Rapport de Mme Texier, conseiller référendaire


Le tribunal de commerce de Paris a saisi la Cour de cassation d’une demande d’avis ainsi formulée :

« L’article L. 622-20 du code de commerce qui autorise un contrôleur à suppléer la carence du mandataire judiciaire est-il applicable dans le cadre d’une action en extension d’une procédure collective alors que cette action ne sert pas nécessairement l’intérêt collectif des créanciers et n’a pas pour effet de recouvrer des sommes d’argent et à les faire entrer dans le patrimoine du débiteur ? »

I - Faits et procédure à l’origine de la demande d’avis

La société Acanthe Développement détient, par l’intermédiaire de la société Tampico, sa filiale, la totalité des actions de la société France Immobilier Group.

Sur assignations de quatre créanciers, dont Mme X..., le tribunal de commerce de Paris a, le 6 janvier 2011, ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société France Immobilier Group et désigné la société BTSG liquidateur.

Mme X..., nommée contrôleur par ordonnance du 5 mai 2011, a mis le liquidateur en demeure d’engager une action en extension de la liquidation judiciaire à l’encontre de la société Acanthe Développement qui, selon elle, aurait été bénéficiaire de transferts d’actifs ayant privé la société France Immobilier Group de tout moyen de faire face à ses obligations à l’égard de ses créanciers.

Estimant la carence du liquidateur caractérisée, Mme X... a, les 23 décembre 2011 et 27 janvier 2012, assigné celui-ci et la société Acanthe Développement pour voir étendre à cette dernière la liquidation judiciaire ouverte à l’égard de la société France Immobilier Group, sur le fondement des articles L. 621-2, L. 621-20 et L. 641-1 du code de commerce.

Par jugement du 6 juillet 2012, le tribunal a transmis à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité posée par la société Acanthe Développement portant sur les dispositions de l’article L. 621-2, alinéa 2, du code de commerce, qui prévoient la possibilité d’étendre une procédure collective à un tiers sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité.

La Cour de cassation, par arrêt du 8 octobre 2012, a dit n’y avoir lieu à renvoyer la question devant le Conseil constitutionnel pour défaut de caractère sérieux.

Par jugement du 24 janvier 2013, le tribunal a décidé de soumettre à la Cour de cassation, pour avis, la question précitée, suggérée par le liquidateur, au motif que ce dernier l’avait qualifiée de récurrente, que la jurisprudence semblait se limiter à deux arrêts de cour d’appel apportant des réponses seulement implicites et que la doctrine demeurait partagée.

II - Textes applicables à la question posée

L’article L. 622-20 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, applicable en la cause, dispose que :

« Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans cet intérêt dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.
Le mandataire judiciaire communique au juge-commissaire et au ministère public les observations qui lui sont transmises à tout moment de la procédure par les contrôleurs.
Les sommes recouvrées à l’issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs, entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l’entreprise selon les modalités prévues pour l’apurement du passif
 ».

Les conditions dans lesquelles le contrôleur est autorisé à agir sont précisées par l’article R. 622-18 du code de commerce, qui énonce :

« En application du premier alinéa de l’article L. 622-20, l’action d’un créancier nommé contrôleur, dans l’intérêt collectif des créanciers, n’est recevable qu’après une mise en demeure adressée au mandataire judiciaire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception restée infructueuse pendant deux mois à compter de la réception de celle-ci  ».

III - Recevabilité de la demande d’avis

III-1. Au regard des règles de forme

III-1.1. Conditions prévues par l’article 1031-1, alinéas 1 et 2, du code de procédure civile :

Aux termes de ces dispositions :

«  Lorsque le juge envisage de solliciter l’avis de la Cour de cassation, en application de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, il en avise les parties et le ministère public, à peine d’irrecevabilité. Il recueille leurs observations écrites éventuelles dans le délai qu’il fixe, à moins qu’ils n’aient déjà conclu sur ce point.
Dès réception des observations ou à l’expiration du délai, le juge peut, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation en formulant la question de droit qu’il lui soumet [...]
 ».

Il ressort des énonciations du jugement du 24 janvier 2013 que les parties et le ministère public ont conclu oralement, lors d’une audience qui s’est tenue le 6 décembre 2012, sur la demande d’avis envisagée par le tribunal.

III-1.2. Conditions prévues par l’article 1031-2 du code de procédure civile :

Ce texte est ainsi formulé :

« La décision sollicitant l’avis est adressée, avec les conclusions et les observations écrites éventuelles, par le secrétariat de la juridiction au greffe de la Cour de cassation.
Elle est notifiée, ainsi que la date de transmission du dossier, aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
Le ministère public auprès de la juridiction est avisé ainsi que le premier président de la cour d’appel et le procureur général lorsque la demande d’avis n’émane pas de la cour 
 ».

Le greffe de la Cour de cassation a reçu le jugement sollicitant l’avis le 28 février 2013 et le 15 mars 2013 les copies des notifications et avis.

Le jugement du 24 janvier 2013 et la date de transmission du dossier ont été notifiés aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception datée du 6 mars 2013.

Le ministère public près le tribunal de grande instance de Paris, le premier président de la cour d’appel de Paris et le procureur général près cette même cour ont été avisés de la transmission à la Cour de cassation de la demande d’avis.

La demande paraît donc recevable en la forme.

III-2. Au regard des règles de fond

En application de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, la question posée doit être une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges. En outre, il n’y a lieu à avis qu’à la condition que cette question commande la solution du litige1.

III-2.1. Question de droit :

La demande d’avis doit porter sur une question de pur droit dégagée des éléments de faits de l’espèce2. En l’espèce, la question posée est formulée de manière abstraite mais l’assertion qu’elle comporte, selon laquelle l’action en extension « ne sert pas nécessairement l’intérêt collectif des créanciers », conduit à se demander s’il y a lieu d’apprécier in abstracto ou in concreto la qualité du créancier nommé contrôleur pour agir en extension d’une procédure collective sur le fondement de l’article L. 622-20 du code de commerce.

C’est en considération des éléments qui seront exposés dans la partie IV du présent rapport que cette difficulté paraît devoir être tranchée.

III-2.2. Question nouvelle :

Une question de droit est nouvelle soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour de cassation. Elle ne l’est pas lorsqu’elle est déjà posée par un pourvoi en cours d’examen3.

La qualité pour agir à titre subsidiaire dans l’intérêt collectif des créanciers conférée par l’article L. 622-20 du code de commerce au créancier nommé contrôleur résulte de l’article 34 de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, qui est applicable aux procédures collectives ouvertes à compter du 1er janvier 2006.

La Cour de cassation ne s’est prononcée ni sur la question de l’éventuelle qualité pour agir en extension conférée par l’article L. 622-20 du code de commerce au créancier nommé contrôleur, ni même, plus généralement, sur l’application de ce texte, dans ses dispositions concernant les contrôleurs.

Enfin, les recherches effectuées n’ont pas révélé l’existence d’un pourvoi pendant posant une question dont découlerait la réponse à apporter à la demande d’avis.

III-2.3. Question présentant une difficulté sérieuse :

Selon un auteur, la question est sérieuse lorsqu’elle donne ou pourrait donner lieu à des solutions divergentes d’égale pertinence de la part des juridictions du fond4. Elle ne l’est pas si la réponse va de soi5.

Le livre VI du code de commerce ne définit ni « l’intérêt collectif des créanciers », ni les actions en justice qui participent de cet intérêt. Quant à l’extension de procédure collective, sa finalité et ses effets ne sont pas inscrits dans la loi.

La seule lecture des textes ne permet donc pas de déterminer si l’action en extension est exercée dans l’intérêt collectif des créanciers et, a fortiori, si le créancier nommé contrôleur peut utilement fonder sa qualité pour agir en extension sur l’article L. 622-20 du code de commerce.

En outre, le troisième alinéa de l’article L. 622-20 du code de commerce renvoie aux « sommes recouvrées », de sorte que la question se pose de savoir s’il est ainsi implicitement exigé que les actions ouvertes par le premier alinéa du même texte tendent au paiement d’une somme d’argent. Cette incertitude pourrait donner lieu à des solutions divergentes dès lors que, selon la jurisprudence, l’extension de procédure collective entraîne, non une condamnation à paiement, mais une mise en commun des éléments composant les patrimoines des débiteurs concernés.

La consultation de la base de données Jurica révèle que la question de la recevabilité du créancier nommé contrôleur pour agir en extension de procédure collective est évoquée par deux arrêts. Les cours d’appel saisies ne se sont toutefois pas prononcées sur le point de droit soulevé par la demande d’avis :

- La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 1er mars 2011, a jugé recevable l’action d’un créancier nommé contrôleur après avoir constaté l’envoi par celui-ci, au liquidateur, d’une mise en demeure restée infructueuse6 ;

- La cour d’appel de Colmar, par un arrêt du 8 novembre 2011, a déclaré la même action irrecevable au motif que la carence du liquidateur n’était pas caractérisée7.

Il y aura lieu de déterminer, en considération de ces éléments et de ceux, notamment jurisprudentiels, qui seront abordés plus loin, si la question posée est susceptible de donner lieu à des solutions divergentes d’égale pertinence.

III-2.4. Question susceptible de se poser dans de nombreux litiges :

Depuis l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2006, de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, le nombre de procédures collectives -sauvegardes, redressements judiciaires et liquidations judiciaires- ouvertes chaque année a toujours été supérieur à 47 000. Selon les données fournies par Altares8, il s’est élevé à 61 278 pour l’année 2012.

Si toute procédure collective peut, en théorie, faire l’objet d’une extension, encore faut-il, pour que la question de la qualité pour agir à cette fin d’un créancier nommé contrôleur puisse se poser, d’une part, qu’un créancier se soit porté candidat à cette fonction puis ait été désigné et, d’autre part, que le mandataire judiciaire ou le liquidateur n’aient pas eux-mêmes introduit l’action.

Les statistiques établies par le ministère de la justice recensent les demandes d’extension pour confusion des patrimoines ou fictivité de la personne morale dont sont saisis les tribunaux de commerce et les tribunaux de grande instance à compétence commerciale9. Selon les données transmises par le pôle évaluation de la justice civile de la direction des affaires civiles et du sceau, leur nombre s’est élevé à 483 en 2010, 571 en 2011 et 401 en 2012. La répartition par auteur de l’acte de saisine est la suivante :

Auteur de la demande d’extension201020112012*
Débiteur 34 35 18
Créancier 159 192 173
Ministère public 6 7 2
Autres 284 337 208
Total
 483 571 401

* Données provisoires

Les demandes des créanciers nommés contrôleurs paraissent susceptibles d’être comptabilisées dans les catégories « créancier » ou « autres ».

Pour compléter cette approche quantitative, il peut être rappelé que les cours d’appel n’ont eu à connaître qu’à deux reprises d’une action en extension engagée par un créancier contrôleur.

III-2.5. Question qui commande l’issue du litige :

La prérogative conférée au créancier nommé contrôleur par l’article L. 622-20 du code de commerce, qui figure dans le titre II du livre VI du même code relatif à la procédure de sauvegarde, a également vocation à s’exercer lorsque la procédure collective ouverte est, comme en l’espèce, une liquidation judiciaire. En effet, les dispositions du titre IV du livre VI, relatif à la liquidation judiciaire, en étendent l’application à cette procédure : l’article L. 641-1, II, alinéa 5, énonce que « les contrôleurs sont désignés et exercent leurs attributions dans les mêmes conditions que celles prévues au titre II », l’article R. 641-11 renvoie à l’article R. 622-18 et l’article L. 641-4, alinéa 3, dispose que le liquidateur est investi de certaines missions dévolues au mandataire judiciaire, dont celle prévue par l’article L. 622-20.

S’il s’avérait que l’article L. 622-20 du code de commerce n’attribue pas qualité au créancier contrôleur pour agir en extension de la procédure collective, l’issue du litige en serait donc affectée.

IV - Présentation du contexte

IV-1. Les actions exercées dans l’intérêt collectif des créanciers

IV-1.1. Qualité pour agir dans cet intérêt :

Sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967, les créanciers étaient constitués « en une masse représentée par le syndic qui seul agit en son nom et peut l’engager »10.

Aucune référence n’était alors faite à «  l’intérêt collectif » des créanciers de la masse mais la Cour de cassation, sans employer ces termes, a implicitement reconnu l’existence de cet intérêt lorsqu’elle s’est prononcée sur la qualité à agir du syndic.

Ainsi, elle a décidé que le syndic avait « seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt de tous les créanciers sauf si l’un d’eux justifie d’un préjudice spécial et d’un intérêt distinct de celui des autres »11 mais a fixé une limite à ce monopole en jugeant qu’en cas d’inaction du syndic, un créancier était recevable à exercer ut singuli l’action collective pour demander réparation de la fraction du préjudice causé à la masse dont il souffrait personnellement12.

La loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 a supprimé la masse des créanciers et affirmé le monopole des successeurs du syndic -le représentant des créanciers en redressement judiciaire et le liquidateur en liquidation judiciaire13- pour agir dans l’intérêt des créanciers. L’article 46, alinéa 1er, de cette loi, dans sa rédaction d’origine, énonçait en ce sens que :

« Le représentant des créanciers désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt des créanciers ».

Le professeur Le Corre relève que ces dispositions ne précisent pas que l’intérêt dont le représentant des créanciers assure la défense est l’intérêt collectif de ceux-ci mais estime que la solution résulte des travaux préparatoires de la loi du 25 janvier 1985, dont l’exposé des motifs mentionne que les créanciers antérieurs « auront un représentant dont la mission sera de défendre l’intérêt collectif des créanciers en évitant ainsi le développement des actions individuelles »14.

Contre l’avis d’une partie de la doctrine qui arguait de la suppression de la masse et de la disparition corrélative du droit des organes de la procédure d’agir au nom et pour le compte de la collectivité des créanciers, la Cour de cassation a jugé, par un arrêt du 16 novembre 199315, dans un attendu de principe repris à l’identique ou dans sa substance par des arrêts postérieurs16, que :

« [...] le liquidateur trouve dans les pouvoirs qui lui sont conférés par la loi en vue de la défense de l’intérêt collectif des créanciers qualité pour exercer une action en paiement de dommages-intérêts contre toute personne, fût-elle titulaire d’une créance ayant son origine antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective, coupable d’avoir contribué par des agissements fautifs, à la diminution de l’actif ou à l’aggravation du passif ».

Cette formulation se différencie de celle utilisée dans un arrêt du 7 janvier 197617 rendu sous l’empire de la loi de 1967 et posant une solution similaire, en ce qu’elle se réfère à l’«  intérêt collectif des créanciers », expression employée pour la première fois par la Cour de cassation et qui sera souvent reprise dans des arrêts postérieurs.

Enfin, toujours sous l’empire de la loi de 1985, la Cour de cassation a renforcé le monopole du représentant des créanciers et du liquidateur dans la défense de l’intérêt collectif des créanciers en écartant, par un arrêt du 3 juin 199718, l’exercice ut singuli de l’action collective par un créancier.

La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises a consacré le caractère « collectif » de l’intérêt des créanciers pour la défense duquel le mandataire judiciaire (nouvelle dénomination du représentant des créanciers) a qualité pour agir et ouvert une brèche dans le monopole -maintenu dans son principe- de ce dernier, en conférant aux créanciers nommés contrôleurs, en cas de carence ou d’inaction de sa part, le droit d’agir dans cet intérêt.

Abstraction faite de celle, subsidiaire, des créanciers contrôleurs, la qualité pour agir dans l’intérêt collectif des créanciers est aujourd’hui attribuée :

- pendant la période d’observation d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, au mandataire judiciaire ;

- après l’adoption d’un plan de sauvegarde ou de redressement, au commissaire à l’exécution du plan, dont la mission à cet égard, d’abord reconnue par la jurisprudence19 est désormais affirmée par la loi, depuis la réforme de 200520 ;

- en cas de liquidation judiciaire prononcée dans le jugement d’ouverture ou au cours de la période d’observation d’une sauvegarde ou d’un redressement judiciaire, au liquidateur, celui-ci étant alors, comme déjà évoqué, investi des prérogatives dévolues au mandataire judiciaire par l’article L. 622-20 du code de commerce21.

IV-1.2. Notion d’intérêt collectif :

Bien qu’ayant consacré son existence et élargi le cercle de ses défenseurs, la loi du 26 juillet 2005 n’a pas défini l’intérêt collectif des créanciers.

La jurisprudence permet de mieux le cerner.

Ainsi, il a été jugé, à de multiples reprises, que le représentant des créanciers, le mandataire judiciaire ou le liquidateur « ne peut légalement agir que dans l’intérêt de tous et non dans l’intérêt personnel d’un créancier ou d’un groupe de créanciers »22.

Il a notamment été déduit de ce principe que le représentant des créanciers n’était pas tenu d’indiquer au nom de quels créanciers il se présente23, que le liquidateur n’était pas recevable à exercer une action instituée dans le seul intérêt de certains créanciers24 ou encore, récemment, que la déclaration d’insaisissabilité prévue par l’article L. 526-1 du code de commerce n’ayant d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant, le liquidateur n’avait pas qualité pour agir, dans l’intérêt de ces seuls créanciers, en inopposabilité de cette déclaration25.

Toutefois, comme déjà évoqué précédemment, l’exigence selon laquelle l’action collective est exercée « dans l’intérêt de tous » ne fait pas obstacle à ce qu’elle le soit à l’encontre d’un créancier qui a « contribué par des agissements fautifs, à la diminution de l’actif ou à l’aggravation du passif »26.

La notion d’intérêt collectif des créanciers peut également être appréhendée grâce aux arrêts qui se sont prononcés sur le caractère collectif ou personnel du préjudice allégué par un créancier. Par exemple, sont subis par la collectivité des créanciers :

- Le préjudice constitué par l’immobilisation d’une créance, inhérente à la procédure collective à laquelle le créancier est soumis27 ;

- Les préjudices allégués par des associés tenant à des pertes de rémunérations et de valeur de leurs parts sociales et actions, ainsi qu’à une dépréciation des fonds de commerce et autres biens mis à la disposition des sociétés en procédure collective, ceux-ci étant « subis indistinctement et collectivement par tous les créanciers ayant déclaré leur créance »28.

IV-1.3. Sort des fonds obtenus :

L’article L. 622-20, alinéa 3, du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, dispose que « les sommes recouvrées à l’issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs, entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l’entreprise selon les modalités prévues pour l’apurement du passif ».

La Cour de cassation a précisé qu’en cas de cession de l’entreprise ou de liquidation -cas de figure non envisagés par ces textes- les sommes entrées dans le patrimoine du débiteur en application de ces dispositions étaient affectées pour être réparties entre tous les créanciers au marc le franc29. C’est en considération de cette affectation des fonds, spécifique aux actions exercées dans l’intérêt collectif des créanciers, qu’elle a jugé légalement justifié l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour considérer qu’une action ne tendait pas à la défense de cet intérêt, a retenu que celle-ci visait à obtenir une condamnation au seul profit de la débitrice, à charge pour elle de reverser une partie des sommes obtenues aux créanciers, en vertu d’une transaction à laquelle n’avaient pas participé l’ensemble des créanciers30.

IV-2. Le statut et les prérogatives des créanciers nommés contrôleurs

La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 n’a modifié qu’à la marge le statut des créanciers contrôleurs et a maintenu les prérogatives qui leur étaient déjà dévolues31.

Les contrôleurs, dont le nombre ne peut excéder cinq, sont nommés parmi les créanciers candidats à cette fonction par le juge-commissaire qui, lorsqu’il en désigne plusieurs, doit veiller à choisir au moins un créancier titulaire de sûretés et un créancier chirographaire. Ils sont soumis à des incompatibilités et révoqués par le tribunal sur demande du ministère public. Leur responsabilité n’est engagée qu’en cas de faute lourde32. Interdiction leur est faite, désormais, de présenter une offre de reprise totale ou partielle de l’entreprise ou de se porter acquéreur d’un actif du débiteur33. L’exercice de leurs fonctions est gratuit et ils sont tenus à la confidentialité34.

Les contrôleurs « assistent le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l’administration de l’entreprise » et « peuvent prendre connaissance de tous les documents transmis à l’administrateur et au mandataire judiciaire »35.

En outre, ils sont autorisés à présenter certaines demandes36 et convoqués pour être entendus par le tribunal lorsque celui-ci est appelé à prendre une décision importante pour le devenir de l’entreprise37 sans que, selon la jurisprudence, leur audition leur confère la qualité de partie38.

La seule véritable innovation introduite par la loi 2005 est le droit d’agir dans l’intérêt collectif des créanciers en cas de carence ou d’inaction du mandataire judiciaire ou du liquidateur (mais non du commissaire à l’exécution du plan). Ce droit est prévu :

- par l’article L. 622-20 du code de commerce, où il est énoncé de manière générale, au bénéfice de tout créancier contrôleur ;

- par des dispositions insérées dans le titre V « Des responsabilités et des sanctions » du livre VI du code de commerce, qui en organisent l’exercice, au seul bénéfice de la majorité des créanciers contrôleurs, dans les trois cas de figure suivants :

• Action en responsabilité des dirigeants pour insuffisance d’actif (C. com., art. L. 651-3, al. 2)39 ;

• Action tendant au prononcé d’une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer (C. com. art. L. 653-7, al. 2) ;

• Constitution de partie civile au titre des infractions, dont la banqueroute, prévues par le chapitre 4 du titre V du livre VI du code de commerce (C. com., art. L. 654-17).

Ce dispositif était déjà prévu, dans toutes ses composantes, hormis en matière pénale, par le projet de loi de sauvegarde des entreprises dans sa rédaction d’origine mais au bénéfice, à chaque fois, de tout créancier nommé contrôleur40. L’exposé des motifs l’évoquait en ces termes : « le droit d’action individuel des créanciers, refusé en l’état par la jurisprudence, est reconnu au créancier désigné contrôleur de la procédure, en cas d’inaction du mandataire de justice. Les sommes qu’il permet de recouvrer entrent dans le patrimoine du débiteur ».

Dans un paragraphe intitulé « De nouveaux pouvoirs pour les contrôleurs », M. de Roux, rapporteur de la commission des lois de l’Assemblée nationale, l’a ainsi commenté : «  [...] la fonction des contrôleurs se rapprochera de celle d’un des organes de la procédure, même si le projet de loi maintient une différenciation claire avec ceux-ci. Ce choix répond aux souhaits formulés par ceux auxquels l’actuel "représentant des créanciers" a pu opposer un refus d’agir à leur demande, sans qu’il lui soit demandé une justification particulière. Pour autant, il conviendra de veiller à ce que le nouveau pouvoir confié aux créanciers contrôleurs ne donne pas lieu à des comportements critiquables à l’égard du débiteur »41.

Il a également relevé que les dispositions spéciales prévues en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif « pourrai[en]t paraître redondant[es] avec la portée générale ...[du] nouvel article L. 622-18 [devenu L. 622-20 dans la loi], puisque l’action en responsabilité n’est pas une sanction mais s’apparente à une forme de responsabilité de droit commun » avant d’estimer que « le caractère novateur de ce dispositif rend nécessaire que ce nouveau pouvoir de saisine soit expressément prévu : en effet, lorsque le tribunal admet l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, il arrête une somme forfaitaire satisfactoire, qui ne peut pas faire l’objet d’une transaction ultérieure, ce qui le différencie clairement du droit commun des dommages et intérêts et exige un traitement adapté »42.

Les autres commentaires des parlementaires sur l’économie générale du dispositif, simplement descriptifs, ne comportent aucun élément susceptible d’alimenter la réflexion sur la question posée et les indications données sur les actions visées par l’article L. 622-20 du code de commerce seront évoquées en partie IV du rapport.

Les modifications apportées par le Parlement au dispositif prévu par le projet de loi ont été purement rédactionnelles, sous réserve du volet intéressant les responsabilités et sanctions. Concernant ces derniers domaines, la qualité pour agir a été :

- réservée à la majorité des créanciers nommés contrôleurs afin d’éviter « d’éventuels effets pervers dommageables pour l’entreprise »43 ou encore de garantir « que l’engagement des sanctions graves à l’encontre des débiteurs s’inscrive dans un contexte plus serein », la pratique ayant démontré que « certains contrôleurs pouvaient faire l’objet de pressions et en exerçaient] à leur tour sur le débiteur »44 ;

- étendue à la matière pénale « pour ouvrir la saisine du tribunal correctionnel aux créanciers nommés contrôleurs dans les mêmes conditions que celles définies pour les sanctions civiles » au motif qu’« il ne serait pas cohérent de les exclure du champ de la saisine du juge pénal dès lors que ceux-ci se voient reconnaître un rôle plus important dans le déroulement des procédures collectives »45.

La faculté offerte aux créanciers contrôleurs d’agir à titre subsidiaire dans l’intérêt collectif des créanciers a été bien accueillie par la doctrine :

Selon M. Lienhard, « La solution adoptée par la réforme apparaît comme un bon compromis entre la conception "totalitaire" du monopole du mandataire et la reconnaissance de l’action ut singuli exercée par un créancier »46.

Le professeur Roussel Galle considère que la « nouvelle prérogative accordée aux créanciers contrôleurs devrait permettre une meilleure protection de l’intérêt collectif des créanciers » et que le risque de voir les actions se multiplier est « bien mince »47. Il relève toutefois que « le "nouveau contrôleur", s’il a désormais un rôle subsidiaire dans la défense de l’intérêt collectif, n’en continue pas moins à défendre ses intérêts personnels, se trouvant ainsi dans une situation hybride, ayant les attributions d’un organe de la procédure, sans en être véritablement un, ou à tout le moins sans en avoir les obligations » puisqu’il « échappe aux règles de responsabilité qui pèseraient sur lui s’il avait été qualifié d’organe de la procédure »48.

Pour le professeur Pérochon, « le risque de poursuites anarchiques [...] paraît limité par divers garde-fous : d’abord le contrôleur répond de sa faute lourde [...], telle une poursuite malveillante ou particulièrement téméraire. Ensuite, il doit avancer les frais de la poursuite, peut-être à fonds perdus... Enfin, le tribunal ne peut être saisi d’une action aux fins de sanctions contre un dirigeant que par la majorité des créanciers nommés contrôleurs [...]  »49.

Selon Mme Ganaye, «  le renforcement des pouvoirs du contrôleur a le mérite de favoriser la transparence et la moralité des procédures. Au travers des fonctions de contrôleur et de mandataire judiciaire, le législateur tente ainsi un nouvel équilibre entre les principes d’un procès équitable et les nécessités économiques, sans craindre un risque de "confusion fonctionnelle" [...] et tout en préservant l’efficacité de la procédure  »50.

La question du financement des actions engagées par les créanciers nommés contrôleurs51 ne fait pas l’unanimité. Un auteur52 estime que celui-ci sera supporté par la collectivité des créanciers, alors que d’autres évoquent un simple remboursement sur les fonds obtenus grâce à l’action exercée53 ou la possibilité, pour le contrôleur, de bénéficier d’une avance de la part du Trésor public en application de l’article L. 663-1 du code du commerce54.

IV-3. L’extension d’une procédure collective pour confusion des patrimoines ou fictivité de la personne morale

L’extension est une construction d’origine prétorienne. La procédure collective ouverte à l’égard d’un débiteur personne physique ou morale est étendue à une autre personne physique ou morale lorsque les patrimoines ont été confondus ou en présence d’une personne morale fictive, peu important que la personne visée par l’extension remplisse ou non les conditions exigées, notamment économiques, pour l’ouverture d’une procédure collective.

La Cour de cassation retient deux critères de confusion des patrimoines : la confusion des comptes ou l’existence de relations financières anormales.

L’extension conduit à la mise en oeuvre d’une procédure collective unique55, qui englobe les éléments d’actif et de passif des débiteurs concernés56 et donne lieu à une solution unique57. Elle est sans incidence sur les personnalités juridiques des débiteurs dont les patrimoines sont confondus, qui demeurent distinctes58.

Selon le professeur Saint-Alary-Houin, il est procédé « à la reconstitution du patrimoine qui a été artificiellement décomposé », solution qui « présente des avantages certains pour les créanciers de l’entreprise en difficulté qui étendent leur gage à la totalité du patrimoine commun » mais, à l’inverse, « a de graves inconvénients pour ceux qui, étant créanciers d’une entreprise saine ont ignoré sa fictivité ou l’imbrication de ses biens avec d’autres personnes [...]  »59.

Pour le professeur Jacquemont, l’objectif de l’extension est de « lutter contre les abus de personnalité juridique commis par certaines personnes qui mélangent leurs biens ou qui à l’inverse séparent artificiellement leurs actifs par des montages plus ou moins sophistiqués [...]. La négation a posteriori d’au moins une personnalité juridique profite normalement aux créanciers en leur reconnaissant un droit de gage étendu »60.

En pratique, pour les créanciers du débiteur dont la procédure collective a été étendue, les conséquences de l’extension dépendent de la nature et de l’importance de l’actif et du passif du débiteur visé par l’extension.

C’est à l’occasion de pourvois posant la question de la qualité pour agir en extension que la Cour de cassation a apporté des précisions sur le caractère de l’intérêt poursuivi par cette action.

Par un arrêt du 16 mars 1999, elle a approuvé une cour d’appel d’avoir déclaré un créancier irrecevable à agir en extension, dans les termes ci-dessous reproduits :

« Mais attendu qu’après avoir relevé que [la demanderesse] ne possédait pas la qualité de créancière de [la société visée par la demande d’extension] nécessaire pour l’assigner directement en redressement judiciaire, l’arrêt retient exactement qu’à le supposer établi, le préjudice de [la demanderesse] serait commun à l’ensemble des créanciers de la [société soumise à la procédure collective] et que l’action exercée au nom et dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers n’est pas ouverte aux créanciers individuels »61.

La solution a été ainsi commentée dans le rapport annuel 1999 de la Cour de cassation :

« Cet arrêt précise qu’un créancier individuel d’une société faisant l’objet d’une procédure collective n’a pas qualité pour demander que cette procédure soit étendue, par suite de la confusion de leurs patrimoines, à une autre société dont il n’est pas créancier. S’il l’était, en effet, il pourrait l’assigner lui-même en redressement ou liquidation judiciaire. Ne l’étant pas, il ne peut alléguer, au soutien de son action, que le préjudice commun à l’ensemble des créanciers de la société dont il souhaite l’extension de la procédure collective. Or un créancier individuel ne peut exercer d’action au nom et dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers ».

Une partie de la doctrine s’est demandée si l’arrêt du 16 mars 1999 autorisait un créancier à agir en extension ut singuli à la condition qu’il soit titulaire d’une créance sur le débiteur et la personne visée par l’extension62. Un arrêt de principe du 15 mai 2001 a apporté une réponse négative à cette question : alors que le demandeur au pourvoi soutenait remplir ladite condition, la chambre commerciale a affirmé, par un motif de pur droit, que « l’action tendant à l’extension de la procédure collective d’une personne à une autre sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité d’une personne morale n’est pas ouverte aux créanciers »63.

Cette réponse, qui a été réitérée dans les mêmes termes par un arrêt postérieur64, a été commentée comme suit dans le rapport annuel 2001 de la Cour de cassation :

« L’extension de procédure collective prévue à l’article L. 621-5 du code de commerce a pour but la reconstitution d’un patrimoine artificiellement divisé. S’apparentant davantage à une sanction de la confusion de patrimoines ou de la fictivité d’une personne morale qu’à une simple organisation d’apurement collectif d’un passif, seules les personnes désignées aux articles L. 624-6 et L. 625-7, à l’exclusion d’un créancier, quel que soit son intérêt à agir, peuvent exercer l’action. C’est le sens de l’arrêt du 15 mai 2001  ».

Pour éclairer le sens de ce commentaire, il paraît utile de rappeler que l’article L. 624-6 (ancien) du code de commerce réservait l’initiative des actions en responsabilité pour insuffisance d’actif et en ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’un dirigeant d’une personne morale en procédure collective (parfois qualifiée d’ouverture-sanction) au tribunal, sur saisine d’office, au représentant des créanciers, au commissaire à l’exécution du plan, au liquidateur et au procureur de la République. L’article L. 625-7 (ancien) du même code donnait qualité aux mêmes personnes, à l’exception du commissaire au plan, pour agir en vue de voir prononcer une mesure de faillite personnelle.

La doctrine a justifié la solution retenue par l’arrêt de 2001, non par la parenté de l’extension avec une sanction, mais par le caractère collectif de l’intérêt en cause :

Le professeur Honorat estime que le bien-fondé de la solution « repose essentiellement sur le caractère collectif de l’intérêt en jeu - reconstitution en une seule masse des différents éléments d’un patrimoine qui ont été séparés de manière factice - et [...], de plus, a le mérite d’éviter [...] que l’initiative de l’extension puisse être laissée à l’appréciation d’un créancier, alors que les conséquences qui en découlent peuvent s’avérer dévastatrices pour certains autres créanciers »65.

Pour M. Lienhard, « cette solution, généralement justifiée par la finalité de cette action, ressortissant à la défense de l’intérêt collectif des créanciers, s’autorise [...] d’analogies, tant légales que jurisprudentielles, tirées d’autres actions attitrées : l’action en comblement de passif [...], en nullité de la période suspecte [...], en réparation du préjudice résultant de l’aggravation du passif du fait d’un tiers (Cass. com., 3 juin 1997, D. 1997, Jur. p. 517, note Derrida). »66.

Selon le professeur Pétel, «  [...] l’action en extension met en jeu l’intérêt collectif des créanciers. Non seulement elle vise à réparer le préjudice collectif subi par les créanciers en raison du comportement anormal du débiteur mais, en outre, son résultat est nécessairement collectif. C’est si vrai que, même s’il est globalement favorable aux créanciers, le succès de cette action se révèle parfois désastreux pour certains d’entre eux. Ainsi, les créanciers titulaires de sûretés peuvent-ils avoir à subir le concours des créanciers superprivilégiés de la personne objet de l’extension. Au-delà des arguments d’ordre juridique, la solution se recommande en outre de puissants arguments d’opportunité. L’action en extension vise à mettre en œuvre un mécanisme exceptionnel dont les effets peuvent se révéler dévastateurs. Il est donc préférable que son initiative ne soit pas laissée à l’appréciation d’un créancier.[...] »67.

Outre au créancier, la Cour de cassation a dénié la qualité pour agir au débiteur68, reconnu celle l’administrateur judiciaire69 et implicitement admis celle, jamais contestée devant elle, du mandataire judiciaire et du liquidateur. Il convient d’observer que la reconnaissance du droit d’action de l’administrateur, qui n’a pas qualité pour agir dans l’intérêt collectif des créanciers, révèle que l’action en extension participe de plusieurs intérêts.

Alors que l’extension n’était qu’évoquée dans la loi du 25 janvier 1985, par des dispositions désignant la juridiction compétente pour statuer, celle du 26 juillet 2005 l’a consacrée en inscrivant, à l’article L. 621-2 du code de commerce, les deux cas de figure fondant sa mise en oeuvre. L’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 a complété le dispositif par l’énumération des personnes ayant qualité pour agir et, ce faisant, donné un fondement légal au caractère attitré de l’action en extension.

L’article L. 621-2, alinéa 2, énonce désormais, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008, applicable à l’instance engagée par Mme X... :

« A la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d’office, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. A cette fin, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent  ».

Ces dispositions, applicables en sauvegarde, sont étendues au redressement et à la liquidation judiciaires par les articles L. 631-7 et L. 641-1, I, du code de commerce. En liquidation judiciaire, la qualité pour agir du mandataire judiciaire est dévolue au liquidateur, qui peut introduire « les actions qui relèvent de la compétence du mandataire judiciaire »70.

IV-4. Eléments de réponse

IV-4.1. Intention du législateur :

Lors de l’examen du projet de loi de sauvegarde des entreprises, les parlementaires se sont peu exprimés sur les actions qu’ils entendaient voir ouvrir aux créanciers nommés contrôleurs sur le fondement de l’article L. 622-20 du code de commerce.

Le rapporteur de la commission des lois du Sénat s’est borné à préciser que ce texte « permettrait ainsi aux contrôleurs d’agir au lieu et place du mandataire pour obtenir la nullité de certains actes intervenus au cours de la période suspecte »71, actions dont l’article L. 632-4 du code de commerce précise qu’elles sont exercées par l’administrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire à l’exécution du plan ou le ministère public et ont « pour effet de reconstituer l’actif du débiteur. »

La seule indication donnée par le rapporteur de la commission des lois de l’Assemblée nationale concerne l’action en extension, qu’il a estimée ouverte au créancier nommé contrôleur. Selon lui, « les dispositions du nouvel article L. 622-18 [renuméroté L. 622-20 dans la loi] permettant aux contrôleurs d’agir en cas de carence du mandataire judiciaire devraient leur ouvrir la possibilité de demander l’extension, que la jurisprudence a toujours refusée aux créanciers individuels »72.

Enfin, lors de l’examen du projet par l’Assemblée nationale, M. Montebourg a estimé que le texte conférait notamment aux contrôleurs « un droit de saisine du tribunal en matière de sanctions, ainsi que certains pouvoirs relatifs à l’extension de la procédure »73.

IV-4.2. Position de la doctrine :

De nombreux auteurs se sont prononcés en faveur de la qualité du créancier nommé contrôleur pour agir en extension sur le fondement de l’article L. 622-20 du code de commerce.

La plupart, comme les professeurs Gibirila, Jacquemont, Legros, Pérochon et Vallansan, Mmes Reille, Merville et Demaldent ou encore MM. Cagnoli, Lienhard et Delmotte n’explicitent pas leur position, sauf à relever, s’agissant du dernier auteur, qu’il se réfère aux actions exercées selon lui dans l’intérêt collectif des créanciers74. Le professeur Martin-Serf semble devoir être ajoutée à cette liste, pour avoir pris le même parti75, mais son avis sur l’étendue de la qualité pour agir des contrôleurs n’apparaît pas définitivement arrêté76.

Deux auteurs développent leur point de vue.

Selon le professeur Roussel Galle, «  il faut mais il suffit que cette action ait pour objectif de défendre l’intérêt collectif des créanciers », ce dont il déduit que sont notamment ouvertes aux créanciers nommés contrôleurs, l’action en extension fondée sur la confusion de patrimoines ou la fictivité et celle en nullité des actes de la période suspecte. Dans un écrit postérieur, il estime que « cette nouvelle prérogative doit être entendue de manière très extensive, les créanciers contrôleurs ayant vocation à pouvoir intervenir chaque fois que le mandataire judiciaire est en droit de le faire » et mentionne, à titre d’exemple, outre celles déjà citées, les actions en report de la date de la cessation des paiements, libération de l’apport d’un associé, soutien abusif et les actions pauliennes77.

Pour les professeurs Jeantin et Le Cannu, «  [...] on peut se demander si l’art. L. 622-20 a une portée directe, ou si les trois textes d’application fondent les seules actions que peuvent intenter les contrôleurs. En effet, ces trois applications rentrent bien dans la perspective d’une action "dans l’intérêt collectif des créanciers" : les sommes obtenues augmentent leur gage. De plus, [le décret], qui précise les conditions de la mise en oeuvre du droit d’action subsidiaire n’envisage que les trois actions évoquées ici. Par opposition les travaux parlementaires manifestent l’intention de reconnaître aux contrôleurs un droit d’action subsidiaire d’étendue plus générale et donc de faire de l’art. L. 622-20 la source d’un droit d’action général, aussi général que celui du mandataire judiciaire. Encore faut-il que les contrôleurs n’agissent pas dans leur intérêt propre, mais dans l’intérêt collectif des créanciers. [...] On peut donc envisager de nombreux cas : nullité de la période suspecte, fraude paulienne, responsabilité des tiers, action en extension pour fictivité ou confusion des patrimoines, contestation d’une déclaration de créance ou du caractère privilégié d’une créance postérieure, etc... »78.

Trois auteurs se démarquent :

Le professeur Jazottes estime que la nouvelle prérogative du créancier nommé contrôleur « devrait pouvoir s’exercer [...] à propos de l’action en nullité des actes de la période suspecte ou de l’action paulienne, l’intérêt collectif étant en cause » et qu’« il appartiendra à la jurisprudence d’indiquer si elle peut s’exercer pour demander l’extension de la procédure pour confusion des patrimoines ou fictivité de la personne morale »79. Cet auteur considère donc que la question de l’ouverture de l’action en extension au créancier contrôleur prête à discussion, semble-t-il en raison du caractère incertain de l’intérêt poursuivi par cette action.

M. Vinckel soutient que les créanciers contrôleurs peuvent exercer à titre subsidiaire toutes les actions conformes à l’intérêt collectif des créanciers « dont l’attribution n’est pas spécialement prévue par d’autres dispositions ». De son point de vue, ils n’ont donc pas qualité pour agir lorsque des dispositions spéciales du livre VI du code de commerce attribuent, sans les viser, cette qualité au mandataire judiciaire seul ou de manière partagée avec d’autres organes de la procédure collective. Il cite comme leur étant interdites, les demandes d’autorisation de vente des immeubles en liquidation judiciaire et les actions en nullité des actes de la période suspecte80. Il ne se prononce pas sur l’action en extension mais il s’évince de son raisonnement que celle-ci est fermée depuis que ses titulaires sont désignés par la loi.

Ce point de vue n’apparaît pas partagé par le professeur Le Corre qui, dans son commentaire des dispositions de l’article L. 622-20 du code de commerce, considère que le caractère attitré de certaines actions "ne peut permettre de les fermer au contrôleur, investi du droit d’agir, de façon subsidiaire par rapport au mandataire judiciaire, et qui doit donc pouvoir exercer toutes les actions du mandataire judiciaire, dès lors qu’il y va de la défense de l’intérêt collectif des créanciers »81.

Par ailleurs, dans un chapitre consacré à l’extension pour confusion des patrimoines ou fictivité, il écrit que le rôle dévolu au contrôleur par l’article L. 622-20 du code de commerce « conduit à permettre de lui reconnaître la possibilité d’agir [...] », puis, nuançant son propos, soutient que «  la solution présuppose cependant que l’on attribue à l’action en extension un fondement de reconstitution du gage des créanciers, ce qui n’est peut-être pas toujours le cas » et suggère en conséquence « même si la solution n’est pas simple, d’examiner au cas par cas, le but poursuivi à titre principal par l’action en extension », le créancier nommé contrôleur ayant alors qualité pour agir à titre subsidiaire « s’il s’agit de reconstituer le gage des créanciers de la personne dont la procédure doit être étendue »82.

Doit-il être déduit de cet avis que l’intérêt en jeu s’apprécie, selon le professeur Le Corre, in concreto ? Dans l’affirmative, est-ce au regard des effets de l’action en extension, en cas de succès, sur la reconstitution du gage des créanciers ?

IV-4.3. Inventaire des pistes de réflexion :

1) Il pourrait être considéré, comme le propose M. Vinckel, que les dispositions qui désignent le mandataire judiciaire ou le liquidateur comme titulaires du droit d’exercer une action donnée dérogent à la règle générale posée par l’article L. 622-20, alinéa 1er, selon laquelle, en cas de carence de ces mandataires de justice, un créancier nommé contrôleur a qualité pour agir dans l’intérêt collectif des créanciers. L’action en extension lui serait donc fermée, au seul motif qu’elle est attitrée au bénéfice, entre autres, du mandataire judiciaire ou du liquidateur.

2) Une autre solution consisterait, comme le suggère le professeur Roussel Galle, à retenir que toutes les actions ouvertes au mandataire judiciaire le sont, à titre subsidiaire, au créancier nommé contrôleur. Ce dernier aurait donc qualité pour engager une action en extension, au seul motif que la loi donne qualité au mandataire judiciaire pour agir à cette fin.

3) Dans l’hypothèse où les deux premières solutions n’emporteraient pas la conviction, il y aurait lieu, à titre liminaire, de déterminer si l’intérêt poursuivi par l’action en extension du créancier nommé contrôleur s’apprécie in concreto.

Dans l’affirmative, la question pourrait être mélangée de fait et de droit. Dans le cas contraire, il conviendrait de se demander s’il résulte des dispositions du troisième alinéa de l’article L. 622-20 qu’une action, pour être exercée dans l’intérêt collectif des créanciers, doit tendre au paiement d’une somme d’argent et, dans la négative, si l’action en extension exercée par un créancier nommé contrôleur participe de la défense de cet intérêt.


1. Avis de la Cour de cassation, 20 octobre 2000, n° 02-00.014 : Bull. 2000, Avis, n° 8 ; 23 avril 2007, n° 07-00.008 : Bull. Avis crim. 2007, n° 3.
2. Avis de la Cour de cassation, 24 janvier 1994, n° 09-30.017 : Bull. 1994, Avis, n° 1 ; 5 décembre 2011, n° 11-00.006 : Bull. 2011, Avis, n° 8.
3. Avis de la Cour de cassation, 31 mai 1999, n° 99-20.008 : Bull. 1999, Avis, n° 4.
4. Zenati, « la saisine pour avis de la Cour de cassation », D. 1992, chronique, p. 247.
5. Avis de la Cour de cassation, 29 janvier 2007, n° 07-00.003 : Bull. 2007, Avis n° 2 ; 26 septembre 2006, n° 06-00.010 : Bull. crim. 2006, Avis n° 2.
6. CA Paris, pôle 5, chambre 8, RG n° 10/19932.
7. CA Colmar, 1ère chambre civile, section A, n° RG 10/05697.
8. Bilan 2012 défaillances et sauvegardes d’entreprises en France.
9. Les chiffres fournis n’incluent donc pas les demandes formées devant les tribunaux de grande instance de droit commun, qui sont compétents pour connaître des procédures collectives visant des débiteurs dont l’activité n’est ni commerciale, ni artisanale.
10. L. n° 67-563, 13 juillet 1967, art. 13, al. 1er.
11. Com., 31 mars 1978, pourvoi n° 76-15.067 : Bull. 1978, IV, n° 100.
12. Com., 27 juin 1989, pourvoi n° 87-17.272 : Bull. 1989, IV, n° 204.
13. Aux termes de l’article 158, al. 3 de la loi du 25 janvier 1985, le liquidateur « poursuit les actions introduites avant le jugement de liquidation ... par le représentant des créanciers, et peut introduire les actions qui relèvent de la compétence du représentant des créanciers ».
14. P.-M. Le Corre, « Engagement de l’action sur le fondement de l’article L. 267 du Livre des procédures fiscales et procédures collectives », Revue Lamy Droit des Affaires 2004, n° 67, n° 4162.
15. Com., 16 novembre 1993, pourvoi n° 91-19.570 : Bull. 1993, IV, n° 408.
16. V. par ex., Com., 11 octobre 1994, pourvoi n° 90-12.129 : Bull. 1994, n° 279 ; 21 juin 2005, pourvoi n° 02-17.721.
17. Com., 7 janvier 1976, pourvoi n° 72-14.029 : Bull. 1976, IV, n° 6.
18. Com., 3 juin 1997, pourvoi n° 95-15.681 : Bull. 1997, IV, n° 161.
19. Com., 2 juin 2004, pourvoi n° 01-13.078 : Bull. 2004, IV, n° 109 ; 23 novembre 1999, n° 97-15.553 ; dans le même sens : Com., 12 juillet 1994, pourvoi n° 92-14.349 : Bull. 1994, IV, n° 265.
20. C. com., art. L. 626-25, al. 3 : « Le commissaire à l’exécution du plan est également habilité à engager des actions dans l’intérêt collectif des créanciers. ».
21. C. com., art. L. 641-4, al. 3.
22. V. par ex., Com., 16 mars 1993, pourvoi n° 90-20.188 : Bull. 1993, IV, n° 106 ; 29 avril 1997, pourvoi n° 95-15.099 : Bull. 1997, IV, n° 112 ; 7 janvier 2003, pourvoi n° 99-10.781 : Bull. 2003, IV, n° 1 ; 9 novembre 2004, pourvoi n° 02-13.685 : Bull. 2004, IV, n° 193 ; 13 décembre 2005, pourvoi n° 04-18.567 ; 13 mars 2012, pourvoi n° 11-15.438 : Bull. 2012, IV, n° 5.
23. Com., 16 mars 1993, op. cit.
24. Com., 9 novembre 2004 et 13 décembre 2005, op. cit.
25. Com., 13 mars 2012, op. cit.
26. V., en ce sens, déjà cités, Com., 16 novembre 1993, pourvoi n° 91-19.570 : Bull. 1993, IV, n° 408 ; 11 octobre 1994, pourvoi n° 90-12.129 : Bull. 1994, IV, n° 279.
27. Ass. plén., 9 juillet 1993, pourvoi n° 89-19.211 : Bull. 1993, Ass. plén., n° 13 ; dans le même sens : Com., 8 mars 1994, pourvoi n° 90-12.497 ; 17 mai 1994, pourvoi n° 91-21.349 ; 23 mai 2000, pourvoi n° 97-19.817.
28. Com., 14 décembre 1999, pourvoi n° 97-14.500, Bull. 1999, IV, n° 230 et, dans le même sens, Com., 23 novembre 2004, pourvoi n° 03-15.449
29. Com., 28 mars 1995, pourvoi n° 93-13.937, Bull. 1995, IV, n° 105 ; 6 mai 1997, pourvoi n° 94-20.855, Bull. 1997, IV, n° 119 ; dans le même sens, Com., 30 mai 2006, pourvoi n° 05-10.832.
30. Com., 8 novembre 2011, pourvoi n° 10-20.626.
31. Lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, l’ordre professionnel ou l’autorité compétente dont, le cas échéant, il relève est d’office contrôleur (C. com., L. 621-10, al. 3). Cette nouvelle catégorie de contrôleurs ne sera pas évoquée dans le présent rapport, les dispositions de l’article L. 622-20 du code de commerce ne lui étant pas applicables.
32. C. com., art. L. 621-10
33. C. com., art. L. 642-3 et L. 642-20.
34. C. com., art. L. 621-11.
35. C. com., art. L. 621-11.
36. Les contrôleurs peuvent, entre autres, demander au tribunal qu’il soit mis fin à la période d’observation en cas de défaut de paiement d’un cocontractant dont le contrat s’est poursuivi après le jugement d’ouverture (C. com., L. 622-13), que le redressement soit converti en liquidation judiciaire (C. com., art. L. 631-15), etc.
37. A titre d’exemple, les contrôleurs sont convoqués lorsque le tribunal statue sur la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire (C. com., art. L. 622-10), sur la conversion du redressement en liquidation judiciaire (C. com., art. L. 631-15), sur l’arrêté d’un plan de sauvegarde ou de redressement (C. com., art. L. 626-9), sur l’arrêté d’un plan de cession (C. com., art. L. 642-5).
38. Com., 9 décembre 1997, pourvoi n° 95-16.206 : Bull., 1997, IV, n° 325 ; 6 juin 2000, pourvoi n° 97-20.932 ; 24 juin 2003, pourvoi n° 00-17.455.
39. L’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 a abrogé les dispositions qui instituaient l’obligation des dirigeants aux dettes sociales, à laquelle l’article L. 651-3, alinéa 2, était également applicable.
40. Projet de loi de sauvegarde des entreprises, art. 35, 144 et 153, devenus, respectivement, art. 34, 129 et 137 de la loi.
41. Rapp. n° 2095, X. de Roux, au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale, p. 96.
42. Rapp. n° 2095, X. de Roux, op. cit., p. 428.
43. Rapp. n° 2095, X. de Roux, op. cit, p. 113.
44. Rapp. n° 2095, X. de Roux, op. cit., p. 449.
45. Rapp. n° 335, J.-J. Hyest, au nom de la commission des lois du Sénat, p. 494.
46. A. Lienhard, Procédures collectives, éd. Delmas, 5e ed., 2013/2014, § 33.24.
47. Ph. Roussel Galle, Réforme du droit des entreprises en difficulté, de la théorie à la pratique, Litec, 2e éd., 2007, § 494.
48. Ph. Roussel Galle, « Les contrôleurs, gardiens de l’intérêt collectif », Gazette du Palais, 10 septembre 2005, n° 253, § 15 et 26.
49. F. Pérochon, Entreprises en difficulté, Lextenso éditions, LGDJ, 9e éd, 2012, § 496.
50. F. Ganaye, « L’efficacité de l’institution des contrôleurs renforcée par la loi du 26 juillet 2005 », Revue Lamy Droit des Affaires, 2005, n° 88.
51. Cette question est réglée de manière très incomplète par les textes. Il est seulement prévu, en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif, que les dépens et frais irépétibles auxquels a été condamné le dirigeant sont payés par priorité sur les sommes qui sont versées pour combler le passif.
52. Ph. Pétel, « Le nouveau droit des entreprises en difficulté  », JCP E 2005, 1509, 20 octobre 2005, n° 42, § 89.
53. F. Pérochon, Entreprises en difficulté, Lextenso éditions, LGDJ, 9e ed, 2012, § 496 ; Ph. Roussel Galle, « Les contrôleurs, gardiens de l’intérêt collectif », Gazette du Palais, 10 septembre 2005, n° 253, § 27 ; P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, éd. 2012-2013, § 612.24
54. J.-L. Vallens, Lamy Droit commercial 2013, n° 3672 ; en sens contraire, P.-M. Le Corre, op. cit.
55. V. par ex., Com., 28 mai 2002, pourvoi n° 98-14.952 ; 28 septembre 2004, pourvoi n° 02-12.552 : Bull. 2004, IV, n° 170 ; 18 janvier 2005, pourvoi n° 03-17.291 ; 13 avril 2010, pourvoi n° 09-12.642 : Bull. 2010, IV, n° 81.
56. Com., 6 mars 2001, pourvoi n° 98-10.636 ; 30 juin 2009, pourvoi n° 08-15.715.
57. Com., 17 novembre 1992, pourvoi n° 90-22.130 : Bull. 1992, IV, n° 357 ; 17 février 1998, pourvoi n° 97-13.098 : Bull. 1998, IV, n° 75 ; 23 juin 1998, pourvoi n° 96-19.997 ; 7 janvier 2003, pourvoi n° 99-16.204 : Bull. 2003, IV, n° 4.
58. Com., 30 juin 2009, pourvoi n° 08-15.715 ; 13 avril 2010, pourvoi n° 09-12.642 : Bull. 2010, IV, n° 81.
59. C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, Domat droit privé, 7e éd., 2011, § 393 et 394.
60. A. Jacquemont, Jurisclasseur Procédures collectives, Fasc. 2165, § 1.
61. Com., 16 mars 1999, pourvoi n° 96-19.537 : Bull. 1999, IV, n° 67.
62. Solution admise sous l’empire de la loi de 1967 par Com., 11 octobre 1982, pourvoi n° 80-15.777 : Bull. 1982, IV, n° 300, jugeant que « le créancier qui invoque une dette commune à plusieurs sociétés peut demander que soit prononcée la liquidation des biens commune de ces sociétés ».
63. Com., 15 mai 2001, pourvoi n° 98-14.560 : Bull. 2001, IV, n° 91.
64. Com., 19 février 2002, pourvoi n° 99-12.776.
65. A. Honorat, « L’action en extension de la procédure est fermée aux créanciers », Recueil Dalloz 2001, p. 3425.
66. A Lienhard, « L’action en extension de la procédure est fermée aux créanciers  », Recueil Dalloz 2001, p. 1949.
67. Ph. Pétel, « Extension de procédure collective : limites des droits du créancier », Bulletin Joly Sociétés, 1er octobre 2001, n° 10, p. 979, § 223.
68. Com., 28 mai 2002, pourvoi n° 98-21.730.
69. Com., 31 janvier 1995, pourvoi n° 92-19.003 ; 15 décembre 2009, pourvoi n° 08-20.934, Bull. 2009, IV, n° 170.
70. C. com., art. L. 641-4, al. 1er et L. 641-5.
71. Rapp. n° 335, J.-J. Hyest, au nom de la commission des lois du Sénat, p. 204.
72. Rapp. n° 1035, X. de Roux, au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale, p. 200 -201.
73. Intervention de A. Montebourg, 2e séance AN, 3 mars 2005 : JO débats, p. 1652.
74. P. Cagnoli, Répertoires Droit commercial et Droit des sociétés Dalloz, mars 2010, Entreprises en difficulté (Procédure et organes), § 238, et « La qualité pour agir, questions procédurales », Revue des procédures collectives, n° 2, juin 2006, p. 210 ; Ph. Delmotte, « L’accès au juge dans les procédures collectives », Petites affiches, 28 novembre 2008, n° 239, p. 50 ; D. Gibirila, Droit des entreprises en difficulté, Defrénois 2009, n° 224 ; A. Jacquemont, Jurisclasseur procédures collectives, fasc. 2165, § 49 ; J.-P. Legros, « L’ordonnance du 18 décembre 2008 réformant la loi de sauvegarde des entreprises.- Première partie : prévention, confusion des patrimoines et sauvegarde », Droit des sociétés, n° 3, mars 2009, étude 5, § 10 ; A. Lienhard, Procédures collectives, 5e éd., Delmas 2013/2014, § 64.18 ; F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 9e édition, 2012, LGDJ, § 497 et 330 ; J. Vallansan, avec la collaboration de P. Cagnoli et de L. Fin-Langer, Difficultés des entreprises, Commentaire article par article du livre VI du code du commerce, 6e éd., 2012, p. 60 ; A.-D. Merville et J. Demaldent, « L’utilisation frauduleuse de la personne morale », Petites affiches, 23 avril 2009, n° 81, p. 3 ; F. Reille, Droit et pratique des baux commerciaux, Dalloz Action, éd. 2010, § 870.30.
75. A. Martin-Serf, Jurisclasseur Sociétés, fasc. 41-70, § 181 et Jurisclasseur Commercial, fasc. 1002, § 187.
76. Dans le Jurisclasseur Sociétés, fasc. 41-70, § 181, elle cite les actions en extension et en nullité de la période suspecte comme étant ouvertes aux créanciers nommés contrôleurs sur le fondement de l’article L. 622-20, alors que, dans le Répertoire droit des sociétés Dalloz, fasc. « Entreprises en difficulté (nullités de la période suspecte) », § 48, elle soutient que les actions en nullité de la période suspecte sont fermées aux créanciers contrôleurs, à défaut de reprise, dans les textes applicables à celles-ci, du droit d’agir prévu par l’article L. 622-20.
77. Ph. Roussel Galle, Réforme du droit des entreprises en difficulté, de la théorie à la pratique, Litec, 2e éd., 2007, § 493 ; « Les contrôleurs, gardiens de l’intérêt collectif », Gazette du Palais, 10 septembre 2005, n° 253, § 14.
78. M. Jeantin et P. Le Cannu, Droit commercial - Entreprises en difficulté, 7e édition, 2006 ; Précis Dalloz, § 456.
79. G. Jazottes, « Les innovations des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire », Revues des procédures collectives, décembre 2005, n° 4, p. 358.
80. « Le droit d’action des créanciers chirographaires dans la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 », Revue des procédures collectives, 2007, n° 1, § 23
81. P.- M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, éd. 2012-2013, § 612.24.
82. P.- M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, éd. 2012-2013, § 213.32.