Conclusions de Monsieur l’avocat général Bernard Pagès


Par décision du 1er mars 2012, le tribunal de grande instance de Paris a saisi la Cour de cassation d’une demande d’avis sur le fondement de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire.

Les faits et la procédure

Faycal X... est né le 17 août 1991 à Hussein-Dey (Algérie) de parents inconnus. En vertu d’une ordonnance de kafala rendue le 23 septembre 1991 par le tribunal de Sidi M’Hamed, il a été confié à M. X... Mohamed né en 1939 et demeurant en France. Faycal X... est arrivé en France, selon ses dires, en octobre 1999 où il a été élevé au foyer des époux X....

C’est dans ce contexte que le 13 mars 1999 Faycal X... a souscrit devant le tribunal d’instance de Nogent sur Marne (94) une déclaration de nationalité sur le fondement des dispositions de l’article 21-12 1° du Code civil. Il s’est alors heurté le jour même à un refus d’enregistrement de la part du juge d’instance au motif qu’au recueil de l’intéressé, le 23 septembre 1991, M Mohamed X... n’était pas français et qu’il n’avait recouvré la nationalité française qu’en vertu d’un décret de réintégration du 10 octobre 2008.

Considérant que les dispositions de l’article 21-12 1°du Code civil ne requièrent pas que la nationalité française du recueillant ait été de cinq années au jour de la déclaration, que la condition de durée visée par le texte ne s’applique en effet qu’au seul recueil de l’enfant et non à la nationalité française de la personne l’ayant élevé, laquelle ne doit justifier de cette nationalité qu’au jour de la déclaration, Faycal X... a assigné le ministère public par acte du 14 octobre 2010 aux fins de voir ordonner l’enregistrement de sa déclaration.

Par décision du 1er mars 2012, le tribunal après avoir adressé aux parties et au ministère public les avis prévus à l’article 1031-1 al 1er du code de procédure civile a sollicité de la Cour de cassation un avis sur la question suivante :

“L’enregistrement de la déclaration acquisitive de la nationalité française souscrite en application de l’article 21-12 1° du Code civil exige-t-il que la personne ayant recueilli l’enfant depuis au moins cinq années ait été de nationalité française durant toute la période de ce recueil ou suffit-il qu’elle justifie remplir cette condition au moment de la souscription de la dite déclaration ?”

L’article L.441-1 du code de l’organisation judiciaire subordonne la recevabilité de la demande d’avis à plusieurs conditions.

Conditions de forme.

Les divers avis prévus à l’article 1031-1 al 1er ont été envoyés aux parties.

Sous son aspect formel, la demande d’avis paraît donc recevable.

Conditions de fond.

Enoncées par l’article L.141-1 du code de l’organisation judiciaire elles sont au nombre de quatre : il faut que la question posée soit une question de droit (1), nouvelle (2), présentant une difficulté sérieuse (3) et se posant dans de nombreux litiges (4).

1- Une question de droit

La question invite la Cour de cassation à dire si la double condition posée par l’article 21-12 du Code civil, avoir été depuis au moins cinq années recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française, doit s’entendre comme exigeant que le recueillant ait été de nationalité française au moment du recueil et pas seulement lors de la déclaration. Elle constitue à l’évidence une question de pur droit.

2- Une question de droit nouvelle

Selon la doctrine, une question est nouvelle soit parce qu’elle est liée à un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour de cassation. Le SDE n’a mis en évidence aucune décision de la Cour de cassation au visa de l’article 21-12 1° dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003. La question doit donc être considérée comme nouvelle.

3- Une question de droit sérieuse

Par cette condition, le législateur a entendu exclure les questions qui sont sans doute inédites mais qui ne sauraient requérir l’intervention de la Cour suprême, laquelle ne doit pas être considérée comme un service public de consultation juridique comme le souligne justement F. Zenati.[1] Ce n’est que dans le cas où plusieurs solutions s’offrent raisonnablement avec une égale pertinence, qu’un risque de contrariété de jurisprudence existe et mérite d’être prévenu. La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé à plusieurs reprises, qu’il fallait que la question posée puisse raisonnablement donner lieu à des solutions divergentes de la part des juridictions du fond.[2] Autrement dit, ne devraient relever de la procédure de demande d’avis que l’interprétation de notions fortement controversées qui exigent une réponse urgente et qui doivent être tranchées dans des délais très courts avant même qu’un pourvoi ne soit formé.

En l’espèce et au regard de l’évolution du droit de la nationalité, plus particulièrement des innovations de la loi du 26 novembre 2003 éclairées par les travaux parlementaires, de la question très spécifique de la Kafala et des quelques décisions rendues au visa de l’article 21-12 1° dans sa rédaction nouvelle, le caractère sérieux du point de droit soulevé par la présente demande d’avis peut réellement se poser. C’est celui-ci qui doit être évalué.

Une question de droit se posant dans de nombreux conflits

La Cour de cassation a rappelé que cette condition devait être satisfaite [3] et les travaux parlementaires évoquent l’exigence d’un vaste mouvement contentieux. Pour F. Zenati, la nécessité d’un grand nombre de litiges n’est pas seulement liée à la volonté de traiter les seuls conflits de jurisprudence, elle permet de poursuivre d’autres objectifs non moins importants. Tout d’abord, c’est à travers elle que s’exprime le souci du législateur de lutter contre l’encombrement des Cours suprêmes. La procédure d’avis vise en réalité ce qu’on appelle le “phénomène des séries” écrit d’ailleurs un autre auteur.[4] Ensuite, l’importance du nombre des litiges permet à la Cour de cassation de faire mûrir sa décision à partir non seulement des débats des parties à la saisine, mais aussi de ceux qui se développent devant les autres juridictions.

Ici, au soutien de sa demande d’avis, le tribunal de grande instance de Paris affirme, sans préciser davantage, que la question de droit relative à l’article 21-12 1° du Code civil se pose dans de nombreuses affaires. Or, sur ce point précis, l’évaluation du contentieux généré par l’application des dispositions de l’article 21-12 1° du Code civil est rendue malaisée par l’absence d’outil informatique permettant de l’identifier avec précision. C’est ainsi que les tentatives de votre rapporteur pour obtenir des données chiffrées auprès de la Chancellerie (DACS) se sont avérées vaines dans le court délai qu’impose la procédure d’avis. Cependant, et en dépit de cette absence de précisions, il n’est nullement certain que les litiges, strictement circonscrits au point évoqué dans la présente demande d’avis ( le 1° de l’article 21-12 relatif au cas d’un enfant recueilli ), se posent fréquemment et soulèvent une quelconque difficulté d’interprétation. Les deux dernières conditions, caractère sérieux du point de droit et nombre significatif des conflits où cette question a pu se poser sont donc indissociables et doivent être examinés simultanément.

Un durcissement progressif des conditions d’acquisition de la nationalité française

L’ordonnance du 19 octobre 1945, reprenant d’ailleurs un certain nombre de dispositions antérieures (D.Loi 29 juillet 1939), avait organisé et élargi la faculté d’acquérir la nationalité française par déclaration primitivement réservée à l’enfant ayant fait l’objet d’une adoption simple par un français.

Ainsi, l’article 55 du code de la nationalité, issu de l’ordonnance de 1945, avait-il établi une option de nationalité en faveur, de l’enfant adopté par un français, de l’enfant recueilli et élevé par une personne de nationalité française ou par le Service de l’Aide sociale à l’enfance mais aussi par un étranger résidant en France sous condition de durée.

Dans sa version initiale, l’article 55 du code de la nationalité disposait :
“L’enfant adopté par une personne de nationalité française peut, jusqu’à sa majorité, déclarer, dans les conditions prévues aux articles 101 et suivants, qu’il réclame la qualité de français, pourvu qu’à l’époque de sa déclaration il réside en France.
Il en est de même de l’enfant confié depuis cinq années au moins au service de l’assistance à l’enfance ou de celui qui, ayant été recueilli en France, y a été élevé par une personne de nationalité française ou par un étranger ayant eu en France depuis au moins cinq années sa résidence habituelle”.

Cet élargissement des cas permettant à certains mineurs étrangers d’obtenir la nationalité française s’inscrivait dans le contexte de l’immédiat après guerre. L’intention est d’ailleurs clairement exprimée dans l’exposé des motifs de l’ordonnance du 19 octobre 1945 portant code de la nationalité française : “des mesures ont été prises en faveur des enfants trouvés, recueillis et assistés. D’abord une présomption de naissance en France pour l’enfant nouveau-né trouvé en France. Pour les autres, la faculté d’acquérir par déclaration la qualité de français”.[5]

R.SAVATIER dans un commentaire publié au recueil Dalloz 1946 [6] soulignait la tendance accueillante du nouveau code de la nationalité. Il approuvait la révision de fond de la loi ancienne dont le contenu sous le régime de Vichy avait pris un tour tendancieux en raison de dispositions “imbues d’influences racistes et quelque peu chauvines”. Le nouveau code, poursuivait-il :“ouvre avec largesse l’accès à la nationalité française (...) Sa préoccupation, en regard avec le déclin de notre natalité, de faire le plus de français possibles, se manifeste notamment (...) L’avenir dira, si cette large générosité s’est, ou non, montrée excessive”.

L’article 55 du code de la nationalité française a connu ensuite plusieurs versions.

L’article 1er de la loi n° 61-1408 du 22 décembre 1961 complétant et modifiant le code de la nationalité française et relative à diverses dispositions concernant la nationalité française (JO 23 déc. 1961, p. 11819) a modifié la rédaction de l’article 55 du code de la nationalité et ajouté une possibilité d’obtenir la nationalité française en faveur de l’enfant qui “justifie avoir été recueilli et élevé hors de France dans des conditions lui ayant permis de recevoir, pendant cinq ans au moins, une formation française” (art 55 al 2 1° in fine).

En 1973, la loi n° 73-42 du 9 janvier 1973 (art 7) a supprimé l’exigence du délai de cinq ans antérieurement prévue pour l’enfant confié au service de l’aide sociale à l’enfance.

C’est par l’effet de la loi n° 93-933 du 22 juillet 1993 [7] que les conditions d’obtention de la nationalité française par déclaration connaissent une première restriction. L’article 16 de la loi supprime la faculté pour un mineur recueilli et élevé par un étranger résidant en France depuis cinq ans au moins de revendiquer la nationalité française (4ème alinéa (2°) in fine de l’art 55). Par ailleurs, la loi nouvelle intègre les articles du code de la nationalité française dans le code civil. L’article 55 devient désormais l’article 21-12 du code civil.

La loi n° 98-170 du 16 mars 1998 supprime l’obligation de résidence en France concernant l’enfant ayant fait l’objet d’une adoption simple par un français n’ayant pas sa résidence habituelle en France. Cette disposition permet aux mineurs adoptés par des Français établis hors de France de bénéficier de cette faculté d’acquisition de la nationalité française.

Enfin, la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité va apporter une nouvelle restriction en introduisant (art 17 de la loi) une condition de durée qui n’existait pas auparavant pour l’enfant recueilli et élevé par une personne de nationalité française (5 années) ou confié au service de l’aide sociale à l’enfance (3 années). L’article 22-12 du Code civil est désormais rédigé ainsi :

“L’enfant qui a fait l’objet d’une adoption simple par une personne de nationalité française peut, jusqu’à sa majorité, déclarer, dans les conditions prévues aux articles 26 et suivants, qu’il réclame la qualité de Français, pourvu qu’à l’époque de sa déclaration il réside en France.
“Toutefois, l’obligation de résidence est supprimée lorsque l’enfant a été adopté par une personne de nationalité française n’ayant pas sa résidence habituelle en France.
Peut, dans les mêmes conditions, réclamer la nationalité française :
1° L’enfant qui, depuis au moins cinq années, est recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française ou qui, depuis au moins trois années, est confié au service de l’aide sociale à l’enfance ;
2° L’enfant recueilli en France et élevé dans des conditions lui ayant permis de recevoir, pendant cinq années au moins une formation française, soit par un organisme public, soit par un organisme privé présentant les caractères déterminés par un décret en Conseil d’Etat”
.

L’examen des travaux parlementaires de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 ne laisse aucun doute quant à la volonté du législateur de restreindre, en dehors des cas d’adoptions, l’accès à la nationalité française au mineur étranger simplement recueilli et élevé par un français c’est à dire dans les cas où n’existe aucun lien de filiation entre l’adulte et l’enfant.

C’est J-F MANCEL, député, qui avait proposé lors des débats à l’Assemblée nationale un amendement tendant à modifier dans le sens d’un durcissement le dispositif du quatrième alinéa de l’article 21-12 du code civil en exigeant une durée de cinq ans entre le moment où un enfant est recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française ou confié au service de l’aide sociale à l’enfance et celui où il peut réclamer la nationalité française par déclaration. Cet amendement, avait été adopté en première lecture lors des débats à l’Assemblée nationale. L’objectif déclaré d’une telle restriction trouvait son origine dans la volonté gouvernementale de faire obstacle à l’utilisation frauduleuse de ce mode d’acquisition de la nationalité française par des filières d’immigration clandestines.

Devant le Sénat, dans son rapport fait au nom de la commission des lois, déposé le 1er octobre 2003, le sénateur J-P COURTOIS rappelait que le mode d’acquisition de la nationalité française par déclaration était justifié par le fait que les enfants concernés, comme les conjoints étrangers de ressortissants français, jouissent déjà d’un lien spécifique avec la France. Il évoquait également le nombre croissant de procédures engagées sur ce fondement passant de 747 en 2000 à 886 en 2001, étant précisé que ces chiffres concernent l’ensemble des cas de recueil prévus au 1° et 2° de l’article 21-12 du Code civil (recueil par un français, par l’aide sociale à l’enfance ou ayant été recueilli dans des conditions lui ayant permis de recevoir pendant cinq ans au moins une formation française). Quant aux demandes fondées sur l’adoption, elles connaissaient une croissance continue encore plus forte encore depuis plusieurs années (201 en 1993 et 519 en 1998) en raison de la croissance de l’adoption internationale.

Se défendant de vouloir remettre en cause l’esprit d’une disposition permettant l’acquisition de la nationalité française par de jeunes étrangers dont les conditions d’éducation laissent présumer une assimilation à la société française, le sénateur J-P COURTOIS rappelait à son tour que la réforme proposée avait pour finalité de lutter contre certains détournements constatés de la procédure : “En effet, selon les services du ministère de l’intérieur et de la Chancellerie, le dispositif actuel serait utilisé par des filières d’immigration clandestine faisant venir irrégulièrement en France en s’appuyant sur les règles d’assistance des mineurs étrangers isolés sur le territoire national. Arrivés en France avec des visas de court séjour pour un séjour culturel et y demeurant après la péremption de leurs titres, des jeunes mineurs de 16-17 ans de plus en plus nombreux sollicitent leur placement en foyer d’accueil (la législation française ne permettant pas la reconduite des mineurs) et demandent la nationalité française une fois recueillis. L’instauration du délai de cinq ans semble de nature à décourager les utilisations frauduleuses de ce mode d’acquisition de la nationalité française”.

Les débats lors de la séance du 16 octobre 2003 au Sénat sont également éclairants sur l’objectif visé à travers l’instauration d’un délai préalable à la réclamation de la nationalité française par un mineur étranger. Selon le compte rendu de ces débats, alors que deux amendements de suppression de l’article 35 B modifiant l’article 21-12 du Code civil avaient été proposés, le ministre de l’Intérieur, après avoir mis en exergue l’incohérence de la situation des mineurs algériens nés en France et des mineurs asiatiques arrivant en France au regard de l’acquisition de la nationalité française, avait indiqué que cet art. 35 B tendait simplement à “éviter de rendre service à des filières qui utilisent des enfants mineurs”.

Pour le rapporteur J-P COURTOIS “Les deux amendements de suppression de l’article concernent un sujet très difficile. Il faut éviter l’écueil qui consisterait à aider les réseaux criminels à faire entrer des enfants en France dans les conditions que vient de décrire M. le ministre.

La commission des lois a donc été partagée et a sollicité l’avis du Gouvernement. M. le ministre nous a fait comprendre qu’il était défavorable à la suppression de cet article. Je voudrais dire, à titre personnel, que je me rallierai à l’avis du ministre, car il me semble primordial de réussir à arrêter les réseaux criminels dont les activités ont des conséquences particulièrement dramatiques sur les enfants”. Ainsi, s’agissant des enfants pris en charge par les services de l’action sanitaire et sociale du département, le ministre de l’Intérieur consent à abaisser le délai de cinq à trois ans. M. ABOUT indique sur ce point que “le délai de trois ans serait adéquat non seulement pour combattre les filières et empêcher que d’autres enfants ne soient maltraités, mais aussi pour permettre à ceux qui sont malheureusement victimes de ces filières de pouvoir être intégrés, dans un délai raisonnable, au sein de la communauté française”.

Le ministre de l’Intérieur propose : “s’agissant d’un enfant qui est recueilli en France par une famille, (...) de maintenir le délai de cinq ans, car c’est le délai de droit commun pour un enfant né en France ou arrivé en France avant. (...) En revanche, s’agissant d’un enfant qui arrive en France et qui est confié à un service social, et notamment au service de l’ASE, on pourrait porter ce délai à trois ans”.

M. BÉTEILLE relève que “l’octroi immédiat de la nationalité française, a eu des effets absolument désastreux contraires à l’objectif recherché. En effet, des fraudeurs se sont engagés dans la brèche ouverte par cette mesure : le nombre d’enfants arrachés à leur famille, à leur pays d’origine et arrivés illégalement sur notre territoire a ainsi augmenté dans des proportions considérables. (...) des filières, notamment en provenance de Chine, profitent de ce système”.

Le ministre de l’Intérieur indique que “dans un souci de consensus, le Gouvernement propose de prévoir un délai de cinq ans pour l’enfant recueilli en France et élevé par un Français et un délai de trois ans pour l’enfant confié au service de l’aide sociale à l’enfance”.

Par conséquent, le projet de loi relatif à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, adopté par le Sénat le 16 octobre 2003 comporte un article 35 B disposant : Le 1° de l’article 21-12 du code civil est ainsi rédigé : « 1° L’enfant qui, depuis au moins cinq ans, est recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française ou qui, depuis au moins trois ans, est confié au service de l’aide sociale à l’enfance ».
C’est la version actuelle.

On retiendra de cette évolution que depuis 1993, le législateur a supprimé la possibilité pour un mineur recueilli par un étranger vivant en France depuis cinq ans de revendiquer la nationalité française. C’est la même logique qui a conduit le législateur de 2003 à subordonner la réclamation de la nationalité française non seulement à une exigence de durée mais également de nationalité pour le recueillant qui doit avoir cette qualité ab initio, c’est à dire à l’époque du recueil. Il paraît difficile de soutenir qu’en 2003, dans un contexte de fermeté déclarée, le gouvernement, qui voulait d’une part réduire et contrôler les flux migratoires mais également accorder la nationalité française dans des conditions plus sélectives, ait pu revenir sur la réforme de 1993 en distinguant l’exigence de durée nouvellement instaurée de celle de nationalité du recueillant pour la même période. Alors qu’avant 2003, en l’absence d’exigence de durée, le texte exigeait que le recueillant soit de nationalité française, ce qui impliquait nécessairement qu’il le fut au moment du recueil, on peine à comprendre pourquoi le texte plus rigoureux d’aujourd’hui supprimerait cette exigence et la limiterait à la date de la déclaration, ce qui reviendrait à admettre la validité de l’accueil par un étranger, pourvu qu’il devienne Français au moment de la déclaration. La rédaction de l’article 21-12 1° ne souffre aucune équivoque au regard de l’évolution décrite et l’argument grammatical, qu’illustre l’usage de la conjonction et, confirme une lecture du texte en ce sens.

La question spécifique de la Kafala

Les législations d’influence coranique prohibent l’adoption en ce quelle crée un lien de filiation entre l’adoptant et l’adopté. La Kafala est une modalité spécifique de recueil d’un enfant en droit coranique ne créant pas de lien de filiation et pouvant se définir comme l’engagement bénévole de prendre en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant mineur. La Kafala est reconnue au titre d’une mesure de protection de l’enfance par les conventions internationales notamment la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) du 20 novembre 1989. Contrairement à certains pays dont la législation admet qu’un enfant confié en Kafala puisse être adopté (Belgique, Espagne), le législateur français au nom du principe de personnalité des lois relatives à l’état des personnes, a introduit dans le Code civil (L. n° 2001-111, du 6 février 2001) un deuxième alinéa à l’article 370-3 interdisant l’adoption d’un enfant mineur étranger “si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France”.

L’obstacle à toute adoption d’un enfant confié en Kafala qui résulte des dispositions de l’article 370-3 concerne essentiellement les enfants d’origine algérienne ou marocaine (certains Etats musulmans acceptent l’adoption comme la Tunisie, la Turquie ou l’Indonésie). En réalité, la Kafala n’interdit pas à l’enfant qui en est l’objet d’obtenir son adoption par des voies indirectes. En effet, puisque l’article 21-12 1° du Code civil dispose que l’enfant recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française (autrement dit au sein d’une famille française) peut réclamer la nationalité française, dès lors qu’il remplit ces conditions et devient français, il peut faire l’objet d’une adoption. L’interdiction d’adoption ne concerne donc que les cinq années qui précèdent. C’est la raison pour laquelle on assiste, venant de divers horizons, à des propositions de réforme de la Kafala sur lesquelles nous ne nous étendrons pas puisqu’elles sont étrangères à la présente demande d’avis.

La Kafala est incontestablement source d’inégalité. Inégalité entre l’enfant qui a été adopté et qui peut ainsi obtenir jusqu’à sa majorité la nationalité française pourvu qu’il réside en France et celui qui doit préalablement patienter cinq années pour obtenir la nationalité française avant de pouvoir être adopté, ce qui implique qu’il ait été recueilli dans les conditions exigées par l’article 21-12 1° du Code civil, soit avant sa treizième année. La différence entre les deux cas est sensible. Au regard de la nationalité d’abord, l’un peut l’obtenir plus sûrement et plus rapidement que l’autre puisqu’aucune condition de délai n’est prévue en cas d’adoption. Au regard de l’adoption ensuite, puisque cette mesure est subordonnée en cas de Kafala à une condition supplémentaire, l’acquisition préalable de la nationalité française. L’enfant adoptable et celui confié en Kafala sont donc dans une position asymétrique. Pour l’un c’est l’adoption qui permet d’obtenir la nationalité française, pour l’autre, c’est la nationalité française qui permet l’adoption.

Au sein du même article qui détermine les conditions d’acquisition de la nationalité française par déclaration l’article 21-12, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 novembre 2003, établissait un parallélisme entre l’adoption et le recueil. Dans l’un et l’autre cas, il n’existait pas de conditions de durée (hormis la nécessité de réclamer avant sa majorité) et l’adoptant comme le recueillant devaient être de nationalité française au moment de l’adoption ou du recueil et pas seulement lors de la déclaration. L’article 16 du décret n° 93-1362 du 30 décembre 1993 énumérait en son 3° la liste des pièces à fournir lorsque le déclarant a fait l’objet d’une adoption simple par un français “...tous documents émanant des autorités françaises de nature à établir que cette personne possédait la nationalité française à la date de l’adoption ...”.

La loi du 26 novembre 2003 a introduit une condition de durée spécifique au cas de recueil. Cette modification, pour les raisons évoquées plus haut, n’a cependant pas eu pour effet de supprimer l’exigence de nationalité française au moment du recueil qui existait auparavant.

Peut-être demain le législateur reviendra-t-il sur la règle des cinq ans en faveur des seuls enfants confiés en Kafala comme le suggère, par exemple, le défenseur des droits à travers les deux propositions suivantes [8] :

- Supprimer le délai de résidence de cinq ans fixé par l’article 21-12 du code civil pour solliciter la nationalité française au bénéfice des enfants recueillis par kafala judiciaire et élevés par une personne de nationalité française, la possession de celle-ci étant pour eux le seul moyen d’être éligible à l’adoption.

- Inviter le législateur à reconsidérer l’interdiction d’adopter un enfant étranger lorsque la loi de son pays d’origine n’autorise pas l’adoption (interdiction posée par l’article 370-3 alinéa 2 du code civil) pour, a minima, ouvrir l’accès à l’adoption simple pour les enfants recueillis par kafala judiciaire.

Il n’en reste pas moins, qu’en l’état actuel du droit, il n’existe aucun argument pertinent qui puisse justifier qu’un sort distinct soit fait aux mineurs confiés en Kafala par rapport aux autres. Le risque de fraude qu’a voulu éradiquer le législateur de 2003 peut d’ailleurs concerner exactement dans les mêmes conditions l’une ou l’autre catégories de mineurs. Le titre d’un commentaire par Michel FARGE [9] de deux arrêts, l’un du Conseil d’Etat, l’autre de la Cour de cassation, est sur ce point éloquent “ La lutte contre les Kafalas de complaisance met en exergue le dualité de finalités de l’institution étrangère en France”.

Une jurisprudence peu nombreuse mais dépourvue d’équivoque

La jurisprudence au visa de l’article 21-12 1° du Code civil est particulièrement rare. Le SDE n’a mis en évidence que trois décisions de cours d’appel. Quant à notre Cour, les quatre décisions rendues sur le sujet sont relatives au texte dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 novembre 2003. Deux ont trait au recueil, la première, très largement commentée, pose en principe que l’expression “recueilli” n’implique pas la rupture complète des liens familiaux avec les parents étrangers. [10] La seconde affirme que l’enfant doit être effectivement recueilli et élevé en France et qu’il ne s’agit pas d’un recueil épisodique, avec résidence alternativement en France et dans le pays d’origine. [11] Les deux autres décisions cassent, en ce qu’ils ajoutent une condition que le texte ne prévoit pas, les arrêts qui approuvent le refus d’enregistrement d’une déclaration de nationalité au motif que celle-ci avait été souscrite par les intéressés peu de temps après leur arrivée en France alors que L’ASE n’avait pu exercer aucune influence notable sur leur formation et leur éducation. [12]

Comment expliquer ce faible nombre et l’absence de pourvoi récent, sur un sujet pourtant particulièrement sensible, le droit de la nationalité, alors que le texte du 1° de l’article 21-12 du Code civil date de 2003, ce qui constitue un temps largement suffisant pour permettre l’émergence d’un contentieux et la saisine de la Cour suprême ?

En réalité, les juridictions du fond, ou du moins la plupart d’entre elles, ne semblent pas éprouver de difficultés dans l’application de l’article 21-12 1° du Code civil. Les réponses des greffiers en chef [13] apportées au SDE ne laissent aucun doute sur ce point. Selon la synthèse communiquée par le SDE (dont le travail particulièrement exhaustif dans cette demande d’avis mérite d’être souligné), il ressort de l’ensemble des réponses obtenues que :

-Les juridictions ne tiennent pas de statistiques affinées relatives aux différentes hypothèses visées à l’article 21-12 du Code civil ;

-L’article 21-12 al 3, 1° du Code civil ne semble pas susciter de litiges particuliers ;

-Les greffiers en chef appliquent la circulaire du 11 juin 2010 ; les cinq ans, est-il précisé, sont décomptés à partir de la date d’acquisition de la nationalité française si le recueillant acquiert la nationalité française au cours du recueil.

Aux termes de la circulaire du 11 juin 2010 ( NOR : JUSC1017281C), il appartient au déclarant de produire tout document justifiant que l’enfant a été recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française depuis au moins cinq années. Il est précisé que : “Si le recueillant est de nationalité étrangère au moment du recueil et s’il n’acquiert la nationalité française que postérieurement, la déclaration ne pourra être souscrite qu’après un délai de cinq ans courant à compter de l’acquisition de la nationalité française du recueillant”.

Certes, il ne s’agit que d’une circulaire mais elle ne fait que confirmer une lecture raisonnable de l’article 21-12 al 3, 1° du Code civil et à en juger par le faible taux de recours force est de constater que, de deux choses l’une, soit la question se pose très rarement, soit la réponse apportée ne soulève qu’exceptionnellement une contestation tant elle paraît s’imposer.

La solution retenue par la circulaire du 11 juin 2010 est d’ailleurs conforme à une réponse ministérielle du 22 juillet 2008 dépourvue de toute équivoque.

A l’occasion d’une question écrite, un parlementaire, évoquant les personnes qui ont accueilli un enfant dans le cadre de la Kafala et qui ont ensuite obtenu la nationalité française par décret de naturalisation ou de réintégration, avait interrogé la garde des sceaux sur le point de départ du délai de cinq ans.

Dans sa réponse (réponse ministérielle n° 21931, JO Assemblée nationale 22 juillet 2008, p. 6389), la garde des sceaux avait précisé “qu’en vertu de l’article 21-12 du Code civil, la souscription d’une déclaration acquisitive de nationalité française exige que l’enfant réponde, pendant au moins cinq ans, à une double condition : être recueilli en France et être élevé par une personne de nationalité française. Il en résulte que tant que la personne qui recueille l’enfant n’est pas de nationalité française, la seconde condition n’est pas vérifiée. Autrement dit, le délai de cinq ans court nécessairement à compter de l’obtention de la nationalité française par la personne qui a recueilli l’enfant”.

On retrouve dans le guide pratique de la nationalité française [14] la même interprétation :”Il faut que la personne qui a recueilli l’enfant soit français au jour du recueil”.

Si l’on se tourne maintenant vers la jurisprudence des cours d’appel, on observe que le SDE n’a mis en évidence que trois décisions ayant statué au visa de l’article 21-12 1° du Code civil dans sa rédaction actuelle. Deux d’entre elles seulement peuvent utilement éclairer la demande d’avis. l’une et l’autre adoptent sur le point de départ du délai de cinq ans une position identique et sans équivoque.

-Cour d’appel de Lyon. 6 décembre 2010. RG : 09/00384. “Attendu que l’appelant ne rapporte pas la preuve de ce qu’il a été recueilli par une personne de nationalité française depuis cinq ans au moins à la date de la déclaration litigieuse du 18 juillet 2005, soit depuis le 18 juillet 2000 au moins”.

-Cour d’appel de Rouen. 16 novembre 2011. RG : 10/04188. “Attendu que Hakima Y... ne peut pas non plus réclamer la nationalité française en application de l’article 21-12 3ème alinéa 1°, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 ; qu’en effet, la déclaration de nationalité française requiert en ce cas non seulement que l’enfant soit recueilli en France depuis 5 années au moins, mais que le recueillant soit Français, cette qualité devant être la sienne pendant toute la durée du recueil ; qu’il est constant que Hakima Y... a été recueillie en France par Madame Fatima Z... dans le courant de l’année 2001, mais que cette dernière a acquis la nationalité française par décret de naturalisation française du 14 janvier 2004, publié au Journal Officiel du 16 janvier 2004 ; que par conséquent, les conditions de la déclaration de nationalité française de Hakima Y...ne sont remplies que depuis le 14 janvier 2009 ; que c’est donc à tort que les premiers juges ont estimé qu’au jour de la souscription de la déclaration du 30 janvier 2008, les conditions en étaient remplies ; que par conséquent, le jugement entrepris sera infirmé en toutes ses dispositions”.


La troisième décision, rendue par la cour d’appel de Grenoble le 2 mai 2011 (RG : 10/01484), relative à un défaut de justification de la nationalité française ne concerne pas directement notre demande d’avis puisque le recueillant avait réintégré la nationalité française le 10 octobre 2008. On rappellera, pour mémoire, que les décrets portant naturalisation ou réintégration n’ont point d’effet rétroactif (art 27-1 du Code civil).

Conclusion

Si l’on se réfère aux critères énoncés par l’article L.441 du COJ, la question posée par la présente demande d’avis ne paraît pas devoir justifier une réponse de la Cour de cassation. La genèse de la réforme qui a abouti à la rédaction actuelle de l’article 21-12 1° du Code civil ainsi que l’examen des travaux préparatoires de la loi suffisent à convaincre de la volonté du législateur de rendre plus difficile l’obtention de la nationalité française par déclaration en cas de recueil. En imposant au mineur étranger un délai de cinq ans, le législateur a nécessairement entendu que cette mesure nouvelle s’applique au recueil lui-même mais aussi à l’exigence de nationalité française du recueillant. Toute interprétation qui distinguerait entre l’une et l’autre des conditions et exclurait l’application de l’impératif de durée à la possession de la nationalité française par le recueillant viderait de son sens la réforme de 2003. La loi du 22 juillet 1993 avait dans un premier temps supprimé la faculté pour un mineur recueilli et élevé par un étranger résidant en France depuis cinq ans au moins de revendiquer la nationalité française. La loi du 26 novembre 2003 s’inscrit dix ans plus tard dans la même logique. Aussi, vouloir aujourd’hui limiter l’exigence de la nationalité française au seul moment de la déclaration et admettre que l’acquisition de nationalité par déclaration puisse produire les mêmes effets quelle que soit la nationalité du recueillant au moment du recueil reviendrait a abroger la réforme de 1993.

On observera que les greffiers en chef qui se sont vu confier par décret du 10 mai 2010 la responsabilité des enregistrements ont adopté et appliquent cette interprétation dualiste, parce qu’elle est conforme à une réponse ministérielle qui traite très exactement la question de la demande d’avis, parce que la circulaire du 11 juin 2010 est en ce sens, parce qu’on cherche en vain des décisions contraires et que les deux seules décisions d’appel rendues sur le sujet confirment dans les mêmes termes une pratique qui semble aller de soi.

Pour conclure, et bien que les présentes observations contiennent une proposition de réponse à la question de principe que pose le tribunal de grande instance de Paris, ce n’est pas sur le sens de cette réponse que j’invite la Cour à me suivre. Selon moi, la Cour de cassation n’a pas à se prononcer car la demande d’avis ne satisfait ni à l’exigence de sérieux de la question de droit posée, faute de controverse exigeant une réponse rapide et de l’urgence à trancher le point de droit soulevé avant même la survenance d’un pourvoi, ni à celle relative à la pluralité de conflits puisque si les demandes fondées sur l’article 21-12 1° du Code civil sont nombreuses, le contentieux que génèrent ces actions peut être qualifié de résiduel.

Les conditions de l’article L.141 du COJ n’étant pas remplies, je conclus à ce que la Cour dise n’y avoir lieu à avis.


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1) Frédéric Zenati. La saisine pour avis de la Cour de cassation. Recueil Dalloz 1992 p.247.

2) Cass.avis, 24 janv. et 11 mars, B n°3 et 7. Cas.avis, 14 mai 2001, B n°2.

3) Cass.avis, 9 juillet 1993. B. n°9 - Cass.avis, 16 juin 1995 B.n°7.


4) Anne-Marijke Morgan de Rivery-Guillaud. La saisine pour avis de la Cour de cassation. JCP, Ed, n°15 (21).


5) JO 20 oct 1945. p.6701 (IV).


6) Dalloz 1946, légis. p.17 (2)


7) JO 23 juillet 1993, p. 10343


8) Le Défenseur des Droits. Proposition de réforme visant à améliorer les droits et le statut juridique des enfants recueillis en Kafala en France ( proposition de réforme 10-R009).


9) Droit de la famille n° 10, octobre 2010, comm.160.

10) Civ.1ère. 8 janvier 1968 JDI, 1968, p.700, note Aymond, p.701 à 705 - JCP 1968, II, 15555, note M.Ancel - Revue critique de droit international privé 1970. p ; 665, note P. Lagarde.


11) Civ. 1ère. 14 avril 2010. N° 08-21-312. B n° 95


12) Civ. 1ère, 18 mai 2005, B n° 220 - Civ. 1ère, 14 novembre 2006. N° 05-21-991


13) Le décret n° 2010-527 du 20 mai 2010 a transféré la souscription des déclarations d’acquisition de la nationalité française en raison du mariage au représentant de l’Etat dans le département de la résidence du déclarant ou, à Paris, au préfet de police, aux lieu et place du greffier en chef du tribunal d’instance compétent en matière de nationalité. Ce dernier devient compétent pour la souscription et l’enregistrement de l’ensemble des autres déclarations aux lieu et place du juge d’instance.


14) 4ème édition.Avril 2005. Pâquerette Girard-Zappelli ed Sofiac