Rapport de M. Matet, conseiller (Avis n° 15006)


I - Rappel des faits et de la procédure

Par contrat du 12 février 2008, régi par le droit de l’Etat de New York, la société ING Insurance International, B.V. a cédé à la société AXA Mediterranean Holding SA deux sociétés mexicaines pour la somme approximative de 1,5 milliard de dollars US.

La société KPMG en France est intervenue en qualité de conseil d’AXA Mediterranean Holding SA, pour un "audit de pré-acquisition des sociétés cédées et de la détermination de l’ajustement du prix” de cession post-acquisition.

Se plaignant de l’inexactitude des déclarations et garanties d’ING Insurance International, B.V. concernant les états financiers et la situation financière des sociétés cédées, des mesures comptables prises par celles-ci avant la vente, des réserves insuffisantes au titre de la réassurance irrécouvrable, de la garantie insuffisante de la société de cautionnement cédée, de la non divulgation des violations du droit du travail, du prix d’acquisition, de la valeur des sociétés, la société AXA Mediterranean Holding a, le 26 novembre 2010, intenté une action judiciaire civile contre la société ING Insurance International, B.V. devant la Cour suprême de l’Etat de New York.

Par une requête aux fins d’entraide judiciaire internationale en application en application de la Convention de la Haye en date du 18 mars 1970 sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale, signée du juge et du greffe les 5 janvier et 5 avril 2012, cette juridiction américaine, considérant qu’en raison de son rôle de conseil d’AXA Mediterranean Holding SA, pour la transaction en cause, la société KPMG est « en possession, a la garde ou le contrôle de documents pertinents, pouvant être décisifs et nécessaires à la bonne appréciation des questions en cause dans la présente action judiciaire », a décerné une commission rogatoire à l’autorité centrale française à l’effet de faire témoigner “ sous serment ou avec affirmation” huit personnes travaillant pour le compte de la société KPMG dans les Hauts-de-Seine ainsi qu’à fournir un certain nombre de documents.

La demande d’obtention de preuve a été adressée par le ministère français de la Justice au président du tribunal de grande Instance de Nanterre, par application de cette Convention. La commission rogatoire précise en outre que les témoins pourront être soumis à un contre-interrogatoire et que l’utilisation d’enregistrement vidéo ainsi que le recours à une sténographe seront autorisés,

Saisi par le ministère public, le président du tribunal de grande instance de Nanterre a, par lettre du 16 et 20 novembre 2012, invité les conseils de la société AXA Mediterranean Internationale Holding et d’ING Insurance International, B.V. ainsi que le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nanterre a présenter leurs observations sur son projet de demande d’avis à la Cour de cassation.

Parallèlement, le Bureau de l’entraide civile et commerciale internationale du ministère de la Justice français, interrogé par le président du tribunal de grande instance de Nanterre, a déposé le 5 novembre 2012 une note relative à la compétence de cette juridiction pour l’exécution de la commission rogatoire.

Les conseils de la société ING Insurance International, B.V. ont d’abord fait valoir, par note du 16 novembre 2012, qu’il est difficile de considérer que la société AXA Mediterranean International Holding entre dans la catégorie des parties visées à l’article 1031-1 du code de procédure civile, cette société n’ayant pas à intervenir dans la procédure relative à l’exécution de la commission rogatoire qui ne concerne que la société KPMG. Puis, par observations du 6 décembre 2012, ils ont soutenu que le tribunal de grande instance dispose d’une compétence générale de droit commun, par application de l’article L.211-3 du code de l’organisation judiciaire et qu’il n’est pas demandé aux autorités judiciaires françaises de trancher un litige mais de concourir à l’administration de la preuve par le biais de deux types de mesures sollicitées sur le territoire français et enfin que le renvoi de l’exécution des demandes d’entraide judiciaire internationale au tribunal de commerce pourrait poser problème, en raison du caractère oral de la procédure devant cette juridiction.

Le ministère public a déposé, le 17 décembre 2012, des observations concluant à la saisine de la Cour de cassation pour avis, au motif que la question présente une difficulté sérieuse et est susceptible de se poser dans de nombreux litiges.

Le conseil de la société AXA Mediterranean International Holding SA, avisé par lettre recommandée avec avis de réception du 20 novembre 2012, n’a pas déposé d’observations.

Le président du tribunal de grande instance a, par décision du 17 décembre 2012, sollicité l’avis de la Cour de cassation sur la question de droit suivante :

“ L’exécution d’une commission rogatoire de l’étranger à l’occasion d’une demande d’obtention de preuve par application de la convention de la Haye du 18 mars 1970 relève-t-elle de la compétence du tribunal de grande instance, dès lors que le litige oppose deux sociétés commerciales ? “

Le président du tribunal de grande instance a fondé sa saisine pour avis sur les considérations suivantes :
- le litige opposant deux sociétés commerciales apparaît relever de la compétence du tribunal de commerce de Nanterre,
- les sièges sociaux de grands groupes de dimension internationale, de vingt quatre entreprises du CAC 40, de dix sociétés référencées parmi les 500 sociétés les plus riches au monde, de groupes industriels et commerciaux, de la grande distribution, de constructeurs de matériels à vocation militaire ou de défense, d’entreprises de travaux publics, de groupes de presse, d’industries pharmaceutiques et de sociétés d’assurances sont installés dans le ressort de la juridiction,
- la pratique de l’autorité centrale a consisté depuis l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye du 18 mars 1970 à confier les commissions rogatoires aux tribunaux de grande instance,
- le seul pragmatisme pour retenir la compétence du tribunal de grande instance, plutôt que celle du tribunal de commerce sans prendre en compte la nature du litige et la qualité des parties, peut-il demeurer un critère de compétence pertinent ?

Le directeur de greffe du tribunal de grande instance de Nanterre a transmis le 3 janvier 2013 à la Cour de cassation la demande d’avis.

II- Recevabilité de la demande d’avis

II- A - Au regard des règles de forme

En vertu de l’article 1031-1 du code de procédure civile,

"Lorsque le juge envisage de solliciter l’avis de la Cour de cassation, en application de l’article L.151-1 du code de l’organisation judiciaire, il en avise les parties et le ministère public, à peine d’irrecevabilité. Il recueille leurs observations écrites éventuelles dans le délai qu’il fixe, à moins qu’ils n’aient déjà conclu sur ce point.

Dès réception des observations ou à l’expiration du délai, le juge peut, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation en formulant la question de droit qu’il lui soumet..."

Par ailleurs, en application de l’article 1031-2 du même code, la décision sollicitant l’avis est notifiée aux parties avec demande d’avis de réception.

Des demandes d’avis ont été déclarées irrecevables, faute pour le juge d’avoir sollicité l’avis des parties avant de formuler sa demande d’avis (avis du 29 avril 1993, Bull. n° 3), mais le fait de solliciter l’avis du conseil des parties a été considéré comme de nature à satisfaire aux conditions de l’article susvisé (avis du 6 octobre 2008, 08-00.009 ; Avis du 27 février 2006, 05-00.027). En l’espèce, l’avis des conseils des parties opposées dans le litige en cours aux Etats-Unis a été sollicité dans les formes requises, les conseils de la société ING Insurance International et le ministère public ayant déposé des observations.

Par ailleurs, la décision sollicitant l’avis a été notifiée dans les formes de l’article 1031-2, alinéa 2, du code de procédure civile aux parties, à leurs conseils et au ministère public.

Le premier président de la cour d’appel et le procureur général, ainsi que le ministère public auprès du tribunal de grande instance de Nanterre ont été avisés par lettres du 18 décembre 2012.

II- B- Au regard des règles de fond

Aux termes de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, “ Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation“.

Pour être recevable, la demande d’avis doit en conséquence porter sur une question de droit, nouvelle, qui présente une difficulté sérieuse et se pose dans de nombreux litiges. Ces conditions sont cumulatives.

Au regard des dispositions de l’article L.441-1 du code de l’organisation judiciaire, la recevabilité de la demande d’avis parait-elle pouvoir être contestée ?

1. la question doit être une question de droit

Est considérée comme répondant à cette exigence la question de pur droit. Celle posée par le président du tribunal de grande instance de Nanterre est relative à la compétence d’attribution du juge chargé d’exécuter une commission rogatoire sous l’égide de la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale (ci-après la Convention). La question, en ce qu’elle interroge la Cour de cassation sur la compétence d’attribution du juge français requis, est incontestablement une question de droit. Il est à noter que, si la Cour de cassation estime que la question est recevable, la portée de la réponse sera large puisqu’elle concernera tant le régime de la Convention que celui de l’exécution des commissions rogatoires internationales de droit commun, hors Union européenne, celui-ci étant régi par les dispositions spécifiques du Règlement CE du Conseil n°1206/2001 du 28 mai 2001 relatif à la coopération entre les juridictions des Etats membres dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile ou commerciale.

L’avis doit être sollicité par une juridiction. Tel n’est le cas ni du bureau d’aide juridictionnelle (Cass., avis, 9 juill. 1993, n° 09-30.010 : Bull. civ.1993, avis, n° 9), ni du bâtonnier statuant en matière de contestation d’honoraires (Cass., avis, 16 nov. 1998, n° 09-80.010 : Bull. civ. 1998, avis, n° 12). En l’espèce, la question est posée par le juge requis d’exécuter la commission rogatoire.

2. la question doit être nouvelle

Selon la doctrine de la Cour de cassation, une question de droit peut être nouvelle, soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour.

La question de la compétence d’attribution du juge français chargé d’exécuter une commission rogatoire en provenance de l’étranger n’a jamais été posée à la Cour de cassation et n’a jamais été tranchée par celle-ci, bien que la Convention du 18 mars 1970 sur l’obtention des preuves soit en vigueur en France depuis près de quarante ans. A cet égard, le Bureau d’entraide judiciaire du ministère de la Justice a admis, dans sa note précitée, qu’il n’existait aucune disposition spécifique réglementant la compétence du juge requis, expliquant que l’usage s’était instauré de les confier aux tribunaux de grande instance, les plus aptes à les accomplir.

Il pourrait être soutenu que la question a été renouvelée par l’entrée en vigueur du Règlement CE du Conseil n°1201/2001 sur l’obtention des preuves dans l’Union européenne dans la mesure où, pour l’accomplissement de celui-ci, la France a déclaré que les tribunaux de grande instance seraient compétents en France pour exécuter une commission rogatoire décernée par un juge d’un Etat membre.

3. La question doit présenter une difficulté sérieuse

Le juge doit avoir été appelé à statuer sur une "demande". Il en est souvent déduit que la question doit être posée à l’occasion d’un "procès" en cours.

Ainsi que l’a rappelé Mme Zylberberg dans sa note de synthèse “La saisine de la Cour de cassation pour avis, en matière civile”[1] :“ Georges Kiejman, au cours des débats parlementaire avait précisé : on ne saurait demander l’avis de la Cour de cassation pour quelque chose qui va de soi”. Frédéric Zenati [2] a rappelé que cette condition a pour but d’écarter les demandes d’avis qui procèdent d’une méconnaissance du droit soit que celui-ci comporte la solution recherchée, soit que les juges et les parties aient commis une erreur dans l’analyse juridique du litige et, en conséquence, dans l’élaboration de la question de droit. Selon ce dernier, “ce n’est que dans le cas où plusieurs solutions s’offrent raisonnablement avec une égale pertinence qu’un risque de contrariété de jurisprudence existe et mérite donc d’être prévenu en permettant de poser la question par le biais de la procédure d‘avis”.

Anne-Marijke Morgan de Rivery-Guillaud [3] a précisé que cette condition de “difficulté sérieuse de la question” permet au juge du fond d’être éclairé sur une question d’importance, sans le libérer de son obligation de juger et sans retarder inutilement l’issue du procès au profit de l’une des parties, ajoutant que l’appréciation du caractère sérieux est délicate.

Une difficulté est sérieuse lorsque la question posée pourrait donner lieu à plusieurs solutions divergentes d’égales pertinences de la part des juridictions du fond, en sorte que la demande d’avis vise à prévenir le risque de contrariété de jurisprudence. Jean-Jacques M. Hyest [4] lors des débats parlementaires avait souligné qu’il fallait que la question commande l’issue du litige. Frédéric Desportes dans “La procédure d’avis en matière pénale. La nouvelle procédure et les modalités de mises en oeuvre”, paru dans BICC n°550 du 15 février 2002, note qu’ “il est certain, en tout cas, que la question posée doit déterminer la solution du procès.

J. Buffet a utilisé dans son exposé du 29 mars 2000 [5] une expression moins étroite : le juge doit avoir été appelé à statuer sur une "demande". L’article 12 de la Convention emploie une expression analogue lorsqu’il prévoit que l’exécution de la commission rogatoire ne peut être refusée pour le seul motif que la loi de l’Etat requis “ne connaît pas de voies de droit répondant à l’objet de la demande portée devant l’autorité requérante.

La Cour de cassation a affirmé à plusieurs reprises que la question posée doit commander la solution d’un litige :

Avis, 23 avril 2007, n°07-00.008 : “Les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent demander l’avis de la Cour de cassation sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse, et se posant dans de nombreux litiges à condition que la question posée commande l’issue du procès”.

Avis, 20 octobre 2000, n°02-00.014 et avis, 20 octobre 2000, n°02-00.015 : “Les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent demander l’avis de la Cour de cassation sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse, et se posant dans de nombreux litiges à condition que la question posée conditionne la solution du litige. A défaut, il n’y a pas lieu à avis”.

Cependant, la Cour de cassation a admis que la question peut être posée lors d’une demande en justice en matière gracieuse, c’est à dire en dehors de tout litige, à propos d’une ordonnance sur requête d’autorisation formée dans le cadre de l’article R.160-6 du code des assurances (Avis n° 09820005 P du 23 mars 1998).

En l’espèce, la question posée est relative à un rapport entre personnes de droit privé, et le tribunal américain exerce sa compétence sur le litige, de sorte qu’il n’existe pas de conflit de juridictions, le juge américain ne reconnaissant aucune compétence au juge français.

La spécificité de la commission rogatoire internationale est de se situer aux confins du droit international privé et du droit international public (cf. III §2-1 du rapport), mettant en jeu les attributs de souveraineté des Etats, et du droit international privé eu égard au rapport de droit privé qui justifie la mise en oeuvre de la mesure.

Au sens propre, le juge français requis d’exécuter une commission rogatoire internationale ne tranche aucun litige, celui-ci devant être réglé par le juge de l’Etat requérant. Dans une approche restrictive de la notion de difficulté sérieuse, la demande d’avis ne remplit pas cette condition de recevabilité. Il faut ajouter que la circonstance que la commission rogatoire décernée à un juge français par une autorité judiciaire étrangère possède une incidence sur la solution du litige en cours devant la juridiction étrangère saisie n’apparaît pas entrer dans les prévisions de l’article L.441-1 du code de l’organisation judiciaire. Cependant, la Cour de cassation a déjà adopté une conception élargie de la question posée à propos d’une “demande”, en admettant, hors de tout litige, qu’une question posée à l’occasion d’une procédure gracieuse est recevable. Si notre Cour estime qu’il lui est possible d’étendre la recevabilité sur ce point, il conviendra d’examiner la recevabilité de la question au regard du nombre de litiges que la question pourrait concerner.

3.3 la question doit se poser dans de nombreux litiges

Cette condition est entendue au sens large. Il n’est pas en effet exigé que la question de droit en cause soit posée dans plusieurs litiges en cours, la Cour de cassation ne disposant pas de données statistiques à cet égard. Au regard de l’objectif de prévention du contentieux poursuivi par la procédure de saisine pour avis, la potentialité de litiges à venir est une considération au moins aussi importante. Le caractère général de la question, son utilité pour l’unification de la jurisprudence conditionne sa recevabilité.

La Conférence de La Haye de droit international privé est une organisation intergouvernementale qui "a pour but de travailler à l’unification progressive des règles de droit international privé", selon l’article 1er de ses statuts. Depuis 1893, l’instrument principal utilisé pour atteindre le but poursuivi par la Conférence est l’établissement de traités multilatéraux, ou Conventions, dans les différents domaines du droit international privé, notamment dans celui de l’entraide judiciaire. Tel est le cas de la Convention de La Haye du 18 mars 1970. La Conférence de La Haye de droit international privé, assure également le suivi des conventions.

Le Bureau permanent de la Conférence de la Haye, qui en est le Secrétariat, opère notamment une surveillance du fonctionnement pratique des Conventions d’entraide judiciaire. A ce titre, le Bureau permanent entre en contact avec les Autorités centrales désignées par les Etats parties à ces Conventions.

La Convention de la Haye du 18 mars 1970 sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale a pour objet d’accroître l’efficacité de la coopération judiciaire entre les Etats signataires. Cette Convention a été publiée par le décret n° 75-250 du 9 avril 1975 (Journal Officiel 17 Avril 1975) et est entrée en vigueur pour la France le 6 octobre 1974 et aux Etats Unis le 7 octobre 1972.

Même si la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l’obtention des preuves est en vigueur depuis près de quarante ans, la compétence d’attribution du juge chargé d’exécuter une commission rogatoire décernée en application de ce Traité n’a jamais été tranchée par la Cour de cassation. A cet égard, le ministère de la Justice français a déclaré, en 2008, au Bureau Permanent de la Conférence de la Haye concernant l’application de la Convention du 18 mars 1970 que “ aucune difficulté pratique liée à l’application de la Convention, n’a été rencontrée en particulier” (Point 3 des réponses).

Pour apprécier l’utilité de la question au regard de l’unification de la jurisprudence, le nombre de procédures qui pourraient être concernées doit être pris en compte. Dans un tableau statistique élaboré pour l’année 2002, et communiqué au Bureau permanent de la Conférence de La Haye, l’autorité centrale française a déclaré que 499 dossiers ont été enregistrés au Bureau chargé de la mise en oeuvre des dispositions de la Convention de la Haye de 1970 sur l’obtention des preuves, et que sur les 39 pays, alors parties à la convention de La Haye, seuls 11 l’avaient saisie en 2002. Selon les données statistiques recueillies ultérieurement, en 2008, par le ministère de la justice français au Bureau permanent de la Convention de la Haye, que l’autorité centrale a reçu en 2003 en provenance de l’étranger 249 commissions rogatoires, en 2004, 78, en 2005, 91, en 2006, 105, et en 2007, 121.

M.Huet [6] fait état d’une statistique du ministère de la Justice français, selon laquelle, dans son double rôle d’autorité centrale expéditrice et réceptrice, ce ministère achemine en moyenne 3600 commissions rogatoires par an. B. Audit et L. d’Avout [7] évaluent à "environ cinq mille" les commissions rogatoires acheminées chaque année à l’étranger ou en provenance de l’étranger.

Le rapport de la Commission spéciale sur le fonctionnement pratique de la Convention, établi en 2009, conclut qu’elle “fonctionne sans grande difficulté et de manière efficace, bien que plusieurs États parties aient mis en évidence les retards qu’accusaient certains États parties dans le fonctionnement de la Convention”. La Commission spéciale y a recommandé - point 43- aux États parties à prendre des mesures afin d’assurer le fonctionnement efficace de la Convention en leur rappelant que la commission rogatoire doit être exécutée d’urgence.

Pour sa part, dans la note adressée, le 5 novembre 2012, au président du tribunal de grande instance de Nanterre, le Bureau de l’entraide civile et commerciale internationale du ministère français de la Justice a indiqué qu’à sa connaissance “la question de compétence matérielle du juge requis n’a ... jamais été posée à l’autorité centrale depuis l’entrée en vigueur en France en 1974 de cet instrument international”[8]. Même si les arrêts de cour d’appel statuant sur les difficultés d’exécution rogatoire sont très rares, à notre connaissance, les voies de recours ont toujours été formées contre des décisions des juridictions civiles.

Conclusion sur la recevabilité :

La question posée est une question de droit qui est nouvelle. Si la Cour de cassation estime que, posant une difficulté sérieuse elle entre dans les prévisions de l’article L.441-1 du code de l’organisation judiciaire, ces considérations pourraient justifier que notre Cour examine au fond la question posée. En tout état de cause, il convient d’en préciser le contexte et de rechercher, dans la genèse des textes applicables, la jurisprudence et la doctrine, les éléments de réponse à prendre en considération.

III - Eléments de discussion au fond

1.1- La Convention de la Haye du 18 mars 1970

Les règles applicables aux commissions rogatoires dans l’ordre international prennent leur origine lointaine dans le droit romain et le droit canonique (J.J G.Foelix, Traité du droit international privé, 1844, p.300). D.Foussard [9], se référant aux travaux du juriste néerlandais E.-M. Meijers, précise qu’elles apparaissent, dans l’Ancien Droit dans les relations inter coutumières, dès le XIIe siècle et que lorsque ces ressorts coutumiers ont été abolis, ces mêmes règles se sont appliquées aux rapports internationaux. Selon l’adage attribué à B. d’Argentré “Finitae potestatis finita juridictio et cognito”.

La commission rogatoire internationale se heurte à l’existence des frontières des Etats et leur souveraineté s’oppose à ce qu’un juge accomplisse un acte d’autorité hors des frontières de l’Etat dont il tient les pouvoirs [10]. C’est parce que les Etats sont souverains qu’ils ont besoin les uns des autres à mesure que se sont développées les relations internationales. Comme l’a bien expliqué J.P.Niboyet [11], on se trouve enfermé dans un véritable dilemme puisque l’autorité intéressée de l’un des Etats n’a pas de pouvoir sur le territoire de l’autre, tandis que l’affaire n’intéresse pas l’autorité de ce dernier Etat, de sorte que, finalement, aucune d’elles n’est vraiment compétentes. Ce sont les traités internationaux qui ont permis le développement des commissions rogatoires.

La Convention, qui était, au 19 septembre 2011, en application dans 54 Etats a pour objet essentiel de poursuivre la révision et la modernisation des Conventions de La Haye de 1905 et 1954 sur la procédure civile. Elle a succédé à la Convention de la Haye du 1er mars 1954 qui organisait déjà l’envoi des commissions rogatoires à l’étranger, avec des dispositions extrêmement sommaires [12]. Le chapitre Ier de la Convention est consacré à la commission rogatoire et celle-là prévoit également, à l’article 17, des modes simplifiés d’obtention des preuves à l’étranger par l’intermédiaire des agents consulaires de l’Etat requérant ou par une personne désignée à cet effet comme commissaire.

L’ancien code de procédure civile ne contenait aucune disposition relative aux commissions rogatoires internationales. Le nouveau code de procédure civile en a introduit aux articles 733 et suivants, en s’inspirant largement des dispositions de la Convention. Depuis lors, dans l’espace de l’Union européenne, le Règlement du 28 mai 2001 n° 1206/2001 relatif à la coopération entre les juridictions des Etats membres dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile ou commerciale, entré en vigueur le 1er juillet 2001, s’est substitué à la Convention de La Haye sur l’obtention des preuves à l’égard des pays européens, sauf au Danemark.

1. 2- L’autorité centrale

Pour rationaliser la transmission des commissions rogatoires internationales, a été institué le système des autorités centrales qui existait auparavant uniquement dans la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale [13].

En application de l’article 2 de la Convention, une Autorité centrale est désignée par chaque Etat ; en France, c’est le ministère de la Justice (bureau de l’entraide civile et commerciale internationale) qui est chargé de recevoir les commissions rogatoires émanant d’un autre Etat contractant et de les transmettre à l’autorité compétente aux fins d’exécution. L’intervention du ministère de la Justice en qualité d’autorité centrale a pour but “d’officialiser” selon l’expression de L.Chatin [14], la transmission auprès des auto autorités. Pour D.Cholet[15], les principales innovations de la Convention non reprises par le droit interne visent à simplifier le mode de transmission des demandes. Pour ce faire, le traité a prévu une transmission semi-directe des commissions rogatoires qui tranche nettement avec la voie diplomatique traditionnelle, en évinçant du système le ministère des Affaires étrangères.

Sur interrogation du Bureau permanent de la Conférence de La Haye, le ministère français de la Justice a répondu en 2008 (Site de la Convention de la Haye) que “L’Etat français considère comme obligatoire l’application la Convention dès lors qu’une demande d’obtention de preuves émanant d’une juridiction d’un autre Etat partie devrait être exécutée sur le territoire français et réciproquement (hors l’Union européenne où s’applique un règlement communautaire)”.

L’exécution des commissions rogatoires est subordonnée au respect de certaines conditions de forme et de fond. L’autorité centrale vérifie l’authenticité de la décision donnant commission rogatoire, les indications qui y sont contenues pour leur exécution, les frais et la traduction des documents provenant de l’étranger, la France ayant fait une déclaration selon laquelle les pièces doivent être en français si elles émanent d’une autorité judiciaire étrangère. L’autorité centrale qui estime, en application de l’article 5 de la Convention, que ces conditions de forme et de fond ne sont pas remplies, en informe l’autorité requérante.

1. 3- L’exécution de la commission rogatoire par l’autorité judiciaire

S’inscrivant dans l’entraide internationale, la Convention a prévu un mécanisme permettant l’exécution des demandes de l’autorité judiciaire de l’Etat requérant. Elle fait obligation aux Etats de transmettre les commissions rogatoires à leurs autorités judiciaires en vue de leur exécution. En conséquence, le ministère de la Justice français, après avoir centralisé l’acheminement des commissions rogatoires en provenance de l’étranger, doit opérer leur transmission. Après réception de la commission rogatoire, l’autorité centrale la transmet au ministère public dans le ressort duquel doit être exécutée la commission rogatoire adressée par l’Etat étranger.

La Convention ne peut s’immiscer dans les règles de procédure interne pour préciser les modalités d’exécution d’une commission rogatoire. Tout au plus prévoit -elle que la commission rogatoire doit être exécutée "d’urgence”, selon le 3e alinéa de l’article 9 de la Convention. Le ministère de la Justice n’a pas édicté de règles spécifiques destinées à l’application de la Convention, mais les dispositions du code de procédure civile relatives aux commissions rogatoires internationales y suppléent ; ce sont les articles 736 et suivants du code de procédure civile qui réglementent l’exécution par l’autorité judiciaire française des commissions rogatoires qui lui sont adressées par des autorités étrangères. Il ressort du “résumé des réponses” reçues des Etats parties, daté de janvier 2009 et établi par le Bureau Permanent de la Conférence de La Haye, que le ministère français de la Justice considère que le code de procédure civile réglemente la commission rogatoire décernée par application de la Convention, en visant les articles 742 et suivants comme applicables en cas de contestation d’une commission rogatoire, et l’article 738 du code de procédure civile comme désignant le juge compétent pour l’exécuter.

Les Etats parties n’ont pas voulu laisser aux juges requis de latitude pour refuser l’exécution des commissions rogatoires en provenance de l’étranger, afin de ne pas mettre en péril le mécanisme d’entraide. Cependant, la Convention a prévu, à l’article 23, la faculté pour les Etats de déclarer qu’ils n’exécuteraient pas sur leur territoire une mesure qui permet à une partie d’exiger d’une autre personne la production d’un grand nombre de documents, y compris ceux qui lui seraient défavorables ou qui seraient très éloignés du litige. La France avait formulé cette réserve pour limiter les excès de la procédure de discovery du droit anglo-saxon, puis, elle l’a assouplie par une déclaration du 24 décembre 1986 [16]. Désormais, la réserve « ne s’applique pas lorsque les documents demandés sont limitativement énumérés dans la commission rogatoire et ont un lien direct et précis avec l’objet du litige ». Prenant en compte cette réserve atténuée, la cour d’appel de Paris [17] a admis, dans un arrêt du 23 septembre 2003, qu’une telle mesure ordonnée par une juridiction américaine soit exécutée en France par voie de commission rogatoire. L’arrêt a été frappé d’un pourvoi déclaré sans objet après renonciation du tribunal américain [18]. Un autre arrêt a refusé l’exécution d’une commission rogatoire provenant des Etats-Unis, en application de la réserve de l’article 23 de la Convention [19].

Plusieurs causes de refus d’exécution par le juge requis sont énumérées par la Convention. L’exécution d’une commission rogatoire peut, d’abord, être refusée par le juge français commis, si la personne qu’elle vise invoque une dispense ou une interdiction de déposer (article 11). Ensuite, ce juge peut en refuser l’exécution dans le cas de l’article 12 dans la mesure ou :
a) l’exécution, dans l’Etat requis, ne rentre pas dans les attributions du pouvoir judiciaire ; ou
b) l’Etat requis la juge de nature à porter atteinte à sa souveraineté ou à sa sécurité.

Le code de procédure civile comporte des dispositions analogues à l’article 743, et antérieurement à son entrée en vigueur, la jurisprudence a déjà eu à envisager de telles hypothèses. Ainsi, ne rentre pas dans les attributions du juge judiciaire commis, la commission rogatoire décernée dans le cadre d’un litige de droit public ou fiscal [20] ou celle enjoignant à un notaire de se dessaisir de ses minutes en les déposant au greffe [21] du tribunal. En application de l’article 12 b), le juge requis par une commission rogatoire en provenance de l’étranger peut refuser l’exécution de la commission rogatoire portant atteinte à la souveraineté de l’État français. D’après, L. Chatin (op.cit n° 4, p. 615) : "les exigences de l’ordre public sont (...) limitées aux atteintes à la souveraineté et à la sécurité de l’État français". Enfin, la loi n°80-538 du 16 juillet 1980 qui interdit, sous peine de prison et d’amende, “de communiquer par écrit des documents ou renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique tendant à la constitution de preuves en vue de procédures judiciaires ou administratives étrangères ou dans le cadre de celles-ci” heurte la recherche par les parties des éléments de preuve. Deux auteurs [22] considèrent que cette disposition législative n’est pas conforme à l’article 6-1 de la CEDH, même si elle n’est pas contraire aux dispositions de la Convention de La Haye, dans la mesure où celle-ci admet des exclusions à l’exécution dune commission rogatoire internationale.

Ce refus d’exécution est limité aux hypothèses expressément prévues par la Convention et l’alinéa 2 de l’article 12 écarte tout refus d’exécuter une commission rogatoire “au seul motif que la loi française revendique une compétence exclusive dans l’affaire en cause ou ne connaît pas de voies de droit répondant à l’objet de la demande portée devant l’autorité requérante...“

La commission rogatoire est exécutée conformément à la loi française, d’après l’article 9 de la Convention. P. Mayer et V. Heuzé [23] expliquent que le juge est une autorité française et qu’un “organe public doit rechercher dans sa propre loi l’indication des modalités de son action". C’est aussi la raison pour laquelle, comme le prévoit la Convention, le juge français commis peut user de tous les moyens de contrainte que la loi française met à sa disposition.

En vue de favoriser le système d’entraide internationale, diverses adaptations ont été prévues à la loi française, pour permettre à la commission rogatoire d’avoir un effet utile dans la procédure de l’Etat requérant, notamment avec la faculté pour un magistrat de l’autorité requérante d’assister à l’exécution de la commission rogatoire (article 8 de la Convention).

La loi applicable à l’exécution peut également être, par application de l’article 9 de la Convention, la loi de l’Etat requérant lorsque la juridiction étrangère a demandé qu’il y soit procédé selon une forme particulière. Le juge français doit alors procéder selon une loi autre que la lex fori et s’adapter aux règles étrangères, notamment à celles des droits anglo-saxons. S’il est habituel que le juge applique, le cas échéant, des règles étrangères aux questions de fond dont il est saisi, il n’obéit pas à une autre législation pour son fonctionnement que celle qui l’institue [24], selon la formule de D. Holleaux, J. Foyer et G. de Geouffre de La Pradelle. Il s’agit d’une situation tout à fait dérogatoire aux règles du droit international privé, qualifiée d’entorse au principe de l’application des règles ordinaires de procédure (op.cit n°854), que celle dans laquelle le juge français va accomplir en France des actes de procédure régis par une loi étrangère de procédure.[25]

A cet égard, la jurisprudence a admis :
- qu’une prestation de serment soit différente de celle du droit français : "je jure devant Dieu le Tout-Puissant et l’omniscient que (...) par le salut de mon âme“ [26], même si B. Audit et L. d’Avout (op.cit. n° 440) contestent que le juge français puisse se prêter à des formes qui heurteraient l’ordre public français, tel un serment religieux,
- que les parties peuvent faire procéder à des interrogatoires ou contre-interrogatoires sous la forme "d’examen croisé" (procédure de "cross-examination"). J.-P. Beraudo [27], explique que "la raison de ce libéralisme tient aux difficultés d’exploitation, dans le système de common law, des procès-verbaux synthétiques établis unilatéralement par le juge chargé de l’enquête”. Aussi, la procédure de cross-examination n’est pas considérée par le ministre de la Justice comme incompatible avec le droit français (Rép. quest. écrite n° 22463 : JO Sénat Q 8 août 1985, p. 1509 ; Rev. crit. DIP 1985, p. 760).

L’alinéa 2 de l’article 9 de la Convention précise qu’il est déféré à la demande de l’autorité requérante à moins que celle -ci ne soit incompatible avec la loi française ou que l’application n’en soit pas possible en raison des usages judiciaires français ou de difficultés pratiques ou même simplement si sa mise en oeuvre se heurte à des difficultés pratiques. La décision du juge français commis, qui refuse d’exécuter une commission rogatoire, est susceptible d’appel par les parties et le ministère public en vertu de l’article 746, al. 1 et 2 du code de procédure civile.

2 - Nature d’une commission rogatoire internationale

2- 1. Régime de l’intervention du juge commis

La Convention interdit au juge commis de refuser d’exécuter la commission rogatoire, sauf les exceptions qui sont énumérées par l’article 9. L’emploi d’une formule impérative, comme dans le régime de droit commun de la commission rogatoire internationale, à l’article 738, “il est procédé aux opérations prescrites...” impose au juge français d’exécuter une commission rogatoire transmise par l’Etat étranger. Il en ressort que le juge français commis n’a aucun droit de regard sur ce qui ne lui est pas demandé et, notamment, n’a pas à s’interroger sur le but poursuivi par le tribunal étranger commettant ni sur les conséquences que ce tribunal déduira ultérieurement des faits constatés en France. Ainsi, un tribunal a admis [28] une commission rogatoire aux fins de recueillir des preuves tendant à l’établissement à l’étranger d’une paternité naturelle, alors qu’à l’époque la loi française prohibait cet établissement.

L’institution de la commission rogatoire est destinée en droit interne à permettre l’exécution d’une mesure hors du ressort du tribunal saisi, par l’intermédiaire d’une délégation du juge. Il s’agit d’une collaboration obligatoire entre juges, le juge commettant ne pouvant toutefois pas déléguer la fonction de juger le fond du litige au juge commis, comme le rappelle M.Cholet (op.cit n°9). La Cour de cassation [29] a précisé que, hors le cas d’éloignement, toute juridiction qui ordonne une enquête doit y faire procéder par un de ses membres, et qu’encourt la cassation l’arrêt d’une cour d’appel qui donne commission rogatoire au président d’un tribunal de grande instance sis dans la même ville pour désigner un juge chargé d’exécuter la mesure. Ainsi, la juridiction commise, qui est désignée dans l’intérêt du service public de la justice, exécute la commission rogatoire par représentation de la juridiction commettante et “intervient un peu comme un mandataire de celle-ci” (D.Cholet, op. cit n°18 et 21).

Une telle analyse peut-elle être étendue au rôle joué par la juridiction française commise par une commission rogatoire internationale ?

En droit international, la commission rogatoire s’impose lorsque les actes à exécuter par le juge doivent être accomplis sur un territoire où s’exerce la souveraineté d’un autre État. La justice étant l’un de ses attributs, l’exécution en France d’actes d’instruction, à la demande d’une autorité judiciaire étrangère porte atteinte à la souveraineté française, et seule l’intervention de l’autorité judiciaire permet de la tolérer. Au XIXe siècle, une instruction du ministère de la Justice, citée parJ.J G. Foelix et Démangeat (Traité du Droit International Privé 1866, p.466) invitait déjà “les magistrats à ne pas déférer aux commissions rogatoires, en matière civile, qui viennent de l’étranger, qu’autant qu’elles leurs sont transmises par le ministère de la Justice”.

D’après l’article 1er de la Convention, la commission rogatoire a pour objet de faire procéder dans un État étranger à des "mesures d’instruction" ou "autres actes judiciaires”. A l’instar de ce qui se passe en procédure interne, les actes d’instruction que va exécuter le juge français requis concernent nécessairement une procédure engagée devant un tribunal de l’Etat requérant. A.Huet (op.cit n°71) analyse : “une commission rogatoire ne donne pas au juge requis une juridiction contentieuse et un pouvoir de décision : elle lui demande seulement d’accomplir des actes matériels”. Il en déduit que s’il se présente devant le juge requis une question qui exige une décision sur le fond, c’est au juge étranger requérant qu’il appartient de la rendre.

Des divergences doctrinales apparaissent quant à la portée du rôle joué par le juge requis. P. Mayer et V. Heuzé considèrent que, par l’effet de la commission rogatoire qui lui est adressée, le juge français intervient "dans le service étranger de la justice" (op.cit n°492) “ mais il reste une autorité française”. Poursuivant la même réflexion, P.Mayer [30] a écrit qu’en la circonstance le juge requis est “en quelque sorte prêté par l’Etat qui l’a institué”. D. Foussard ne partage pas cette analyse, considérant que l’autorité qui exécute la commission rogatoire le fait alors "comme agent de l’État requis" [31] et "en vertu d’une règle de son ordre" juridique [32]. Il estime que c’est l’’Etat qui est requis et qu’il n’est ni le délégataire, ni le mandataire de l’Etat requérant et qu’aucun lien contractuel, a fortiori aucun lien statutaire, n’est à la base de son intervention. Pour cet auteur, l’Etat requis a agi, de son propre chef, pour apporter son aide à l’Etat requérant dans le cadre de relations d’Etat à Etat. Il exerce une compétence qui lui est propre ; la compétence de l’Etat requis est ainsi assise sur le droit international public. Il appartient ensuite au droit public de l’Etat requis, car ces questions touchent à l’organisation de l’Etat et à son mode d’opérer, de décider de l’organe compétent, de ses pouvoirs et des formes à observer”. Procédant à une réflexion voisine, D.Cholet (op.cit n°31) écrit que, si l’autorité judiciaire étrangère commise accomplit la commission rogatoire internationale qui lui est donnée, c’est, compte tenu des principes d’indépendance et de souveraineté des Etats, un acte de courtoisie internationale.

Autrement dit, le juge français requis opère en exécutant la commission rogatoire pour le compte de son Etat, conformément au concours auquel celui-ci s’est engagé en vertu du Traité.

Les auteurs concentrent également leur analyse de l’intervention du juge français sur l’acte qu’il exécute. B. Audit et L. d’Avout (op.cit n° 440) qualifient la commission rogatoire d’ “un acte de procédure”. D. Foussard considère que la mesure est “prescrite dans le cadre d’une instance, dont elle est un incident [33], et qu’elle est le siège d’actes émanant d’une autorité étrangère. D.Foussard [34] explique encore que toute procédure progresse au rythme d’actes de procédure dépourvus de caractère juridictionnel, A.Huet ajoutant qu’une commission rogatoire ne donne pas au juge requis une “juridiction contentieuse”, elle lui demande seulement d’accomplir des actes matériels.

Un jugement ancien du tribunal de la Seine [35] a pris parti dans ce débat doctrinal en estimant que l’exécution par un tribunal français d’une commission rogatoire donnée par une autorité étrangère est ” un acte de courtoisie internationale qui ne constitue pas un acte de juridiction et n’a d’autre but que de réunir sur le territoire français, à sa demande, et pour le compte de l’autorité requérante, des preuves et des éléments d’information que celle-ci ne pourrait pas trouver sur son propre territoire”. Le principe de courtoisie internationale se retrouve d’ailleurs dans la formule utilisée pour la délivrance des commissions rogatoires internationales au XIX siècle :“Nous vous prions de..., comme nous ferions le semblable pour vous, si par vous nous étions priés et requis”[36].

Une “autorité judiciaire compétente” est donc celle qui, selon le droit local, est compétente pour accomplir la mesure d’instruction souhaitée, c’est-à-dire pour accomplir ce que notre droit considère comme un acte d’administration judiciaire.

En bref, la Convention poursuit un objectif de faveur envers l’entraide judiciaire internationale dans les matières autres que pénales et de droit public, les Etats signataires s’étant engagés à ce que les commissions rogatoires soient traitées en urgence afin de ne pas paralyser les instances en cours ouvertes à l’étranger. En conséquence, lorsque le juge de l’Etat requérant a décidé du principe d’une commission rogatoire pour recueillir les preuves dont la production s’impose et importe pour la solution du litige, à la réception, le juge de l’Etat requis est tenu de l’exécuter en obéissant aux prescriptions de l’Etat requérant sauf si elles sont contraires aux règles du for.

2.2 - La compétence interne française

La compétence d’attribution interne ne pouvant être attribuée par le juge requérant, c’est à la loi du for de la définir. Au demeurant, la Cour de cassation a jugé par un arrêt du 22 mai 2007 [37]que, si la commission rogatoire est adressée à une autorité judiciaire de l’État étranger, il n’appartient pas au juge français de la désigner car il risquerait de désigner un tribunal étranger incompétent ratione materiae ou ratione loci au regard de la loi étrangère seule compétente pour le faire. Comme J.L.Niboyet l’a analysé (op.cit n°1614) : “Une fois admis qu’une autorité française peut collaborer avec l’autorité étrangère, il s’agit de déterminer, parmi les rouages de la vie française, celui qui devra intervenir : c’est alors un problème de compétence interne. Il est à résoudre à la seule lumière du droit français.”

L’article 737 du code de procédure civile emploie le terme “juridiction compétente”, à laquelle le ministère public fait parvenir la commission rogatoire aux fins d’exécution. Le code de procédure civile commenté [38] en déduit que la juridiction est liée par cette désignation, car le refus d’exécuter est réglementé étroitement. Cependant, il semble difficile de souscrire à une telle interprétation qui permettrait au ministère public de désigner un juge radicalement incompétent, comme le juge pénal.

Il est préférable de rechercher parmi les règles matérielles françaises, celles qui désignent la juridiction compétente. Le champ d’application de la Convention permet-il de désigner la juridiction matériellement compétente ?

La Convention s’applique « en matière civile et commerciale » sans définir l’expression.
Plusieurs autres conventions de La Haye, notamment celle du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale ainsi que le Règlement (CE) No 44/2001 [2001] du Conseil, ou le Règlement (CE) No 1206/2001 du Conseil du 28 mai 2001 relatif à la coopération entre les juridictions des États membres dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile ou commerciale (article 1er) emploient la même expression.

Le rapport établi sur les travaux de la Commission spéciale d’avril 1989 par le Bureau permanent de la Conférence de La Haye éclaire le sens de l’expression. Il expose que les États de droit civil et de common law divergent sur sa portée précise, les États de common law considérant que l’expression dénote tout ce qui n’est pas de nature pénale, et les États de droit civil considérant qu’outre les matières « civile ou commerciale » et « pénale », il existe une troisième catégorie, le « droit public » dont la nature diffère fondamentalement du droit civil ou commercial. La Commission spéciale [39] y exprime le souhait que l’expression “civile ou commerciale” reçoive une interprétation autonome, sans qu’une référence exclusive soit faite soit à la loi de l’Etat requérant, soit à la loi de l’Etat requis, soit aux deux cumulativement. Au sens de la Convention, la matière civile ou commerciale s’entend donc de toutes les matières à l’exclusion du droit public et du droit pénal. Il n’est pas inutile de constater que le “résumé des réponses au questionnaire de mai 2008", le Bureau permanent de la Conférence de La Haye a indiqué (n°115), après exploitation des réponses apportées par les Etats parties, que 20 des 26 États qui ont répondu ont indiqué que l’interprétation de l’expression civile ou commerciale » n’a soulevé aucune difficulté depuis 2003 et six que des difficultés s’étaient posées. En 2008, à la même question posée par le Bureau permanent de la Conférence de La Haye, le ministère de la Justice français a fait état d’une difficulté unique, liée au refus d’exécution par un juge français d’une commission rogatoire décernée par une juridiction anglaise qui, se fondant sur la Convention de La Haye du 18 mars 1970, tendait à ce que plusieurs mesures d’auditions et de productions de pièces soient accomplies à la requête du Detective Constable de la police d’un comté, afin de déterminer l’origine frauduleuse ou non de valeurs trouvées sur une personne qui franchissait la frontière à Douvres, un tribunal français ayant rendu une ordonnance d’irrecevabilité de la demande d’entraide, en relevant” que les investigations auxquelles le défendeur avait été soumis dans le cadre de la procédure (fouille sur sa personne, interrogatoires, recherche auprès du casier judiciaire français,) constitu[ai]ent des mesures de contraintes propres à la procédure pénale ou douanière”. Le refus d’exécution ne portait pas en conséquence sur le sens à donner à la matière civile ou commerciale.

La réponse à la question posée par le président du tribunal de grande instance de Nanterre ne doit en conséquence pas être recherchée dans les règles du droit international mais simplement dans celles qui régissent la dévolution des contentieux aux différentes juridictions. La question posée par la demande d’avis est limitée à l’option de compétence entre juridictions civile et commerciale.

L’article L.721-3 du code de commerce prévoit que le tribunal de commerce connaît :
1°Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit ou entre eux ;
2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;
3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

L’article L.211-3 du code de l’organisation judiciaire édicte que le tribunal de grande instance est compétent pour les matières pour lesquelles compétence n’est pas attribuée expressément à une autre juridiction en raison de la nature de l’affaire ou du montant de la demande.

Doit-on alors rechercher la compétence du juge français au regard de la matière du procès dans lequel le juge étranger a décerné une commission rogatoire, pour s’inscrire dans les prévisions de l’article L.721-3 du code de commerce ? Cela reviendrait à étendre nos règles de compétences internes à la matière internationale. Cependant le principe d’autonomie des procédures française et étrangère en matière d’exécution d’une commission rogatoire prive de fondement une recherche de la compétence d’attribution des juridictions françaises selon la matière dont a été saisi le juge étranger, alors que le juge français est simplement saisi d’une demande d’exécution d’une commission rogatoire. C’est en ce sens que la cour d’appel de Dijon (4 novembre 2010 n° 10/01593) a retenu que, lorsque l’article 743 du code de procédure civile autorise le juge commis à refuser l’exécution d’une commission rogatoire s’il estime qu’elle ne rentre pas dans ses attributions, il renvoie aux attributions de l’autorité judiciaire et non pas aux règles de compétence d’attribution fixées par le code de l’organisation judiciaire et qu’en conséquence, le juge désigné par le président d’un tribunal de grande instance ne l’avait “ pas été en sa qualité de Juge aux Affaires Familiales, mais en sa qualité de magistrat de la juridiction à laquelle il appartient conformément aux dispositions de l’article 738 du code de procédure”. Un argument supplémentaire peut être tiré de l’article 12 de la Convention qui prévoit que le juge requis ne peut refuser d’exécuter la commission rogatoire au motif qu’il ne connaît pas de voie de droit répondant à l’objet de la demande portée devant la juridiction commettante. Cette disposition tend à opérer une déconnexion entre la procédure suivie à l’étranger et la procédure de commission rogatoire en France.

En tout état de cause, les compétences matérielles des juridictions étrangères ne sont quasiment jamais classées selon ce que prévoit le code de l’organisation judiciaire français. Si la commission rogatoire décernée par l’autorité étrangère requérante devait être distribuée selon les règles internes de compétence, il incomberait au juge français saisi de rechercher si la procédure étrangère relève de la matière civile ou commerciale. Dans cette hypothèse, il faut imaginer qu’il le ferait, non au regard de la loi de procédure étrangère, mais selon nos règles internes de compétence, sauf à risquer de réviser la décision étrangère sur la compétence. Une telle recherche irait à l’encontre de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de droit international privé, selon laquelle le juge chargé de la reconnaissance ou de l’exécution d’une décision étrangère ne contrôle que la compétence indirecte du juge étranger et non sa compétence directe.

La Convention, qui a pour objet de favoriser la coopération internationale, porte exclusivement sur l’obtention des preuves. Le tribunal français compétent est saisi de cette demande. Si les règles de compétence d’attribution par matière ne permettent pas de répondre à l’interrogation sur la compétence du juge requis, ce sont les dispositions du droit commun qui doivent s’appliquer.

Au demeurant, pour l’application du Règlement CE n°1206/2001 du Conseil du 28 mai 2001 relatif à la coopération entre les juridictions des Etats membres dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile ou commerciale, la France a désigné pour procéder à des actes d’instruction à la demande des juges des autres Etats membres, l’ensemble des tribunaux de grande instance. Dans la circulaire d’application du 8 janvier 2004, le ministère de la Justice précise que, dans les limites de leur ressort territorial, les tribunaux de grande instance sont compétents pour réaliser toutes les mesures d’instruction entrant dans le champ d’application matériel du règlement alors qu’en droit interne les procédures correspondantes relèveraient de juridictions spécialisées ou d’une cour d’appel. Aucune disposition analogue ne figure ni dans la Convention ni dans le code de procédure civile dans les règles afférentes aux commissions rogatoires internationales exécutées en application de la Convention. Le Bureau d’entraide judiciaire, interrogé par le président du tribunal de grande instance de Nanterre préalablement à la saisine pour avis de la Cour de cassation, a, le 5 novembre 2012, admis qu’il n’existait pas de texte spécifique attribuant au tribunal de grande instance une compétence exclusive pour l’exécution des commissions rogatoires internationales en application de la Convention, l’usage ayant consisté à les confier aux tribunaux de grande instance répondant à l’efficacité des mesures, la spécialisation de ces juges leur ayant permis d’acquérir une expérience utile pour résoudre les questions relatives aux frais, à la visioconférence, à la conduite à tenir face aux demandes formées dans des litiges anglo-saxons avec “discovery order”. Enfin, le Bureau a fait observer qu’en l’absence de disposition particulière en droit interne français, la juridiction compétente serait le tribunal de grande instance.

La Cour devra donc dire, si elle estime que la question présente une difficulté sérieuse, quel est le tribunal français compétent pour exécuter une commission rogatoire internationale en application de la Convention.


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1) SDER 10 décembre 2010, p.9

2) “ La saisine pour avis de la Cour de cassation” ; Chronique - XLIX, Dalloz 1992 p.36

3) “La saisine pour avis de la Cour de cassation, JCP ed. G. 1992, n°15, p. 173

4) rapport n°1963 de M.Hyest

5) Présentation générale - La saisine pour avis de la Cour de cassation - Exposé devant les premiers présidents de cours d’appel réunis à la Cour de cassation le 29 mars 2000, site internet de la Cour de cassation - Accueil > Jurisprudence > Avis de la Cour

6) JCLDroit international, Fasc. 583-20 : procédure civile et commerciale dans les rapports internationaux

7) Droit international Page 3 privé : Economica, 6e éd. 2010, p. 369, note 1

8) Arrêts Cour de cassation rendus au visa de la Convention de La Haye du 18 mars 1970 - Jurinet - : 1ere civ, 15 juin 1994, pourvoi n° 92-17.732 diffusé 1ere civ, 20 février 2007, pourvoi n° 03-20.722 diffusé crim, 12 décembre 2007, pourvoi n° 07-83.228, Bull.2007, n°309.

9) D.Foussard, Rev.Crit.DIP 2008 p278 “dela compétence d’exécution d’une commission rogatoire dans le pays requis”

10) B.Audit, DIP, Economica 6e ed. n°427

11) Niboyet, Traité de Droit international privé . Tome VI, n°1613

12) M.P.Gouguenheim, JDI 1969, p.312

13) G. DROZ, Évolution du rôle des autorités administratives dans les conventions de droit international privé au cours du premier siècle de la Conférence de La Haye, dans Études offertes à Bellet, 1991, Litec, p. 129

14) L.Chatin, Régime des commissions rogatoires internationales de droit privé : Rev. crit. DIP 1977, p. 611

15) D.Cholet, Rep.proc.Dalloz, Commission rogatoire, n°37

16) Décret. no 89-43 du 24 janv.1989, JO 28 janv. ; Rev. crit. DIP 1989. 126

17) Paris, 23 sept. 2003, RG no 2002/18509

18) Civ. 1re, 20 févr. 2007, no 03-20.722 ; Pour des motifs étrangers à la procédure de discovery, une demande de document émanant d’un juge fédéral de New York a été refusée par une cour d’appel, en raison de l’obligation de secret professionnel qui s’impose aux commissaires aux comptes (Paris, 24 mars 2009, RG no 07/08359, Bull. Joly 2009.487, note Barbièri).

19) Paris 09/11/2010 RG 10/08413

20) T. civ. Seine, 24 févr. 1949, JCP 1949 II 4816 note J.Mazeaud

21) TGI Paris, 24 oct. 1969 : JDI 1971, p. 324, obs. Ph. Kahn ; Rev. crit. DIP 1971, p. 537, note Y. Chagny

22) Y. Le Berre et E. Pataut, La recherche des preuves en France au soutien des procédures étrangères au fond : RDAI 2004, p. 53 s.

23) P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé : Montchrestien, 10e éd. 2010, n° 492.

24) D. Holleaux, J. Foyer et G. de Geouffre de La Pradelle, Traité de droit international Masson, 1987 n° 841

25) JCl. Droit international, Fasc. 582-20, n°61

26) T. civ. Saint-Malo, 15 juill. 1909, JDI 1911, p.190, note G.Cluzel

27) JP.Beraudo, Rep.Dalloz Droit international 2009, n°102

28) T.civ Seine, 13 juillet 1910, Rev DIP 1910, p.844 ; JDI 1911, p185

29) Civ. 2e, 12 mai 1975, Bull. civ. IL, no 140 ;D. 1975. IR 179

30) Droit international privé et droit international public sous l’angle de la notion de compétence : Rev. crit. DIP 1979, p. 349 s

31) D. Foussard, La loi étrangère dans le domaine de la procédure, in Le monde du droit, Mélanges Foyer, Economica, 2008. p 370

32) D. Foussard, Rev. Crit.DIP 2008, p.278

33) D. Foussard, Rev. Crit.DIP 2008, p 279

34) La loi étrangère dans le domaine de la procédure, in Le monde du droit, Mélanges Foyer, Economica, 2008. p.370

35) tribunal de la Seine,13 juillet 1909, citée par M.Niboyet Traité de DIP, Tome VI, p.121

36) Ch. Gavalda, Les commissions rogatoires internationales en matière civile et commerciale : Rev. crit. DIP 1964, p.18 n°3.

37) Civ 1re, 22 mai 2007, n° 02-12.857 : JurisData n° 2007-038918 ; Bull. civ. 2007, I, n° 197 ; Rev. crit. DIP 2008, p. 278, note D. Foussard : La Cour de cassation a cassé l’ arrêt d’appel qui avait annulé des commissions rogatoires exécutées par les ministres de la Justice de deux États étrangers sans rechercher "si et à quelles conditions, selon la loi des pays requis, les ministres instrumentaires avaient la qualité d’autorité judiciaire compétente pour accomplir la mesure d’instruction sollicitée”.

38) Code de procédure civile commenté, Lamy, art.737.

39) La Commission spéciale évoque la “zone grise” : matières se situant entre le droit privé et le droit public, et qu’ il est admis que le droit de la faillite, des assurances et du travail puissent tomber sous la notion “civile ou commerciale” ; en revanche, d’autres matières sont considérées par la plupart des États comme de droit public, par exemple le droit fiscal, exclu du champ d’application de la Convention.