Conclusions de Mme Bonhomme, avocat général


1. Par jugement du 24 janvier 2013, Le tribunal de commerce de Paris sollicite l’avis de la Cour de cassation sur la question suivante :

"L’article L. 622-20 du code de commerce qui autorise un contrôleur à suppléer la carence du mandataire judiciaire est-il applicable dans le cadre d’une action en extension d’une procédure collective alors que cette action ne sert pas nécessairement l’intérêt collectif des créanciers et n’a pas pour effet de recouvrer des sommes d’argent et à les faire entrer dans le patrimoine du débiteur".


I. FAITS ET PROCÉDURE

2. Le litige oppose madame Monique X..., nommée contrôleur aux opérations de liquidation judiciaire de la SAS France Immobilier Group (SAS FIG) et la SCP BTSG, en la personne de Me Y..., agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS France Immobilier Group ainsi que la SA Acanthe Développement. Les 19 octobre, 10 et 25 novembre 2009, Madame X..., Messieurs Z..., A... et B..., ont assigné la société par actions simplifiée France Immobilier Group (FIG) devant le tribunal de commerce qui a ouvert à son encontre une procédure de liquidation judiciaire et nommé Me Y... (SCP BTSG) mandataire liquidateur. Par ordonnance du juge-commissaire du 5 mai 2011, Madame X..., ancienne salariée de la société FIG, a été nommée contrôleur.
3. Madame X... a mis en demeure Me Y..., par LRAR, d’entreprendre une action en extension de liquidation judiciaire à l’encontre de la société Acanthe développement SA, qui aurait, à travers des opérations illicites et des transferts d’actifs, privé la société FIG de tout moyen de faire face à ses engagements. Cette mise en demeure étant restée sans effet plus de deux mois, Madame X..., constatant la carence du mandataire, a entrepris contre la société Acanthe développement et la SCP BTSG, une action tendant à la déclarer recevable en son action en extension de la procédure collective de la FIG à la société Acanthe développement. La société Acanthe a présenté alors une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité à la Constitution de l’article L. 621-2 du code de commerce. La Cour de cassation a prononcé un non lieu à transmission le 8 octobre 2012. A la suite de quoi, devant le tribunal, la SCP BTSG (Me Y...) a demandé au tribunal de déclarer l’action en extension exercée par le contrôleur irrecevable, après avoir, le cas échéant, saisi la Cour de cassation pour avis sur la question de principe ci-dessus rappelée, et déclarer l’action en fait irrecevable pour défaut de carence du mandataire. Madame X... s’est opposée à cette demande en faisant valoir, notamment, qu’un arrêt de la cour d’appel de Paris avait déjà répondu qu’un contrôleur pouvait demander l’extension de procédure en cas de carence du mandataire1. La société Acanthe développement considère la demande opportune et utile.

II. RECEVABILITÉ DE LA DEMANDE D’AVIS

1° La procédure de demande d’avis paraît régulière en la forme et répond aux conditions des articles 1031-1 et 1031-2 du code de procédure civile.

4. La demande d’avis a été formulée par l’une des parties, la SCP BTSG et il ressort du dossier que, le 6 décembre 2012, le tribunal a entendu sur cette demande, en chambre du conseil, les conclusions orales des parties et du ministère public, dans le respect de l’article 1031-1 alinéa 1 du code de procédure civile. Mme X... a conclu au rejet de la demande et le ministère public laisse le soin au tribunal de décider du sort qu’il souhaite réserver à la demande.
5. Le tribunal, estimant que cette question, que Me Y... qualifie de récurrente, qui n’a pas encore donné lieu à une jurisprudence explicite, mérite d’être éclairée par l’avis de la Cour de cassation, décide de surseoir à statuer au fond jusqu’à ce que la question transmise à la Cour de cassation ait fait, de la part de celle-ci, l’objet d’un avis au sens des articles L. 441-1 et L. 441-4 du code de l’organisation judiciaire.

2° La question répond-elle aux exigences de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire : "Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation" ?

6. Nous sommes bien en présence d’une question de droit qui concerne la qualité à agir du contrôleur à la liquidation judiciaire aux fins d’obtenir l’extension de la procédure collective du débiteur au patrimoine d’un tiers.

- La question est-elle nouvelle ?
7. Elle s’inscrit dans le cadre de l’une des dernières réformes des procédures collectives de traitement des difficultés des entreprises, la loi de sauvegarde, n° 2005-845 du 26 juillet 2005, qui ne connaît que quelques années d’application et recèle encore bien des méandres inexplorés par les juges qui sont parfois le terrain de controverse doctrinale. La mesure en cause est codifiée sous l’article L. 622-20 du code de commerce.
8. Le problème posé par la demande d’avis résulte de la combinaison de l’article L. 621-2 du code de commerce qui crée, dans la loi, l’action en extension des procédures collectives pour confusion de patrimoines ou fictivité de la personne morale, et de l’article L. 622-20 du même code qui régit le pouvoir des créanciers contrôleurs de pallier la carence du mandataire judiciaire. La première mesure n’est pas totalement nouvelle puisqu’il s’agit de l’introduction dans la loi d’une action qui avait été créée par la jurisprudence (infra n°19, 37 s.). Quant aux contrôleurs, s’ils existaient avant la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, ils ont vu, depuis, leurs pouvoirs élargis au-delà du seul contrôle des opérations de liquidation, à une mission subsidiaire de défense des intérêts collectifs des créanciers (infra, n° 23, 24 s.). C’est la combinaison de ces deux innovations de la loi de 2005 qui poserait une question nouvelle.
9. Selon MM. J.et L. Boré2 la question est nouvelle, pas seulement lorsqu’elle n’a pas été résolue par la Cour de cassation, mais surtout si elle est inédite et particulièrement si elle repose sur un texte récent. C’est le cas : le pouvoir de suppléance accordé aux contrôleurs est une nouveauté de la loi de 2005 et l’introduction dans la loi de l’action en extension de procédure pour confusion de patrimoine date de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, sa finalité restant controversée et susceptible de prendre plusieurs directions.

- Présente-t-elle une difficulté sérieuse ?
10. Est-elle susceptible de provoquer des divergences de jurisprudence, selon que les tribunaux accorderont ou refuseront qualité au contrôleur pour prendre l’initiative d’une action en extension ? Les seules décisions dont nous disposons ne semblent pas le confirmer. La doctrine dominante n’a guère développé la question, et l’absence de divergences fondamentales sous les plumes des auteurs pourrait conduire à douter de l’intérêt de la question. La majorité des auteurs spécialistes de procédures collectives s’accordent, en effet, à inclure, sans discussion, l’action en extension dans le domaine d’intervention des contrôleurs3. Pourtant, à la lumière des développements d’un auteur ayant consacré sa thèse à l’un des aspects du sujet4, il est aisé de constater qu’en réalité, non seulement la question n’est pas dépourvue de sérieux mais la réponse à lui apporter ne coule pas de source. L’appréciation du sérieux de la question sera confirmée par son étude au fond.

- La question se pose-t-elle dans de nombreux litiges ?
11. C’est ce que soutient le demandeur. L’absence de pourvoi en cassation ayant permis de résoudre la question permet de douter de la fréquence de ce type de demande depuis que la loi de 2005 conduit à réfléchir sur cette combinaison.
12. Seulement, à notre connaissance, les deux arrêts de cour d’appel cités par les parties5 et par le tribunal, se situent dans le domaine de l’interrogation, même s’ils n’apportent pas de réponse directe à la question posée.
13. Le nombre de telles décisions est nécessairement relatif dans la mesure où l’action même du contrôleur aux lieu et place du mandataire devrait être, par hypothèse et par nature, plutôt rare : ainsi qu’il sera rappelé ci-dessous, le contrôleur n’intervient qu’en cas de carence du mandataire, et dans certaines conditions qui ont fait douter le liquidateur, en l’espèce, de la qualité à agir du contrôleur en vue de l’extension de procédure pour confusion de patrimoines.
14. Dès lors que la question semble s’être posée déjà à plusieurs reprises dans un cadre qui doit, quant à lui, demeurer exceptionnel, il est permis de considérer que la question se pose assez souvent pour mériter une réponse de la Cour de cassation ; autrement dit, ce n’est pas un simple cas d’école. Un doute subsiste pourtant au regard de l’acception habituelle de cette condition qui, selon certains, suppose "l’existence d’un vaste mouvement contentieux6", une "multiplicité de procès7" ; "la question posée doit être considérée comme une sorte de préalable à la solution d’un grand nombre d’affaires" selon Marcel Rudloff rapporteur au Sénat, et pour Jean-Jacques Hyest, le terme "nombreux litiges" désignerait le phénomène de série.
15. Donc, si l’on mesure l’importance quantitative du contentieux à l’aune de simples statistiques, la condition ne paraît pas remplie ; au contraire, si l’on mesure la fréquence des litiges à l’aune de leur caractère nécessairement exceptionnel, alors la question peut mériter une réponse. L’appréciation du nombre de litiges doit nécessairement se faire au regard de la nature du litige et de ses caractéristiques propres qui peuvent déterminer une faible fréquence. Convient-il, ainsi que le propose F. Zénati (v. note 6), d’attendre que se développent ces litiges devant d’autres juridictions du fond afin d’éviter que la Cour de cassation ne se prononce avec une réflexion insuffisante et serait-il préférable de laisser les nouveaux litiges alimenter la controverse doctrinale qui, pour l’instant, est d’une faible intensité ? La Cour en jugera, mais il ne paraît ni superflu ni prématuré de poser un principe qui peut se déduire des textes et d’anticiper ainsi les divergences de jurisprudence des juridictions du fond.

III. LE DÉBAT ET LA RÉPONSE DANS LE CONTEXTE LÉGISLATIF

16. Comme il vient d’être dit, la question résulte de la combinaison de deux séries de textes, l’article L. 622- 20 du code de commerce visé dans la demande d’avis et l’article L 621-2, alinéas 2 à 4, du code de commerce qui instaure l’action en extension de procédure collective pour confusion de patrimoines.

1° Les textes

17. L’article L. 622-20 dispose : "Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans cet intérêt dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.
Le mandataire judiciaire communique au juge-commissaire et au ministère public les observations qui lui sont transmises à tout moment de la procédure par les contrôleurs.
Les sommes recouvrées à l’issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs, entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l’entreprise selon les modalités prévues pour l’apurement du passif.
"

18. L’article L. 621-2, alinéas 2 à 4, dispose : ".....A la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d’office, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. A cette fin, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent.
Dans les mêmes conditions, un ou plusieurs autres patrimoines du débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée peuvent être réunis au patrimoine visé par la procédure, en cas de confusion avec celui-ci. Il en va de même lorsque le débiteur a commis un manquement grave aux règles prévues au deuxième alinéa de l’article L. 526-6 ou aux obligations prévues à l’article L. 526-13 ou encore une fraude à l’égard d’un créancier titulaire d’un droit de gage général sur le patrimoine visé par la procédure.
Pour l’application des deuxième et troisième alinéas du présent article, le président du tribunal peut ordonner toute mesure conservatoire utile à l’égard des biens du défendeur à l’action mentionnée à ces mêmes alinéas, à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d’office
".

19. - L’article L. 621-2, alinéa 2, issu de la loi de sauvegarde, a entériné la jurisprudence antérieure qui avait mis en place un régime prétorien de l’action en extension en cas de confusion de patrimoines8. Une abondante jurisprudence, un foisonnement d’arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation commentés par une doctrine plus abondante encore, a précisé quelles étaient les situations de confusion et comment l’extension produisait ses effets, avec comme pivot, l’unicité de la procédure. Cette jurisprudence pourra toujours inspirer les solutions pour l’application de l’article L 621-2 du code de commerce, issu de la loi de 2005, qui ne précise pas les critères de la confusion.

20. Ce texte pose le principe de l’action et son régime en sauvegarde, et la loi procède par renvoi pour l’appliquer à la procédure de redressement judiciaire (art. L. 631-7 C. com.) et de liquidation judiciaire (art. L. 641-1 C.com.) et l’accorder à l’administrateur, au mandataire judiciaire, au ministère public et au tribunal se saisissant d’office.

21. Depuis l’entrée en vigueur de l’article L. 621-2, la Cour de cassation s’est prononcée sur un certain nombre de points en reprenant, globalement, sa jurisprudence antérieure. Par exemple, elle a eu l’occasion de reconduire le principe de l’unicité de la procédure (V. infra, n° 40).

22. Une importante modification du texte en 2008 ajoute l’administrateur judiciaire parmi les personnes pouvant intenter l’action en extension9 ; sans attendre son entrée en vigueur, la Chambre commerciale dans son arrêt du 15 décembre 200910 avait jugé que "l’administrateur judiciaire a qualité pour exercer l’action, prévue à l’article L. 621-2, alinéa 2, du code de commerce issu de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, dans sa rédaction alors applicable, aux fins d’extension de la procédure collective d’une personne à une autre sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité."

23. - L’article L. 622-20 du code de commerce pose d’abord le principe du monopole du mandataire judiciaire dans la défense de l’intérêt collectif, précédemment réservé au représentant des créanciers dont les attributions étaient ensuite dévolues au liquidateur judiciaire11. Il partage ce pouvoir avec le ministère public, et parfois d’autres organes comme l’administrateur pour certaines actions attitrées (par exemple, les nullités de la période suspecte). La suite du texte précise et élargit le rôle des contrôleurs, désignés parmi les créanciers, dont la mission principale consiste à assister le liquidateur dans ses opérations, et le rôle second de pallier sa carence dans certaines conditions et à la suite d’un minimum de formalités clairement décrites dans le texte (infra, n° 24 s.). Ainsi que le résume le professeur F. Pérochon, "La redécouverte de cette institution ancienne, qui subsistait dans les textes mais était tombée en désuétude, est due à la réforme du 10 juin 1994 qui y a vu un moyen de renforcer, assez peu d’ailleurs, les droits des créanciers. La loi du 26 juillet 2005 renforce substantiellement les pouvoirs des contrôleurs, ce qui modifie la perspective12".

2° La combinaison des textes

A. Le rôle du contrôleur dans la défense de l’intérêt collectif des créanciers

24. Le monopole absolu de défense de l’intérêt collectif des créanciers fut accordé d’abord au syndic par l’article 13 de la loi du 13 juillet 1967, puis au représentant des créanciers depuis la loi du 25 janvier 1985 en son article 46 devenu l’article L. 621-39 du code de commerce "le représentant des créanciers désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt des créanciers", ce qui conduisait la jurisprudence13, par une interprétation stricte (divergeant de celle de l’ancien article 13), à refuser à un créancier quelconque de la procédure, l’action ut singuli14 qui lui avait été reconnue sous l’empire des textes antérieurs, d’agir à la place du syndic défaillant pour la défense des intérêts de la masse15. C’est ainsi qu’avait été écartée, sur ce fondement, l’action en extension de procédure pour confusion de patrimoines tentée par un créancier individuel au nom de la collectivité16.

25. C’est au mandataire judiciaire que revient aujourd’hui ce monopole affirmé dans l’article L. 622-20 du code de commerce issu de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005. Mais le défaut souvent reproché à cette exclusivité de ne pas permettre de faire face efficacement à l’inertie des professionnels, sauf par une action en responsabilité au résultat très aléatoire, trouve à présent son remède dans la même loi qui confie aux créanciers contrôleurs ce rôle de correcteur de la carence redoutée. Le contrôleur est un "bon compromis entre la conception "totalitaire" du monopole du mandataire et la reconnaissance de l’action ut singuli exercée par un créancier" ainsi que l’écrit Alain Lienhard17 et devient selon une formule que nous empruntons au professeur P.-M. Le Corre, "un organe subsidiaire de défense de l’intérêt collectif des créanciers18.

26. La désignation par le juge-commissaire du ou des contrôleurs, parmi les créanciers qui en font la demande (il peut y en avoir de 1 à 5 et de préférence répartis entre créanciers chirographaires et créanciers privilégiés) est prévue par les articles L. 621-10 et L .621-11 du code de commerce (et sous l’empire de la loi de 1985, L. 621-13). Le contrôleur assiste le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l’administration de l’entreprise. Il bénéficie d’un droit de communication nécessaire à l’exercice de ses fonctions et est tenu à la confidentialité. Les pouvoirs dont ne dispose pas le contrôleur sont les pouvoirs de gestion ou d’administration de l’entreprise, en bref il n’a pas plus de pouvoirs qu’un autre créancier19. Il ne peut pas davantage représenter l’intérêt individuel d’un créancier ou d’un groupe de créanciers20. Il n’est pas le représentant de la collectivité des créanciers, représentation réservée au mandataire judiciaire ; tout au plus, peut-il, pour cette collectivité, prendre les initiatives que lui accorde l’article L. 622-20 sur lequel porte la demande d’avis21.

27. La nouvelle fonction accordée au créancier contrôleur par le législateur dans l’article L. 622-20 en matière de sauvegarde, et par renvoi des textes également en redressement (C.com., art. L. 631-14-I) et en liquidation (C.com., art. L. 641-1-II), en fait donc un organe subsidiaire du seul mandataire judiciaire, et seulement pour la défense de l’intérêt collectif des créanciers.

28. Il convient, en outre, de noter qu’en matière d’action en responsabilité spécifique contre les dirigeants, le législateur n’a accordé cette qualité subsidiaire qu’à une "majorité des créanciers nommés contrôleurs", écartant ainsi les actions des contrôleurs institutionnels, et évitant que des actions abusives ne soient intentées par un créancier isolé qui défendrait plutôt un intérêt personnel qu’un intérêt collectif, le résultat profiterait-il finalement à tous. Ce sont les articles L. 651-3 (action en comblement d’insuffisance d’actif), L. 653-7 (action en faillite personnelle ou interdiction de diriger) et L. 654-17 (constitution de partie civile au pénal) du code de commerce, qui limitent ainsi les actions des contrôleurs.

29. La recevabilité de l’action ordinaire qui nous intéresse dans le cadre de la question posée, est seulement subordonnée à deux conditions :

30. - d’une part la carence du mandataire qui doit être avérée c’est-à-dire formalisée par une mise en demeure adressée au mandataire par LRAR restée "infructueuse" plus de 2 mois après la date de sa réception (art. R. 622-18 pour la sauvegarde, R. 631-20 pour le redressement, R. 641-11 en liquidation judiciaire) ; il s’agit là d’une sage précaution qui évite la multiplication de recours intempestifs et précipités.

31. - d’autre part, que l’action soit entreprise dans l’intérêt collectif des créanciers. C’est cette deuxième condition, que l’on pourrait qualifier de condition de fond, qui peut éventuellement faire débat aujourd’hui.

32. Il est certain qu’en liquidation, le produit acquis (s’il en est) par l’effet de l’action entrera dans le patrimoine du débiteur en procédure et sera réparti entre les créanciers selon les modalités d’apurement du passif prévues par le plan ou selon l’ordre de leur classement dans la liquidation.

33. Il est admis également que le fait que certaines actions soient attitrées ne les ferme pas aux contrôleurs dès lors qu’elles participent de la défense de l’intérêt collectif des créanciers22. La généralité du texte, l’absence de restriction sauf en matière d’actions en responsabilité contre les dirigeants auxquelles nous avons déjà fait allusion et qui disposent de leur texte spécifique, doit conduire à admettre que toute action que peut intenter le mandataire peut l’être également par le contrôleur (dans les conditions de carence déjà rappelées) qu’elle soit ou non attitrée. Et l’on serait même tenté de dire que si l’action est attitrée, a fortiori doit-elle être ouverte aux contrôleurs dont le législateur a voulu qu’ils soient cet organe de substitution lors de la carence du mandataire ; or, si tout autre organe que le mandataire peut exercer cette action, le remplacement de celui-ci par le contrôleur est moins nécessaire ; au contraire, si l’action est attitrée, la négligence du mandataire ayant seul qualité paralyse l’action : c’est alors que l’intervention du contrôleur prend tout son sens.

34. Selon P-M. le Corre "La difficulté la plus grande sera sans doute de déterminer la notion d’action mettant en jeu l’intérêt collectif". Mais la plupart des auteurs s’accordent à citer, à ce propos, l’action paulienne, les actions obliques, diverses actions attitrées comme les actions en nullité de la période suspecte, plus généralement les actions en responsabilité contre les tiers (notamment les établissements de crédit), l’action en libération des apports des associés, etc. Quant à l’action en extension pour confusion de patrimoines, partant de la considération que l’action participe de la défense de l’intérêt collectif des créanciers en ce qu’elle permet la reconstitution du gage des créanciers, les auteurs affirment en général qu’elle doit être pour ce motif ouverte au contrôleur23.

35. Certes, on pourrait tirer argument de l’alinéa 3 de l’article L. 622-20 qui prévoit que "les sommes recouvrées à l’issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs, entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l’entreprise selon les modalités prévues pour l’apurement du passif", pour en déduire que seules les actions en recouvrement de créances sont ouvertes aux contrôleurs et que l’action en extension n’ayant pas, précisément, cette finalité (v. infra, n° 41 s.) elle leur est fermée. Mais ce serait donner à cet alinéa une portée qu’il n’a pas ; les mandataires disposent de pouvoirs divers, qu’ils exercent dans l’intérêt collectif des créanciers, et parmi eux celui d’intenter des actions qui permettront le recouvrement de sommes, comme les actions en nullité de la période suspecte ou les actions en responsabilité contre les dirigeants fautifs ; d’autres actions ne conduisent pas nécessairement au recouvrement de sommes mais sont pourtant intentées par le mandataire au nom et dans l’intérêt des créanciers : il en est ainsi de l’action en extension pour confusion.

36. A ce stade du raisonnement il convient de s’interroger sur la nature et la finalité de l’action en extension de procédure.

B. L’action en extension de procédure, engagée dans l’intérêt collectif des créanciers ?

1) Rappel sur l’action en extension pour confusion de patrimoines :

37. a) La situation stigmatisée : la confusion de patrimoines. La confusion des patrimoines résulte d’une imbrication telle des actifs et passifs des entreprises que leur dissociation s’avère impossible24, ce qui explique, d’ailleurs, que la gestion de la procédure, l’inventaire des biens, l’établissement du passif, la conception d’un plan, soient rendus difficiles. L’existence de "flux financiers anormaux" ou encore plus largement de "relations financières anormales", l’anormalité étant généralement démontrée par l’absence de contrepartie25, permet également, et souvent en pratique, de caractériser cette confusion, même si elle ne se traduit pas par une imbrication des comptabilités. En revanche, il est jugé que l’identité d’associés, de dirigeants, de siège social et la similitude d’activité entre deux sociétés est impuissante à caractériser la fictivité, comme la confusion de patrimoines n’est pas caractérisée lorsque la comptabilité permet de rendre compte des rapports réciproques entre deux personnes26.

38. L’idée qui préside à l’action en extension pour confusion27 est celle de la prise en compte d’une situation financière confuse où la gestion de la procédure se heurte à une impossibilité de dissocier, de fait, les patrimoines, et où l’on constate que le débiteur a pu être privé de ressources sans contrepartie à travers des flux financiers anormaux. Le rétablissement d’une certaine réalité, celle de l’unicité des patrimoines, est généralement destiné à rapporter à l’actif de la procédure les actifs qui ont dévié vers le patrimoine du tiers auquel la procédure va s’étendre. Une fois la confusion démontrée, l’extension peut être ordonnée sans que le tribunal n’ait à établir l’état de cessation des paiements de la personne cible de l’extension28 et la date de celle-ci sera calquée sur celle de la procédure d’origine.

39. b) Les conditions de l’action : elle est réservée aux organes de la procédure, administrateur judiciaire ou mandataire judiciaire, auxquels s’ajoute le ministère public, le tribunal pouvant se saisir d’office. Elle ne peut être exercée par un créancier, agirait-il dans l’intérêt de la collectivité, puisque l’ancienne action ut singuli a disparu (v. supra, note 14), le monopole du mandataire étant seulement atténué par le nouveau pouvoir du contrôleur en cas de carence ; elle lui est interdite également s’il agit pour la défense d’un intérêt personnel29. Ainsi qu’il a été écrit, "il s’agit, en somme, de contenir cette action, aux effets toujours perturbateurs, sinon dévastateurs dans le champ de l’exception30".

40. c) L’effet de l’action en extension : l’unicité de procédure. La jurisprudence31 nous apprend que l’action conduit à étendre une procédure à une autre personne, physique ou morale, de telle sorte que la procédure soit unique. Ce principe d’unicité de la procédure a été rappelé plusieurs fois et la Cour en a tiré toutes les conséquences depuis l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde32 par exemple sur l’existence d’un liquidateur unique, comme elle avait fait avant la loi de 2005 pour juger que l’impossibilité de redressement ne devait pas être établie pour prononcer la liquidation judiciaire de la société cible lorsque le débiteur d’origine était déjà en liquidation33 . Il s’agit selon un auteur de "réunir dans un même cadre procédural des éléments économiquement imbriqués, éclatés uniquement aux yeux myopes du juriste34".

2) La finalité de l’action en extension :
41. Ce qui semble être la motivation de la demande d’avis relèvera de la discussion sur la finalité de l’action en extension pour confusion de patrimoines ; elle met en doute que l’action ait toujours pour objectif la défense de l’intérêt collectif des créanciers ; ainsi le liquidateur demandeur soutient dans la question qu’il suggérait de poser à la Cour et qui a été reprise par le tribunal, que "cette action ne sert pas nécessairement l’intérêt collectif des créanciers et n’a pas pour effet de recouvrer des sommes d’argent et à les faire entrer dans le patrimoine du débiteur". Le débat doit donc s’orienter vers la détermination de la finalité de l’action en extension.

42. a) Le recouvrement de créances ? Que l’action en extension n’ait pas toujours pour effet, ainsi que le rappelle le mémoire, "de recouvrer des sommes d’argent et de les faire entrer dans le patrimoine du débiteur", est une réalité ; d’ailleurs il a été jugé, sous l’empire du droit antérieur, que n’étant pas une action en paiement la demande d’extension n’était pas subordonnée à une déclaration de créance35. Mais l’article L. 622-20 ne limite pas les actions de carence du contrôleur à celles qui visent le recouvrement de créance, même si une telle action sera de celles que le contrôleur pourra intenter. Certes, son dernier alinéa pourrait en faire douter puisqu’il prévoit que "Les sommes recouvrées à l’issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs, entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l’entreprise selon les modalités prévues pour l’apurement du passif." Pour autant, cet alinéa peut être compris comme précisant la destination des sommes recueillies lorsque l’action a eu pour résultat le recouvrement de celles-ci, mais en aucun cas de limiter le domaine des actions visées au premier alinéa, relevant du pouvoir du mandataire (en cas de carence, du contrôleur), à celles qui auraient pour objet le recouvrement de sommes. Le mandataire agit dans l’intérêt de la collectivité des créanciers dans bien des circonstances qui ne conduisent pas au recouvrement de sommes d’argent, par exemple dès la vérification des créances en vue de leur admission. Il convient donc de comprendre que la seule condition, ainsi que nous l’avons déjà rappelé, est que cette action ait pour finalité la défense de l’intérêt collectif des créanciers.

43. b) Le meilleur paiement des créanciers ? La plupart des auteurs, estiment qu’en regroupant le patrimoine externe qui a profité des deniers du patrimoine du débiteur, sans contrepartie, avec ce dernier, l’action permet d’obtenir l’élargissement de l’assiette du gage des créanciers du débiteur en procédure collective afin de les faire profiter des actifs détournés directement ou indirectement vers l’enrichissement d’une autre personne. La recherche de la défense de l’intérêt collectif lorsqu’il s’agit de mieux couvrir le passif grâce à l’apport de l’actif de la société cible, est à ce titre parfaitement évidente. L’extension permet "le paiement du passif commun sur un actif élargi". "Tel est l’effet essentiel de l’extension... et la raison pour laquelle elle profite souvent aux créanciers de la première procédure collective et a lieu, en général, au détriment des personnes et donc aussi des créanciers des personnes à qui la procédure est étendue36".

44. Le rapporteur au sénat, J.J. Hyest, n’en doutait pas lorsqu’il affirmait "Les possibilités d’extension pour confusion de patrimoine ou fictivité de la personne morale ont pour but de rétablir le gage des créanciers, ceux-ci pouvant souffrir de simulations du débiteur destinées à protéger certains de ses biens des conséquences de l’ouverture de la procédure. Elles n’étaient pas prévues par le texte de 1985, mais résultent de constructions jurisprudentielles. L’extension prononcée ne rétroagit cependant pas au jour du jugement d’ouverture".

45. c) La sanction de la faute du dirigeant  ? Le risque de l’utilisation de la demande en extension à titre de sanction existe-t-il ? Il n’est peut-être pas à écarter totalement de l’esprit des agissants, lorsque ceux-ci sont des créanciers, même s’ils endossent le costume d’un mandataire de justice, le costume ne faisant pas toujours le professionnel. Mais le législateur a largement déculpabilisé les procédures : le mouvement s’est amorcé assez tôt et a progressé au fil des nombreuses réformes du droit des entreprises en difficulté, même si des progrès restent à faire au niveau de la psychologie des intéressés. Ont été supprimées par la loi de sauvegarde toutes les actions en extension de procédure à titre de sanction contre le dirigeant fautif, notamment l’action en redressement judiciaire pour non-paiement de la condamnation en comblement du passif, la procédure collective ayant pour finalité exclusive le traitement des difficultés financières de l’entreprise. La procédure d’extension pour confusion des patrimoines n’est donc pas conçue comme sanctionnant une faute37, mais comme la prise en compte d’une situation financière objective confuse ; elle poursuit un but essentiellement financier et elle est précisément destinée à réunir judiciairement, ce qui l’était déjà de fait, deux patrimoines dont l’étanchéité était largement compromise. Nous ne devrons donc pas raisonner en termes de sanction.

46. d) La recherche de l’intérêt collectif des créanciers ? Il semble indéniable que l’extension profitera en général aux créanciers, directement (en liquidation par accroissement de l’actif distribuable) ou indirectement (en redressement judiciaire par le biais du maintien de l’activité et du sauvetage de l’entreprise). Pourtant un certain nombre de paramètres peuvent faire douter que la recherche de l’intérêt des créanciers anime nécessairement le demandeur à l’extension. Il en est ainsi de la possibilité d’une extension vers l’appauvri, du pouvoir donné à l’administrateur d’agir en extension et, dans le même ordre d’idées, du maintien en sauvegarde de l’action en extension.

47. - L’intérêt des créanciers est-il recherché lorsque l’action va de l’enrichi à l’appauvri ? L’action est-elle toujours intentée au motif que la personne en procédure s’est appauvrie et que l’on va rechercher l’extension vers celle qui s’est enrichie afin de faire profiter la première des actifs de la seconde ? Ou bien l’extension peut-elle se produire en sens inverse, d’un enrichi vers un appauvri et pourquoi ? Dans ce dernier cas, la finalité de l’action serait seulement, et matériellement, une bonne administration de la procédure collective que la confusion des patrimoines rend très difficile voire impossible. Ce n’est plus alors un souci de protéger l’entreprise (pour l’administrateur judiciaire) ou la collectivité de ses créanciers (pour le liquidateur judiciaire et éventuellement le contrôleur) qui justifie l’action. L’affirmation semble sans appel : pourtant, on peut la nuancer ; en effet, toute mesure, serait-elle même simple mesure d’administration judiciaire qui tend à faciliter le bon déroulement de la procédure et l’obtention rapide de ses effets, n’est-elle pas orientée vers le souci du succès du redressement ou de la liquidation ou plus simplement à la production d’économies dans une situation de difficulté financière ?

48. Cette extension d’un enrichi vers l’appauvri, -ou devrait-on dire d’un pseudo enrichi vers un pseudo appauvri-, est un cas de figure que l’on rencontre souvent dans les extensions de la procédure de la SARL d’exploitation d’un fonds de commerce vers la SCI propriétaire des murs qu’elle loue à la première. C’est une formule structurelle bien connue, adoptée fréquemment par les commerçants propriétaires des murs où est exploité le commerce : le ou les exploitants créent une société commerciale d’exploitation qui devient la locataire commerciale de la SCI créée en même temps et à laquelle est apporté le local commercial. Les associés et dirigeants sont généralement les mêmes dans les deux sociétés, mais l’on sait que ce n’est pas en soi un critère de confusion. Ce montage constitue un moyen de séparer les risques et de mettre le capital immobilier à l’abri des créanciers de l’exploitation.... sauf confusion de patrimoines ! Il importe donc que la relation contractuelle entre la Sarl et la SCI soit parfaitement établie et exécutée pour éviter l’extension, car l’habitude prise par les associés qui n’y voient pas de mal, de ne pas recouvrer les loyers dès que la société commerciale est en difficulté, conduit, environ une fois sur deux à l’extension de procédure pour confusion de patrimoines. Or, le fait que l’extension se fasse de la société d’exploitation en faillite, supposée pourtant enrichie par le non-paiement de ses loyers, vers la SCI, à l’inverse théoriquement appauvrie par la non-perception des loyers, ne constitue aucunement un obstacle au succès de l’action38 et ne peut conduire à disqualifier l’action dans l’intérêt des créanciers : leur intérêt est sauf puisqu’au contraire des apparences, l’extension va en réalité de la société en cessation des paiements, voire insolvable, vers la société in bonis propriétaire d’un immeuble dont la réunion à l’actif permettra probablement de couvrir une partie du passif de la première39.

49. - Des circonstances peuvent toutefois s’avérer hostiles à l’intérêt des créanciers. L’unicité de la procédure peut se retourner contre les créanciers de la première procédure si l’extension fait apparaître un nouveau passif, supérieur à celui auquel s’attendait le demandeur en extension et que l’actif "unifié" ne peut pas mieux répondre au "passif unifié". Est-ce un obstacle à l’action des contrôleurs ? C’est une question qui mérite attention. En confiant au liquidateur (comme aux autres demandeurs attitrés) l’initiative de l’action, le législateur lui confie aussi l’appréciation de l’opportunité de l’action qui devrait être subordonnée aux chances de succès appréciables en amont, et avoir nécessairement pour objectif l’amélioration de la situation des créanciers du débiteur en procédure ; sa carence peut se justifier par une volonté de ne pas courir le risque dénoncé lorsqu’il ne le maîtrise pas. Réapparaît également le danger d’utilisation de l’action à titre de sanction par un créancier vengeur... Faudra-t-il alors jouer sur le sens du mot "carence" du mandataire pour l’appréhender de façon restrictive et réserver le cas du refus d’action opposé sciemment pour des raisons sensées, ce qui interdirait au contrôleur de se substituer à une décision de refus du mandataire fondée sur les informations comptables suggérant un résultat défavorable à la collectivité des créanciers qu’il représente40 ? Avec un risque inverse… que les raisons du liquidateur ne soient pas bonnes et que l’interprétation restrictive de la carence paralyse l’extension inopportunément. En outre, comment apprécier la qualité des motifs animant le liquidateur ? Rappelons, pour rassurer ceux qui craindraient l’intervention des contrôleurs, que la sévérité des juges dans l’appréciation de la réunion des critères de la confusion permet de limiter très sensiblement les succès d’une telle action, de telle sorte que l’extension reste exceptionnelle.

50. La question de l’intérêt de celui qui agit peut ainsi se poser : pourrait-on bloquer l’action en extension, bien que la confusion soit démontrée, s’il va de l’intérêt du débiteur dont le mandataire demande l’extension de ne pas voir son patrimoine réuni avec celui de la cible ? Un principe procédural général n’édicte-t-il pas : pas d’intérêt pas d’action ?

51. - La qualité pour agir de l’administrateur judiciaire disqualifie-t-elle la finalité de l’extension ? Accorder l’action à l’administrateur judiciaire41 dont la mission ne concerne pas la défense des intérêts de la collectivité des créanciers oblige à considérer que la finalité de l’extension peut s’éloigner des intérêts des créanciers, et, au moins, qu’elle n’est pas réservée exclusivement à leur défense. L’administrateur a qualité pour agir en extension depuis que cette précision a été apportée par la jurisprudence pour l’appliquer à une procédure collective régie par le droit antérieur à l’ordonnance de 2008, et se trouve dans les textes depuis cette dernière réforme (supra, n° 22). L’argument n’est toutefois pas très convainquant car l’administrateur partage bien d’autres actions avec le liquidateur que ce dernier intente pourtant dans l’intérêt des créanciers (par exemple les actions en nullité de la période suspecte).

52. De la même façon, et dans le même ordre d’idées, on pouvait penser que la confusion de patrimoines serait réservée à la procédure de liquidation et qu’elle n’aurait pour fonction que de faciliter le désintéressement des créanciers. Mais il n’en est rien. Tant la jurisprudence que la loi de 2005 admettent l’extension dans le cadre d’un redressement ; la loi de 2005 est même allée plus loin encore puisqu’elle étend cette procédure à la nouvelle procédure de sauvegarde. Il était envisagé, dans le projet de l’ordonnance de 2008, d’éliminer l’extension pour confusion de la procédure de sauvegarde. Le motif était précisément la pseudo-incompatibilité entre la nature et l’objectif de la sauvegarde qui concerne un débiteur in bonis et dont l’objectif essentiel est le sauvetage de l’entreprise et non le désintéressement de ses créanciers, seulement en arrière-plan. Or, l’extension pour confusion de patrimoines a finalement été maintenue en sauvegarde ; c’est bien qu’elle peut ne pas être destinée au paiement des créanciers. Cela dit, il en va de même de la procédure de redressement qui, certes, se distingue de la sauvegarde en ce qu’elle traite un débiteur déjà en état de cessation des paiements, mais s’en rapproche en ce qu’elle a pour premier objectif l’élaboration d’un plan destiné à remettre l’entreprise sur les rails, le paiement des créanciers étant plutôt un " apurement du passif ". Ainsi que l’écrit F. Reille "Il faut tirer de cette réalité jurisprudentielle et désormais légale, un très net refus de cantonner l’extension de procédure dans une fonction liquidative42". Les auteurs ayant écrit sur le sujet développent cette position réaliste43, estimant que l’extension peut avoir pour finalité première le redressement de l’entreprise laissant le paiement des créanciers au second plan, le premier objectif de l’extension, en période de sauvegarde ou de redressement, étant de faire participer la société cible au sauvetage de la société défaillante, dans le cadre d’un plan dont seul l’échec conduira à exploiter l’extension pour le désintéressement des créanciers44 . "L’action en extension véritable, qu’elle soit fondée sur une confusion des patrimoines ou la fictivité d’une société, a pour but principal de regrouper en une seule masse les différents éléments d’un patrimoine qui ont été séparés de façon factice et par conséquent à reconstituer l’actif du débiteur. L’administrateur a ainsi un intérêt propre à agir, d’autant plus que l’extension, une fois prononcée, peut lui permettre de proposer au tribunal un plan global concernant des biens formant un ensemble économique et social constitutif d’une entité autonome45".

53. Lorsque c’est le mandataire/liquidateur qui agit, il le fait dans l’intérêt collectif des créanciers. "La défense de l’intérêt collectif des créanciers passe par l’attribution de multiples prérogatives (et de devoirs corrélatifs) dont l’action en justice ne représente qu’un des aspects. En réalité, ces diverses fonctions dont le mandataire judiciaire est investi en vertu de nombreuses dispositions du livre VI du code de commerce, se rattachent toutes, de manière plus ou moins directe, il est vrai, à la mission générale de défense de l’intérêt collectif des créanciers qui ressort de l’article L. 622-2046". La défense de l’intérêt collectif des créanciers ne se résume pas aux actions tendant à augmenter l’actif du débiteur dans le but de le distribuer aux créanciers impayés ; il s’agit aussi de gérer la pénurie au mieux, d’assurer que les créanciers soient reconnus en tant que tels et pris en compte dans la procédure, etc.

54. Il apparaît qu’au-delà des actions judiciaires, à proprement parler, dans l’intérêt des créanciers, toute intervention, mission générale ou missions spécifiques du mandataire/liquidateur, a une finalité directe ou indirecte, proche ou lointaine, de défense des intérêts de la collectivité des créanciers ; sauf l’exception de la poursuite d’activité en période de liquidation (art. L. 641-10) - dont le maintien est utile à une liquidation dans de meilleures conditions -, le liquidateur n’est pas gestionnaire de l’entreprise (séparation des pouvoirs depuis la loi de 1985 avec l’éclatement des professions à cette fin). Qu’il s’agisse de sa mission principale dans le processus de vérification du passif (L. 622-6, L. 622-24 et s. du code de commerce) et dans la liquidation et la répartition du produit des ventes entre les créanciers, ou plus exceptionnellement de son rôle dans la détermination, la conservation et la reconstitution de l’actif du débiteur (art. L. 622-6-1, action en nullité de la période suspecte, actions en responsabilité financière contre les dirigeants...), et de ses divers pouvoirs sur le déroulement de la procédure et son issue (par exemple, son initiative pour agir en vue du prononcé de la liquidation judiciaire ou pour faire cesser l’activité de l’entreprise), le liquidateur agit dans l’intérêt des créanciers pris dans leur ensemble.
En conclusion, la défense de l’intérêt collectif des créanciers ne disparaît pas devant la pluralité de finalités de l’action.

55. C’est d’abord par l’adoption d’une conception large de la défense de l’intérêt collectif des créanciers qui ne se limite pas à leur désintéressement, qui va donc au-delà des actions en justice pour le recouvrement d’actifs et qui peut passer par les comportements utiles au maintien de l’activité de l’entreprise, que l’action en extension pour confusion de patrimoines pourrait être accessible aux contrôleurs…, ou plus simplement, au motif que l’action du liquidateur, contrairement à celle de l’administrateur, a nécessairement pour finalité l’intérêt des créanciers et que son intérêt à agir est le leur.

56. Si l’on admet que le contrôleur peut agir à la place du mandataire chaque fois que l’intérêt collectif est en jeu, il importe peu que cet intérêt ne soit pas le seul enjeu possible de l’action, les finalités secondes poursuivies plutôt par l’administrateur, ne faisant pas passer au second plan la finalité première. L’article L. 622-20 du code de commerce est ainsi libellé qu’il ne fait pas de différence entre des actions qui seraient conçues dans l’intérêt exclusif des créanciers et celles qui pourraient aussi satisfaire d’autres intérêts venant s’ajouter à celui des créanciers. C’est probablement la généralité du texte qui a autorisé la plupart des auteurs à admettre, quasiment sans discussion, que l’action en extension de procédure pour confusion de patrimoines soit conçue dans l’intérêt des créanciers et qu’elle soit donc accessible au contrôleur.

57. Peut-être demandera-t-on, alors, au juge saisi de vérifier si l’action est intentée, au cas par cas, en l’espèce, dans l’intérêt des créanciers ; mais a-t-il les moyens d’une telle appréciation ? La réponse du mandataire pourrait l’éclairer s’il refuse expressément d’entreprendre l’action au motif qu’elle conduirait à aggraver le passif sans améliorer le paiement des créanciers qu’il représente. Mais la seule circonstance que l’action en extension ne soit pas exclusivement exercée dans l’intérêt collectif des créanciers ne doit pas constituer un obstacle à l’action du contrôleur dès lors que l’action en extension lorsqu’elle est exercée par le mandataire judiciaire l’est dans l’intérêt des créanciers et que le contrôleur prend les habits du mandataire défaillant.

58. Si la Cour estime qu’en dépit d’une absence de foisonnement d’actions, mais en raison du sérieux du débat, il est intéressant d’apporter réponse, alors pourrait-elle répondre en affirmant que dès lors que l’action en extension de procédure pour confusion de patrimoines ou fictivité de la personne, est exercée par le mandataire judiciaire nécessairement pour la défense de l’intérêt collectif des créanciers, le contrôleur peut également l’exercer en cas de carence du mandataire sur le fondement de l’article L. 622-20 du code de commerce, en respectant les conditions procédurales posées par ce texte.


1. CA Paris Pôle chambre 8, 1er mars 2011 qui ne refuse pas d’appliquer l’article L. 621-2 du code de commerce au contrôleur, mais exige que les conditions préalables à l’action soient remplies ; dans le même sens, CA Colmar 8 novembre 2011 qui applique les articles L. 622-20 et R. 622-18 du code de commerce au contrôleur, mais constate que sa mise en demeure ayant reçu une réponse du liquidateur, peu important cette réponse, en l’occurrence un refus d’engager l’action, l’action du contrôleur est irrecevable.

2. J et L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz Action, n° 24-32.

3. P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action 2012/2013, n° 611-34, 612-24 : "Si l’on considère que l’action en extension sur le fondement de la confusion des patrimoines participe de la défense de l’intérêt collectif des créanciers, il faut identiquement admettre qu’elle puisse être mise en oeuvre subsidiairement par un contrôleur" ; Ph. Roussel-Galle, Les contrôleurs gardiens de l’intérêt collectif, Gaz.Pal 9-10 sept. 2005, p 5 n° 14 ; P. Cagnoli, La qualité pour agir, questions procédurales, RPC 2006/2 p. 209.

4. Florence Reille, Maitre de conférences, a consacré sa thèse à "La notion de confusion des patrimoines, cause d’extension des procédures collectives", Litec, Bibliothèque Droit de l’entreprise, 2006, préf. Pr. Ph. Pétel.

5. Cours d’appel de Paris et Colmar précités note 1.

6. F. Zénati, La saisine pour avis de la Cour de cassation, D. 1992, chron. p. 249.

7. Boré, op. cit., n° 24-34.

8. Com. 20 octobre 1992, Bull. civ. IV, n° 314. Pour fictivité, v. déjà Req. 29 juin 1908, D 1910. 1.2, n. Percerou.
F. Derrida, A propos de l’extension des procédures de redressement ou de liquidation judiciaires, Mel. Cabrillac, Litec 1999, p. 690 ; J.M. Deleneuville, L’extension de procédure pour confusion, fictivité ou fiction, RPC 1999. 63 ; D. Tricot, La confusion des patrimoines et les procédures collectives, Rapport Cour de cassation 1997, p. 165.

9. L’administrateur vient s’ajouter au mandataire judiciaire, au ministère public, et au tribunal se saisissant d’office.

10. Com. 15 déc. 2009, n° 08-20.934, Bull. civ. IV, n° 170 ; D. 2010, 36, n. A. Lienhard ; Gaz. Pal. 16-17 avril 2010, p. 20, n. F. Reille (conclusions conformes de l’AG qui faisait valoir notamment qu’avant de profiter aux créanciers l’extension profitait au redressement de l’entreprise ce qui justifiait que l’administrateur n’en soit pas écarté. Cette affirmation part, toutefois, du postulat, pas nécessairement toujours exact, que l’extension va de l’appauvri vers l’enrichi).
Déjà implicitement : Com. 30 mars 1999, n° 95-17.707, Bull. civ. IV, n° 76, et 26 avril 2000, n° 97-12.544.

11. Com. 3 juin 1997, Bull. civ. IV, n° 163 ; 14 décembre 1999, Bull. civ. IV, n° 230, 4 mars 2003, Bull. civ. IV, n° 37 ; L. 25 janvier 1985, art. 46, C. com., art. L. 621-39.

12. F. Pérochon, Entreprises en difficulté, Manuel LGDJ, 9e éd., n° 484.

13. Com. 16 mars 1993, Bull. civ. IV, n° 106

14. Com. 25 mai 1981, Bull. civ. IV, n° 242 ; 11 octobre 1982, Bull. civ. n° 300 ; Com. 3 juin 1997, n° 95-15.681 et autres, Bull. civ. IV, n° 163, JCP E 1997, p. 988, note M. Behar-Touchais (Le créancier d’un débiteur soumis à une procédure collective est-il recevable à agir ut singuli, en réparation du préjudice collectif qu’une banque aurait causé aux créanciers, en octroyant au débiteur des prêts trop importants ?).
G.A. Likillimba, L’action ut singuli a-t-elle encore droit de cité sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 ?, LPA 30 janvier 1998 ; A. Honorat, L’action exercée au nom et dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers est-elle ouverte au créancier individuel ? D. 1999, p. 349.

15. Un revirement critiqué par une partie de la doctrine, notamment le Pr. F. Derrida dans son commentaire de l’arrêt du 16 mas 1993, D. 1993, p. 585.

16. Com. 16 mars 1999, n° 96-19.537, Bull. civ. IV, n° 67 ; puis Com. 15 mai 2001, n° 98-14.560, Bull. civ. IV, n° 91.

17. A. Lienhard, Procédures collectives, Ed. Delmas, 4e éd. 2011-2012, n° 33-24.

18. P.M. Le Corre, op. cit. n° 612-24 ; repris par Ph. Roussel-Galle, Les contrôleurs, gardiens de l’intérêt collectif, art. cit.

19. Com. 16 janvier 1996, n° 93-21.335, Bull. civ. IV, n° 15.

20. Com. 7 janvier 2003, n° 99-10.781, Bull. civ. IV, n° 1.

21. P.M. Le Corre, Les créanciers antérieurs dans le projet de sauvegarde des entreprises, PLA 10 juin 2004, p. 25 et s. , spéc. n° 21 et s.

22. P.M. le Corre, op.cit., n° 612-24.

23. En ce sens, notamment, F.Pérochon , op.cit., n°497 ; P. Le Cannu, Entreprises en difficulté, Précis Dalloz, n° 356 et 451 ; J. Vallansan, Difficultés des entreprises, Lexisnexis, 6e éd. art. L. 621-2, p. 60 ; A. Lienhard, op. cit., n° 64-17 ; Ph. Roussel Galle, art. cit., spéc n° 14 ; P. Cagnoli, La qualité pour agir, questions procédurales, RPC 2006, 209 ; A. Jacquemont, JCL. commercial, fasc. 2165, n° 49 ; J.P. Legros, L’ordonnance du 18 décembre 2008 réformant la loi de sauvegarde des entreprises, Dr. des sociétés, mars 2009, étude 5 ; Ph. Delmotte, L’accès au juge dans les procédures collectives, LPA 28 novembre 2008, p. 50.

24. Com 2 mars 1999, n° 95-14.007 ; Com 12 octobre 1993, Bull.civ. IV, n° 334, ou Com 26 mai 1998, Bull.civ. IV, n° 168.

25. D. Tricot, Rapp. Cour de cassation 1997, précité.

26. Com. 11 juin 2002, n° 99-13.544 ; Com., 8 janv. 2002, n° 98-23.177 ; voir aussi 20 octobre 1992 , n° 90-21.070 , Com., 19 avril 2005, Bull. civ. IV, n° 92 et Com. 14 mai 2008, n° 06-20.631.

27. Par souci de simplification des développements, nous laisserons de côté l’hypothèse de la fictivité de la société.

28. Com. 9 novembre 1993, n° 91-19.220.

29. Com. 16 mars 1999, précité refuse au créancier individuel le droit d’agir en extension au motif suivant : "Mais attendu qu’après avoir relevé que la société Botta et fils ne possédait pas la qualité de créancière de la société Pitance nécessaire pour l’assigner directement en redressement judiciaire, l’arrêt retient exactement qu’à le supposer établi, le préjudice de la société Botta et fils serait commun à l’ensemble des créanciers de la société Botta Savoie et que l’action exercée au nom et dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers n’est pas ouverte aux créanciers individuels" n° 96-19.537, Bull. civ. IV, n° 67 ; JCP G 1999, I, 177, M.Cabrillac et P. Pétel ; Com. 15 mai 2001, n° 98-14.560 , Bull.civ. IV, n° 67 "l’action tendant à l’extension de la procédure collective d’une personne à une autre sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité d’une personne morale n’est pas ouverte aux créanciers" ; D. 2001. 1949, obs. A. Lienhard ; ibidem. 3425, n. A. Honorat ; Com. 19 février 2002, n° 99-12.776.

30. Cabrillac et Pétel, obs. JCP E 1999.1529.

31. Déjà avant la loi de 2005, Com. 22 octobre 1996, n° 94-20.760 ; Com. 1er octobre 1997, n° 95-14.578.

32. Com. 21 septembre 2010, 09-69.109, Bull. civ. IV, n°141 : sur l’application dans le temps confrontée à l’unicité de la procédure, la Cour juge que lorsque la liquidation judiciaire d’un premier débiteur a été prononcée avant le 1er janvier 2006, de sorte que l’article L. 621-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises demeure applicable, par l’effet de la confusion des patrimoines résultant d’une extension de cette première procédure, à la procédure ouverte à l’égard d’un deuxième débiteur, il importe peu que la liquidation judiciaire d’un troisième débiteur ait été prononcée après le 1er janvier 2006, dès lors que la procédure, étant désormais commune aux trois débiteurs, est soumise aux mêmes dispositions antérieures à la loi du 26 juillet 2005.

Com. 6 décembre 2011, n° 10-24.885, Bull. civ. IV, n° 202, sur le liquidateur unique : Vu l’article R. 661-6 1° du code de commerce, dans sa rédaction issue du décret du 12 février 2009, ensemble l’article L. 621-2, alinéa 2, du même code, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008 ; Attendu que, selon le premier de ces textes, les mandataires de justice qui ne sont pas appelants doivent être intimés ; qu’en raison de l’unicité de la procédure de liquidation judiciaire découlant d’une décision d’extension fondée sur la confusion du patrimoine des débiteurs, ceux-ci ont un liquidateur judiciaire unique de sorte qu’il importe peu que le débiteur appelant d’une telle décision n’ait pas précisé en intimant ce liquidateur que celui-ci était aussi intimé en qualité de liquidateur de sa propre liquidation judiciaire.

33. Com. 22 octobre 1996, précité.

34. J.M. Deleneuville, L’extension de procédure pour confusion, fictivité ou fiction, RPC juin 1999, p. 63, n° 6.

35. Com 14 octobre 1997, n° 95-13.780 et 95-17.116.

36. F. Pérochon, op. cit., n° 329.

37. D’autres moyens sont à la disposition des intéressés pour ce faire, comme l’action en comblement de l’insuffisance d’actifs, les sanctions professionnelles…

38. En voici un exemple parmi de nombreux autres : Com. 20 janvier 2009, n° 07-17.026, JCP E 2009, 1391, obs. Ph.Pétel et Gaz pal 26-28 avril 2009, p. 18, n° 2, obs. F.Reille

39. Le critère de la confusion est un peu plus confus... dans des situations de fait très proches, il a été tantôt admis que la confusion était démontrée, tantôt que cette dispense de paiement des loyers était insuffisante à produire la confusion des patrimoines. On peut penser que la Cour de cassation, à travers une jurisprudence en apparence contradictoire, ainsi que le soutient la doctrine spécialiste de la confusion de patrimoines, a seulement recherché ou demandé aux juges du fond de rechercher si l’impayé de loyers, simple indice de confusion, était "suffisamment significatif pour permettre d’établir que les personnes ont mélangé leurs patrimoines dans des proportions qui ne permettent plus raisonnablement de les traiter séparément" : v. Com., 8 janvier 2013, n° 11-30.640 , note F. Reille à paraître à la Gaz. Pal. 2013.

40. F. Reille émet l’opinion suivante (J.Classeur, précité) "On peut s’interroger sur la teneur du caractère infructueux de la mise en demeure, mais sans doute faut-il considérer que seule la mise en oeuvre effective de l’action par le mandataire judiciaire permet de faire échec à la constatation de sa carence. La simple réponse faite par le mandataire judiciaire au contrôleur, fût-elle assortie de la promesse d’une action prochaine ne pourrait sans doute suffire" ; v. aussi P.M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives : Dalloz Action 2012-2013, n° 612-24 .

41. Com., 15 décembre 2009, n° 08-20.934, Bull. civ. IV, n° 170 : "Mais attendu que l’administrateur judiciaire a qualité pour exercer l’action, prévue à l’article L. 621-2, alinéa 2, du code de commerce issu de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, dans sa rédaction alors applicable, aux fins d’ extension de la procédure collective d’une personne à une autre sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité ; que le moyen n’est pas fondé ;"

42. F. Reille, Thèse précitée, n° 659.

43. F. Reille, Thèse précitée ; v. aussi "Quelques aspects de l’extension de procédure collective pour fictivité ou confusion des patrimoines après l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises en difficulté", Bull. Joly Sociétés janvier 2009, p. 48, § 12 ; "La finalité de l’action en établissement de la fictivité d’une société à l’épreuve de l’ouverture d’une procédure collective", Bull. Joly Sociétés, juillet 2008, p. 615, § 133. Dans une réflexion assez proche, par un praticien des procédures collectives (vice-président du TGI de Béthune) J.M. Deleneuville, art. cit.

44. J.M. Deleneuville écrit à propos de l’extension "il faut que soient rassemblés le plus vite possible les éléments épars d’une entreprise en vue de la consolider et de lui donner une chance meilleure de repartir", art. cit., n° 3.

45. A. Honorat, D. 1999, p. 349.

46. F. Reille, J.Classeur Procédures collectives, fascicule 2236, Les fonctions du mandataire ; Ph. Pétel, Procédures collectives, Dalloz, 6e éd. 2009, n° 139.