Pour aller plus loin : exposé de Jean Buffet, président de chambre à la Cour de cassation

29 mars 2000

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Exposé de M. Jean Buffet, président de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, devant les premiers présidents de cours d’appel réunis à la Cour de cassation le 29 mars 2000

La loi n° 91-491 du 15 mai 1991 et son décret d’application du 31 juillet 1992, codifiés aux articles L 151- 1 à L 151-3 du Code de l’organisation judiciaire et aux articles 1031-1 à 1031-7 du nouveau Code de procédure civile, a eu pour objectif de doter la Cour de Cassation, et plus généralement l’institution judiciaire, d’un outil analogue à celui que l’article 12 de la loi du 31 décembre 1987 a donné au Conseil d’Etat : la saisine pour avis.

Ce dispositif, qui permet aux juges du fond qu’une question de droit nouvelle fait hésiter de surseoir à statuer et de saisir la juridiction suprême de son ordre pour obtenir un éclaircissement, répond à un double objectif :

- permettre une unification plus rapide de l’interprétation de la règle de droit ou plutôt des règles de droit nouvelles ;

- assurer la prévention du contentieux, des voies de recours, parce que, tout de suite, la portée de la loi est dite par la juridiction qui a le dernier mot.

Il a été conçu comme un instrument mis à la disposition des juges du fond, à la fois facultatif et non contraignant, destiné à remédier devant l’inflation législative et réglementaire et l’encombrement des juridictions, à la lenteur de la formation de la jurisprudence, puisqu’il faut attendre plusieurs années avant qu’une difficulté ne remonte jusqu’à la Cour de Cassation. Alors, plutôt que de laisser la justice s’engager et s’enliser sur de fausses routes, pourquoi ne pas permettre à la juridiction suprême de faire savoir immédiatement comment elle pense qu’un texte doit être interprété, comment en tout cas il est vraisemblable qu’elle l’interpréterait si elle était saisie d’un pourvoi ?

Cette initiative du législateur qu’a constitué la loi de 1991 a été généralement bien accueillie par les plus éminents esprits ou maîtres de la doctrine dont certains même pensent et disent quelle a été trop timide.

Certes certains autres, plus minoritaires, ont trouvé le procédé fâcheux et pervers en soulignant que seule une longue maturation préalable d’une affaire, enrichie d’opinions divergentes des tribunaux et de débats doctrinaux, permet à la Cour de Cassation de dire le droit d’une manière sûre. Il est vrai qu’avec la procédure de saisine pour avis, les schémas traditionnels se trouvent largement inversés puisque cette procédure, si elle est mise en marche par un juge du premier degré, a pour effet que la Cour de Cassation se prononce la première sur la question de droit qui commande la solution du procès. Les commentaires doctrinaux viennent après.

Mais certains luxes ne sont plus possibles. Le temps presse. Et de toute façon où est la vraie perversité ?

Je ne peux mieux faire que de citer un extrait d’une conférence faite en février 1998 à Louvain par le professeur Jacques Normand : "la lenteur dans l’élaboration de la jurisprudence a également des effets pervers. Au cours de cette longue phase de formation, l’incertitude qui plane sur la signification de la règle est génératrice de procès. Elle incite à la multiplication des recours (appels, pourvois), chacun pouvant, dans cette situation indécise, nourrir des espoirs de succès. L’encombrement des juridictions supérieures s’accentue d’autant. Ce qui nuit à la qualité de la justice rendue et retarde davantage encore le moment où la jurisprudence finira par se fixer."


Avant de jeter un rapide regard sur la manière dont la Cour de Cassation considère les conditions légales, soit de forme, soit de fond, auxquelles les textes subordonnent la recevabilité de la saisine pour avis, je voudrais signaler que la Cour de Cassation apporte la plus grande diligence et le plus grand soin dans l’instruction et l’examen des demandes, dans des conditions telles que ses avis revêtent une autorité certaine.

diligence : la Cour de Cassation a trois mois pour donner son avis à compter de la réception du dossier. Ce délai a toujours été respecté.

soin : l’instruction des demandes est aussi minutieuse que celle d’un pourvoi porté devant l’Assemblée plénière de la Cour.

Le rapporteur est aidé et assisté par un auditeur du S.D.E. et, très souvent, la note préparée par le rapporteur lui demande autant de temps et d’effort qu’une note d’Assemblée plénière. On peut en dire autant pour les conclusions de l’avocat général.

A signaler que l’habitude a été prise, pour les rapporteurs, d’étudier la demande sur le fond alors même qu’il est évident ou presque évident que la formation d’avis ne répondra pas, dira n’y avoir lieu à avis, parce que les conditions légales ne sont pas remplies. Ce qui est incontestablement et malheureusement une perte en quelque sorte scientifique, une perte doctrinale, mais on peut en dire autant de la quasi-totalité des notes de rapporteurs ou des conclusions d’avocat général rédigées dans les pourvois.

Cependant il a été décidé récemment, à propos d’une demande d’avis qui portait sur les conditions de validité d’un contrat de travail à durée déterminée signé dans le cadre d’un contrat initiative-emploi, que les conclusions de l’avocat général seraient publiées dans le Bulletin d’information de la Cour de Cassation (le "flash"), - ce qui a été fait dans le flash du 15 décembre dernier, alors que l’avis lui-même (n° 10 du 18 octobre 1999) a été de dire qu’il n’y avait pas lieu à avis, la question posée ne présentant pas une difficulté sérieuse. Ce qui traduit de notre part un louable souci d’information.

Il me semble qu’une publication plus fréquente au Bulletin d’information, même sous forme d’extraits, de nos réflexions préparatoires à l’avis serait une bonne chose.

autorité : la formation d’avis comprend, outre le premier président, les présidents de chambre et deux conseillers, dont l’un est le rapporteur, de la chambre spécialement concernée par la question, si bien qu’en comptant aussi le président de cette chambre, trois membres de la formation appartiennent à la chambre qui serait appelée à statuer en cas de pourvoi, ce qui constitue quand même un certain gage d’adhésion de la chambre compétente à l’avis émis.

Mais, bien sûr, personne n’est lié par l’avis, ni le juge qui la sollicité, ni la Cour de Cassation elle-même. Il a été convenu qu’au cas où une chambre ne serait pas d’accord avec un avis, elle devrait renvoyer l’affaire devant l’Assemblée plénière. Cette situation s’est produite une seule fois (renvoi en A.P. par la 2ème chambre civile sur une question détendue des pouvoirs du juge de l’exécution), mais l’Assemblée plénière n’a finalement pas eu à statuer en raison d’un désistement du demandeur au pourvoi.

L’avis émis, notifié à la juridiction auteur de la saisine et aux parties, est publié au Bulletin des arrêts et au Flash, ce qui permet une information rapide des juridictions du fond, et il peut être consulté par Intranet ou sur le site Internet de la Cour de cassation dont l’adresse est : www.courdecassation.fr

Les textes permettent la publication de l’avis au Journal Officiel. Mais la Cour de Cassation ne le fait pas, car elle ne veut pas conférer à ses avis l’aspect d’une norme obligatoire. Une exception : un avis sur le droit de la consommation a été publié au J.O. en 1994.


J’en viens rapidement aux conditions de forme ou de fond dont l’inobservation ou le défaut a entraîné (cf. document statistique) une absence de réponse à environ la moitié des demandes d’avis (66 sur 134).

A noter que la Cour de Cassation ne dit plus, comme au tout début, que la demande d’avis est irrecevable, afin de marquer que l’avis ne se situe pas dans un cadre contentieux. Elle dit n’y avoir lieu à avis.

Conditions de forme

a) en amont de la décision de saisine (art. 1031 - 1 du NCPC)

Le juge doit aviser les parties et le ministère public de son intention de saisir la Cour de Cassation et leur impartir un délai pour présenter d’éventuelles observations écrites. Le respect de la contradiction l’impose, et, en même temps, c’est utile pour le juge à qui les intéressés peuvent soit démontrer l’inutilité de son intention, soit lui fournir des éléments de droit (jurisprudence, doctrine) que le juge ne connaît pas.

b) en aval de la décision de saisine (art. 1031-2 du NCPC)

La décision, qui doit revêtir la forme d’un jugement (et non celle d’une mention au dossier, ou d’une lettre comme la fait très récemment le président d’un TGI), doit être notifiée aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. C’est une formalité également substantielle, car les parties peuvent présenter à la Cour de Cassation des observations, qui doivent être signées par un avocat aux Conseils dans les matières où la représentation est obligatoire (ce qui, à ma connaissance, s’est rarement produit).

En outre, le juge doit aviser (le texte ne dit pas sous quelle forme) le premier président de sa cour d’appel (sauf exclusion curieuse, lorsque l’avis émane d’une chambre de la cour) le procureur général et le ministère public de sa juridiction : souci légitime d’information et, en même temps, possibilité donnée au premier président, si de nombreux litiges sont en cours sur la question posée, de signaler la demande d’avis aux juridictions du ressort qui peuvent avoir alors intérêt à surseoir à statuer.

La Cour de Cassation attache une grande importance au respect de ces formalités, inscrites dans le NCPC, qui sont beaucoup trop souvent méconnues et, malgré le temps, continuent à l’être (y compris par les TGI et les cours d’appel), et leur inobservation a conduit, à 26 reprises (soit dans une demande d’avis sur cinq), à des non lieu à avis.

Conditions de fond

1) la demande d’avis doit émaner d’une juridiction de l’ordre judiciaire

ce qui n’est pas le cas

- d’un bureau d’aide juridictionnelle, qui n’est pas une juridiction ;

- du bâtonnier, dans le cadre de ses pouvoirs en matière de fixation des honoraires d’avocat, qui n’a pas été considéré comme une juridiction "au sens" de la loi sur la saisine pour avis.

2) le juge doit avoir été appelé à statuer sur une "demande"

il faut donc :

- que la question soit posée à l’occasion d’un "procès" en cours, mais la Cour de Cassation, libérale, admet aussi bien que la demande en justice soit en matière gracieuse (donc, par définition, en dehors de tout "litige") qu’en matière contentieuse ;

- que la question de droit litigieuse ait été évoquée par les parties au litige.

3) la procédure n’est pas applicable en matière pénale

Cette exclusion voulue par la loi du 15 mai 1991 a été critiquée par tous les commentateurs.

4) la question posée doit être une question de droit

La difficulté soumise à la Cour de Cassation ne doit pas être mélangée de fait et de droit, et elle doit se présenter comme une question de pur droit. Il ne faut pas qu’il s’agisse d’une situation concrète, impliquant un débat contradictoire sur les faits devant les juges du fond. Certaines demandes d’avis, qui étaient en fait des consultations sur des cas d’espèce, ont été logiquement écartées.

5) la question de droit doit être nouvelle

Il existe en réalité deux aspects de la nouveauté :

a) l’application d’un texte nouveau : c’est évidemment la condition qui répond le mieux au souci primordial du législateur : permettre une unification plus rapide de l’interprétation des règles de droit nouvelles.

Cette condition a évidemment trouvé son principal champ d’application avec la réforme des procédures civiles d’exécution faite par la loi de 1991 entrée en vigueur en 1993 et son décret d’application de 1992.

b) la question non encore résolue par la Cour de Cassation

Cet autre aspect de la nouveauté, qui avait été retenu dans l’esprit du législateur (débats A.N. 17 avril 1991, p. 1341 et Sénat 7 mai 1991, p. 877), concerne la question relative à un texte déjà ancien, mais qui est apparue récemment sans avoir encore été réglée par une décision de la Cour de Cassation.

Le dernier avis donné en date est un exemple de ce type de nouveauté : il s’agissait de savoir si un certain recours devant le TGI contre une décision du juge des tutelles doit ou non être formé avec le concours d’un avocat. Or les textes applicables, qu’il s’agissait d’interpréter, et qui remontent à la réforme du droit des incapables majeurs, ne sont évidemment pas nouveaux.

Il est certain en revanche que si la question de droit a déjà donné lieu à un arrêt de la Cour de Cassation, même ancien, il n’y a pas nouveauté. Il ne faut pas attendre de la formation appelée à statuer sur une demande d’avis quelle infirme ou quelle confirme une solution déjà apportée par une des formations juridictionnelles de la Cour, ou, à plus forte raison, quelle aplanisse par un avis une divergence de jurisprudence entre les chambres de la Cour.

c’est la raison pour laquelle (priorité donnée à la solution contentieuse, l’arrêt prédomine sur l’avis) la Cour de Cassation n’accueille pas la demande d’avis lorsqu’elle est saisie d’un pourvoi portant sur la même question de droit et quelle va juger dans un délai rapproché. Il est arrivé exceptionnellement cependant que malgré des pourvois en cours, elle réponde à la demande d’avis, parce que les moyens présentés à l’appui de ces pourvois n’auraient permis à la Chambre compétente que d’apporter des réponses partielles ou périphériques, alors que la demande d’avis présentait l’avantage d’apporter une réponse-cadre à portée générale.

Pour résumer, on dira qu’est aussi nouvelle la question de droit qui n’a jamais été tranchée par la Cour de Cassation. Il est donc souhaitable que le juge qu’une difficulté laisse perplexe et qui envisage de solliciter un avis, interroge préalablement le S.D.E., ce qui n’est pas fait en général.

6) la question doit présenter une difficulté sérieuse

Ainsi que la écrit un auteur (J. Boré), il faut que la question "puisse raisonnablement donner lieu à des solutions divergentes de la part des juridictions du fond".

7) la question doit se poser dans de nombreux litiges

Cette condition est peu prise en compte par la Cour de Cassation, ne serait-ce que parce qu’elle ne dispose pas d’instruments de mesure. Le texte est d"ailleurs auto-contradictoire : si une question de droit est véritablement nouvelle et se pose au juge du premier degré, il y a peu de chances qu’on soit en présence d’une pluralité de litiges en cours. La potentialité de litiges à venir est aussi importante, sinon même plus importante au regard de l’objectif de prévention des contentieux poursuivi par la procédure de saisine pour avis.

C’est donc la condition dont l’absence est la moins souvent retenue par la Cour de Cassation. Sur ce fondement, 5 seulement des 134 demandes d’avis examinées au 1er mars 2000 n’ont pas été accueillies.


Le bilan est globalement positif.

Plusieurs observations :

1. Quantitativement, 1994 a été l’année la plus riche : 29 demandes, dont 12 ont reçu une réponse.

L’année 1996 a été la moins fournie en demandes : 11 seulement (5 réponses).

L’année 1997 a été la pire sur le plan du rendement puisque les 16 demandes d’avis n’ont été accueillies que dans la proportion d’un quart (4 réponses seulement).

Mais ce n’est pas ce mauvais score qui a découragé les juges, puisque l’année suivante, 1998, en a connu un bon : 21 demandes accueillies favorablement dans la proportion des 2/3.

A vrai dire, il est difficile de tirer un enseignement de ces chiffres en dents de scie. Il faut retenir que sur la base des années pleines (de 1994 à 1998), la moyenne des demandes a atteint presque 17 par an. Ce qui est nettement supérieur au nombre des demandes d’avis adressées au Conseil d’Etat, qui ne dépassent pas une dizaine par an. Mais les magistrats de l’ordre administratif sont moins nombreux et aucune comparaison n’est possible.

2. Ce qui est plus intéressant, c’est de noter que 101 demandes sur 134 ont été formées par des juridictions du premier degré, et plus spécialement par les tribunaux d’instance et les juges de l’exécution, ce qui est conforme à l’esprit de la réforme : signaler une difficulté dès qu’elle se pose.

3. Ce qui est également significatif et en relation évidente avec le point précédent, c’est que les demandes d’avis et les réponses apportées ont porté majoritairement :

* sur l’application des lois de 1978 et de 1979 sur la protection et l’information des consommateurs et des emprunteurs, et des lois de 1989 et de 1995 sur le surendettement des particuliers et des familles et sur le redressement judiciaire civil :18 questions posées et 14 réponses ;

* sur l’application de la réforme de 1991 sur les procédures civiles d’exécution : 32 questions et 28 réponses.

Pour s’en tenir à ce dernier sujet, la procédure d’avis et la Cour de Cassation ont joué parfaitement leur rôle.

En présence d’une réforme qui a sensiblement modifié l’institution judiciaire et les schémas procéduraux traditionnels, les juges de l’exécution et aussi les cours d’appel ont fait part immédiatement à la Cour de Cassation de leurs hésitations, de leurs doutes, qu’il s’agisse du droit transitoire, de l’étendue de leur compétence et de leurs pouvoirs, de l’articulation de leur juridiction avec les juridictions voisines, des règles de procédure applicables devant eux, des contours des nouveaux mécanismes d’exécution ou conservatoires.

Et de son côté la Cour de Cassation a résolument répondu à cette attente :

- en cette matière nouvelle, elle a voulu délibérément aider la réforme et les juges de l’exécution, et elle a fermé les yeux le plus possible sur les irrégularités qui pouvaient affecter les saisines pour avis : il y a eu 28 réponses sur le droit de l’exécution, pour 4 non réponses seulement ;

- elle a parfois été, dans ses réponses, au-delà des questions posées, pour donner aux problèmes un cadre plus général et éviter certaines dérives. c’est ainsi, notamment, qu’en 1995, un avis a délimité la compétence des juges de l’exécution qui étaient au lendemain de la réforme saisis à tort et à travers de tas de difficultés relatives aux titres exécutoires, en enfermant leurs interventions dans la seule exécution forcée. Or cette réponse, qui a mis fin à des désordres, n’était pas au sens strict directement appelée par la question posée ;

- elle a également donné des solutions techniques dans des cas où la malfaçon des textes ou l’absence de textes n’en offrait pas (distribution des deniers, saisie des licences de débits de boissons).

Si bien que le résultat est très satisfaisant :

- tous nos avis ont été largement commentés par la doctrine et les praticiens, approuvés dans leur quasi-totalité, et surtout appliqués par les juridictions du fond, comme en témoignent les jugements et les arrêts dont nous avons connaissance. Il en est résulté certainement, bien que ce ne soit pas quantifiable, une économie d’appels et de pourvois ;

- dans leur tout récent traité des procédures d’exécution (Dalloz), les professeurs Perrot et Théry se sont félicités de cette procédure d’avis et de cette coopération de la Cour de Cassation dont le nombre "impressionnant" d’avis a permis rapidement d’aplanir les principales difficultés théoriques de la réforme.


La procédure d’avis n’est certainement pas la voie royale. Mais je pense avoir montré son utilité :

- elle remplace avantageusement, par son caractère officiel, par l’autorité qui s’attache à la formation qui rend les avis, les consultations officieuses que donnaient autrefois les Chambres de la Cour en répondant aux questions que les juges posaient par l’intermédiaire des premiers présidents. Ces consultations, intervenant en dehors de tout cadre légal, qui en réalité n’engageaient personne et étaient pourtant publiées au Bulletin d’Information, ont été justement abandonnées ;

- il existe certes un autre moyen de fixer assez rapidement la jurisprudence, et cette fois par des arrêts et non par des avis : c’est, grâce aux signalements des avocats aux conseils, de faire accélérer le jugement des pourvois qui portent sur une question de droit nouvelle. Les nouveaux textes permettent à la Cour de Cassation de mettre en oeuvre efficacement des procédures d’urgence et de fixer très rapidement les dates d’audience. Mais ce dispositif, à supposer qu’il puisse fonctionner convenablement, ne présente pas l’intérêt d’offrir aux juges du terrain qui, pressés par le flux des dossiers, se heurtent à une sérieuse difficulté d’interprétation qui risque de se poser aussi devant d’autres juridictions, d’obtenir une réponse quasiment sur le champ qui profitera au plus grand nombre ;

- en outre l’avis apporte toujours une réponse de pur droit, une solution juridique détachée totalement des éléments de fait, ce que ne font pas toujours les arrêts qui sont bordés par les moyens de cassation présentés.

J’espère avoir démontré que la Cour de Cassation est attachée à cette procédure d’avis qui, comme l’ont souligné notamment les professeurs Cornu et Foyer, peut avoir un "puissant effet fixateur et unificateur de l’interprétation de la règle juridique", propre à "prévenir une masse de procès inutiles", tout en la maintenant dans des limites raisonnables.

Il ne faut donc pas hésiter à y recourir, mais bien sûr à bon escient, et je pense que les Chefs de cour, les premiers présidents peuvent avoir à cet égard un rôle très utile, car ils sont à même de faire passer le message, de veiller à une application satisfaisante de la procédure. Mais je m’avance avec prudence sur ce point, car les demandes d’avis relèvent de l’initiative individuelle des juges.

Une interrogation pour finir. Comment se fait-il que l’importante réforme de procédure civile réalisée par le décret du 28 décembre 1998, qui a suscité des interrogations et des controverses sur la portée de plusieurs de ses dispositions, n’ait, un an après son entrée en vigueur, suscité encore aucune demande d’avis ?

Jean Buffet