit que le moyen n’est pas fondé » .

La Cour a ainsi considéré, d’une part, que les copies ou extraits d’acte d’état civil étrangers devaient, selon la coutume internationale et sauf convention, être légalisés, d’autre part, que cette légalisation pouvait intervenir en France et être effectuée par le consul du pays où l’acte a été établi.

Dans cette espèce, la requérante avait produit à l’appui de sa déclaration, un acte notarié dont la traduction avait été légalisée par l’ambassade de Chine en France.

La question posée par la demande d’avis concerne également la légalisation d’un acte notarié .

Dans le second arrêt, rendu aussi le 4 juin 2009 (pourvoi n° 08-13.541), la 1ère chambre de la Cour a réaffirmé le caractère obligatoire de la légalisation et jugé :

« Mais attendu que malgré l’abrogation de l’ordonnance de la marine d’août 1681, la formalité de la légalisation des actes de l’état civil établis par une autorité étrangère et destinés à être produits en France demeure, selon la coutume internationale et sauf convention contraire, obligatoire ; que la cour d’appel qui a constaté d’une part, que le souscripteur d’une déclaration de nationalité sur le fondement de l’article 21-12 du code civil devait aux termes de l’article 16 1° du décret du 30 décembre 1993 fournir un extrait de son acte de naissance, d’autre part, que la France n’avait conclu aucune convention permettant une dispense de légalisation avec la République démocratique du Congo, en a déduit à bon droit que l’extrait d’acte de naissance produit par Mme X…, établi le 27 juillet 2002 par une autorité étrangère et non légalisé, ne répondait pas aux exigences légales et ne pouvait recevoir effet en France ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches… » 1 (AJF juillet août 2009 "maintien de la procédure de légalisation des actes d’état civil établis par une autorité étrangère" F Chénedé)

L’acte étranger contesté était une attestation de naissance délivrée par l’ambassade du Congo en France.

Ces deux décisions qui posent d’une part, et sauf convention contraire, le principe, fondé sur la coutume internationale, du caractère obligatoire de la légalisation, d’autre part celui de la possibilité d’une légalisation en France par le consul du pays où l’acte a été établi, ne permettent-elles pas de répondre à la question posée ?

3 - L’existence d’une difficulté sérieuse

Il semblerait (voir infra) que les juridictions du fond adoptent des positions diverses et qu’en tout état de cause une position commune soit recherchée.

Le tribunal de grande instance de Lille précise que plusieurs affaires posant la même difficulté lui ont été soumises.

Par ailleurs, eu égard au grand nombre d’enfants haïtiens entrés sur le territoire depuis le refus par les autorités de ce pays de légaliser les consentements donnés devant notaire, la question a potentiellement vocation à se poser à l’occasion d’autres litiges.

III - ELEMENTS DE DISCUSSION AU FOND


A - L’article 370-5 du code civil et la possible conversion d’une adoption simple étrangère en adoption plénière de droit français

L’existence d’un second consentement à l’adoption sollicité en marge, souvent après la décision d’adoption, trouve sa justification dans la possibilité, donnée par la loi française, de convertir une décision d’adoption simple étrangère en adoption plénière de droit français, dès lors que le consentement a été donné en vue d’une adoption plénière.

L’article 370-5 du code civil, issu de la loi du 6 février 2001, dispose :

« L’adoption régulièrement prononcée à l’étranger produit en France les effets de l’adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lien de filiation préexistant. A défaut, elle produit les effets de l’adoption simple. Elle peut être convertie en adoption plénière si les consentements requis ont été donnés expressément en connaissance de cause ».

Désormais, le caractère irrévocable concerne le seul lien de filiation et non la décision d’adoption elle-même.

Cet article reprend le mécanisme de conversion contenu dans l’article 27 de la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale qui permet la conversion d’une adoption simple étrangère en adoption plénière de droit français dès lors que le consentement a été donné en vue d’une adoption plénière.

Le professeur LA GARDE décrit ce mécanisme de conversion comme suit :

« La méthode adoptée est celle dite de la substitution ou de la transposition. Le texte ne dit pas que l’adoption régulièrement prononcée à l’étranger produira en France les effets prévus par la loi étrangère en application de laquelle elle a été rendue. Une telle solution aurait eu l’effet non souhaité de faire coexister dans l’ordre juridique français les formes les plus diverses d’adoption et de susciter ainsi des risques de confusion et d’insécurité juridique. Au lieu de cela, le texte substitue à l’adoption étrangère la catégorie française d’adoption dont elle se rapproche le plus et il lui fait produire en France les effets attachés par la loi française à ladite catégorie. (...) La Convention de La Haye du 29 mai 1993 n’en est pas très éloignée lorsqu’elle prévoit, dans son article 26, § 2, que si l’adoption dans le pays d’origine a pour effet de rompre le lien préexistant de filiation, l’enfant jouira, dans l’État d’accueil et dans tout autre État contractant où l’adoption sera reconnue, "des droits équivalents à ceux résultant d’une adoption produisant cet effet dans chacun de ces États".

Le critère de répartition des adoptions étrangères entre les deux formes françaises d’adoption est la rupture complète et irrévocable, selon la loi étrangère, du lien de filiation préexistant. Il y a lieu de remarquer, comme on l’a fait précédemment pour le consentement à une adoption prononcée en France, que l’assimilation à notre adoption plénière de l’adoption étrangère n’est pas subordonnée au caractère irrévocable de l’adoption elle-même. La solution correspond à celle résultant de l’article 26, § 2 de la Convention de La Haye du 29 mai 1993, dont les termes viennent d’être rappelés » 2 (et E. POISSON-DROCOURT, Dalloz 2001, p. 1404, “codification des règles de droit international en matière d’adoption”).

La Cour, s’agissant de l’analyse faite par les juridictions du fond de la teneur du consentement du ou des parents de naissance, a jugé, au visa de l’article 1134 du code civil, qu’il n’était pas permis, pour refuser de faire droit à une requête en adoption plénière, de dénaturer les termes clairs et précis du consentement (1 ère civ., 8 mars 2005, pourvoi n° 02-12.740) 3 (F Chénedé, AJ Famille 2005, p. 191).

Mais avant d’apprécier le contenu de ce consentement, la question préalable de la régularité de sa production doit être abordée.


B - La procédure d’adoption en Haiti

Depuis plusieurs années, de nombreux enfants haïtiens sont accueillis par des familles résidant en France.

En 2005, 475 enfants ont été adoptés dans ce pays ; ils étaient 570 en 2006 ; 404 en 2007 ; 731 en 2008 ; 652 en 2009 et 992 en 2010. 4

Haïti n’a pas encore ratifié la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale, mais vient de signer, le 2 mars dernier, cette Convention .

La procédure locale actuelle permet à des célibataires et à des couples mariés d’adopter en conduisant leur démarche soit de manière individuelle, soit en passant par un organisme autorisé et habilité pour l’adoption en Haïti (OAA). Une douzaine d’organismes prennent en charge des familles adoptantes qui ne sont pas majoritaires à suivre cette voie, les démarches individuelles restant très largement supérieures à celles encadrées par un OAA.


1 - Les dispositions relatives à l’adoption internationale en vigueur en Haïti

Le cadre juridique de l’adoption en Haïti est défini par le décret du 4 avril 1974 qui dispose dans son article 1  :

« l’adoption est un acte solennel qui crée entre une personne et un enfant qui n’est pas biologiquement le sien un rapport juridique analogue à celui qui résulte de la paternité et de la filiation.

Elle est autorisée à l’égard des mineurs de moins de seize ans, toutes les fois qu’elle est fondée sur de justes motifs en présentant des avantages actuels et certains pour l’adopté ».

S’agissant du consentement à l’adoption et de sa formalisation, l’article 11 du décret précise :

« dans les cas prévus aux articles précédents, le consentement est donné dans l’acte même d’adoption ou par acte authentique séparé, devant notaire, le juge de paix du domicile ou de la résidence de l’adoptant ou de l’ascendant de l’adopté et, à l’étranger, devant l’agent diplomatique ou consulaire Haïtien ».

S’agissant des effets de l’adoption, l’article 13 dispose :

« l’adoption engendre les mêmes droits et les mêmes obligations que ceux dérivant de la filiation légitime ou naturelle » ;

l’article 16 rédigé comme suit, permet d’affirmer qu’Haïti ne connaît que l’adoption simple :

« l’adopté reste dans sa famille par le sang et il y conserve tous ses droits héréditaires ».

Les conditions exigées par la loi haïtienne pour les adoptants se résument comme suit :

- l’adoption est permise aux personnes de l’un ou l’autre sexe âgées de plus de 35 ans (article 2 du décret), elle est donc admise pour les célibataires (hommes ou femmes)

- s’agissant de deux époux non séparés de corps, les adoptants doivent l’un ou l’autre avoir plus de 35 ans et être mariés depuis plus de 10 ans ; ils ne doivent, au jour de l’adoption, avoir ni enfant ni descendant

- ils doivent avoir 19 ans de plus que l’adopté (article 2 du décret susvisé).

Le président de la République peut accorder des dispenses. La procédure de dispense suit un parcours long et complexe.

Les procédures d’adoption internationale transitent par l’institut du bien être social et de recherches (IBESR) dont la mission est de valider le processus d’adoption.

Un dossier d’adoption individuel suit plusieurs étapes.

Tout d’abord, les adoptants, après avoir pris l’attache de l’IBESR et obtenu tout renseignement utile sur les crèches habilitées, envoient leur agrément, accompagné des enquêtes sociales et sociologiques, ainsi qu’une lettre de motivation à une ou plusieurs crèches de leur choix.

S’ils reçoivent une réponse positive, un dossier complet est envoyé à la crèche.

Ce dossier complet qui comprend de nombreuses pièces (acte de naissance des candidats, acte de mariage, extrait de casier judiciaire, attestation de l’employeur, certificat médical...), est légalisé par le ministère des affaires étrangères et surlégalisé par la section consulaire de l’ambassade d’Haïti en France.

Les candidats, à ce stade, désignent un représentant sur place, il s’agit souvent de l’avocat de la crèche où se trouve l’enfant.

La procédure locale se décompose, une fois que les candidats ont donné leur accord à l’adoption de l’enfant qui leur est proposé, de la façon suivante 5 :

- leur dossier est transmis au parquet du tribunal civil compétent. Le procureur vérifie sa conformité à la loi et prend des conclusions ;

- un procès-verbal de consentement est établi par le Juge de Paix en présence du ou des parents biologiques et des candidats à l’adoption. Par cet acte, les parents biologiques consentent à donner leur enfant en adoption aux adoptants, lesquels doivent confirmer leur accord à l’adoption. Dans près de 80% des cas, les enfants ont au moins un parent de naissance identifié ;

- l’IBESR, après examen du dossier et demande éventuelle d’une dispense présidentielle (lorsque la durée du mariage est inférieure à 10 ans ou en présence d’enfants « légitimes ou naturels » au foyer des candidats à l’adoption), donne son autorisation à la poursuite de la procédure devant les instances judiciaires ;

- le tribunal civil, sur les conclusions du procureur, prononce le jugement d’homologation et ordonne la transcription du jugement sur le registre d’état civil de la ville de naissance de l’enfant ;

- le jugement d’homologation est légalisé par le ministère de la Justice et le ministère des Affaires étrangères haïtiens ;

- L’IBESR établit une autorisation de sortie du territoire de l’enfant, obligatoire pour tout enfant ne voyageant pas avec ses parents biologiques.

Enfin, une demande de visa long séjour adoption est déposée auprès du Consulat de France à Port-au-Prince.

Les juridictions haïtiennes ne pouvant prononcer, au regard de leur loi nationale, qu’une adoption simple ; les adoptants, après avoir obtenu un jugement d’homologation haïtien sollicitent habituellement auprès des familles biologiques un second consentement, devant notaire, afin de pouvoir le présenter aux juridictions françaises et demander par requête, en application de l’article 370-5 du code civil, la conversion de l’adoption simple haïtienne en adoption plénière de droit français.

Dans l’espèce soumise au tribunal de grande instance de Lille, le jugement haïtien d’homologation est intervenu le 20 janvier 2009, alors que le consentement des parents biologiques de l’enfant à une adoption plénière, est intervenu le 10 juillet 2009, après que le jugement ait été rendu. Il s’agit en conséquence d’un second consentement donné devant notaire par les parents de naissance dans le seul but de permettre la conversion de l’adoption simple haïtienne en adoption plénière de droit français.

2 - Le refus des autorités haïtiennes de légaliser le consentement en vue d’une adoption plénière donné devant notaire en marge de la procédure d’adoption

 Il ressort notamment d’un courrier, en date du 7 juin 2010 (produit dans le dossier de demande d’avis), du service de l’adoption internationale du ministère des affaires étrangères adressé au parquet du tribunal de grande instance de NANTES que les autorités haïtiennes ne souhaitent pas que les adoptions simples prononcées dans leur pays puissent faire l’objet d’une conversion en adoptions plénières françaises.

Les termes de ce document sont sans ambiguïté :

« (...) je vous confirme que les autorités haïtiennes sont opposées aux conversions en adoption plénière, contraires selon elles au décret haïtien du 4 avril 1974.

Afin d’éviter que de telles conversions puissent être légalement prononcées par les juridictions françaises, les autorités haïtiennes ont donné instruction aux juges de paix de ne plus prendre acte de consentements à la rupture définitive et complète du lien de filiation d’origine. Face aux consentements donnés alors par acte authentique, le commissaire du gouvernement de Port au Prince a interdit à ses services, depuis septembre 2009, de légaliser ces documents.

Lors de leur venue en France en mars dernier, les autorités haïtiennes ont confirmé au SAI leur opposition à ce que les consentements puissent être valablement produits en justice. Je vous confirme ainsi que les consentements donnés par acte authentique par les parents d’origine, dont les signatures seraient légalisées directement par le notaire, ne répondent pas aux exigences de légalisation et ne semblent donc pas réguliers ».

Cette information a été communiquée aux adoptants, en effet, la fiche Haïti consultable sur le site du ministère des affaires étrangères précise :

« avertissement  :

les consentements donnés en vue d’une adoption plénière ne font plus l’objet d’une légalisation en Haïti depuis fin 2009. En effet, le commissaire du gouvernement de Port au Prince juge ces consentements qui rompent les liens entre l’enfant et sa famille biologique de manière complète et irrévocable, contraires au décret haïtien de 1974 qui ne reconnaît que les adoptions simples. La production de ce document non légalisé, devant le tribunal de grande instance, est susceptible d’entraîner le rejet de la demande de conversion de l’adoption simple en adoption plénière »

 

3 - Le nouveau projet de loi haïtien voté par les députés le 7 mai 2010 réformant l’adoption internationale

Ce projet de texte prend en considération le développement de l’adoption internationale en Haïti. Il distingue nettement, dans sa section 3, deux types d’adoption, l’adoption simple qui laisse subsister les liens de filiation entre l’adopté et ses parents biologiques, et l’adoption plénière, irrévocable, qui présente un caractère définitif.

L’article 16-1 du projet autorise l’adoption plénière de mineurs de 16 ans par des étrangers.

Ce texte n’a toutefois, en raison des modifications institutionnelles en cours, pas encore été examiné par le Sénat.

 

4 - La récente signature par la République d’Haïti de la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale

La conférence de droit international privé vient d’annoncer la très récente signature par la République d’Haïti, le 2 mars 2011, de la convention de la Haye.

Dans un communiqué de presse, le bureau permanent précise que cette signature est la première étape en vue d’une ratification et témoigne de la volonté d’Haïti de réformer ses systèmes de protection de l’enfance et d’adoption internationale.

Une assistance technique devrait être mise en place, dès que le nouveau gouvernement sera élu, pour faciliter l’application pratique de la Convention.

 

5 - La circulaire française du 22 décembre 2010 de la direction des affaires civiles et du sceau relative au statut des enfants en cours de procédure d’adoption en Haïti

Cette circulaire destinée aux parquets, qui fait suite à l’échange de lettres intervenu le 11 décembre dernier ayant permis l’évacuation de 318 enfants, a pour objet de préciser la situation juridique de ceux-ci en fonction des documents dont ils disposent et des modalités de leur arrivée sur le territoire.

Elle précise en outre, s’agissant de ces documents :

« les pièces haïtiennes et notamment le consentement à l’adoption ainsi que l’acte de naissance de l’enfant, produites à l’appui de la demande devront obligatoirement être légalisées (en revanche l’obligation de légalisation ne s’applique pas à l’autorisation de l’IBESR ). Si compte tenu de la situation d’urgence, cette formalité n’a pas pu être effectuée en Haïti, les adoptants pourront solliciter le consulat d’Haïti en France ».

Concernant plus précisément les requêtes en adoption plénière, la circulaire indique :

« sur le plan formel, conformément au droit international public, ce consentement ainsi que les documents et actes publics doivent être légalisés, Haïti n’étant lié ni par la convention de la Haye relative à l’apostille du 5 octobre 1961, ni par une convention bilatérale avec la France dispensant les actes publics de cette formalité.

Or, depuis la fin de l’année 2009, les autorités haïtiennes refusent de légaliser les consentements donnés par les parents de naissance en vue de l’adoption plénière de droit français et reçus par des notaires locaux, dans la mesure où la réglementation haïtienne ne prévoit que l’adoption simple. Aussi, vous voudrez bien donner un avis négatif à toute requête en adoption plénière qui pourrait être déposée, dès lors que le consentement donné en vue de l’adoption plénière ne peut être légalisé  ».

 

6 - La réponse du ministre de la justice à une question orale sans débat (JO du 16 février 2011)

Interrogé précisément sur l’absence de légalisation des actes de consentement haïtiens, le garde des sceaux a très récemment indiqué :

« En ce qui concerne la légalisation, la Cour de cassation a rappelé, par un arrêt du 4 juin 2009, que le non-respect de l’exigence de légalisation suffit pour refuser de reconnaître tout effet en France à un acte étranger. Depuis la fin de l’année 2009, le site internet du ministère des affaires étrangères et européennes informe les adoptants du refus des autorités haïtiennes de légaliser les consentements donnés en vue de l’adoption plénière, qui, comme vous le soulignez, Monsieur le sénateur, n’existe pas en droit haïtien.

Il n’est bien sûr pas envisageable que les autorités françaises passent outre la volonté du Gouvernement haïtien à l’égard de ces enfants en légalisant elles-mêmes ces actes. Je vous rappelle que ce sont les relations de confiance existant entre l’État haïtien et la France qui ont permis l’arrivée en urgence en France d’enfants haïtiens en décembre dernier.

Pour ma part, j’ai rappelé aux procureurs généraux, par une dépêche du 22 décembre 2010, ces exigences imposées par le droit international public et la Cour de cassation, afin que des réquisitions adaptées soient prises sur l’ensemble du territoire français  ».


C - La légalisation des actes publics étrangers

Avant même de s’interroger sur la valeur probante et le contenu d’un acte étranger, celui-ci, pour être valablement produit en France, doit être traduit et légalisé.


1 - Le principe de la légalisation

La légalisation a pour finalité de confirmer l’authenticité des actes étrangers. L’instruction générale relative à l’état civil (IGEC) du 11 mai 1999, modifiée en 2002, consacre, dans un titre IV traitant des aspects internationaux de l’état civil, une section à la légalisation.

La légalisation est définie dans le paragraphe 587 de l’IGEC comme :

«  une mesure administrative qui consiste à authentifier une signature et la qualité du signataire par l’apposition d’un contreseing officiel . Elle ne doit être donnée qu’aux pièces demandées par une autorité publique qui se fonde elle-même sur une règle de droit interne ou une convention internationale. La légalisation facilite donc dans les relations internationales la preuve de l’authenticité d’un acte ou d’un document établis conformément aux règles de droit interne et favorise leur production et leur admission à l’étranger ».

L’IGEC distingue les actes selon les autorités dont ils émanent et celles à qui ils sont destinés.

S’agissant des actes de l’état civil émanant d’autorités étrangères et destinés à être utilisés en France, le paragraphe 592 de l’IGEC rappelle que la légalisation est fondée sur l’ordonnance royale d’août 1681 et qu’il en résulte que :

« (...) Les copies ou extraits d’actes de l’état civil établis par des autorités étrangères devaient toujours être légalisés par des agents diplomatiques français, à savoir :

  • les consuls de France accrédités dans les pays où les copies ou extraits ont été établis ;
  • le ministère des affaires étrangères lorsque les documents ont été établis en France par des autorités étrangère ».

Il apparaît donc que le consul de France à l’étranger est l’autorité au premier chef en charge de la légalisation. Le paragraphe 593 de l’IGEC étend cette compétence aux consuls étrangers accrédités en France :

« Avec le développement des relations internationales, les usages diplomatiques ont évolué de façon à simplifier les pratiques suivies en la matière.

Il a d’abord été admis que les copies ou extraits d’actes de l’état civil établis dans un pays étranger pouvaient être légalisés par les consuls de ce pays accrédités en France, sauf à faire, en outre, viser le document par le ministère des affaires étrangères.

Puis, compte tenu de l’évolution du droit consulaire, le ministère des affaires étrangères a renoncé, à compter du 18 janvier 1967, à viser les documents établis dans un pays étranger et légalisés en France par le consul de ce pays ainsi que ceux établis par un consul étranger en France. »

Cette extension de compétence qui permet une plus grande souplesse et facilite la légalisation des actes, a conduit l’IGEC à préciser les autorités compétentes pour légaliser un acte émanant d’une autorité étrangère et destiné à être produit en France :

« paragraphe : 594 Il en résulte que peuvent être acceptés en France, tant par les administrations publiques que par les particuliers, les copies ou extraits :

  • soit légalisés, à l’étranger, par un consul de France (voir n° 595) ;
  • soit légalisés, en France, par le consul du pays où ils ont été établis ;
  • soit établis, en France, par un consul étranger sur la base d’actes de l’état civil conservés par lui.

En cas de doute grave portant sur la véracité de la signature, sur l’identité du timbre ou sur la qualité du signataire, les administrations publiques pourront toutefois faire vérifier le document par l’autorité qui l’a délivré ».

L’IGEC consacre les paragraphes suivants aux modalités selon lesquelles la légalisation intervient et aux contrôles auxquels les consuls doivent procéder :

« 595 2. Remarques particulières sur la légalisation par le consul français à l’étranger.

a) La procédure.

La légalisation consulaire est l’attestation donnée par un consulat de la véracité des signatures apposées sur un acte public étranger et de la qualité de ceux qui l’ont dressé ou expédié, afin qu’on puisse y ajouter foi partout où l’acte est produit.

Il est précisé que la légalisation des actes de l’état civil émanant de l’autorité locale étrangère incombe exclusivement aux agents diplomatiques ou consulaires, chargés des fonctions d’officier de l’état civil.

S’agissant d’un acte public, la légalisation a donc deux effets et implique par conséquent :

- que la signature apposée sur l’acte ait été matériellement reconnue ;

- que le document ait été établi par l’autorité qualifiée et offre toute apparence d’authenticité.

Les documents, quelle que soit leur forme, dont le contenu est contraire à l’ordre public français, ne doivent pas être légalisés par les agents diplomatiques et consulaires.

Ces dispositions impliquent que l’agent qui procède à la légalisation prenne connaissance du document qui lui est présenté.

Les documents destinés à être produits devant une autorité française ou en territoire français doivent être rédigés en français ou, au moins, être accompagnés d’une traduction en français.

Toutefois, la présentation de la traduction en français est facultative lorsque l’un, au moins, des agents diplomatiques ou consulaires possède une connaissance suffisante de la langue dans laquelle a été établi le document et peut s’assurer de son contenu.

Les traductions en langue française des copies ou extraits d’actes de l’état civil étranger qui doivent les accompagner ne sont pas soumises à la légalisation, si elles sont effectuées par un traducteur assermenté auprès d’une cour d’appel ou de la Cour de cassation françaises Si la traduction est effectuée par un traducteur assermenté dans le pays où l’acte a été établi, la traduction devra être légalisée par le consulat de France territorialement compétent.

- il suffit qu’elles soient revêtues de la signature et du sceau du traducteur (voir n° 586-1).

596 b) Modalités du contrôle effectué par le consul français en cas de légalisation.

Selon l’article 3 du décret n° 46-2390 du 23 octobre 1946 relatif aux attributions des consuls en matière de procédure : "Les consuls sont tenus de légaliser les signatures des fonctionnaires publics de leur circonscription, que ceux-ci aient dressé l’acte ou qu’ils l’aient simplement eux-mêmes légalisé. Ils ne manqueront pas, dans tous les cas, de mentionner la qualité du signataire à l’époque où il a dressé l’acte ou l’a légalisé. Ils peuvent, d’autre part, légaliser les actes sous seing privé passés par les Français résidant dans leur circonscription."

1. Procédure préalable

Avant de procéder à une légalisation sur un acte public, l’agent doit authentifier le document et reconnaître la signature.

a) Authentification.

L’authentification d’un acte public, c’est-à-dire la détermination de l’autorité qualifiée pour l’établir, nécessite dans chaque cas un examen de la loi locale, éventuellement avec l’aide de l’avocat attaché au poste diplomatique ou consulaire.

En principe, la légalisation, par une autorité étrangère qualifiée, de la signature du fonctionnaire public qui a établi l’acte devrait suffire à justifier la qualité de ce dernier. Toutefois, il arrive qu’une telle légalisation ne porte, en réalité, que sur la seule reconnaissance matérielle de la signature.

Si un document n’a pas été établi par un fonctionnaire qualifié Le mot « fonctionnaire » figurant au 1er alinéa de l’article 3 du décret du 23 janvier 1946 précité doit être accepté dans un sens large et comprendre les autorités, civiles ou non, de la circonscription, qui ont légalement qualité pour exercer des fonctions publiques (par exemple : autorités religieuses, lorsqu’elles tiennent légalement l’état civil, notaires...).

Par assimilation, les consulats ont qualité pour légaliser la signature des agents diplomatiques et consulaires d’autres pays exerçant leurs fonctions dans la circonscription.

Au sens de la législation locale, et même si des légalisations subséquentes ont déjà été effectuées, le poste diplomatique et consulaire doit s’abstenir de procéder à la légalisation afin que les autorités françaises devant lesquelles serait produit le document ne soient pas abusées.

Les consuls étant "tenus", aux termes du décret du 23 octobre 1946 modifié, de légaliser les signatures des fonctionnaires publics de leur circonscription, le refus de légaliser doit être motivé auprès du requérant, pour non-respect de la législation ou de la réglementation locale.

Lorsqu’un document est susceptible d’être utilisé d’une façon ambiguë (exemple : acte de baptême ou de mariage pouvant passer pour un acte de l’état civil), il ne peut être revêtu que de la seule légalisation matérielle, et une mention destinée à éviter un usage abusif (exemple : "le présent document ne saurait être considéré comme un acte de l’état civil") est apposée sur le document.

b) Reconnaissance matérielle de la signature.

L’authenticité de l’acte étant assurée, l’agent procède à la reconnaissance matérielle de la signature à légaliser. La signature doit être manuscrite, à l’exclusion de toute griffe ou reproduction indirecte (ainsi une photocopie ne peut être légalisée que si elle a été authentifiée par l’autorité compétente). A défaut, une simple photocopie ne peut qu’être "certifiée conforme à l’original", à condition que celui-ci ait été présenté.

La reconnaissance de la signature ne peut résulter que de la confrontation entre la signature figurant sur le document et le spécimen préalablement déposé (types de signatures des autorités locales, signatures portées sur les fiches d’immatriculation).

S’il n’existe aucun dépôt préalable de spécimen, l’intéressé doit signer devant l’agent responsable après avoir fait la preuve de son identité et de sa nationalité.

Lorsqu’il s’agit de la légalisation de la signature d’une autorité locale, l’agent doit mentionner la qualité de cette autorité. A cet effet, il est souhaitable qu’il demande aux autorités de sa circonscription l’envoi du spécimen de leur signature avec l’orthographe de leur nom et leur qualité.

En aucun cas, il ne peut être procédé à une légalisation de signature sans reconnaissance expresse de celle-ci ».

Une fiche pratique relative à la légalisation des dossiers d’adoption est disponible sur le site du ministère des affaires étrangères. Elle rappelle aux adoptants qui s’apprêtent à constituer leur dossier à destination des autorités étrangères, les pièces qui doivent faire l’objet d’une légalisation et distingue les actes sous seing privé des actes publics dont la légalisation est effectuée par le ministère des affaires étrangères.

L’analyse des dispositions de l’IGEC amène à s’interroger sur les raisons qui ont conduit les autorités consulaires françaises en Haïti à ne pas légaliser les consentements obtenus devant notaires.

 

2 - Le fondement du principe de la légalisation : l’ordonnance royale d’août 1681

Il ressort des arrêts de la 1 ère chambre du 4 juin 2009 précités que la légalisation revêt, sauf conventions contraires, un caractère impératif, tout acte étranger destiné à être produit en France doit être légalisé.

Le fondement de la légalisation résultait (voir IGEC § 592) d’un texte ancien, à savoir une ordonnance royale d’août 1681, connue sous le nom d’ordonnance de la marine qui disposait :

« Tous actes expédiés dans les pays étrangers où il y aura des consuls ne feront aucune foi, s’ils ne sont pas par eux légalisés ».

Ce texte a été expressément abrogé par une ordonnance de codification n° 2006-460 du 21 avril 2006 (article 7 II 7° ) relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques, entrée en vigueur le 1 er juillet 2006

L’abrogation formelle de l’ordonnance de marine est passée inaperçue. La question se pose de savoir quelle était l’intention du législateur au moment de l’abrogation explicite de ce texte. A-t-il adopté une logique de codification à droit constant ou bien a-t-il voulu modifier le régime de la légalisation ?

 

3 - Une abrogation “par mégarde” du principe de la légalisation ou une volonté délibérée de supprimer l’exigence de légalisation ?

Le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques rappelle le champ de l’habilitation, l’authentification des actes passés par les personnes publiques y est inclus :

« Le champ de l’habilitation comprend les dispositions relatives à la définition, aux modes d’acquisition, à l’administration, à la protection et au contentieux du domaine public et du domaine privé, mobilier et immobilier, de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics et des autres personnes publiques dotées de la personnalité morale, à l’authentification des actes passés par ces personnes publiques, à la prise en location ou à la gestion des biens détenus en jouissance par ces personnes publiques, au régime des redevances et des produits domaniaux, tant en ce qui concerne leur institution que leur recouvrement, ainsi que celles relatives à la réalisation et au contrôle des opérations de prises en location, d’acquisition et d’aliénation poursuivies par ces personnes publiques ».

S’agissant de l’étendue de la codification, le rapport précise qu’elle dépasse la simple codification classique à droit constant :

« Afin de simplifier ces règles, de les harmoniser et d’améliorer la gestion domaniale, la codification peut en outre s’étendre à des modifications de fond et dépasser ainsi, ce qui constitue une innovation, le strict encadrement d’une codification classique à droit constant ».

Toutefois, si la nouvelle codification vise à moderniser la gestion domaniale et à améliorer sa lisibilité, l’abrogation des dispositions prévues à l’article 7, et plus précisément l’abrogation de l’ordonnance de marine, semble relever davantage d’une volonté de rassembler des textes épars dont certains sont obsolètes que d’un souhait de supprimer le principe de légalisation des actes de l’état civil.

La doctrine a considéré qu’il s’agissait d’une abrogation par mégarde.

Sur l’abrogation “par mégarde” de l’ordonnance de marine par une ordonnance de codification, P DEUMIER 6 souligne :

« le vaste chantier de codification du droit français porte avec lui son lot de malfaçons, parmi lesquelles les “abrogations par mégarde”. Ces dérapages sont souvent rectifiés par rafales à l’occasion de la loi de ratification. La légalisation, décidément bien malchanceuse, n’en bénéficiera pas puisque sa ratification, noyée dans le vaste fourre-tout que constitue la dernière loi de simplification et de clarification du droit l’a oubliée de la liste des corrections ».

Le professeur Molfessis s’est interrogé sur les maladresses du codificateur et a soutenu une théorie de “l’erreur excusable du codificateur" 7. S’agissant de la position du juge qui constate l’abrogation d’un texte suite à une opération de codification, il précise :

« Inéluctablement, les erreurs -mais aussi leurs corrections- favorisent le contentieux, offrant également à la jurisprudence sa part de droit. Face aux erreurs de codification, les tribunaux, de l’ordre judiciaire aussi bien qu’administratif, ont fait le choix de la sécurité juridique en annihilant les effets des modifications involontaires des textes ».

« Le replâtrage et les réparations de toutes sortes sont à l’abri de la censure : la restauration du droit, que les bévues de la codification requièrent, est toujours une fin conforme au droit lui-même. On comprend la solution ».

En l’espèce, l’abrogation de l’ordonnance de marine est explicite et la disposition abrogée n’est pas reprise dans le texte codifié. Cet oubli n’est que partiellement réparé par le décret n° 2007-1205 du 10 août 2007 qui fixe les attributions des ambassadeurs et chefs de poste consulaire en matière de légalisation d’actes, ce nouveau texte déterminant les modalités de légalisation mais ne contenant aucune disposition sur le principe même de la légalisation.

 

4 - Les suggestions de la Cour de cassation s’agissant de la légalisation des actes de l’état civil étrangers : pour une réaffirmation du principe de légalisation

Dans son rapport 2009, au chapitre des suggestions de réforme dans le domaine civil, la Cour, faisant suite aux deux arrêts de la 1 ère chambre civile du 4 juin 2009, précise (p. 20 du rapport) :

« Malgré cette abrogation (de l’ordonnance royale d’août 1681) la première chambre civile a jugé que, sauf convention contraire, la formalité de la légalisation demeurait obligatoire par l’effet de la coutume internationale.

Par nature évolutive, car tributaire de pratiques consulaires entre Etats qui peuvent elles mêmes changer, la coutume peut varier dans le temps comme dans l’espace. L’exigence de légalisation risque de devenir ainsi plus incertaine alors que notre droit de la nationalité et de l’état civil requiert stabilité et sécurité juridique.

Aussi, un bon ordonnancement juridique gagnerait à voir réaffirmé, en droit positif, le principe de l’obligation de légalisation des actes de l’état civil étrangers  ».

Dans une réponse du 21 septembre 2010, à une question écrite n° 83928 (JO assemblée nationale du 21 septembre 2010), le garde des sceaux reprend la proposition formulée par la Cour et précise « le gouvernement expertise la nécessité d’une évolution législative sur la question plus large de la légalisation des actes publics  ».

 

5 - La légalisation : une formalité bureaucratique et contraignante ?

La légalisation, par la seule vérification des signatures des pièces produites, si elle peut apparaître comme un outil de prévention de fraudes éventuelles, est majoritairement considérée comme une formalité supplémentaire, onéreuse, et retardant la solution des affaires 8.

Dans son commentaire des arrêts du 4 juin 2009, P LA GARDE s’interroge sur les incidences importantes de cette formalité “bureaucratique” sur la nationalité notamment et conclut que si le document d’état civil produit n’est pas légalisé, « l’autorité saisie devrait s’enquérir des raisons pour lesquelles il en est ainsi et inviter la partie intéressée à faire procéder à la légalisation soit par les autorités françaises compétentes à cet effet, soit auprès des consuls de son Etat national en France ».

En l’espèce, il ressort des éléments produits par le tribunal de grande instance de Lille que la légalisation n’a pas pu être effectuée sur place par les autorités haïtiennes, mais aucun élément n’est fourni sur la possible saisine du consul de France compétent en Haïti, ni sur son homologue haïtien en France.

S’il est possible de comprendre la réticence du consul d’Haïti en France, qu’en est il du consul de France en Haïti ?

 

6 - La portée de la légalisation

La légalisation est une simple formalité administrative qui ne nuit, ni à la validité, ni à l’authenticité de l’acte. Toutefois, un acte non légalisé est inopposable. En règle générale, en présence d’un acte non légalisé, le tribunal sursoit à statuer pour permettre l’accomplissement de cette formalité.

Dans quelques décisions anciennes, la Cour s’est prononcée sur la portée de l’absence de légalisation, elle a ainsi jugé que « la légalisation d’un acte n’est point un élément constitutif de son authenticité, qu’elle sert seulement à prouver, par suite, le défaut de légalisation n’entraîne pas la nullité de l’acte mais autorise seulement le juge à surseoir à son exécution, (...) mais ne lui donne pas le droit de déclarer l’acte nul » (req. 8 nov 1853, DP 1854, p. 420).

Une décision ultérieure reprend cette même position ; dans un arrêt du 18 juillet 1925 (DH 1925, p. 630), la Cour a jugé « la légalisation de la signature d’un acte (...) a pour unique objet d’éviter toute enquête sur l’identité du mandant, par suite, il ne résulte aucune nullité de l’absence de légalisation de la signature ».

En matière de nationalité par exemple, les juges du fond ordonnent un sursis à statuer lorsque des actes non légalisés leur sont soumis. 9

 

7 - Les attributions consulaires en matière de légalisation des actes

Un nouveau décret 2007-1205 du 10 août 2007 est intervenu qui fixe les attributions des consuls en matière de légalisation des actes

Ce texte réglementaire ne se prononce pas sur l’obligation même de légalisation mais sur ses modalités.

Il rappelle, dans son article 2, que la légalisation est « la formalité par laquelle est attestée la véracité de la signature, la qualité en laquelle le signataire de l’acte a agi et, le cas échéant, l’identité du sceau ou timbre dont cet acte est revêtu. Elle donne lieu à l’apposition d’un cachet dont les caractéristiques sont définies par arrêté du ministre des affaires étrangères ».

L’article 3 du décret énumère les actes qui sont considérés comme des actes publics, dans cette énumération figurent les actes notariés. Il ne fait en conséquence pas de doute que le consentement recueilli par acte notarié fait partie des actes publics soumis à légalisation.

Sur cette notion d’acte soumis à légalisation la Cour avait jugé (Civ. 1 ère, 14 juin 1983, pourvoi n° 82-13.247) que : « l’acte de l’état civil est un écrit dans lequel l’autorité publique constate, d’une manière authentique, un événement dont dépend l’état d’une ou de plusieurs personnes ». Du consentement à l’adoption dépend l’état de l’enfant adopté.

Issue de pratiques diplomatiques anciennes, la procédure de légalisation est différente selon qu’il s’agit d’un acte passé en France et devant être produit à l’étranger ou, à l’inverse, d’un acte passé à l’étranger et ayant vocation à être produit en France.

L’article 4 du décret dispose :

« I. - Les ambassadeurs et les chefs de poste consulaire peuvent légaliser les actes publics :

1° Emanant d’une autorité française et destinés à être produits à l’étranger ;

2° Emanant d’une autorité de l’Etat de résidence :

- destinés à être produits en France ;

- destinés à être produits devant un autre ambassadeur ou chef de poste consulaire français ;

3° Emanant des agents diplomatiques et consulaires étrangers dans leur Etat de résidence :

- destinés à être produits en France ;

- destinés à être produits devant un autre ambassadeur ou chef de poste consulaire français.

II. - Le ministre des affaires étrangères peut légaliser les actes publics :

1° Emanant d’une autorité française et destinés à être produits à l’étranger ;

2° De façon exceptionnelle, émanant d’agents diplomatiques et consulaires étrangers en résidence sur le territoire national et destinés à être produits devant d’autres agents diplomatiques et consulaires étrangers en résidence sur le territoire national ».


Ne pourrait-on pas en déduire que les autorités consulaires françaises en Haïti pouvaient légaliser le consentement donné devant notaire et dans l’affirmative pourquoi n’y ont-elles pas procédé ?

 

8 - Les autorités en charge de la légalisation

A priori, les actes publics établis à l’étranger peuvent être légalisés, soit par le consul de France à l’étranger, soit par le consul étranger établi en France .

L’article 4 du décret n° 2007-1205 du 10 août 2007 précité donne compétence au consul de France à l’étranger pour légaliser l’acte.

Dans son arrêt du 4 juin 2009, la 1 ère chambre de la Cour reconnaît qu’il est aussi possible d’effectuer cette légalisation en France, le consul du pays dont émane l’acte pouvant y procéder.

La doctrine souligne l’équivalence de ces deux modalités de légalisation des actes 10

 

9 - Le droit conventionnel et la légalisation

- la convention de la Haye du 5 octobre 1961 supprimant l’exigence de légalisation des actes publics étrangers

Entrée en vigueur en France en janvier 1965, cette convention établit une formalité simplifiée, celle de l’apostille, qui est délivrée par l’autorité compétente de l’Etat d’où émane le document. Elle atteste de la véracité de la signature et de la qualité du signataire. Les procureurs généraux près les cours d’appel sont, en France, compétents pour apostiller les actes d’autorités situées dans leur ressort (article 598-1 de l’IGEC).

Dans le rapport explicatif de cette convention, M.LOUSSOUARN relevait :

« la Conférence n’a pas voulu abolir la légalisation classique sans lui substituer un autre procédé qui, d’une part, garantirait au porteur de l’acte l’effet voulu dans le domaine de la preuve et, d’autre part, ne rendrait pas plus onéreux le contrôle de la sincérité de son origine. La nouvelle formalité devait au surplus être d’une simplicité extrême. Ce triple souci se trouve satisfait par la solution de la convention, à savoir la suppression totale de la légalisation diplomatique ou consulaire et l’introduction d’une mesure de contrôle unique résultant de l’apposition d’une apostille par une autorité du pays de confection de l’acte. La simplicité est garantie par le fait que cette apostille unique à apposer dans le pays de confection de l’acte sera la seule exigence requise. L’intérêt du porteur sera protégé par une règle conventionnelle dispensant l’apostille de toute preuve quant à la sincérité de sa propre signature et du sceau qu’elle porte. En réalité les apostilles étant soumises à numérotation et enregistrement publics, les contrefaçons seront devenues si difficiles à réaliser que le document apostillé sera aussi digne de foi, quant à son origine que les documents actuellement légalisés ».

Cette convention, en vigueur dans une centaine d’Etats, n’a pas été signée par Haïti.

La Convention de La Haye “apostille” est actuellement en vigueur entre les 98 États suivants : Afrique du Sud, Albanie, Allemagne, Andorre, Antigua-et-Barbuda, Argentine, Arménie, Australie, Autriche, Azerbaïdjan, Bahamas, Barbade, Bélarus, Belgique, Belize, Bosnie-Herzégovine, Botswana, Brunei-Darussalam, Bulgarie, Chine (Hong-Kong et Macao), Colombie, îles Cook, Croatie, Dominique, Érydm (ex-République yougoslave de Macédoine), Estonie, États-Unis, îles Fidji, Finlande, France, Grèce, Grenade, Honduras, Hongrie, Inde, Islande, Israël, Italie, Kazakhstan, Japon, Lesotho, Lettonie, Liberia, Liechtenstein, Lituanie, Luxembourg, Malawi, Malte, îles Marshall, île Maurice, Mexique, Monaco, Namibie, Niue, Norvège, Nouvelle-Zélande, Panama, Pays-Bas, Pérou, Pologne, Portugal, Roumanie, Royaume-Uni, fédération de Russie, Saint-Kitts-et-Nevis, Saint-Marin, Saint-Vincent et les Grenadines, Sainte-Lucie, Salvador, Samoa, Serbie et Monténégro, Seychelles, République slovaque, Slovénie, Suède, Suisse, Suriname, Swaziland, République Tchèque, Tonga, Trinité et Tobago, Turquie, Ukraine, Venezuela, Moldavie Géorgie, Corée, Danemark, République dominicaine, Équateur, Espagne, Chypre, Irlande, São Tomé et Príncipe, Vanuatu, Cap Vert, Mongolie.

La conférence de droit international privé de La Haye s’intéresse à présent à la délivrance d’une apostille électronique (e-APP) la vérification de signature serait automatisée ; l’Espagne a déjà dans cette matière une première expérience.

- les conventions bilatérales ou multilatérales de dispense de légalisation

La France a passé avec de nombreux pays des conventions permettant une réception réciproque des actes publics sans légalisation. Le détail des conventions bilatérales est détaillé au § 598-2 de l’IGEC.

Toutefois, aucune convention bilatérale ne lie Haïti à la France .

Des conventions multilatérales ont aussi été élaborées dans le cadre de la commission internationale de l’état civil (voir § 598 de l’IGEC).

Un tableau récapitulatif de l’état actuel du droit conventionnel figure au § 599 de l’IGEC ; les pays qui ne figurent pas sur cette liste, et c’est le cas d’Haïti, sont soumis à la légalisation.

- les règlements 44/2001 du 22 décembre 2000 et 2201/2003 du 27 novembre 2003 prévoient une dispense de légalisation

Dans leurs articles 56 et 52 les règlements Bruxelles I et Bruxelles II bis prévoient une dispense de légalisation qui s’inscrit, s’agissant des pays de l’Union européenne, dans un contexte de réciprocité et d’allégement des formalités.

- les usages diplomatiques et la réciprocité

Les arrêts du 4 juin 2009 susvisés constatent l’abrogation de l’ordonnance de marine d’août 1681 et fondent l’obligation de légalisation sur l’existence d’une coutume internationale. Certains commentateurs11 contestent l’existence d’une coutume internationale et préfèrent la qualification de « pratique internationale ».

Quoiqu’il en soit, si la convention de la Haye du 5 octobre 1961, ainsi que les nombreuses conventions bilatérales sont intervenues, c’est précisément en raison d’une coutume dont l’existence, même variable selon les époques, ne peut dans son principe être contestée.

Interrogé par le parquet général dans une des deux affaires (pourvoi n° 08-10.962) ayant donné lieu à l’un des deux arrêts du 4 juin 2009, le ministère des affaires étrangères, par un courrier du 11 mars 2009, répond, sur le principe même de la légalisation, qu’il relève « d’un usage consulaire constant » et, sur les modalités selon lesquelles elle s’effectue, que « l’instruction générale relative à l’état civil du 11 mai 1999 prévoit que peuvent être acceptés en France tant par les administrations publiques que par les particuliers, les copies ou extraits soit :

- légalisés à l’étranger par un consul de France ;

- légalisés en France par le consul du pays où ils ont été établis ;

- établis en France par un consul étranger sur la base d’actes d’état civil conservés par lui ».


 

D - Légalisation et applications jurisprudentielles


1 - L’obligation de légalisation des actes d’état civil établis à l’étranger : la jurisprudence de la cour de cassation

- les arrêts du 4 juin 2009  : la coutume internationale comme fondement de l’exigence de légalisation

La Cour a retenu ce fondement, pour ancrer l’exigence de légalisation. La coutume internationale se caractérise par l’absence d’acte fondateur initial, par l’absence de texte. Elle est définie comme « une pratique générale acceptée comme étant le droit  » (article 38 du statut de la Cour internationale de justice).

La coutume internationale apparaît comme une source de droit de premier plan, au même titre que les traités. En effet l’article 38 précité dispose :

« 1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :

a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige ;

b. la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ;

c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ;

d. sous réserve de la disposition de l’Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit ».12


Les commentateurs des arrêts de la 1 ère chambre du 4 juin 2009 (voir P. DEUMIER précitée) sur ce point relèvent : « la coutume internationale ne souffre pas dans l’ordre international de la relégation qui lui est souvent réservée dans l’ordre interne, elle y est d’un rang égal au traité. La cour de cassation en y amarrant la légalisation l’a donc mise à l’abri de nouveaux aléas sourciers et autres ordonnances de codification piégées ».

Les deux éléments qui composent la coutume sont, d’une part l’existence d’une pratique générale, suivie par plusieurs sujets de l’ordre international (la légalisation est à ce titre une pratique en vigueur depuis plusieurs siècles), d’autre part le caractère obligatoire de la règle de droit ; ceux qui la suivent doivent avoir le sentiment de se conformer à une véritable obligation juridique (opinio juris) 13.

En toute hypothèse, la règle coutumière doit être constatée, construite ou reconstruite, par un observateur extérieur, qui en établit l’existence. Cet observateur peut être un juge consacrant a posteriori cette norme, à l’occasion d’une instance donnée, mais elle ne peut prendre force que dans une idée de convergence, de consensus, tout au moins d’une harmonie des consentements autour de la reconnaissance de cette existence.

Les hypothèses dans lesquelles la coutume internationale a été invoquée dans notre ordre juridique sont peu nombreuses. Il s’agit principalement de l’immunité de juridiction et d’exécution des Etats étrangers.

Cette immunité, fondée sur le droit coutumier, ne trouve pas de base précise dans un acte interne français. Mais, alors que la juridiction administrative préfère constater qu’aucun texte ne lui attribue compétence, la juridiction judiciaire mentionne positivement la coutume. La Cour de cassation a ainsi cassé une décision de cour d’appel qui avait méconnu l’immunité de juridiction, en se référant spécifiquement aux « règles du droit international public gouvernant les relations entre Etats » 14. Elle a, sur le même fondement, précisé les contours de l’immunité de juridiction des Etats étrangers 15. Elle a, en outre, eu recours à la coutume pour appliquer la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, non ratifiée par la France 16

- les décisions antérieures aux arrêts du 4 juin 2009

La Cour, avant les deux arrêts précités, a jugé de façon constante (civ. 1 ère, 14 février 2006, pourvoi n° 05-10.960) se fondant sur l’ordonnance de marine alors toujours en vigueur, que l’acte étranger produit devant une juridiction française devait être légalisé et a aussi précisé l’autorité en charge de cette légalisation, à savoir le consul de France à l’étranger :

« que, selon l’article 23 de l’ordonnance royale d’août 1681, repris dans l’instruction générale sur l’état civil, pour recevoir effet en France, les copies ou extraits d’actes d’état civil établis à l’étranger doivent, sauf convention internationale, être légalisés, à l’étranger, par un consul de France ; qu’en l’absence de convention entre les Comores et la France sur ce point, la cour d’appel a exactement décidé que l’acte de naissance non légalisé n’avait pas de valeur probante ».

La Cour a réaffirmé cette exigence de légalisation dans un arrêt du 14 novembre 2007 (pourvoi n° 07-10.935) ; en l’absence de convention entre le Nigéria et la France, la Cour a considéré que, pour recevoir effet en France, les actes de l’état civil étrangers devaient être légalisés. 17

La Cour a aussi fait application des conventions bilatérales intervenues entre la France et la République Centrafricaine par exemple (accord de coopération du 18 janvier 1965) dispensant de légalisation des actes émanant de l’autorité étrangère (Civ. 1 ère, 9 janvier 2007, pourvoi n° 06-13.178).

 

2 - La jurisprudence hétérogène des juridictions du fond

La position des juridictions du fond ne semble pas harmonisée

Certaines décisions produites à l’appui de la demande d’avis par le tribunal de grande instance de Lille ne sont pas pertinentes car intervenues avant le refus, intervenu à la mi 2009, par les autorités haïtiennes de légaliser les consentements donnés devant notaire, la question de la légalisation n’était en conséquence pas directement posée (par exemple CA Reims 15 septembre 2005, CA Rennes 13 janvier 2009, Rennes 26 août 2008, CA Toulouse 27 juin 2006, CA Aix en Provence 30 juin 2005...).

Il ressort néanmoins de décisions récentes rendues par les cours d’appel que l’obligation de légalisation du consentement recueilli en marge de la procédure d’adoption est diversement envisagé.

- pour la cour d’appel de Paris, l’acte étranger doit présenter des garanties probatoires suffisantes  :

Dans trois décisions récentes des 30 septembre 2010, 17 février 2011 et 24 février 2011 18, la même formation de la cour d’appel de Paris a jugé, dans des termes identiques que :

« considérant que si le consentement exprès et éclairé à l’adoption plénière d’un enfant étranger peut être recueilli par tous moyens, les documents qui le constatent doivent présenter des garanties probatoires suffisantes  ;

Considérant qu’en l’espèce, faute de légalisation, l’acte produit ne fait pas lui même la preuve qu’il émane effectivement de la mère biologique (...) ; que n’étant étayé par aucune autre pièce, il n’établit pas la réalité du consentement. » 19

Si la cour d’appel de Paris rejette, faute de légalisation les consentements obtenus en vue d’une adoption plénière, elle se prête également à une analyse des signatures apposées sur divers documents pour en relever les différences ou les contradictions.

Ainsi, dans sa décision du 17 février 2011 précitée, après avoir relevé que « faute de légalisation, la circonstance que l’acte produit ait été établi devant un notaire ne lui confère aucune garantie particulière d’authenticité », la cour d’appel se livre à un examen détaillé des signatures et de la calligraphie de certaines lettres pour en déduire le défaut de force probante.

Commentant l’arrêt du 30 septembre 2010 précité, T GARE 20 considère que la solution retenue est sévère et explique le refus de légalisation des autorités haïtiennes par l’attribution automatique de la nationalité française qui s’attache au prononcé d’une adoption plénière française et qui, par voie de conséquence, prive l’enfant de sa nationalité haïtienne, Haïti n’admettant pas la double nationalité.

- une appréciation pragmatique de l’exigence de légalisation faite par les juges du fond

Les juridictions du fond, en présence du seul consentement du ou des parents de naissance exprimé dans le cadre de la procédure locale d’adoption, ont jugé, les adoptants n’ayant pu retrouver, suite au séisme, la famille biologique pour obtenir un second consentement plus circonstancié en vue d’une adoption plénière, que le jugement haïtien produisait les effets d’une adoption simple. 21

Tels sont les éléments d’analyse soumis à la Cour en vue de statuer sur la demande d’avis formée par le tribunal de grande instance de Lille.

 

 

 

 

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1 Les deux arrêts précités ont été commentés notamment dans la semaine juridique notariale et immobilière n° 37 du 11 septembre 2009, 1260, note FONGARO. ;
voir aussi Dalloz 2009 actualité n° 24 p 1608 ;
Defrénois 30 septembre 2009 n° 16 p 1717 note P Callé
Revue critique de droit international privé 299 p 500 note P.LAGARDE
RTDC 2009 p 490 note P.DEUMIER
Dalloz 2009 p 2004 " la légalisation des actes de l’état civil étrangers : une exigence devenue coutumière" P.CHEVALIER
J MASSIP Defrénois 15 octobre 2009 n° 17 p 1846
RJPF septembre 2009 I CORPART " les actes d’état civil établis à l’étranger doivent obligatoirement être légalisés"

2 P.LAGARDE revue critique de droit international privé 2001 p 275
voir aussi B BOURDELOIS, gazette du palais 13 décembre 2001 n° 347 p 3 : “ le nouveau régime de l’adoption internationale : les articles 370-3 à 370-5 du code civil” : “ c’est une véritable substitution et non une simple adaptation qu’il ( l’article 370-5 ) impose en raison du sentiment partagé par une partie de la doctrine qu’on ne saurait “ gérer” en France des adoptions “ à la manière étrangère” et qu’il faut leur donner notre habit national. On doit donc constater que la loi applicable aux effets, sur le territoire français, d’une adoption prononcée à l’étranger est la loi française”

3 P Murat droit de la famille n° 5 , mai 2005, comme 98 “ adoption internationale : la difficile sanction des dispositions protectrices du consentement des parents par le sang”
J.Hauser, RTDC 2005 p 377

4 statistiques diffusées sur le site du ministère des affaires étrangères par le service de l’adoption internationale

5 voir sur ce point la rubrique dédiée à l’adoption internationale sur le site du ministère des affaires étrangères

6 voir RTDC 2009 p 490 précité

7 RTDC 2002 p 592 “ l’avènement du droit de la codification à droit constant”

8 voir RCDIP 2009, p 500 P LAGARDE précité

9 CA ANGERS 9 juillet 2008 RG 05/02362

10 voir Defrénois 30 septembre 2009 n° 16 précité et JCP G n° 26, 22 juin 2009 , 40 note Cornut : “ l’autorité investie de la légalisation est en principe le poste diplomatique ou consulaire français du lieu de l’auteur de l’acte ( D n° 2007-1205 art 4 ) . ... La cour accueille l’acte de naissance étranger car “ la légalisation pouvait être effectuée en France par le consul du pays où l’acte a été établi”.Au regard de l’objet de la légalisation, cette solution ne peut être qu’approuvée”

11 voir E FONGARO article précité

12 Sur les sources du droit international et la coutume voir jurisclasseur international fasc 13, S. SUR

13 Ainsi, selon Hans Kelsen, dans sa Théorie pure du droit, « dans la norme fondamentale supposée du droit international, qui institue la coutume étatique comme fait créateur de droit, s’exprime le principe qui est l’hypothèse fondamentale de tout droit coutumier : l’individu doit se conduire de la façon dont les autres individus se conduisent habituellement dans l’idée qu’ils doivent le faire ; il y est appliqué à la conduite réciproque des Etats, c’est-à-dire à la conduite des individus à qui l’ordre juridique étatique confère la qualité d’organes, et plus précisément d’organes de gouvernement »
Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 2 e édition traduite par Charles Eisenmann, Dalloz, 1962, Paris, p.219

14 Cass. 1re civ., 4 fév. 1986, General Maritime Transport Company contre Marseille Fret : Clunet 1987, p. 112, note Jacquet, et Chr. Lachaume : A.F.D.I. 1987, p. 916 et 917.

15 Crim. 13 mars 2001, Gaz. Pal., 29 mai 2001, n° 149, p. 27, concl. J.-Y. Launay ; JDI 2002. 803, note C. Santulli ; RGDIP 2001. 473, chron. F. Poirat. ; Voir aussi Cass. crim., 23 novembre 2004, n° 04-84.265

16 Civ. 1re, 11 juill. 2006, Bull. civ. I, n° 378

17 cette décision a été commentée à la revue critique de DIP 2008 p 298 note Revillard, RJPF janvier 2008 p 14 ; droit de la famille n° 4 avril 2008 comm 50 Fongaro

18 CA PARIS (pôle 1, chambre 1) 30 septembre 2010 RG n° 10/10435, 17 février 2011 RG n°10/21830 ; 24 février 2011 RG n° 10/20547

19 CA Paris précité 30 septembre 2010

20 RJPF 2001 - 1/22 “ quand la cour d’appel de Paris fait obstacle à l’adoption plénière des enfants d’Haïti “

21 CA Amiens 13 octobre 2010 RG 10/02170