Rapport de M. Pimoulle, conseiller


Introduction

Devant la formation collégiale de la cour d’appel, en matière contentieuse, la procédure ordinaire avec représentation obligatoire peut emprunter deux chemins séparés.

Le premier, décrit par l’article 905 du code de procédure civile, est en principe le plus rapide. Il est réservé aux affaires qui, aux yeux du président de la chambre à laquelle l’affaire est distribuée, présentent un caractère d’urgence ou sont en état d’être jugées. C’est aussi l’itinéraire obligatoire lorsque l’appel est relatif à une ordonnance de référé ou à l’une des ordonnances du juge de la mise en état énumérées aux 1° et 4° de l’article 776 du code de procédure civile.

C’est un chemin très direct puisque le président de la chambre saisie fixe aussitôt à bref délai l’audience à laquelle l’affaire sera appelée.

Le second chemin, indiqué par l’article 907 du code de procédure civile, concerne les affaires qui, par nature, peuvent s’accommoder d’une allure moins vive ou dont la complexité commande que les parties disposent d’un temps de réflexion moins contraint. Mais, pour être moins directe, cette seconde voie n’autorise pas la lenteur. La récente réforme destinée à améliorer la célérité et l’efficacité de la procédure d’appel a imparti des délais à l’appelant pour conclure et à l’intimé pour répliquer et a donné au conseiller de la mise en état, qui contrôle l’instruction, le pouvoir de sanctionner d’office toute partie qui ne respecterait pas la vitesse minimum.

Le choix d’origine du premier chemin est-il irréversible ? L’éventuel abandon de la voie rapide soumet-il l’affaire aux mêmes exigences de célérité que celles d’une orientation initiale vers la mise en état ? L’expose-t-il aux mêmes sanctions ?

Telles sont les questions sur lesquelles la demande d’avis objet du présent rapport appelle à méditer.

1. Rappel des faits et de la procédure

Le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon a rendu le 4 juillet 2012 une ordonnance condamnant la société Dauphine isolation gaines à payer diverses sommes à la société Alpine d’isolation thermique.

La société Dauphine isolation gaines a interjeté appel le 31 août 2012.

Comme l’imposait l’article 905, s’agissant de l’appel d’une ordonnance de référé, le président a fixé l’audience à bref délai, au 28 novembre 2012.

La société Dauphine isolation gaines a déposé le 9 octobre 2012 des conclusions qui n’ont pas été signifiées à la société Alpine d’isolation thermique, laquelle n’avait pas constitué avocat.

A l’audience du 28 novembre 2012, les conclusions de l’appelante n’ayant pas été portées à la connaissance de l’intimée, la cour d’appel a renvoyé l’affaire à la mise en état.

Par conclusions d’incident du 5 décembre 2012, la société Dauphine isolation gaines a demandé au conseiller de la mise en état de :

- constater l’absence de notification d’un avis par le greffe,

- dire et juger que les dispositions des articles 908 à 916 du code de procédure civile concernant la caducité de la déclaration d’appel ou l’irrecevabilité des conclusions, faute de respect des délais, ne s’appliquent pas aux affaires dites « du circuit court », tel que prévu par l’article 905 du code de procédure civile,

- ordonner le cas échéant la réassignation de l’intimée avec la signification des conclusions d’appel,

- fixer l’affaire à une prochaine audience.

Le 7 janvier 2013, la société Dauphine isolation gaines a signifié à la société Alpine d’isolation thermique sa déclaration d’appel, ses conclusions du 9 octobre 2012 et ses conclusions d’incident.

La société Alpine d’isolation thermique a constitué avocat le 23 janvier 2013 et déposé à l’audience d’incident du 29 janvier 2013 des conclusions demandant au conseiller de la mise en état, en synthèse, de statuer ce que de droit sur la caducité de la déclaration d’appel et la recevabilité des conclusions de l’appelante et, le cas échéant, de lui réserver la possibilité de conclure au fond.

Par ordonnance du 19 février 2013, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevables les conclusions de la société Alpine d’isolation thermique qui n’avaient pas été transmises par voie électronique, dit n’y avoir lieu à caducité de la déclaration d’appel en l’absence d’avis adressé par le greffe à l’appelante d’avoir à la signifier à l’intimée.

Par cette même ordonnance, le conseiller de la mise en état a en outre ordonné que les parties et le ministère public fussent avisés de ce qu’il envisageait de demander l’avis de la Cour de cassation sur la question de l’application des dispositions des articles 908 à 911 du code de procédure civile aux procédures fixées selon les dispositions du même code et de ce qu’elles pourraient faire parvenir leurs observations éventuelles au plus tard le 2 avril 2013.

Le procureur général près la cour d’appel de Lyon a présenté des observations écrites le 16 mars 2013.

Le 5 avril 2013, le conseiller de la mise en état a rendu une décision sollicitant l’avis de la Cour de cassation sur la question suivante :

« Les dispositions des articles 908 à 911 du code de procédure civile sont-elles applicables aux procédures fixées selon les dispositions de l’article 905 du même code ? »

2. Recevabilité de la demande d’avis

2.1. au regard des règles de forme

Les observations du ministère public ont été recueillies dans le délai fixé par le conseiller de la mise en état.

Le dossier comporte les avis de réception des LRAR adressées au conseil de la société Dauphine isolation gaines et à celui de la société Alpine d’isolation thermique pour les inviter à présenter leurs observations sur l’intention du conseiller de la mise en état de solliciter l’avis de la Cour de cassation.

L’ordonnance du 5 avril 2013 a été notifiée aux parties par LRAR du 16 avril 2013 et au ministère public le 25 avril 2013.

2.2. au regard des règles de fond

Aux termes de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, la demande d’avis doit porter sur une question de droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

a) la nouveauté :

Une question de droit peut être nouvelle soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour de cassation.

La question examinée ici est celle de savoir si les sanctions de caducité de la déclaration d’appel et d’irrecevabilité de conclusions prévues par les articles 908 à 911 du code de procédure civile ont vocation à s’appliquer dans les procédures initialement orientées vers une fixation à bref délai par application de l’article 905 de ce code.

Les textes visés, issus du décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009, en vigueur depuis le 1er janvier 2011, sont encore suffisamment récents pour mériter d’être regardés comme nouveaux.

A la date à laquelle la demande d’avis a été formulée, la question pouvait donc être regardée comme nouvelle.

Cependant, la Cour de cassation a rendu, le 16 mai dernier, un arrêt rejetant le pourvoi formé contre un arrêt rendu en matière d’appel d’une ordonnance de référé auquel il était reproché de dire n’y avoir lieu de constater la caducité de la déclaration d’appel alors que celle-ci n’avait pas été signifiée dans le délai de l’article 902.

L’arrêt (2e Civ., 16 mai 2013, n° 12-19.119) comporte le motif suivant :

“ Mais attendu que l’arrêt retient exactement que les dispositions de l’article 908 du code de procédure civile n’ont pas vocation à s’appliquer aux procédures fixées en application de l’article 905 s’agissant de l’appel d’une ordonnance de référé “ ;

Toutefois, dans cette espèce, l’affaire n’avait pas fait l’objet d’un renvoi à la mise en état comme c’est le cas dans la procédure qui est à l’origine de la présente demande d’avis.

Sous réserve de cette observation, la question peut donc, pour les besoins du présent rapport, être regardée comme nouvelle.

b) la difficulté :

La demande d’avis ne peut porter que sur des questions pour lesquelles plusieurs réponses peuvent être raisonnablement envisagées, de sorte qu’il existe un risque réel de contrariété de jurisprudence.

La question objet du présent rapport comporte une alternative principale :

- réponse négative : les affaires qui entrent dans le champ d’application de l’article 905 du code de procédure civile échappent définitivement aux sanctions de caducité ou d’irrecevabilité de conclusions prévues par les articles 908 à 911 du même code.

Cette première hypothèse peut théoriquement conduire à ce paradoxe que ces affaires, urgentes par définition, pourraient être instruites sans contrainte de délai, tandis que l’application rigoureuse du calendrier pourrait mettre un terme prématuré à des affaires complexes ou non caractérisées par l’urgence.

Il est vrai qu’une telle conséquence ne devrait qu’être rarement observée en pratique puisque, précisément, la procédure avec renvoi à l’audience à bref délai suppose une instruction dans un temps réduit.

- réponse positive : les sanctions de caducité de la déclaration d’appel et d’irrecevabilité des conclusions tardives prévues par les dispositions des articles 908 à 911 du code de procédure civile sont applicables aux affaires qui entrent dans le champ d’application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile.

Cette seconde solution fait aussitôt surgir plusieurs questions subséquentes :

- le président de la chambre peut-il prononcer lui-même ces sanctions lorsque l’affaire n’est pas instruite sous le contrôle d’un conseiller de la mise en état ? Après observations des parties ? Par une ordonnance prononcée après avoir recueilli les observations des parties et susceptible d’être déférée à la cour d’appel ?

- si l’affaire est renvoyée à la mise en état plus de trois mois après la déclaration d’appel, la caducité de la déclaration d’appel est-elle encourue si l’appelant n’a pas conclu dans ce délai ?

- la situation sera-t-elle différente selon que le renvoi à la mise en état a lieu avant ou après l’audience à laquelle l’affaire a été initialement fixée ?

Il ressort de cet inventaire a priori des difficultés susceptibles de se présenter que la question présente le degré de complexité requis pour qu’elle puisse être tenue pour recevable.

c) La question est-elle susceptible de se poser dans de nombreux litiges ?

La question concerne toutes les affaires civiles portées devant la formation collégiale de la cour d’appel et suivant, en matière contentieuse, la procédure avec représentation obligatoire ordinaire telle que prévue par l’article 905 du code de procédure civile. S’agissant notamment des appels d’ordonnances de référé, leur nombre peut être regardé comme suffisant pour justifier la recevabilité de la demande d’avis.

3. Eléments de réponse à la question posée

3.1. Les textes

a) l’article 905 du code de procédure civile :

L’article 905 du code de procédure civile dispose :

« lorsque l’affaire semble présenter un caractère d’urgence ou être en état d’être jugée ou lorsque l’appel est relatif à une ordonnance de référé ou à une des ordonnances du juge de la mise en état énumérées au 1° à 4° de l’article 776, le président de la chambre saisie, d’office ou à la demande d’une partie, fixe à bref délai l’audience à laquelle elle sera appelée ; au jour indiqué, il est procédé selon les modalités prévues aux articles 760 à 762 ».

L’article 760 précise les conditions dans lesquelles le président déclare l’instruction close et renvoie les affaires à l’audience dont il fixe la date.

Aux termes de l’article 761, le président peut toutefois conférer de l’affaire une dernière fois avec les avocats, impartir des délais pour un ultime échange de conclusions ou une ultime communication de pièces, puis, à la date fixée par lui, déclarer l’instruction close et renvoyer l’affaire à l’audience dont il fixe la date.

L’article 762 envisage l’hypothèse dans laquelle le président ne renvoie pas l’affaire à l’audience : celle-ci devra dès lors être mise en état d’être jugée en étant instruite devant le juge de la mise en état conformément aux dispositions des articles 763 et suivants du code de procédure civile.

b) les articles 908 à 911 du code de procédure civile :

L’article 908 dispose : « À peine de caducité de la déclaration d’appel, relevée d’office, l’appelant dispose d’un délai de trois mois à compter de la déclaration d’appel pour conclure ».

L’article 909 impartit à l’intimé un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant pour conclure en réplique, à peine d’irrecevabilité de ses conclusions.

L’article 910 prévoit également, à peine d’irrecevabilité, des délais pour les conclusions de l’intimé à un appel incident ou à un appel provoqué et celles de l’intervenant forcé.

Enfin l’article 911 détermine, sous la même sanction, les conditions de notification des conclusions aux avocats constitués ou de leur signification aux parties n’ayant pas constitué avocat ».

c) autres textes non visés dans la demande d’avis :

Aux termes de l’article 911-1 du code de procédure civile, « la caducité de la déclaration d’appel en application des articles 902 et 908 ou l’irrecevabilité des conclusions en application des articles 909 et 910 sont prononcées par le conseiller de la mise en état qui statue après avoir recueilli les observations des parties ».

L’article 914 dispose que « le conseiller de la mise en état est, lorsqu’il est désigné et jusqu’à son dessaisissement, seul compétent pour prononcer la caducité de l’appel [...] ou pour déclarer les conclusions irrecevables en application des articles 909 et 910. Les parties ne sont plus recevables à invoquer la caducité ou l’irrecevabilité après son dessaisissement, à moins que leur cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement ».

d) conclusions pouvant être tirées de l’examen de ces textes :

De la lecture de l’ensemble de ces dispositions relatives aux sanctions de caducité de la déclaration d’appel et d’irrecevabilité des conclusions, il paraît possible de déduire que :

- entre la désignation du conseiller de la mise en état et son dessaisissement, ce magistrat dispose seul du pouvoir de prononcer ces sanctions ;

- aucune disposition ne prévoit que ces sanctions puissent être prononcées avant la désignation du conseiller de la mise en état. Il paraît en conséquence exclu que le président de la chambre saisi d’une affaire destinée à être renvoyée à l’audience et fixée à bref délai ne puisse déclarer l’appel caduc en application des articles 902 et 908 ou les conclusions irrecevables en application des articles 909 et 910 ;

- les questions susceptibles de se présenter si les causes de caducité ou d’irrecevabilité sont révélées après le dessaisissement du conseiller de la mise en état n’intéressent pas la présente demande d’avis.

Il en résulte que la question examinée ici n’a de sens que dans l’hypothèse où le président de la chambre saisi d’une affaire entrant dans les prévisions de l’article 905 du code de procédure civile ne l’a pas renvoyée à une audience, de sorte que cette affaire doit, par application de l’article 762 du code de procédure civile, être mise en état conformément aux dispositions des articles se rapportant à l’instruction devant le juge de la mise en état.

Lorsque le conseiller de la mise en état est ainsi désigné, dispose-t-il à l’égard de cette affaire du pouvoir d’appliquer les sanctions propres à assurer la célérité et l’efficacité de la procédure d’appel comme s’il s’agissait d’une affaire hors du champ d’application de l’article 905 du code de procédure civile ?

Ou bien doit-on considérer que, dès lors qu’il a été fait application de l’article 905, même si l’affaire n’a pu finalement être utilement renvoyée à l’audience, le conseiller de la mise en état ne peut appliquer les sanctions spécifiques destinées à assurer la célérité et l’efficacité de la procédure d’appel ?

A ce sujet, il convient d’observer que l’article 762 ne précise pas que, lorsque l’affaire non renvoyée à l’audience se trouve en cause d’appel, les articles spécifiques à la mise en état devant la cour d’appel seraient applicables.

L’article 905, qui prévoit l’hypothèse d’une absence de renvoi à l’audience puisqu’il vise l’article 762, n’indique pas davantage que les sanctions prévues par les articles 908 et suivants deviendraient alors applicables.

La réponse dépend peut-être, dès lors, de l’interprétation de l’article 907, aux termes duquel :

« A moins qu’il ne soit fait application de l’article 905, l’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre (i.e. le conseiller de la mise en état) à laquelle elle est distribuée dans les conditions prévues par les articles 763 à 787 et sous réserve des dispositions qui suivent ».

Plus précisément, il faut rechercher la portée exacte de la réserve « A moins qu’il ne soit fait application de l’article 905...  » qui a le sens restrictif d’une exception.

Si celle-ci voulait dire : « à moins que l’affaire ne relève de l’article 905, telle qu’une affaire urgente ou un appel d’ordonnance de référé...  », alors les textes applicables à la mise en état seraient, par application de l’article 762, seulement les articles 763 à 787, sans les réserves prévues in fine par l’article 907, spécialement les sanctions de caducité et d’irrecevabilité.

Si, au contraire, cette formulation devait être regardée comme équivalente à : « aussi longtemps qu’il est fait application de l’article 905... », alors l’application de l’article 762, marquant en quelque sorte l’échec du processus conduisant au renvoi à une audience fixée à bref délai, ferait perdre toute spécificité à l’affaire urgente ou à l’appel d’une ordonnance de référé qui devrait ainsi être soumis aux mêmes rigueurs de délai que toute autre affaire orientée dès l’origine vers la mise en état.

3.2. Le rapport « Magendie »

Essentiellement orienté vers la recherche d’un nouvel équilibre entre l’appel voie de réformation et l’appel voie d’achèvement, le rapport « célérité et qualité de la justice devant la cour d’appel », issu des travaux de la commission présidée par le premier président Magendie, trouve les éléments de solution principalement dans le principe de concentration et la définition rigoureuse de délais de procédure et la rationalisation des échanges de pièces et de conclusions.

S’il prévoit d’attribuer au conseiller de la mise en état les pouvoirs de sanction nécessaires à la mise en œuvre de ces nouvelles pratiques et n’aborde pas expressément le cas des procédures obéissant au régime de l’article 905 du code de procédure civile, il ne comporte en revanche aucune indication qui justifierait que le conseiller de la mise en état ne puisse user de ses pouvoirs de sanction à l’égard des procédures dont il serait saisi par suite d’une décision du président de la chambre prise en application de l’article 762 du code de procédure civile.

3.3. La circulaire du 31 janvier 2011

De la même façon, la circulaire d’application du décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009 relatif à la procédure d’appel avec représentation obligatoire en matière civile et du décret n° 2010-1647 du 28 décembre 2010 modifiant la procédure d’appel avec représentation obligatoire, qui indique que « ont vocation à s’appliquer à toutes les procédures d’appel les dispositions relatives à la communication des pièces, à l’irrecevabilité des nouvelles demandes et aux conséquences du dépôt d’une demande d’aide juridictionnelle sur le délai d’appel », ne précise pas si les sanctions de caducité et d’irrecevabilité sont applicables ou exclues dans le cas des procédures qui ne sont pas attribuées dès l’origine au conseiller de la mise en état mais dans lesquelles il n’intervient que secondairement, après renvoi par le président de la chambre.

3.4. La doctrine

Commentant un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, (8e ch. A, 13 octobre 2011, JurisData n° 2011-022672) M. Philippe Gerbay s’interroge : « Le recours à l’article 905 du code de procédure civile exclut-il l’application de l’article 909 dudit code ? C’est ce qu’a décidé à juste titre l’arrêt du 13 octobre en soulignant que l’article 905 ne fait aucune référence explicite ou implicite à l’article 909. Il aurait pu également être indiqué que seul le conseiller de la mise en état est compétent pour déclarer les conclusions irrecevables. Précisément, le « circuit court » exclut la désignation d’un tel magistrat, ce que prévoit expressément l’article 907 du code de procédure civile : « À moins qu’il ne soit fait application de l’article 905, l’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée... ». (« Les contours du décret Magendie », La Semaine Juridique, Edition Générale n° 45, 7 novembre 2011, 1192).

Selon Mme Fricero, « la nouvelle procédure d’appel avec représentation obligatoire est entrée en vigueur et les sanctions de caducité et d’irrecevabilité qu’elle instaure ont déjà donné lieu à de nombreuses décisions, dont certaines sont publiées sur le site internet légifrance. Seul le circuit court prévu à l’article 905 du code de procédure civile, en cas d’urgence ou si l’affaire est en état, ou lorsque l’appel intéresse certaines décisions, échappe à ce dispositif ». (Procédure civile, janvier 2011 - décembre 2011, Recueil Dalloz 2012, p. 244).

M. Pellerin, analysant certaines décisions contradictoires sur la question de l’application des sanctions des articles 908 et suivants du code de procédure civile aux procédures visées par l’article 905, explique :
« L’exclusion du conseiller de la mise en état ainsi que celles des dispositions régissant les délais doivent être recherchées dans la nature même de la procédure d’urgence. C’est parce que la procédure à bref délai confère des pouvoirs au président de la chambre par renvoi aux articles 760 à 762 du code de procédure civile pour impartir des délais, et que la clôture peut également être prononcée comme le prévoient les articles 780 et suivants du même code.
En d’autres termes, cette procédure n’a nul besoin de délais imposés par les textes : elle instaure, pour les affaires en état d’être jugées, ou en cas d’urgence, ou encore pour les appels d’ordonnances de référé ou d’ordonnances du juge de la mise en état, une procédure sur mesure, rythmée par les besoins de l’instruction de l’affaire et, même si, surtout pour ces deux derniers types d’appels, il peut sembler que l’instruction devant le président de la chambre peut être rapprochée, par certains de ses aspects, de la mise en état, la volonté des rédacteurs est bien de les isoler de la procédure ordinaire.
Aussi, l’observation de la cour selon laquelle le délai de la procédure d’urgence ne saurait être plus long que dans les procédures de mise en état n’est pas pertinente. Il revient au président d’y apporter remède en fixant des délais et en prononçant éventuellement une clôture ». (« Domaine d’application de l’article 908 du code de procédure civile : applicabilité à la procédure à bref délai de l’article 905 ? » Gazette du Palais, 3 mars 2012, n° 63, p. 20).

M. Auché pense que la célérité de la nouvelle procédure d’appel, voulue par le décret du 9 décembre 2009, est « toute relative puisque les incidents de procédure sont démultipliés, et que les seules procédures qui parviennent paradoxalement à cet objectif de célérité sont celles-là même pour lesquelles la majeure partie des dispositions nouvelles ne trouvent pas à s’appliquer, à savoir les procédures d’urgence (la procédure à jour fixe et la procédure du circuit court de l’article 905 du code de procédure civile » (« Procédure d’appel, les enjeux de la caducité et de l’irrecevabilité », Gazette du Palais,18 septembre 2012, n° 262, p. 15).

Dans le « Guide 2013 du procès civil en appel » (éd. LexisNexis, n° 734 et suivants, p. 271 et suivantes) MM. Philippe et Nicolas Gerbay estiment que « les textes du circuit court sont quasiment inapplicables devant la cour et d’une extrême indigence » ; ils ajoutent que les textes sur la caducité de la déclaration d’appel ou l’irrecevabilité des conclusions faute de respect des délais ne s’appliquent pas : il s’agit en effet de sanctions prononcées uniquement par le conseiller de la mise en état alors que le circuit court exclut la désignation d’un tel magistrat. L’article 905 ne fait aucune référence explicite ou implicite aux articles 908 et 909 du code de procédure civile ».

Ces auteurs indiquent toutefois (n° 735, p. 272) que, à défaut de renvoi à l’audience, une affaire peut être reversée dans le circuit de la mise en état : « Le circuit court » devient théoriquement un circuit normal. Ils ne poussent cependant pas le raisonnement jusqu’à affirmer que, dans ce cas, les sanctions de caducité et d’irrecevabilité deviennent applicables ou demeurent exclues.

Il ressort de l’ensemble de ces articles que les auteurs s’accordent à écarter l’application des sanctions de caducité de la déclaration d’appel et d’irrecevabilité des conclusions signifiées hors délai pour les affaires entrant dans le champ d’application de l’article 905 du code de procédure civile. La raison essentielle est que, précisément, la procédure prévue pour ces affaires exclut l’instruction sous le contrôle du conseiller de la mise en état.

Mais cette exclusion ne vaudrait-elle que pour la période où ces affaires échappent à la mise en état ? La doctrine ne semble pas fournir de réponse explicite pour l’hypothèse où, pour employer l’expression de M. Gerbay, les affaires de « circuit court » sont « reversées » dans le circuit long, c’est-à-dire lorsque, à défaut de renvoi à l’audience, ces affaires sont mises en état par application de l’article 762 du code de procédure civile.

3.5. La jurisprudence

Le service de documentation, d’études et du rapport de la Cour de cassation (SDER) a procédé, en octobre 2012, à un examen de la jurisprudence des cours d’appel relative à l’articulation entre les articles 905 et 908 du code de procédure civile.

Cette étude, réalisée à partir de la base Jurica, a montré que les juridictions du fond avaient adopté des positions divergentes.

La cour d’appel de Chambéry, dans un arrêt du 20 octobre 2011 (n° RG 11/00578), a prononcé la caducité d’une déclaration d’appel dans une affaire dont l’audience avait été fixée à bref délai compte-tenu de sa nature, l’appelant n’ayant pas conclu dans le délai imparti par l’article 908 du code de procédure civile.

La cour d’appel de Poitiers, dans un arrêt du 5 octobre 2012 (n° RG 12/01316), a adopté la même position et développé sa motivation en ces termes : « les dispositions de l’article 907 du code de procédure civile n’excluent nullement des règles applicables au circuit court la sanction de la caducité en cas de défaut de conclusions de l’appelant dans le délai de trois mois dans la mesure où la restriction prévue par cet article se réfère uniquement à l’intervention du juge de la mise en état prévue par les articles 763 à 767 du code de procédure civile, de sorte que, dans le cadre d’un circuit court, l’affaire est instruite par la cour d’appel dans la formation dans laquelle elle se trouve à l’audience à laquelle l’affaire est distribuée […]. En tout état de cause, il convient de relever que l’article 905 du code de procédure civile précise expressément que l’affaire est fixée à bref délai, de sorte que l’appelant ne saurait prétendre bénéficier, dans le cadre d’un circuit court, de délais supérieurs à ceux prévus pour la procédure ordinaire ».

Dans le même sens, la cour d’appel d’Amiens, par trois arrêts du 9 octobre 2012, (n° RG 12/00834, 12/00836 et 12/02020) a estimé que « le fait que l’affaire soit soumise à la procédure de l’article 905 du code de procédure civile n’est pas de nature à écarter la caducité » de l’article 908 du code de procédure civile.

La cour d’appel de Paris, par trois arrêts du 10 novembre 2011 (n° RG 11/04414, 11/04418 et 11/04420), s’est quant à elle fondée sur les pouvoirs du conseiller de la mise en état pour appliquer l’article 908 du code de procédure civile à la procédure du circuit court en précisant que « le conseiller de la mise en état n’est pas seul compétent pour relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la caducité de la déclaration d’appel ; que le décret n° 2010-1647 du 28 décembre 2010 a d’ailleurs supprimé les mots « par ordonnance du conseiller de la mise en état », qui figuraient dans la rédaction de l’article 908 issue du décret du 9 décembre 2009 relatif à la procédure d’appel avec représentation obligatoire en matière civile ; que la cour, lorsqu’il a été fait application de l’article 905 du code de procédure civile, doit ainsi relever d’office la caducité de la déclaration d’appel ».

La majorité des décisions relevées concluent néanmoins à une absence de compatibilité entre l’article 908 du code de procédure civile et la procédure d’urgence prévue à l’article 905 de ce même code.

Par quatre arrêts rendus à différentes dates (CA Paris, 14 février 2012, n° RG 11/12446 ; CA Paris, 13 décembre 2011, n° RG 11/09249 ; CA Paris, 22 novembre 2011, n° RG 11/08571 ; CA Paris, 25 octobre 2011, n° RG 11/04677), la 8e chambre pôle 5 de la cour d’appel de Paris a estimé qu’« il s’évince de la rédaction de l’article 907 du code de procédure civile que la caducité de la déclaration d’appel n’est prévue par aucun texte lorsqu’il est fait usage des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile, dites "circuit-court", quand bien même les contraintes de l’audiencement auraient conduit à fixer l’audience de plaidoiries à une date éloignée de plus de trois mois de la déclaration d’appel ».

Deux arrêts rendus par la cour d’appel de Paris (CA Paris, pôle 1 ch. 3, 28 juin 2011, n° RG 11/01713 ; CA Paris, pôle 5 ch. 8, 18 octobre 2011, n° RG 11/038/75) relèvent que l’article 905 du code de procédure civile ne fixe aucun délai particulier pour conclure qui serait sanctionné et relèvent qu’en l’absence de conseiller de la mise en état désigné, la demande de caducité est irrecevable.

Plus brièvement, par deux arrêts du 16 octobre 2012 (CA Paris, pôle 1 ch. 1, 16 octobre 2012, n° RG 11/22496 et 11/22498), la cour d’appel de Paris énonce que « le délai de trois mois que l’article 908 du code de procédure civile impartit à l’appelant, à peine de caducité de la déclaration d’appel, pour la notification de ses conclusions, est inapplicable lorsque l’affaire est instruite conformément aux dispositions de l’article 905 du même code ».

Dans le même sens, la cour d’appel de Pau, par un arrêt du 29 juin 2012, a considéré que « la caducité de la déclaration d’appel -et non de l’appel- n’est encourue en application de l’article 908 du code de procédure civile que lorsque l’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la mise en état ».

Adoptant la même position, la cour d’appel de Caen, dans un arrêt du 5 juillet 2012 (CA Caen, 5 juillet 2012, n° RG 11/03194), précise que « l’article 908 du code de procédure civile imposant, à peine de caducité de l’appel, à l’appelant de conclure dans les trois mois de la déclaration d’appel s’applique exclusivement dans le cas où l’affaire est instruite, en application de l’article 907 du code de procédure civile, par le conseiller de la mise en état ».

Enfin, en se basant sur l’argument du calendrier de procédure imposé par le président, la cour d’appel de Versailles a, dans un arrêt du 13 septembre 2012 (CA Versailles, 13 septembre 2012, n° RG 12/01031), estimé que « la caducité de la déclaration d’appel prévue par l’article 908 du code de procédure civile n’est pas encourue dans la présente instance qui est soumise à la procédure de l’article 905 du code de procédure civile dans laquelle les délais sont fixés par le président de la chambre ».

La jurisprudence postérieure à cette note confirme que la majorité des décisions considèrent que la caducité de la déclaration d’appel sanctionnant la signification tardive des conclusions de l’appelant en vertu de l’article 908 est exclue dans le cas où la procédure suivie est celle prévue par l’article 905 du code de procédure civile.

- Aix-en-Provence, 14 mars 2013, RG n° 12/12119 : « l’article 908 du code de procédure civile dont se prévaut l’intimée est inapplicable en la cause et [que] sa demande de constatation de la caducité de la déclaration d’appel doit être rejetée » ;

- Aix-en-Provence, 14 mars 2013, RG n° 12/09623 : « Attendu que la procédure suivie en l’espèce est celle prévue par l’article 905 du code de procédure civile, s’agissant de l’appel d’une ordonnance de référé, avec fixation à l’audience par ordonnance du président de la chambre du 3 décembre 2012 ; qu’il s’ensuit que l’article 908 du code de procédure civile dont se prévaut l’intimée est inapplicable en la cause et que sa demande de constatation de la caducité de la déclaration d’appel doit être rejetée » ;

- Amiens, 19 mars 2013, RG n° 11/05132 : « s’agissant de l’appel d’une des ordonnances du juge de la mise en état énumérées aux 1° à 4° de l’article 776 du code de procédure civile, il a été fait application des dispositions de l’article 905 de ce code aux termes duquel le président de la chambre saisie [...] fixe à bref délai l’audience à laquelle elle sera appelée ; au jour indiqué, il est procédé selon les modalités prévues aux articles 760 à 762, sans autre renvoi aux dispositions qui suivent de la sous-section 1 relative à la procédure ordinaire en matière de procédure avec représentation obligatoire. L’article 907 du même code énonçant : « A moins qu’il ne soit fait application de l’article 905, l’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée dans les conditions prévues par les articles 763 à 787 et sous réserve des dispositions qui suivent », il n’y a pas lieu d’appliquer la sanction de la caducité de la déclaration d’appel prescrite par l’article 908, d’autant qu’une sanction ne peut être appliquée que de manière restrictive et que le président n’a pas fait application des dispositions de l’article 762 permettant le renvoi à la mise en état. En conséquence, il y a lieu de rejeter les demandes des consorts D. tendant à voir constater la caducité de la déclaration d’appel » ;

- Lyon, 6 novembre 2012, RG n° 12/02343 : « Attendu que les dispositions des articles 908 et suivants du code de procédure civile sont inapplicables en cas de fixation de l’affaire par priorité par le président de chambre en application de l’article 905 » ;

- Nîmes, 12 février 2013, RG n° 12/03229 : « L’intimée ne peut se prévaloir utilement de l’article 908 du code de procédure civile qui oblige l’appelant à conclure dans le délai de trois mois sous la sanction de la caducité dès lors que l’affaire a été fixée le 25 septembre 2012 en vertu des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile avant l’écoulement du délai de trois mois » ;

- Paris, 22 janvier 2013, RG n° 12/10519 : « Considérant que l’article 908 du code de procédure civile dispose que « à peine de caducité de la déclaration d’appel relevée d’office, l’appelant dispose d’un délai de trois mois à compter de la déclaration d’appel pour conclure » ; Considérant que l’article 905 du même code énonce que « lorsque l’affaire semble présenter un caractère d’urgence ou être en état d’être jugée ou lorsque l’appel est relatif à une ordonnance de référé ou à une des ordonnances de la mise en état énumérées aux 1° à 4° de l’article 776, le président de la chambre saisi d’office ou à la demande d’une partie fixe à bref délai l’audience à laquelle elle sera appelée ; au jour indiqué, il est procédé selon les modalités prévues aux articles 760 à 762 » ; Considérant que, dans ce cas, il n’est pas imposé aux parties de conclure dans des délais dont le non-respect serait sanctionné et aucun conseiller de la mise en état n’est désigné ; Considérant, par ailleurs, que l’article 911-1 du même code qui énonce que « la caducité de la déclaration d’appel en application des articles 902 et 908 ou l’irrecevabilité des conclusions en application des articles 909 et 910 sont prononcées par ordonnance du conseiller de la mise en état qui statue après avoir sollicité les observations écrites des parties. L’ordonnance qui prononce la caducité ne peut être rapportée » ne peut s’appliquer en l’espèce dès lors qu’aucun conseiller de la mise en état n’est désigné et qu’il n’est prévu aucune caducité prononcée par la cour elle-même dans l’hypothèse où l’article 905 s’applique » ;

- Paris, 27 juillet 2012, RG n° 11/14325 : « dès lors que l’affaire a été fixée à bref délai selon les modalités de l’article 905 du code de procédure civile, les délais et sanctions qui régissent la procédure ordinaire ne sont pas applicables » ;

- Paris, 4 octobre 2012, RG n° 11/22101 : « Considérant que des termes de l’article 907, il résulte que les dispositions de l’article 908, qui sanctionnent le défaut de conclusions de l’appelant dans le délai de 3 mois, de la caducité de la déclaration d’appel, ne s’appliquent pas aux affaires bénéficiant d’un renvoi à l’audience dans les conditions de l’article 905 » ;

- Paris, 4 décembre 2012, RG n° 11/17915 : « Considérant toutefois que l’affaire ayant été fixée à plaider conformément à l’article 905 du code de procédure civile dont l’application est exclusive de celle des dispositions de l’article 908 du même code, le moyen est inopérant » ;

- Reims, 25 janvier 2013, RG n° 12/01266 : « l’appel sur l’ordonnance de non-conciliation a été interjeté le 11 mai 2012, un calendrier de procédure a été arrêté par le président de la chambre en application de l’article 905 du code de procédure civile. En conséquence et en l’absence de toute désignation du conseiller de la mise en état, il n’a pas été imposé aux parties de conclure dans les délais prévus par l’article 908 du code de procédure civile et les sanctions prévues par l’article 911-1 du code de procédure civile n’ont pas à trouver application. Il n’est de plus prévu aucune caducité prononcée par la cour en cas d’application de l’article 905 du code de procédure civile. La demande de caducité [...] est dépourvue de fondement et doit être rejetée ».

Trois décisions en sens contraire ont été toutefois relevées :

- Amiens, 15 novembre 2012, RG n° 12/00571 : « La cour relève que l’article 908 du code de procédure civile, qui dispose que l’appelant doit conclure dans les trois mois de la déclaration d’appel sous peine de caducité de l’appel, ne distingue pas selon que la procédure relève de la mise en état ou des pouvoirs propres attribués par l’article 905 du code de procédure civile au président de la chambre » ;

- Pau, 18 décembre 2012, RG n° 12/01347 (s’agissant de l’appel d’une ordonnance de référé) : « Les appelants n’ont pas déposé de conclusions dans le délai de trois mois à compter de la déclaration d’appel du 17 avril 2012 ; Il y a donc lieu, conformément aux dispositions de l’article 908 du code de procédure civile, de constater la caducité de la déclaration d’appel » ;

- Poitiers, 12 décembre 2012, RG n° 12/01634 (appel d’une ordonnance de non-conciliation) : « L’article 908 du code de procédure civile énonce qu’à peine de caducité de la déclaration d’appel , relevée d’office par ordonnance du conseiller de la mise en état, l’appelant dispose d’un délai de trois mois à compter de la déclaration d’appel pour conclure. Il est constant que Mme J. n’a pas conclu au soutien de son appel dont la déclaration doit ainsi être considérée comme caduque et ce, y compris lorsqu’il a été fait application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile ».

S’agissant de l’application de l’article 909 du code de procédure civile, la recherche effectuée en octobre 2012 sur la base Jurica a démontré que l’ensemble des arrêts, à l’exception d’un seul, ont conclu à l’exclusion des dispositions de cet article à la procédure de circuit court. Les décisions plus récentes confirment cette tendance :

- Aix-en-Provence, 31 janvier 2013, RG n° 12/11308 : « l’appelante soutient que l’intimé n’a pas respecté le délai de deux mois à compter de la notification de ses conclusions pour conclure conformément à l’article 909 du code de procédure civile ; Mais attendu que le délai prévu par cet article ne s’applique pas lorsqu’il a été fait application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile, d’où il suit le rejet du moyen » ;

- Aix-en-Provence, 6 décembre 2012, RG n° 11/21743 : « Attendu que l’affaire ayant été fixée à plaider selon les dispositions de l’article 905 du code de procédure civile, la sanction édictée par l’article 909 de ce même code qui prévoit le rejet des conclusions tardives ne s’applique pas » ;

- Amiens, 2 avril 2013, RG n° 12/00546 : « Les motifs d’irrecevabilité des conclusions, voire de caducité de l’appel, tirés par les parties des dispositions des articles 908 et suivants du code de procédure civile, ne peuvent être retenus dès lors que, s’agissant de l’appel d’une ordonnance de référé, il a été fait application des dispositions de l’article 905 de ce code » ;

- Angers, 21 mars 2013, RG n° 12/01194 : « L’affaire ayant été fixée pour plaider à l’audience du 30 janvier 2013 selon les dispositions de l’article 905 du code de procédure civile, sans mise en état, la sanction édictée par l’article 909 de ce même code qui prévoit le rejet des conclusions tardives ne s’applique pas » ;

- Bourges, 14 février 2013, RG n° 12/01173 : « Attendu que la sarl E. sollicite l’irrecevabilité des conclusions prises par son adversaire le 5 décembre 2012 au motif qu’en vertu des dispositions de l’article 909 du code de procédure civile, elles auraient dû intervenir avant le 22 octobre 2012, soit au plus tard deux mois après ses propres conclusions du 22 août 2012 ; que cependant, il a été fait application, par le président de la chambre, de l’article 905 du code de procédure civile ; que l’intimé a conclu dans les délais impartis par celui-ci dans un calendrier de procédure ; que les conclusions de Mme J. en date du 5 décembre 2012 ne sont alors pas irrecevables » ;

- Montpellier, 14 février 2013, RG n°12/02010 : « Dès lors que, s’agissant en l’espèce de l’appel d’une ordonnance du juge des référés, l’affaire a été instruite suivant le régime dit du "circuit court" prévu à l’article 905 du Code de procédure civile, l’injonction faite, suivant ordonnance du président de chambre en date du 10 mai 2012, au conseil des intimés de déposer ses conclusions avant le 15 septembre 2012, n’est pas sanctionnée, en cas de non respect de la date, par une irrecevabilité des conclusions » ;

- Nîmes, 12 décembre 2012, RG n° 11/05405 : « Dès lors qu’il a été fait application de l’article 905 du Code de Procédure Civile et quel que soit le moment où est intervenu le choix du circuit court, les dispositions des article 908 et 909 ne sont pas applicables » ;

- Nîmes, 18 avril 2013, RG n° 12/00228 : « Attendu que l’affaire ayant été fixée dans le cadre des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile, le délai prévu à l’article 909 du même code pour les conclusions de l’intimé n’a pas lieu de s’appliquer ».

Une seule décision en sens contraire a été relevée :

- Aix-en-Provence, 29 novembre 2012, RG n° 12/07469 : « les époux B. demandent le rejet, comme irrecevables, sur le fondement des dispositions de l’article 909 du code de procédure civile suivant lesquelles l’intimé dispose d’un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant prévues à l’article 908 pour conclure et former, le cas échéant, appel incident, des conclusions d’intimé de monsieur N. et de ses pièces notifiées et communiquées le 17 octobre 2012. Il est fait droit à cette demande dès lors que, monsieur N. ayant constitué avocat le 21 juin 2012, et les appelants ayant conclu le 13 juillet 2012, ses pièces et conclusions du 17 octobre 2012 ont été notifiées et communiquées au-delà du délai de deux mois prévu à l’article 909 précité, étant observé que cette irrecevabilité ne pouvait être relevée d’office par le conseiller de la mise en état, qui n’a pas été désigné, la procédure ayant été soumise au bref délai de l’article 905 du code de procédure civile ».

Sur la question qui est précisément celle qui est à l’origine de la présente demande d’avis, qui est de savoir si l’article 908 du code de procédure civile peut s’appliquer dans le cas d’un renvoi à la mise en état d’une affaire initialement orientée en circuit court, question qui sous-entend que l’article 908 du code de procédure civile n’a pas été préalablement appliqué à la procédure prévue à l’article 905 de ce même code, la note du SDER indique qu’aucun auteur, ni aucune décision ne semble avoir abordé ce cas.

En conclusion du présent rapport, il peut être observé que les divergences précédemment relevées dans la jurisprudence quant au degré d’autonomie du régime procédural des affaires urgentes en appel persistent.

Alors qu’étaient encore en vigueur les dispositions des anciens articles 910 et 915 du code de procédure civile, la cour d’appel de Douai avait jugé que les affaires relevant de l’article 910, alinéa 2, c’est-à-dire à caractère urgent ou pouvant être jugées à bref délai, étaient soumises aux prescriptions de l’article 915 exigeant de l’appelant, à peine de radiation, le dépôt de ses conclusions dans les quatre mois de la déclaration d’appel, cette exigence n’étant pas réservée aux affaires instruites sous le contrôle d’un magistrat de la mise en état. (Douai, 28 juin 1990, RG n° 2771/90).

En sens contraire, la cour d’appel de Reims avait jugé « que le délai de quatre mois imparti par l’article 915 du nouveau code de procédure civile à l’appelant pour déposer ses conclusions ne reçoit application que lorsque l’affaire est instruite par le conseiller de la mise en état, auquel ce texte fait référence, mais que ce délai n’est pas exigé quand, comme en l’espèce, l’affaire fait l’objet de la procédure d’urgence prévue à l’article 910, alinéa 2, du même texte. » (Reims, 8 juin 1994, RG n° 2017/93).

Tels sont les éléments au vu desquels devra être apportée la réponse à la question posée par la demande d’avis dont la Cour de cassation est saisie.