Conclusions de M. Domingo, avocat général (Avis n° 15006)


En vertu d’une ordonnance rendue le 16 novembre 2012, le président du tribunal de grande instance de Nanterre sollicite l’avis de la Cour de cassation sur la question suivante :

"L’exécution d’une commission rogatoire de l’étranger à l’occasion d’une demande d’obtention de preuve par application de la Convention de La Haye du 18 mars 1970 relève-t-elle de la compétence du tribunal de grande instance, dès lors que le litige oppose deux sociétés commerciales ?".

* * *

Cette interrogation s’inscrit dans le cadre d’une procédure actuellement en cours devant une juridiction américaine et opposant la Société AXA Mediterranean Holding S.A à la société ING Insurance International B.V. lesquelles ont respectivement leur siège social en Espagne et aux Pays-Bas.

La première de celles-ci a en effet introduit une action civile tendant à faire reconnaître en justice la rupture d’un contrat de cession de plusieurs filiales mexicaines de la seconde, conclu à son profit le 12 février 2008.

Dans le cadre de ce contentieux la demanderesse a fait état de diverses irrégularités susceptibles d’être établies au vu de documents en possession de la société K.P.M.G laquelle était intervenue en qualité de conseil de la société AXA au cours des négociations ayant conduit à la souscription du contrat litigieux..

La Cour suprême de l’État de New-york a, en conséquence, délivré aux autorités judiciaires françaises, le 5 janvier 2012, une commission rogatoire internationale visant à faire recueillir le témoignage "sous serment ou affirmation (affidavit) de huit employés de la société KPMG et à obtenir la production par celle-ci d’un certain nombre de documents utiles à l’appréciation des questions soumises à l’examen du juge étranger.

Reçue au Ministère de la Justice, cette demande a été transmise au procureur général près la cour d’appel de Versailles qui en a rendu destinataire le tribunal de grande instance de Nanterre, territorialement compétent, la société KPMG ayant son siège social dans le département des Hauts-de-Seine.

Le président de cette juridiction a sollicité l’avis de la Chancellerie sur la question de savoir si, dans la mesure où le litige oppose deux sociétés commerciales, l’exécution de la commission rogatoire internationale ne relevait pas de la compétence du tribunal de commerce.

Dans sa réponse, le chef du bureau de l’entraide civile et commerciale internationale à la direction des affaires civiles et du sceau a fait savoir que la question soulevée n’avait jamais été posée à l’Autorité centrale depuis l’entrée en vigueur, en France, de la Convention de La Haye du 18 mars 1970, relative à l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale mais que la pratique suivie, malgré l’absence de tout texte attribuant une compétence exclusive, en ce domaine au tribunal de grande instance avait été jusqu’alors de lui confier néanmoins cette mission, les magistrats plus spécialement chargés de son exécution ayant acquis, au fil du temps, une expérience des plus utiles, précision étant faite, au surplus, que la demande de commission rogatoire internationale constituant une demande en soi, détachable de la procédure pendante devant la juridiction étrangère, elle ne doit pas s’examiner en fonction de la nature du litige, de telle sorte qu’en l’absence de dispositions particulières en droit interne, le tribunal de grande instance apparaît bien comme la juridiction compétente.

C’est dans ces circonstances que le tribunal de grande instance de Nanterre a estimé devoir saisir la Cour de cassation d’une demande d’avis en application des articles 1031-1 et suivants du code de procédure civile.

I - Sur la recevabilité de la demande d’avis

1) En la forme

L’examen des pièces du dossier fait ressortir que les prescriptions des articles 1031-1 et s. du code de procédure civile ont été respectées.

Les parties, et leurs conseils, ainsi que le premier président et le procureur général de la cour d’appel de Versailles ont été régulièrement informés de la transmission de la demande d’avis, de même que le procureur de la République au vu des réquisitions duquel celle-ci a été formulée après que les parties eurent été avisées du projet de mise en oeuvre de cette procédure conformément aux prescriptions de l’article 1031-1 du code de procédure civile.

2) Au fond

Aux termes de l’article L. 441 du code de l’organisation judiciaire : "Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation".

La question posée en l’espèce est certainement de droit, dès lors qu’elle porte sur la détermination de la juridiction compétente pour exécuter une commission rogatoire internationale décernée dans le cadre d’un litige commercial.

a) - la question est-elle nouvelle ?

Au sens strict une question n’est vraiment nouvelle que si elle s’enracine dans un texte récent- Ainsi que le remarquent MM. J.et L.Boré ("la cassation en matière civile" - 24-32 Dalloz Action) "toute question non encore résolue par la Cour de cassation et obligeant celle-ci à trancher une controverse" n’est pas nouvelle de ce seul fait, dès lors qu’elle a pour vecteur un texte ancien. L’exemple cité est celui d’un texte du code civil de 1804, non modifié depuis l’origine, sur l’interprétation duquel la Cour de cassation a refusé de donner un avis, bien que la question posée n’eût jamais été résolue par la voie contentieuse (14 juin 1993- 09-30.006 Bull. avis 5).

Mais les conséquences radicales qu’en tirent ces auteurs, quant à une position de principe de la Cour de cassation sur ce sujet, semblent devoir être nuancées.

Ainsi, entre autres exemples, un avis a-t-il pu être donné le 27 septembre 1999 sur l’interprétation de l’article 377 du code civil relatif à l’autorité parentale, dans sa version de 1974 (D. 1999 - IR p. 239 Rapp. annuel C.Cassation 1999 p.509).

La notion de nouveauté revêt ainsi une certaine plasticité qui permet d’accueillir avec quelque bienveillance (cf.H.M Darnanville - La saisine pour avis du Conseil d’État et de la Cour de cassation - AJDA 2001 p.416) des hypothèses non strictement circonscrites à des textes récemment entrés en vigueur.

En l’espèce, la question de la compétence ratione materiae et ratione personae de la juridiction française apte à exécuter une commission rogatoire en provenance de l’étranger en application de la Convention de La Haye (qui ne renferme d’ailleurs aucune précision sur ce point) n’a jamais été tranchée au cours ou à l’issue d’une instance contentieuse arrivée à hauteur de cassation.

Bien que la question soit totalement inédite et formulée de manière explicite, pour la première fois, dans le cadre de la présente affaire, il est probable, depuis l’entrée en vigueur en France de la Convention de La Haye, en 1974, que des commissions rogatoires en provenance de l’étranger et se situant dans la même configuration que celle qui nous est soumise aient été traitées sans que la difficulté liée à la compétence de la juridiction habilitée à les exécuter ait été soulevée (ni que soit résulté, a posteriori, de cette situation, un dommage perceptible dont aurait pu être atteinte la procédure).

Toutefois, bien que le texte dont la portée nécessiterait l’interprétation sollicitée soit relativement ancien (décret 75-1123 du 9 décembre 1975 ayant introduit dans le code de procédure civile l’article 737 aux termes duquel “le ministère public fait... parvenir la commission rogatoire à la juridiction compétente”) et que des situations procédurales comparables à celle qui sert de substrat à la demande d’avis se soient selon toute vraisemblance déjà manifestées sans susciter le trouble que celle-ci cherche à dissiper, il peut être admis que la question est nouvelle ou à tout le moins qu’il serait hasardeux de la refouler au seul motif qu’elle ne répond pas de manière incontestable à un tel critère (toujours empreint d’une certaine dose de subjectivité).

b)- La question se pose-t-elle dans de nombreux litiges ?

À l’évidence l’exécution d’une commission rogatoire internationale ne paraît pas appartenir de plein droit à la catégorie des phénomènes juridiques marqués du signe d’une très grande abondance.

Pour autant, malgré l’absence de recension complète du nombre annuel des demandes de cette nature (que la Chancellerie serait certainement à même de pouvoir fournir) il peut être avancé, sans trop de risque, que la rareté n’en est pas telle qu’on doive considérer ce poste comme négligeable loin de là. Et il est à prévoir que le développement continu des relations judiciaires internationales ne peut qu’aller dans le sens d’une intensification de ce courant.

De telle sorte, qu’au moins potentiellement, il n’est pas près de se tarir.

Cependant, de ce que le nombre des commissions rogatoires internationales peut apparaître comme suffisant, ne s’ensuit pas nécessairement que la question de la compétence de la juridiction habilitée à les exécuter soit proportionnellement significative.

L’absence de toute difficulté identifiée en ce domaine depuis plus de trente-cinq ans tendrait plutôt à démontrer le contraire.

En somme, jusqu’à sa formulation par le tribunal de grande instance de Nanterre la question, telle qu’elle se présente, ne semble pas avoir atteint, dans la conscience des magistrats qui ont été en charge de l’exécution des commissions rogatoires internationales depuis plusieurs décennies, un niveau de perception suffisant. Ou alors si tel a pu être le cas, ils ont franchi l’obstacle sans s’en émouvoir et sans que leur audace discrète ne provoque le moindre remous.

En tout état de cause, il doit être constaté qu’en ce domaine et jusqu’à présent, la difficulté envisagée ne s’est pas manifestée de manière mesurable. La condition relative à la pluralité des litiges (à supposer qu’il y ait litige, or rien n’est moins sûr) édictée à l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire ne serait donc pas réalisée, sauf à tabler sur la croissance potentielle d’un secteur jusqu’alors en friche et dont l’essor futur aurait pour base la présente demande d’avis, en vertu de son effet révélateur ; ce qui n’est pas le moindre des paradoxes.

L’autre paradoxe étant que la “nouveauté” possible de la question -dont on peut penser depuis le temps qu’elle aurait pu trouver l’occasion d’être posée- soit liée à la circonstance que la difficulté qu’elle exprime a été soit occultée, soit ignorée, situation bien peu compatible avec l’exigence quantitative énoncée par la loi.

c)- La question est-elle sérieuse ?

Pour être considérée comme telle la question doit se présenter ainsi : le juge est -il ou non en mesure de se prononcer sur sa compétence -à supposer que celle-ci doive être examinée- et comment doit-il le faire ? Quelles conséquences peuvent-elles résulter du choix qu’il fait, et qui peut s’avérer erroné, sur le sort du litige ? Il n’y a en effet lieu à avis que si la question qui présente une difficulté sérieuse conditionne la solution qui peut être apportée à celui-ci (C.Cass., 20 oct. 2000- B -2000 avis 8) .

Si le code de procédure civile ne fournit, en ses articles 736 et s., aucune indication utile sur ce point, l’article 6 de la Convention de La Haye du 18 mars 1970 semble avoir résolu la difficulté en disposant qu’”En cas d’incompétence de l’autorité requise, la commission rogatoire est transmise d’office et sans retard à l’autorité judiciaire compétente du même État suivant les règles établies par la législation de celui-ci”.

En d’autres termes, d’une part l’incompétence interne de l’autorité requise peut à bon droit être soulevée et appréciée et d’autre part les modalités de transmission à l’autorité judiciaire compétente de l’État requis sont celles prévues par sa propre législation.

Selon cette interprétation, la question posée ne présente pas de difficulté sérieuse dès lors que la juridiction française (en l’espèce le tribunal de grande instance) saisie de la demande du juge étranger et, appliquant ses propres règles de compétence, serait conduite à en tirer les conséquences (soit à la demande d’une partie soit facultativement d’office dans le cadre de l’article 92 du code de procédure civile) au regard de la compétence d’une autre juridiction nationale (à savoir le tribunal de commerce dont la compétence d’attribution est d’ordre public).

En revanche, s’il devait être admis que, dans le cadre de l’exécution d’une commission rogatoire internationale -délivrée par une autorité judiciaire étrangère qui ne connaît pas cette dualité de juridictions- le critère tiré de la qualité des parties au litige (en l’occurrence leur statut de sociétés commerciales qui est opérationnel en droit interne) peut n’être pas nécessairement pris en considération ou est sans incidence pour déterminer la compétence du juge commis et qu’ainsi celui-ci ne peut exercer son choix en pleine certitude, il y aurait là peut-être une difficulté sérieuse de nature à légitimer l’expression d’un avis de la Cour de cassation.

Toutefois il conviendrait encore de montrer en quoi la question relative à la détermination de la compétence de la juridiction française en charge de l’exécution conditionnerait la solution pouvant être apportée au litige (et de quel litige s’agit-il ?).

À ce stade, il peut être utile de rappeler rapidement les règles qui gouvernent l’exécution des commissions rogatoires lorsqu’elles concernent l’enquête civile (réglementée aux articles 204 et s. du code de procédure civile).

Aux termes des dispositions de l’article 225 du code de procédure civile, la décision qui ordonne l’enquête précise si elle aura lieu devant la formation de jugement, devant un membre de cette formation (il s’agit du juge de la mise en état) ou, en cas de nécessité, devant tout autre juge de la juridiction.

L’article 227 du code de procédure civile indique, entre autres prescriptions, qu’en cas de commission d’une autre juridiction, la décision ordonnant l’enquête doit préciser le délai dans lequel il devra y être procédé.

Ces normes s’appliquent également devant le tribunal de commerce dès lors qu’elles figurent au livre premier du code de procédure civile relatif aux dispositions communes à toutes les juridictions (v. également art 865 du code de procédure civile pour les mesures d’instruction ordonnées par le juge rapporteur).

Qu’en est-il lorsque la compétence de la juridiction ayant ordonné l’enquête est contestée ?

En principe, seule une partie peut soulever une exception d’incompétence qui, pour être recevable, doit avoir été présentée avant toute défense au fond, s’appuyer sur une argumentation motivée et indiquer la juridiction devant laquelle l’affaire devrait être portée (article 75 du code de procédure civile).

Le juge ne peut relever d’office son incompétence -et encore s’agit-il alors pour lui d’une simple faculté- que lorsque la règle de compétence en cause est d’ordre public (article 92 du code de procédure civile).

Si le schéma est celui de la saisine initiale de la juridiction qui a ordonné l’enquête, le contentieux sur la compétence se nouera devant elle et, bien évidemment, sera exclue l’éventualité d’une décision d’incompétence prise d’office par elle qui serait en contradiction avec la décision relative à l’enquête.

Quid en revanche lorsque celle-ci a été ordonnée par une juridiction dont la compétence n’est pas contestable mais doit être exécutée sur commission confiée à une juridiction extérieure dont la compétence n’est pas certaine ?

La souplesse introduite à l’article 730 du code de procédure civile et autorisant, pour accomplir la mission confiée le choix de la juridiction de degré égal ou inférieur qui paraît la mieux placée sur le territoire de la République, ne semble pas devoir être étendue à des juridictions de nature différente, encore que cette opinion puisse être discutée.

À supposer que le juge commis ne décline pas spontanément sa compétence (dans le cas où sont en jeu des règles d’ordre public) et ne soit saisi d’aucune exception en ce sens, il serait conduit à effectuer des actes dont la validité ne pourrait être remise en question.

À l’inverse s’il se déclarait incompétent le seul inconvénient serait pour le juge commettant de renouveler sa demande en l’adressant à la juridiction compétente pour y satisfaire.

Ce mécanisme est-il transposable dans le domaine des commissions rogatoires internationales ?

Selon les articles 736 et s. du code de procédure civile le ministère public dans le ressort duquel celles-ci doivent être exécutées (et qui en a été rendu destinataire par le ministère de la justice) doit les faire aussitôt parvenir à la juridiction compétente.

Comment faut-il comprendre ce dernier terme ? Dans la mesure où la commission rogatoire a été adressée au ministère public territorialement compétent, la question ne peut en principe valoir que pour la compétence matérielle. De telle sorte qu’en fonction de la nature du litige ayant pris naissance à l’étranger le juge compétent pour procéder à l’exécution de la Commission rogatoire serait celui-là même auquel une compétence identique pourrait être reconnue dans le cadre d’une mission purement interne.

L’article 739 du code de procédure civile invite à une telle analyse dans la mesure où il dispose que la commission rogatoire est exécutée conformément à la loi française.

Il est en effet indéniable que le juge français, quoiqu’intervenant exceptionnellement dans le service étranger de la justice... demeure une autorité française” (cf. P.MAYER et V. HEUZÉ - Droit international privé 492- Montechrestien) appliquant les règles procédurales qui gouvernent son action.

Si la force de cet argument doit être tempérée par le fait que la loi autorise le juge national à s’affranchir des normes du droit français lorsque la juridiction étrangère a demandé qu’il soit procédé à l’exécution de la commission rogatoireselon une forme particulière” (en général il s’agit le plus souvent de règles issues de la Common-law) il n’en reste pas moins qu’il est tenu de se conformer aux normes qui définissent sa compétence en droit interne (Cf. art.6 de la Convention de La Haye).

À supposer que le juge, rendu à tort destinataire de la Commission rogatoire s’estime incompétent pour procéder à son exécution devrait-il statuer par voie d’ordonnance ou de jugement en suivant les règles édictées par le code de procédure civile ou ne lui suffirait-il pas de la renvoyer au ministère public, seule autorité habilitée légalement à l’en saisir, afin qu’elle soit acheminée vers la juridiction normalement compétente pour la traiter ?

Cette dernière option s’accorde avec le texte de la Convention (article 6) selon lequel la commission rogatoire est “transmise d’office et sans retard”.

Dans l’hypothèse inverse qu’autorise à envisager le même article 6 de la Convention (l’incompétence étant appréciée et tranchée selon les règles de l’État définissant la compétence de ses juridictions- Cf. la référence à la “législation” interne de l’État requis), il faudrait admettre qu’un contentieux sur la compétence doit normalement se développer conformément aux règles du code de procédure civile.

L’itinéraire procédural serait plus long (donc moins conforme au but recherché par la Convention qui est la célérité d’exécution) mais n’entraînerait aucune modification radicale de la situation.

À supposer que le tribunal de grande instance se déclare à bon droit incompétent au motif que l’accomplissement des actes demandés relèverait de la compétence du tribunal de commerce, non seulement sa décision n’aurait aucune incidence sur l’issue du litige soumis au juge américain, mais elle ne pourrait entraver la mission de celui-ci dès lors que l’aptitude de l’autorité judiciaire française à exécuter la commission rogatoire internationale ne serait pas contestable et qu’une juridiction de l’État requis vers laquelle aurait été réorienté le dossier serait nécessairement compétente pour procéder.

Il n’en irait autrement, que dans l’hypothèse où le refus de satisfaire à la demande de l’autorité judiciaire étrangère commettante serait fondé sur les dispositions de l’article 743 du code de procédure civile (qui autorisent le juge commis à refuser d’exécuter la commission rogatoire lorsqu’il estime qu’elle ne rentre pas dans ses “attributions”, ce vocable devant être entendu comme n’excluant que les actes que l’autorité judiciaire considérée dans l’ensemble de ses composantes n’a pas le pouvoir de faire -(cf. art.12 de la Convention de la Haye ; Rép.Inter Dalloz- article “Commission rogatoire” J.P. BERAUDO) et ne concernant pas la répartition interne des compétences entre les différentes juridictions cf - CA. Dijon. 4 nov 2010).

À l’inverse, si l’on suppose que le tribunal de grande instance a retenu à tort, au regard de son droit interne, sa compétence alors qu’en raison de la nature du litige et du statut des parties l’exécution de la commission rogatoire aurait dû être confiée au tribunal de commerce, il n’en résulterait aucune conséquence radicale quant à la solution du litige dont le juge étranger est saisi.

En effet, dans un tel cas de figure, on voit difficilement comment il pourrait considérer comme non valables des actes accomplis par une juridiction qui relève bien de l’autorité judiciaire de l’État requis, au seul motif qu’elle n’était pas compétente au regard de ses propres règles de compétence interne (dont le juge étranger a d’autant moins à se soucier que le système judiciaire auquel il appartient ne comporte pas cette dualité de compétence entre une juridiction de droit commun et une juridiction spécialisée même si les Cours suprêmes des États des États-Unis ont des sections différentes en matière civile et commerciale).

Si le contraire devait être envisagé (option irréaliste tant au regard de ce qui vient d’être indiqué qu’au regard des dispositions de l’article 6 de la Convention) le litige ne saurait être impacté- et encore provisoirement- que par l’anéantissement de l’enquête dont il pourrait être demandé en vertu d’une nouvelle commission rogatoire qu’elle soit effectuée par l’autorité judiciaire compétente de l’État requis en vertu de la législation interne de celui-ci.

Pour considérer en revanche que la difficulté soulevée par la question de la compétence conditionnerait la solution du litige, il faudrait admettre non seulement que le juge étranger peut, au regard de son droit national, annuler ou écarter, pour ce seul motif les actes accomplis par le juge commis, mais encore que cette annulation ou cette éviction est irrémédiable en ce sens que l’obtention des preuves nécessaires à l’appréciation de la situation par le juge commettant serait désormais définitivement impossible.

Une telle hypothèse est tout à fait invraisemblable.

Dans la mesure où, quelle que puisse être la position adoptée par le juge commis au regard de ses propres règles de compétence, la solution juridique qui peut être donnée au litige n’est pas conditionnée par la décision qu’il prend, il m’apparaît que la question posée ne présente pas les caractères qui justifient l’expression d’un avis.

Dans l’éventualité où il serait néanmoins considéré que la perplexité du premier juge saisi, qui certes ne lui permet pas de statuer sur sa compétence en toute sécurité et certitude et donne ainsi, à la question posée, son caractère sérieux, pourrait le conduire à adopter, à tort, une position de nature à influer de manière décisive sur la solution du litige (soit parce que la phase procédurale où il intervient peut être considérée -à tort selon moi- comme une instance autonome constituant un litige dans le litige, soit parce que l’impact de l’option prise par lui, sur le déroulement et le résultat de l’enquête, aurait des effets dévastateurs sur le litige en cours à l’étranger) il convient d’examiner la question au fond.

II - Sur le fond

Quels arguments pourrait-on avancer en faveur d’une réponse négative à la question posée ?

En d’autres termes le tribunal de commerce territorialement compétent, a-t-il une compétence exclusive pour exécuter une commission rogatoire internationale décernée dans un litige initié à l’étranger entre deux sociétés commerciales ?

Rappelons qu’aux termes de l’article L. 721-3 du code de commerce “Les tribunaux de commerce connaissent :

1) des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit ou entre eux ;

2) de celles relatives aux sociétés commerciales ;

3) de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes...”

Cette compétence d’attribution est d’ordre public (cf. Y. Guyon - Droit des affaires - t1 n̊ 791 Economica) notamment en ce sens que serait nulle à l’égard de la partie non commerçante la clause d’un contrat qui attribuerait compétence au tribunal de commerce pour connaître d’un litige relevant d’un tribunal de grande instance (op.cit.).

Dans le cadre d’un litige de droit interne, entre deux commerçants, porté à tort devant le tribunal de grande instance, la partie défenderesse serait fondée à soulever une exception d’incompétence, la juridiction saisie ayant en l’absence d’une telle initiative la faculté de la relever d’office, -la compétence en débat étant d’ordre public- sauf s’il apparaissait que les parties ont clairement entendu renoncer (ce qu’elles peuvent faire, cf. Y. Guyon. op. cit) à la compétence du tribunal de commerce.

Au plan international, les stipulations de l’article 6 de la Convention de la Haye de 1970 (déjà examinées) incitent, selon l’interprétation première qui peut leur être donnée, à suivre le même cheminement.

Le texte conventionnel envisage l’incompétence de l’autorité requise qui se dénoue par la transmission d’office de la commission rogatoire à l’autorité judiciaire compétente du même Etat suivant les règles établies par la législation de celui-ci.

Autrement dit, en cas d’erreur d’aiguillage (réalisée en l’espèce non pas au niveau de l’autorité centrale mais à celui du ministère public) on doit diriger la demande du juge étranger vers la juridiction qui est compétente au regard des règles de compétence interne de l’Etat requis.

Cette solution rejoint l’analyse, faite par la Cour de cassation, des conditions d’exécution d’une commission rogatoire à destination d’un Etat étranger en application de l’article 733 du code de procédure civile. Dans un arrêt prononcé le 22 mai 2007 (1re civ. BC 197) il a été précisé que “lorsqu’un juge français donne commission rogatoire à une autorité étrangère, l’autorité judiciaire compétente pour l’exécuter est désignée par la loi du pays requis”.

Ainsi que le souligne le commentateur de cette décision (D. Foussard - Rev. Crit. DIP 2008 p. 278) :

“A partir du moment où la qualification selon le droit étranger est admise on ne conçoit pas que le contrôle de compétence puisse être effectué autrement que par référence au droit étranger”.

Ce qui est vrai dans ce sens est vrai dans l’autre. Dès lors que le juge français est délégué par une juridiction étrangère aux fins d’exécuter les actes nécessaires et qu’il doit y procéder selon les règles fixées par le droit français sa compétence est déterminée par rapport au même référentiel juridique.

Bien que les règles relatives à la compétence ne soient pas explicitement visées par ce texte, les dispositions de l’article 739 du code de procédure civile, selon lesquelles la commission rogatoire est exécutée conformément à la loi française (l’adoption éventuelle d’autres formes procédurales demandées par le juge étranger étant possible) laissent bien entendre a priori que ce sont toutes les normes juridiques nationales (y compris les règles de compétence) qui conditionnent l’intervention du juge français et balisent le déroulement de sa mission.

A ce propos, si le ministère de la justice a cru bon de préciser (dans la circulaire 13/03 du 8 janvier 2004 prise pour l’application du Règlement CE 1206 du Conseil du 28 mai 2001 relatif à la coopération des Etats membres dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile ou commerciale) que seuls les tribunaux de grande instance étaient habilités à procéder aux actes d’instruction alors même qu’en droit interne les procédures relèveraient de juridictions spécialisées, ne faut-il pas en conclure que cette mesure dérogatoire ne fait que mettre en évidence l’entorse à l’application des règles normales de compétence qui avaient vocation à régir de plein droit les situations en cause ?

Pour autant, les arguments en faveur d’une autre réponse à la question posée ne sont pas négligeables.

La compétence d’attribution accordée aux tribunaux de commerce et qui entérine une très ancienne pratique coutumière développée à la fin du Moyen-Age et institutionnalisée sous le règne de Charles IX repose, en large part, sur la connaissance spécifique que les juges consulaires sont censés avoir des usages et des pratiques juridiques du monde des affaires, les mettant à même de mieux traiter les litiges entre commerçants.

Ce facteur, qui fut un temps déterminant, doit être relativisé.

A hauteur d’appel les litiges sont jugés par des magistrats professionnels.

Par ailleurs, la compétence d’ordre public des tribunaux de commerce ne fait pas obstacle à ce que les parties, qui ont la qualité de commerçant, puissent renoncer à régler leurs différends devant ces juridictions.

Enfin, dans les circonscriptions où n’est pas établi de tribunal de commerce, le tribunal de grande instance connaît des matières attribuées aux tribunaux de commerce (art. L.721-2 C.Com.).

Et s’il n’est pas déraisonnable d’imaginer qu’un tribunal de commerce puisse demander à un tribunal de grande instance d’exécuter une commission rogatoire interne en application de l’article 730 du code de procédure civile, le contraire est difficilement concevable.

En somme, le domaine d’intervention du tribunal de commerce, déjà étroitement circonscrit, n’est pas à l’abri d’empiétements autorisés légalement de la part du tribunal de grande instance.

Rien d’anormal à cela dans la mesure où cette dernière juridiction a une compétence de droit commun qui légitime son intervention dans les occurrences où ne sont pas réunies toutes les conditions qui y mettent obstacle au profit d’une juridiction spécialisée.

Au demeurant, sur un plan plus pratique et concret, il n’apparaît pas que la manière dont le juge, chargé d’exécuter la commission rogatoire, s’acquitte de sa mission, diffère selon que le litige met aux prises des commerçants ou des parties ordinaires.

Les conditions dans lesquelles il procède ne sont nullement dépendantes de la nature du contentieux d’origine où s’insère son intervention et n’influent pas en retour sur celui-ci.

Il s’agit d’une simple parenthèse technique dont on ne voit pas en quoi la circonstance qu’elle soit confiée au tribunal de grande instance plutôt qu’au tribunal de commerce -l’une ou l’autre de ces deux juridictions mettant en oeuvre les mêmes formes procédurales- serait de nature à rejaillir sur le litige lui-même et les droits des parties.

Autrement dit, rien ne permet d’affirmer que l’existence d’un litige opposant deux commerçants devant une juridiction étrangère commanderait que le juge apte à diligenter l’enquête appartienne à la juridiction spécialisée qui serait compétente en droit interne, dès lors que son intervention ne concerne pas le fond du litige ni la solution qui peut lui être donnée.

A fortiori en va-t-il ainsi lorsque l’autorité judiciaire commettante ne connaît pas ce partage de compétence entre une juridiction de droit commun et une juridiction spécialisée.

L’existence, en droit interne, de ce qui peut apparaître comme un “privilège de juridiction” en faveur des commerçants, est sans effet sur le déroulement d’une procédure régulièrement commencée devant une juridiction étrangère de droit commun relevant d’un système judiciaire considéré par l’Etat requérant comme apte à garantir les droits des justiciables, qu’ils soient commerçants ou non.

Ajoutons, en outre, que la désignation du tribunal de grande instance comme seule juridiction compétente pour connaître des commissions rogatoires internationales en droit européen peut être interprétée non pas comme un argument a contrario, mais comme l’explicitation formelle - pour dissiper toute équivoque - d’une compétence de principe de la juridiction de droit commun présente à l’état latent.

L’opinion émise par la chancellerie (v. supra - p.2) rejoint cette analyse même si le fondement en est trouvé dans le caractère détachable de cette phase procédurale par rapport au litige principal pendant devant la juridiction étrangère.

Il m’apparaît à cet égard qu’on peut aussi bien soutenir que l’exécution de la commission rogatoire, en vertu d’une mesure d’instruction décidée par le juge étranger “dans le cadre d’une instance dont elle est un incident” (cf. D. Foussard op. cit p. 278) fait corps avec celle-ci, laquelle n’obéit pas à un régime juridictionnel différent selon que les parties ont ou non la qualité de commerçant ; de telle sorte qu’il n’y a aucune raison de faire jouer les règles de répartition des compétences qui s’imposent en droit interne (avec les nuances examinées supra) au juge français.

Au demeurant, l’exécution de la commission rogatoire par le tribunal de grande instance rentre bien dans les attributions d’une autorité judiciaire compétente au regard des exigences de la Convention de la Haye (cf. article 12 et les observations d’ A. Huet - Jcl - Droit international - fasc. 583.20 - n̊ 44, J.P. Beraudo -op. cit).

Si la Cour de cassation devait émettre l’avis que la compétence appartient, en ce domaine au tribunal de grande instance, il y aurait là, la simple affirmation d’une règle permettant d’orienter en pleine certitude les demandes étrangères vers le seul juge apte à y donner suite en toute circonstance, la légitimité de sa compétence au plan international ne pouvant être remise en question dès lors que le visa, à l’article 6 de la Convention, des “règles établies par la législation” de l’Etat réfère aux normes juridiques de celui-ci, dans leur ensemble lesquelles, comprennent évidemment celles pouvant résulter de l’interprétation donnée par la Cour de cassation sur ce sujet.

L’ultime argument en faveur de cette option est d’ordre pratique (cf. la réponse de la Chancellerie - visée supra p. 2) et réside dans l’expertise particulière acquise en ce domaine par les tribunaux de grande instance et dans l’uniformisation du traitement procédural de telles demandes qui échapperaient ainsi a priori -et ce serait là une utile simplification- à la compétence des juridictions spécialisées.

Au total, bien qu’il soit permis d’hésiter, il m’apparaît que le poids des arguments qui recommandent la compétence de cette juridiction doit conduire, puisque le devoir de choisir s’impose, à répondre par l’affirmative à la question posée.

En conséquence, je conclus, pour le cas où il y aurait lieu à avis, à ce qu’il soit répondu que “l’exécution d’une commission rogatoire de l’étranger à l’occasion d’une demande d’obtention de preuve, par application de la Convention de la Haye du 18 mars 1970, dans le cadre d’un litige opposant deux sociétés commerciales, relève de la compétence du tribunal de grande instance”.