Rapport de Mme Agnès Bodard-Hermant, conseiller référendaire à la première chambre civile


PLAN

INTRODUCTION : la question posée

I. Faits et procédure à l’origine de la demande d’avis

II. Recevabilité de la demande d’avis
II.1. recevabilité formelle
II.2. recevabilité au regard de l’article L 441.1 du COJ
II.2.1. une question de droit nouvelle
a) en droit
b) en l’espèce
II.2.2. qui se pose dans de nombreux litiges
a) en droit
b) en l’espèce
II.2.3. et qui pose une difficulté sérieuse
a) en droit
b) en l’espèce
II.3. conclusion sur la recevabilité de la demande d’avis

III. Les textes
III.1. Eléments de contexte du droit de la nationalité
III.2. Conditions de la déclaration au titre des dispositions en cause
III.2.1. le code civil
III.2.2. l’article 16 du décret du 30 décembre 1993
III.2.3. la circulaire du 11 juin 2010
III.3. Les travaux parlementaires de la réforme de 2003 : la lutte contre la fraude organisée par les filières d’immigration clandestine
III.3.1. exposé
III.3.2. analyse
III.4. les réponses ministérielles

IV. La jurisprudence : la bienveillance n’exclut pas la vigilance
IV.1. le sens des termes “recueilli ... et élevé...”
IV.2. l’enfant recueilli par les services de l’ASE
IV.3. la fraude

V - La doctrine : une réforme controversée pour un texte à double usage

CONCLUSION


***

INTRODUCTION

Par jugement du 1er mars 2012, le tribunal de grande instance de Paris a saisi la Cour de cassation pour avis de la question suivante :

"L’enregistrement de la déclaration acquisitive de la nationalité française souscrite en application de l’article 21-12 du code civil exige-t-il que la personne ayant recueilli l’enfant depuis au moins cinq années ait été de nationalité française durant toute la période de ce recueil ou suffit-il qu’elle justifie remplir cette condition au moment de la souscription de la dite déclaration ?"

I - FAITS ET PROCÉDURE A L’ORIGINE DE LA DEMANDE D’AVIS

M. Faycal X... est né le 17 août 1991 à Hussein Dey (Algérie) de parents inconnus et a été confié à M. Mohamed X... dans le cadre d’un acte de kafala judiciaire en date du 23 septembre 1991.

Soutenant être entré en France en 1999 et y avoir été élevé par le couple que forme le recueillant avec Mme X... depuis cette date, il a saisi le tribunal de grande instance de Paris par acte du 14 octobre 2010 afin de voir ordonner l’enregistrement de la déclaration de nationalité française qu’il a souscrite le 13 mars 2009 sur le fondement de l’article 21-12, alinéa 3, 1̊du code civil, à la suite du refus d’enregistrement opposé par le juge d’instance de Nogent-sur-Marne selon décision du 13 mars 2009, au motif que le recueillant n’avait pas la nationalité française depuis plus de cinq ans au jour de la déclaration pour ne l’avoir recouvrée, par décret de réintégration, que le 10 octobre 2008, soit moins de cinq mois avant celle-ci.

Les conclusions du ministère public signifiées le 17 mai 2011, qui tendent à voir constater l’extranéité de M. Faycal X... , se fondent sur le même motif.

Par conclusions signifiées le 23 juin 2011, le recueilli fait valoir que les dispositions de l’article 21-12, alinéa 3, du code civil ne requièrent pas que la nationalité française du recueillant ait été acquise depuis au moins cinq années au jour de la déclaration, mais seulement qu’elle le soit au jour de la déclaration.

C’est dans ce contexte qu’a été formulée la demande d’avis.

II - RECEVABILITÉ DE LA DEMANDE D’AVIS

II.1 - Recevabilité formelle

La procédure suivie et les diligences accomplies par le tribunal de grande instance de Paris satisfont aux exigences des articles 1031-1 et 1031-2 du code de procédure civile.

Dans le délai fixé par cette juridiction au conseil du recueilli et au ministère public, pour faire valoir leurs observations, chacun d’eux a produit une note en délibéré, maintenant son argumentation initiale.

II.2 - Recevabilité au regard de l’article L. 441.1 du code de l’organisation judiciaire

Selon l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, “Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation“.

Il faut donc vérifier si la question posée est une question de droit nouvelle, si elle présente une difficulté sérieuse et si elle se pose dans de nombreux litiges. Ces conditions sont cumulatives.[1]

II.2.1 Une question de droit nouvelle

a) en droit

La Cour de cassation considère que ne sont pas susceptibles de donner lieu à avis les questions mélangées de fait et de droit, dès lors que la réponse à la question suppose l’examen d’une situation concrète relevant de l’office du juge du fond et de son pouvoir souverain. Elle indique que la juridiction demanderesse de l’avis doit formuler une question de pur droit dégagée des éléments de fait de l’espèce.[2]

N’est pas non plus susceptible de donner lieu à avis une question portant sur la compatibilité d’une disposition interne et des dispositions de la C.E.S. D.H dès lors que son examen suppose l’analyse de conditions de fait et de droit.[3]

Une question de droit peut être nouvelle soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour de cassation. [4] Mais, n’est pas nouvelle, la question dont est saisie la Cour de cassation à l’occasion d’un pourvoi pendant devant elle.[5]

b) en l’espèce

Les dispositions en cause résultent de l’article 21-12, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction issue de la loi 2003-1119 du 26 novembre 2003 et n’ont pas encore donné lieu à application par la Cour de cassation. En outre, après vérification, aucun pourvoi actuellement en cours d’examen par la Cour de cassation ne porte sur la question posée par la demande d’avis.

La question, qui, dégagée de toute considération d’espèce, est incontestablement de droit dès lors qu’elle concerne les conditions d’acquisition de la nationalité française sur le fondement de cet article, est donc nouvelle.

II.2.2 une question se posant dans de nombreux litiges

a) en droit :

Ce critère est sans doute le plus délicat ici dès lors que les conditions de fond sont cumulatives. Il l’est d’autant plus que les précédents sont rares.[6]

Cette exigence de nombreux litiges supposent préalablement définis la notion de litiges à prendre en compte et l’adjectif nombreux. A cet égard, il est renvoyé à la note de synthèse du SDER [7] qui précise notamment, quant aux litiges à prendre en compte :

“Frédéric Zenati considère que, puisque, la finalité de la procédure d’avis est de prévenir les conflits de jurisprudence par une fixation anticipée de la jurisprudence suprême, celle-ci n’a lieu d’être mise en oeuvre que si ces conflits existent, du moins à l’état potentiel, c’est à dire que des procédures aient été engagées. Il recommande d’inclure dans le compte des litiges requis ceux qui ont déjà donné lieu à des décisions voire à une décision passée en force de chose jugée car ils attestent que la question qui se pose constitue un point sensible.

Pour Anne-Marijke Morgan de Rivery-Guillaud, il importe peu que la demande soit simplement susceptible de se poser à nouveau et d’intéresser de nombreux justiciables, il faut qu’elle soit déjà posée dans plusieurs litiges”.

Elle poursuit, s’agissant du terme “nombreux”, dans l’expression “nombreux litiges” :

Pour Jean-Jacques Hyest le terme nombreux litiges vise “le phénomène des séries”. Quant à Georges Kiejman, la question soulevée doit, selon lui contribuer à résoudre “un volume d’affaires important”. Il précise devant le Sénat que “la Cour de cassation pourra dire qu’il n’y a pas lieu de solliciter son avis, car la demande porte sur une question singulière, individuelle et peu susceptible d’être posée à nouveau. Elle laissera donc au juge qui lui a demandé l’avis le soin de prendre sa décision sans ledit avis”. Marcel Rudloff, rapporteur devant le Sénat expose de son côté que “la question doit être considérée comme une sorte de préalable à la solution d’un grand nombre d’affaires”. Il ajoute “c’est ce qu’on appelle des questions de principe”.

Marc Lauriol, sénateur, à l’occasion du débat devant le Sénat a tenu des propos quelque peu différents : “Première question qu’entendez vous par nombreux ? Il est rare qu’un législateur s’exprime ainsi. Sans doute avez vous voulu dire “plusieurs”. Au moins, on sait qu’à partir de deux on tombe dans la catégorie “plusieurs”. Il faudrait donc dire “plusieurs litiges plutôt que de nombreux litiges”. Mais ces propos n’ont pas été commentés dans la suite des débats et le mot “nombreux” n’a pas été remplacé par le mot “multiples”.

La doctrine, elle aussi considère qu’il ne faut pas se contenter de deux litiges. (...)Cette condition suppose-t-elle que la Cour de cassation recherche elle-même l’existence de nombreux litiges ?

Anne-Marijke Morgan de Rivery-Guillaud [8] observe en 1993 que, à la lecture des avis, il apparaît que la Cour se refuse à contrôler effectivement l’existence de nombreux litiges. C’est le caractère d’intérêt général de la question, son utilité pour l’unification de la jurisprudence qui conditionne sa recevabilité. Il ne saurait y avoir d’arrêt d’espèce. Quinze ans plus tard, ces propos semblent toujours pouvoir être tenus. En effet, les décisions de la Cour de cassation sur ce critère particulier ne sont pas très nombreuses. [9]

Henri-Michel Darnanville [10] préconise une appréciation très libérale de la condition liée au nombre des litiges. L’attitude inverse conduirait selon lui à négliger l’aspect pratique immédiat de la procédure : l’aide apportée au juge du fond dans son activité pour la résolution d’une question de droit nouvelle et sérieuse l’empêchant de rendre une décision en toute conscience”.

Enfin, pour J. Buffet,[11] “cette condition est peu prise en compte par la Cour de cassation, ne serait-ce que parce qu’elle ne dispose pas d’instrument de mesure. Le texte est d’ailleurs auto-contradictoire : si une question de droit est véritablement nouvelle et se pose au juge du premier degré, il y a peu de chances qu’on soit en présence d’une pluralité de litiges en cours. La potentialité de litiges à venir est aussi importante, sinon même plus importante au regard de l’objectif de prévention des contentieux poursuivi par la procédure de saisine pour avis. C’est donc la condition dont l’absence est la moins souvent retenue par la Cour de Cassation. Sur ce fondement, 5 seulement des 134 demandes d’avis examinées au 1er mars 2000 n’ont pas été accueillies.”

b) l’espèce :

Le tribunal de grande instance de Paris, dans sa décision formulant sa demande d’avis, ne mentionne aucune donnée chiffrée mais énonce qu’elle “se pose dans de nombreux litiges” et les conclusions en réplique du demandeur invoquent “l’interprétation de certains tribunaux d’instance” au soutien de la thèse qu’il défend pour contester la décision de refus d’enregistrement.

Pour évaluer à la fois l’existence de divergences jurisprudentielles sur la question et le nombre de litiges à prendre en compte, une recherche des décisions figurant sur la base Jurica a été effectuée. Il en ressort qu’il n’existe quasiment pas de décisions portant sur l’application de cette disposition, seules trois décisions pertinentes des cours d’appel de Lyon, Rouen et Grenoble rendues en 2010 et 2011 ayant été sélectionnées et aucune d’elle n’ayant retenu la thèse du demandeur. [12]

Et il ressort de l’ensemble des réponses obtenues dans le cadre de la consultation du forum de discussion des greffiers en chef que :
- les juridictions ne tiennent pas de statistiques affinées relativement aux différentes hypothèses visées à l’article 21-12 du code civil ;
- l’article 21-12, alinéa 3, 1̊ du code civil ne semble pas susciter de litige particulier ;
- les greffiers en chef appliquent la circulaire du 11 juin 2010 qui décompte le délai de cinq années à partir de la date d’acquisition de la nationalité française.

De son côté, la Chancellerie a indiqué ne pas être en mesure de fournir, dans les délais de la procédure d’avis, les statistiques relatives au contentieux généré par l’application de l’article 21-12, alinéa 3, 1̊du code civil. Elle a précisé que ce texte était, en fait, utilisé dans le cadre de kafala et qu’elle n’avait pas été sollicitée sur sa mise en application dans le cadre d’autres situations que celles-ci.

Enfin, le rapport sur l’adoption de JM Colombani [13] fait état d’estimations qui situent entre 300 et 1.000 le nombre d’enfants entrés en France sous le régime de la kafala.

Quoiqu’il en soit de ces données statistiques éparses, la demande d’avis concerne une question de droit qui se pose à l’occasion de toute déclaration de nationalité formulée sur le fondement de l’article 21-12, alinéa 3, 1̊ du code civil dans laquelle le recueillant n’a pas acquis la nationalité française depuis cinq ans au jour de celle-ci, alors même que le recueil a duré au moins cinq ans.

Des conflits existent donc, au moins à l’état potentiel, dans cette série de cas.

II.2.3 Une difficulté sérieuse

a) en droit

La difficulté est sérieuse dès lors qu’elle commande l’issue du litige et qu’elle donne ou pourrait donner lieu à des solutions divergentes d’égale pertinence de la part des juridictions du fond, en sorte que la demande d’avis vise à prévenir le risque de contrariété de jurisprudence, ainsi que l’énonce Frédéric Zenati.[14] Il rappelle ainsi que cette condition a pour but d’écarter les demandes d’avis qui procèdent d’une méconnaissance du droit soit que celui-ci comporte la solution recherchée soit que les juges et les parties aient commis une erreur dans l’analyse juridique du litige et, en conséquence, dans l’élaboration de la question de droit.[15]

Ainsi la formation pour avis a décidé que la question posée doit conditionner la solution du litige ou commander l’issue du procès.[16] En revanche, une question n’est pas sérieuse lorsque la réponse va de soi, selon l’expression utilisée par Georges Kiejman, ministre délégué auprès du Garde des sceaux, au cours des débats parlementaires.

b) en l’espèce

De prime abord, la lettre même des dispositions en cause semble appeler une réponse univoque à la question posée, qui commande incontestablement l’issue du litige en ce qu’elle concerne la détermination d’une condition de recevabilité de la déclaration de nationalité souscrite à ce titre.

En effet, il prévoit que peut réclamer la nationalité française “L’enfant qui, depuis au moins cinq années, est recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française ...”. Et la locution “et” situé entre les mots “recueilli en France” et “élevé par une personne de nationalité française” suggère la concordance de temps entre la durée du recueil et celle de la qualité de Français du recueillant.

Toutefois, la lettre d’un texte ne saurait suffire, en soi, à son interprétation et il convient de rechercher si l’objectif de la réforme dont il est issu, son accueil en doctrine et les travaux parlementaires de cette réforme confortent ce résultat. Une analyse de la finalité et de la pratique du texte se révèle ainsi nécessaire pour permettre à la formation pour avis de se prononcer sur la pertinence de la question posée.

Et le caractère sérieux de celle-ci - en ce qu’il est lié à l’existence de solutions divergentes adoptées ou susceptibles de l’être par les juges du fond - ne devrait pas pouvoir être affecté, le cas échéant, par l’importance statistiquement relative de la série de cas concernés, dès lors, précisément, qu’il s’agit d’une série.

Ainsi, si rien ne permet d’établir qu’elle n’est susceptible de concerner que quelques cas exceptionnels, en raison, comme dans les avis précités du 16 juin 1995, 2 mai 1994 et 9 juillet 1993 [17], de considérations factuelles qui relèvent de l’office du juge, l’existence même de cette série devrait pouvoir justifier la question posée en ce qu’elle traduit la recherche d’une position commune.

II.3. Conclusion sur la recevabilité

C’est au vu de ces éléments que la formation pour avis devra dire si la question posée relève de la demande d’avis.

En tout état de cause, il convient d’en préciser le contexte et de rechercher, dans la genèse des textes applicables, la jurisprudence et la doctrine, les éléments de réponse à prendre en considération.

III - Les textes

Aux termes de l’article 67 de la loi n̊2003-1119 du 26 novembre 2003, l’article 21-12, alinéa 3, 1̊de du code civil est ainsi rédigé :

« 1̊ L’enfant qui, depuis au moins cinq années, est recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française ou qui, depuis au moins trois années, est confié au service de l’aide sociale à l’enfance ; ».

L’article 21-12 du code civil est donc désormais libellé comme suit :

L’enfant qui a fait l’objet d’une adoption simple par une personne de nationalité française peut, jusqu’à sa majorité, déclarer, dans les conditions prévues aux articles 26 et suivants, qu’il réclame la qualité de Français, pourvu qu’à l’époque de sa déclaration il réside en France.

Toutefois, l’obligation de résidence est supprimée lorsque l’enfant a été adopté par une personne de nationalité française n’ayant pas sa résidence habituelle en France.

Peut, dans les mêmes conditions, réclamer la nationalité française :

1̊ L’enfant qui, depuis au moins cinq années, est recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française ou qui, depuis au moins trois années, est confié au service de l’aide sociale à l’enfance.

Dans sa version antérieure à la réforme de 2003, ce texte ne posait aucune condition de délai. Sa formulation datait de la grande réforme du droit de la nationalité opérée par la loi du 9 janvier 1973, qui avait supprimé la condition de délai de cinq années prévue dans le cas de l’enfant confié au service de l’ASE.

Dans sa version initiale issue de l’ordonnance n̊45-2441 du 19 octobre 1945 portant code de la nationalité française, l’article disposait alors :

L’enfant adopté par une personne de nationalité française peut, jusqu’à sa majorité, déclarer, dans les conditions prévues aux articles 101 et suivants, qu’il réclame la qualité de français, pourvu qu’à l’époque de sa déclaration il réside en France.

Il en est de même de l’enfant confié depuis cinq années au moins au service de l’assistance à l’enfance ou de celui qui, ayant été recueilli en France, y a été élevé par une personne de nationalité française ou par un étranger ayant eu en France depuis au moins cinq années sa résidence habituelle”.

La loi du 22 juillet 1993 [18] réformant le droit de la nationalité et intégrant le droit de la nationalité dans le code civil a substitué l’article 21-12 du code civil à l’article 55 du code de la nationalité. Son article 16 a supprimé la possibilité pour un enfant recueilli par un étranger ayant eu en France depuis au moins cinq années sa résidence habituelle, de souscrire une déclaration à ce titre.

III.1. Eléments de contexte sur le droit de la nationalité française

L’attribution de la nationalité française d’origine peut résulter :
- de la filiation : c’est le droit du sang [19]
- de la naissance : c’est le droit du sol, qui peut être simple [20] ou double [21]

L’acquisition de la nationalité française par un étranger majeur peut résulter d’une décision de l’autorité publique ou d’une déclaration.

Ainsi, en principe, tout étranger qui souhaite devenir français doit solliciter sa naturalisation pour laquelle l’Etat français se réserve une faculté d’appréciation discrétionnaire.[22]

Toutefois, dans certains cas, dans lesquels l’étranger présente des liens particuliers qui le rattachent à la France, mais d’une manière qui n’est pas ou plus suffisante pour que lui soit attribuée de plein droit la nationalité française, il peut réclamer celle-ci par déclaration et, si les conditions de recevabilité de sa demande sont satisfaites, l’acquérir par la seule expression de sa volonté, qui viendra conforter ces liens avec la France.

L’acquisition de la nationalité française peut ainsi, sous certaines conditions, être réclamée par déclaration souscrite conformément aux articles 26 et suivants du code civil en raison :
• du mariage avec un conjoint de nationalité française (article 21-2 du code civil)
• de la naissance et de la résidence en France (articles 21-7 du code civil),
• de l’adoption simple par une personne de nationalité française (article 21-12 alinéa 1 du code civil)
• du recueil en France et de l’éducation par une personne de nationalité française, c’est la situation qui motive la présente demande d’avis,
• du placement au service de l’aide sociale à l’enfance (article l’article 21-12 alinéa 3 1̊ in fine du code civil)
• du recueil en France et de l’éducation dans des conditions ayant permis au recueilli de recevoir une formation empreinte de culture française (article l’article 21-12 alinéa 3 2̊du code civil).
• de la possession d’état de français décennale (article 21-13 du code civil [23])
• de certains cas de perte de la nationalité française, (article 21-14) en application de l’article 23-6 du code civil [24] ou de la fin de non recevoir à la preuve de la nationalité française édictée par l’article 30-3 de ce code.[25]

L’acquisition de la nationalité française par un étranger mineur peut enfin avoir lieu de plein droit, dans les conditions de l’article 22-1 du code civil, par l’effet collectif de l’acquisition de la nationalité française par l’un des deux parents.

La réintégration, qui permet à une personne qui a perdu la nationalité française de la recouvrer sans rétroactivité, est assimilée à un mode d’acquisition du fait même de cette non rétroactivité. Elle peut être obtenue par déclaration (article 24-2 du code civil) [26], statistiquement de peu d’importance [27] ou par décret (article 24-1 du code civil), à l’instar d’une naturalisation.

Pour mémoire et en l’espèce qui a donné lieu à la présente demande d’avis, le recueillant a acquis la nationalité française par décret de réintégration du 10 octobre 2008.

III.2. Conditions de la déclaration de nationalité à raison du recueil en France et de l’éducation par une personne de nationalité française

III.2.1. Le code civil

Selon les dispositions de l’article 21-12, alinéa 3,1̊ du code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 26 novembre 2003, l’enfant qui, depuis au moins cinq années, a été recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française, peut, jusqu’à sa majorité, déclarer dans les conditions de forme prévues aux articles 26 et suivants de ce code, qu’il réclame la qualité de français, pourvu qu’à l’époque de sa déclaration, il réside en France.

L’article 26 du code civil prévoit que toutes les déclarations, à l’exception de celles qui sont faites à raison du mariage [28], sont reçues par le greffier en chef du tribunal d’instance,[29] qui en délivre récépissé après remise des pièces nécessaires à la preuve de leur recevabilité.

Il renvoie, pour les conditions de forme, au décret n̊ 93-1362 du 30 décembre 1993 relatif aux déclarations de nationalité, aux décisions de naturalisation, de réintégration, de perte, de déchéance et de retrait de la nationalité française, modifié par le décret n̊ 2010-527 du 20 mai 2010.

L’article 26-3 du code civil précise :
- que le greffier en chef du tribunal d’instance qui reçoit la déclaration refuse de l’enregistrer si elle ne satisfait pas aux conditions légales suivant décision motivée notifiée au déclarant qui peut la contester devant le tribunal de grande instance durant un délai de six mois
- que le refus d’enregistrement doit intervenir dans le délai de six mois à compter de la délivrance du récépissé susvisé
- que ce délai est porté à un an pour les déclarations souscrites en raison du mariage et à deux ans, pour les mêmes déclarations, dans le cas où la procédure d’opposition par décret en Conseil d’Etat, pour indignité ou défaut d’assimilation autre que linguistique, est engagée par le gouvernement en application de l’article 21-4 du code civil.

Selon l’article 26-4, alinéa premier, du code civil, à défaut de refus d’enregistrement dans les délais légaux, copie de la déclaration est remise au déclarant revêtue de la mention de l’enregistrement.

Cependant, aux termes des deux alinéas suivants de cet article, le ministère public peut contester l’enregistrement :
- si les conditions légales ne sont pas satisfaites, dans les deux ans suivant la date à laquelle il a été effectué
- ou, en cas de mensonge ou de fraude, dans le délai de deux ans à compter de leur découverte. “La cessation de la communauté de vie dans les douze mois suivant l’enregistrement de la déclaration prévue à l’article 21-2 constitue une présomption de fraude”.

A cet égard, d’une part, la première chambre a jugé le 28 mars dernier [30], que seul le ministère public pouvant agir en annulation de l’enregistrement pour fraude, c’est à compter de la date à laquelle celui-ci l’a découverte que court le délai biennal d’exercice de cette action, peu important la date à laquelle divers services de l’Etat ont pu, le cas échéant, en avoir connaissance.

Et, d’autre part, elle a transmis au Conseil constitutionnel, le 18 janvier dernier, une question prioritaire de constitutionnalité à laquelle ce dernier a répondu, par décision n̊ 2012-2007 QPC du 30 mars 2012 :
Considérant que, par suite, la présomption prévue par la seconde phrase du troisième alinéa de l’article 26-4 ne saurait s’appliquer que dans les instances engagées dans les deux années de la date de l’enregistrement de la déclaration ; que, dans les instances engagées postérieurement, il appartient au ministère public de rapporter la preuve du mensonge ou de la fraude invoqué ; que, sous cette réserve, l’article 26-4 du code civil ne méconnaît pas le respect des droits de la défense [31] ;

III.2.2. le décret n̊ 93-1362 du 30 décembre 1993

Le détail des pièces à fournir figure à l’article 16 du décret n̊ 93-1362 du 30 décembre 1993 susvisé, dont le est ainsi rédigé :
lorsque le déclarant est un enfant recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française, [il doit fournir] les actes de l’état civil ou tous documents émanant des autorités françaises de nature à établir que cette personne possède la nationalité française (Décr. n̊ 2005-25 du 14 janvier 2005) “ainsi que tout document justifiant que l’enfant a été recueilli en France et élevé par cette personne depuis au moins cinq ans” ;

III.2.3. La circulaire du 11 juin 2010 relative à la réception et enregistrement des déclarations de nationalité française par les greffiers en chef

Cette circulaire, en son point 3.1.2. 2̊, relatif à l’article 21-12 alinéa 3 1̊ du code civil énonce :

3.1.2. Déclaration en vue de réclamer la nationalité française pour l’enfant par application de l’article 21-12 du code civil. Cette déclaration, dont les modalités de souscription sont énoncées par l’article 16 du décret n/ 93 1362 du 30 décembre 1993, s’adresse à l’enfant qui a fait l’objet d’une adoption simple par une personne de nationalité française (1/), ou bien a été recueilli par une personne de nationalité française (2/) ou par l’Aide Sociale à l’Enfance (3/).
(...)

2/ Recueil d’au moins cinq ans par une personne de nationalité française. L’enfant recueilli et élevé pendant au moins cinq ans par une personne de nationalité française peut également souscrire cette déclaration. La notion de recueil recouvre la situation d’un enfant pris en charge par une personne de nationalité française. Il n’est pas requis que l’enfant soit détaché de son milieu familial. Ainsi le recueil par des membres de la famille de l’enfant ou par kafala ouvre la faculté de souscrire cette déclaration. [32]

Aux termes de l’article 16-4/ du décret n/ 93 1362 du 30 décembre 1993, il appartient au déclarant de produire tout document justifiant que l’enfant a été recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française depuis au moins cinq années.[33] A ce titre, il pourra être produit l’acte judiciaire ou administratif de recueil, les certificats de scolarité de l’enfant, le justificatif de la prise en charge de l’enfant par les organismes sociaux dont dépend le recueillant.

Si le recueillant est de nationalité étrangère au moment du recueil et s’il n’acquiert la nationalité française que postérieurement, la déclaration ne pourra être souscrite qu’après un délai de cinq ans courant à compter de l’acquisition de la nationalité française du recueillant.

Dans le cadre d’une kafala, les effets diffèrent en fonction du contenu de la décision et de la situation de l’enfant recueilli. La décision de kafala, dès lors qu’elle a été régulièrement prise par l’autorité publique, a vocation à être reconnue de plein droit en France, sans qu’une procédure d’exequatur soit nécessaire. La personne investie de la kafala (le kafil) est considérée comme exerçant l’autorité parentale sur l’enfant. Lorsque les attributs de cette autorité ont été transférés au kafil, sans renoncement définitif des parents à les exercer, la kafala peut être assimilée à une délégation d’autorité parentale. Dans le cas d’enfants abandonnés, sans filiation connue, ou orphelins, la kafala produira en France les effets d’une tutelle (sans conseil de famille). Le recueillant est dès lors en capacité de procéder à la déclaration visée à l’article 21-12, alinéa 3, 2/ du code civil. En revanche, dans le cas d’une kafala non judiciaire, le recueillant devra produire une décision de délégation d’autorité parentale ou une décision l’autorisant à souscrire cette déclaration”.

Ainsi, et bien que la rédaction de l’article 16 4̊ du décret de 1993 issue de celui de 2005, soit postérieurement à la réforme de 2003 qui nous occupe, ne commande pas nécessairement cette interprétation, la circulaire du 11 juin 2010 opte en faveur d’une condition de délai applicable tant à la nationalité française du recueillant qu’au recueil en France.

Les travaux parlementaires permettent-ils de conforter cette option ?

III.3. - Les travaux parlementaires de la loi n̊ 2003-1119 du 26 novembre 2003

III.3.1. exposé

La modification de l’article 21-12 alinéa 3 1̊ du code civil résultant de cette loi est issue d’un amendement n̊ 355, présenté par M. Mancel, au projet de loi initial, relatif à la maîtrise de l’immigration et au séjour des étrangers en France, n̊ 823, enregistré à la Présidence de l’assemblée nationale le 30 avril 2003. Selon le rapport de J.P. Courtois, déposé au nom de la commission des lois, le 1er octobre 2003 (p.198-200) :

“Le nombre de mineurs ayant engagé cette procédure d’acquisition de la nationalité française s’est élevé en 2001 à 886, ce qui constitue une augmentation par rapport à 2000 (747 acquisitions).
(...)
Le présent article, issu d’un amendement du député Jean-François Mancel, adopté en première lecture lors des débats à l’assemblée nationale, tend à modifier le dispositif du quatrième alinéa de l’article 21-12 du code civil en exigeant une durée de cinq ans entre le moment où un enfant est recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française ou confié au service de l’aide sociale à l’enfance et celui où il peut réclamer la nationalité française par déclaration.

Sans remettre en cause l’esprit d’une disposition permettant l’acquisition de la nationalité française par de jeunes étrangers dont les conditions d’éducation laissent présumer une assimilation à la société française, la réforme proposée a pour finalité de lutter contre certains détournements constatés de la procédure.[34]

En effet, selon les services du ministère de l’intérieur et de la Chancellerie, le dispositif actuel serait utilisé par des filières d’immigration clandestine [34] faisant venir irrégulièrement en France en s’appuyant sur les règles d’assistance des mineurs étrangers isolés sur le territoire national.

Arrivés en France avec des visas de court séjour pour un séjour culturel et y demeurant après la péremption de leurs titres, des jeunes mineurs de 16-17 ans de plus en plus nombreux sollicitent leur placement en foyer d’accueil (la législation française ne permettant pas la reconduite des mineurs) et demandent la nationalité française une fois recueillis.

L’instauration du délai de cinq ans semble de nature à décourager les utilisations frauduleuses de ce mode d’acquisition de la nationalité française”.

La commissions des lois (Sénat), lors de ses travaux du 8 octobre 2003, a examiné deux amendements de suppression de la modification proposée :
“Mme Michèle André, tout en comprenant la nécessité de lutter contre ces détournements, s’est interrogée sur la possibilité de trouver un dispositif alternatif qui ne pénaliserait pas de manière indifférenciée l’ensemble des jeunes concernés, qui ne sont pas tous des fraudeurs. Elle s’est inquiétée de la précarisation de ces jeunes. M. Michel Dreyfus-Schmidt a demandé que cette question soit posée au Gouvernement et a émis des doutes sur l’opportunité d’engager un débat sur la nationalité au cours de l’examen d’un texte relatif à l’immigration.
La commission a souhaité recueillir l’avis du Gouvernement sur la suppression de cet article”.

A cet égard, l’examen du compte rendu intégral des débats qui se sont déroulés au Sénat lors de la séance du 16 octobre 2003 révèle :
• que l’amendement a été proposé avec la volonté d’éviter le détournement du dispositif d’octroi de la nationalité française par des réseaux criminels dont les mineurs sont les premières victimes
• que le ministre de l’Intérieur a consenti à l’abaissement du délai de cinq à trois ans s’agissant des enfants pris en charge par les services de l’action sanitaire et sociale du département
• et qu’il a proposé : “s’agissant d’un enfant qui est recueilli en France par une famille, (...) de maintenir le délai de cinq ans, car c’est le délai de droit commun pour un enfant né en France ou arrivé en France avant”.[35]

Par conséquent, le projet de loi relatif à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, adopté par le Sénat le 16 octobre 2003 comporte un article 35 B disposant : Le 1̊ de l’article 21-12 du code civil est ainsi rédigé : « 1̊ L’enfant qui, depuis au moins cinq ans, est recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française ou qui, depuis au moins trois ans, est confié au service de l’aide sociale à l’enfance” ;

Puis ce projet a été adopté en commission mixte paritaire par l’Assemblée nationale le 28 octobre 2003, sans que cet article 35 B ne soit modifié et par le Sénat, le même jour, après que seule la numérotation de cet article en soit modifiée.[36]

III.3.2 - analyse

Il résulte de ce qui précède que le but poursuivi par le législateur a manifestement été de lutter contre les filières d’immigration clandestine qui, à la faveur des protections contre toutes mesures d’éloignement dont bénéficient les mineurs de dix huit ans, détournaient les dispositions en cause pour faire entrer illégalement des enfants en France, où ils acquéraient ensuite, sans condition de délai ni de résidence, la nationalité française leur permettant de bénéficier des droits qu’elle confère en terme d’admission au séjour pour eux-même et leurs parents.

A cet égard, la loi de 2003 a mis en exergue une situation assez paradoxale dans laquelle certains jeunes, notamment des chinois, qui ne demandaient qu’un simple titre de séjour, se voyaient proposer la nationalité française sans savoir que cette procédure aurait pour conséquence la perte de plein droit de leur nationalité d’origine.[37]

Dans cette optique, la nécessité a été évoquée d’explorer davantage la piste d’octroi de titres de séjour plutôt que celle d’octroi de la nationalité française, l’acquisition de celle-ci étant envisagée comme un acte réfléchi et intuitu personae devant participer du “désir” de devenir français et non pas du simple souhait d’obtenir un titre de séjour ou de simplement résider sereinement en France. [38]

Néanmoins, il ressort de cet examen des travaux parlementaires que la situation des enfants recueillis dans une famille n’a fait l’objet d’un examen spécifique par rapport à celle des mineurs isolés que pour maintenir l’exigence initiale d’un délai de cinq ans. Et que cette durée a été justifiée comme correspondant à la durée “du droit commun” de la déclaration de nationalité française souscrite par des mineurs nés en France ou arrivés en France avant leur majorité, à l’instar, donc, des délais de cinq ans prévus aux articles 21-7 et 21-12, alinéa 3, 2̊ du code civil.

Dans la première hypothèse, (article 21-7) cette assimilation au délai de cinq ans de résidence en France exigé [39] pour l’acquisition, à dix huit ans, de la nationalité française par des jeunes gens nés en France de parents étrangers, conduit à un délai uniforme, insusceptible de prolongation.

En effet, exiger que le recueillant soit de nationalité française depuis au moins cinq ans à la date de la déclaration aboutit, nécessairement, à un délai de plus de cinq ans, si ce dernier ne l’acquiert que postérieurement au recueil, ou même, à priver de la possibilité de devenir français par déclaration le mineur de 18 ans qui, comme en l’espèce, bien que recueilli en France depuis au moins cinq ans, a été élevé par une personne qui a acquis ou réintégré la nationalité française après son treizième anniversaire.

Cette assimilation des deux délais de cinq ans n’est donc pas compatible avec l’hypothèse d’une durée éventuellement supérieure liée à la tardiveté de l’acquisition de la nationalité française par le recueillant.

Quant à la seconde hypothèse (article 21-12, alinéa 3, 2̊), elle correspond au mineur recueilli, par une personne morale, publique ou privée, autre que le service de l’aide sociale à l’enfance, dans des conditions telles qu’il a pu “recevoir, pendant cinq années au moins, une formation française”. La condition est quantitative (délai de cinq ans) et qualitative (formation française).

L’incidence de l’assimilation des deux délais de cinq ans exigés dans ce cas et dans celui qui nous occupe est plus délicate, puisque la dualité de l’exigence se retrouve dans les deux cas. Mais elle n’a fait l’objet d’aucune observation particulière, notamment quant aux conséquences d’une éventuelle dissociation des délais de recueil et de formation. Il en résulte que la question de cette incidence sur l’acquisition de la nationalité française n’est pas expressément résolue par l’assimilation de ces deux délais.

III.4 - Les réponses ministérielles

Les réponses ministérielles examinées [40] confirment l’objectif poursuivi par la réforme de lutte contre les flux migratoires irréguliers au nombre desquels figurent les arrivées de mineurs et insistent sur les possibilités, étudiées au cas par cas, d’octroi aux mineurs recueillis devenus majeurs sans avoir pu prétendre à la nationalité française de titres temporaires de séjour “vie privée et familiale”, “étudiant”, ou “travailleur temporaire” dans l’attente d’une éventuelle naturalisation si leur situation démontre une insertion dans notre pays.

Quant à la réponse à la question posée par la demande d’avis, la réponse ministérielle n̊ 21931 du 22 juillet 2008 [41] est sans ambiguïté : “Pour souscrire une déclaration acquisitive de nationalité française en vertu de l’article 21-12 du code civil, l’enfant doit, pendant au moins cinq ans, remplir une double condition : être recueilli en France et être élevé par une personne de nationalité française. Il en résulte que tant que la personne qui recueille l’enfant n’est pas de nationalité française, la seconde condition visée par cet article n’est pas remplie. Le délai de cinq ans court donc nécessairement à compter de l’obtention de la nationalité française par la personne qui l’a recueilli”.

Enfin les réponses étudiées énoncent que les enfants nés à l’étranger dont la loi nationale prohibe l’adoption, qui ont été recueillis par kafala en France et qui ont obtenu la nationalité française dans les conditions de l’article 21-12, alinéa 3, 1̊ du code civil, deviennent adoptables conformément à la loi française. La réponse du Garde des Sceaux, ministre de la Justice et des libertés n̊ 83139 du 19 octobre 2010 [42] énonce également que, de ce fait, il n’est pas envisagé que l’adoption puisse être admise en faveur d’enfants nés à l’étranger, même de statut prohibitif, s’ils ont été placés dans des conditions conformes au droit du pays de recueil, dès lors qu’elle conduirait à méconnaître les effets de la loi personnelle des intéressés et, partant, les engagements internationaux de la France.

IV. La jurisprudence : la bienveillance n’exclut pas la vigilance

IV.1.- Si la première chambre civile de la Cour n’a pas eu à connaître du point de départ du délai requis au titre de l’article 21-12 alinéa 3 1̊ du code civil, elle a été amenée à préciser les termes “recueilli et élevé”.

Il résulte d’un arrêt de principe du 8 janvier 1968,[43] dont l’interprétation est considérée comme toujours valable aujourd’hui, que l’ancien article 55 du code de la nationalité :

“exige seulement que l’enfant étranger ait été matériellement et moralement recueilli et élevé par une personne de nationalité française, sans que cette condition suppose une rupture totale des liens légaux qui l’unissaient à sa famille d’origine”.

Il n’est notamment pas nécessaire que les parents d’origine soient déchus de leur autorité parentale.

La cour d’appel de Limoges qui a statué sur renvoi de cassation par arrêt du 11 mai 1970 a notamment énoncé :

“que les mots recueilli et élevé figurant dans l’article 55, alinéa 2-1o, n’ont pas un sens juridique précis, mais qu’ils recouvrent une réalité de fait qui doit être examinée dans l’esprit de la disposition qui les contient, étant observé que les textes réglant la nationalité doivent être interprétés strictement et sans adjonction de condition.... ; qu’un enfant a été recueilli et élevé par une personne de nationalité française quand, en fait, il s’est trouvé détaché de son milieu familial étranger d’origine et n’en a plus subi l’influence, et que son entretien et son éducation ont été assurés par une personne de nationalité française et, ce pendant un délai qui, s’il n’est pas fixé par la loi dans le cas précis de l’article 55, alinéa 2-1o, doit avoir été néanmoins assez long pour que cet enfant ait atteint un degré d’assimilation suffisant “.

Le fait d’être recueilli et élevé correspond donc à une situation de fait :
• indépendante des catégories juridiques, telle la déchéance d’autorité parentale ou sa délégation par kafala ou tout autre forme de recueil légal ou coutumier
• qui n’impose donc pas une rupture totale des liens légaux du recueilli avec sa famille d’origine.
• qu’il appartient aux juges du fond d’apprécier :
- dans le respect de l’esprit du texte accordant une faveur à la mesure de la détresse du mineur concerné, dont la famille d’origine est par hypothèse défaillante ou en tout cas absente de fait et qui, recueilli en France n’a pas d’autre avenir que dans ce pays [44]
- mais aussi de son caractère dérogatoire au droit commun de la naturalisation qui est, en principe, le mode d’acquisition de la nationalité pour les étrangers qui ne sont pas nés en France. Si la disposition en cause étend à l’enfant étranger dont les attaches familiales ont en fait pratiquement disparues, une faculté - l’acquisition de la nationalité par déclaration - primitivement réservée à l’enfant étranger adopté par un Français, ou ensuite, à l’enfant né en France, c’est à la condition qu’il ait reçu en France une éducation lui ayant permis de recevoir une “empreinte française” suffisante.

Et la Cour de cassation exerce un contrôle de motivation quant à l’effectivité de cette condition de recevabilité de la déclaration de nationalité, que ne suffit pas à établir, à lui seul, un acte de kafala et qui ne saurait être épisodique, avec une résidence alternativement en France et dans le pays d’origine. Ainsi jugé le 14 avril 2010 [45] :

Attendu que M. Z... fait grief à l’arrêt attaqué (Douai, 17 septembre 2007), d’avoir confirmé ce jugement alors, selon le moyen, que dans sa rédaction applicable en la cause, l’article 21-12, alinéa 3, du code civil ne subordonne pas l’acquisition de la nationalité française à un degré suffisant d’assimilation dans la société française ; que, par suite, la cour d’appel, en y ajoutant une condition qu’il ne prévoit pas pour retenir une interprétation radicale de la "notion de recueil", a violé le texte susvisé dans sa rédaction antérieure à la loi n̊ 2004-1119 du 26 novembre 2003 ;

Mais attendu qu’après avoir justement retenu que si la notion de recueil n’implique pas que l’enfant ait rompu tous liens avec sa famille d’origine, il faut, pour bénéficier des dispositions de l’ancien article 21-12 du code civil que l’enfant soit effectivement recueilli et élevé en France, ce que ne suffisait pas à établir à lui seul l’acte de kafala et qu’il ne s’agisse pas d’un recueil épisodique, avec résidence alternativement en France et dans le pays d’origine, la cour d’appel a constaté qu’il résultait des pièces produites que M. Z... avait été inscrit dans un collège en France, de la classe de 6e à la classe de 3e, depuis l’année scolaire 1998-1999 jusqu’à l’année scolaire 2003-2004, mais qu’il n’avait pas été présent régulièrement dans cet établissement, étant très souvent absent des semaines entières, parfois consécutivement, que le certificat médical du 23 mai 2004, faisant état de problème de santé en 2002-2003, ne suffisait pas à justifier l’importance de ces absences ; qu’elle a encore relevé que M. Z... reconnaissait qu’il repartait régulièrement en Algérie chez ses parents pour les vacances, sans toutefois justifier par la production de son passeport ou de titres de transport, les dates effectives de ses séjours à l’étranger, qu’il ne produisait aucune attestation émanant de tiers l’ayant côtoyé en France, tendant à corroborer qu’il était effectivement recueilli et élevé par sa tante en France lors de l’établissement de sa déclaration de nationalité et que ses séjours en Algérie n’étaient que ponctuels et limités à des séjours de vacances ; qu’elle a pu déduire de cet ensemble de circonstances souverainement appréciées que M. Z...ne rapportait pas la preuve qu’il remplissait les conditions pour souscrire une déclaration de nationalité au titre de l’article 21-12, alinéa 3 1̊ du code civil dans sa rédaction alors applicable ; d’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

IV.2 - S’agissant du mineur confié au service de l’aide sociale à l’enfance, la première chambre de la Cour a précisé que le texte dans sa version en vigueur antérieurement à la réforme de 2003 ne prévoyait ni condition de durée du séjour en France ni contrôle, par le juge, du degré d’assimilation du mineur à la société française.

A compter d’un arrêt de principe du 18 mai 2005, la première chambre civile de la Cour a ainsi censuré des cours d’appel qui avaient validé des refus d’enregistrement de déclarations fondés sur la courte durée du recueil et le degré insuffisant d’assimilation du requérant dans la société française, violant ainsi l’article 21-12 alinéa 3 1̊ du code civil en y ajoutant une condition que ce texte ne prévoyait pas. [46]

Vu l’article 21-12, alinéa 3, 1̊ du Code civil dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 novembre 2003 ;

Attendu qu’il résulte de ce texte que peut réclamer la nationalité française, par déclaration souscrite dans les conditions prévues aux articles 26 et suivants, jusqu’à sa majorité et à condition qu’à l’époque de sa déclaration il réside en France, l’enfant confié au service de l’aide sociale à l’enfance ;

Attendu que M. Carlos A... , né le 16 mars 1984 à Luanda (Angola), est arrivé en France après l’assassinat de ses parents dans son pays d’origine ; que, par jugement du 18 mai 1999, le juge des tutelles a ouvert la tutelle le concernant, en a constaté la vacance et l’a déférée au service de l’aide sociale à l’enfance ; que, statuant sur le recours de M. A... contre le refus d’enregistrement de sa réclamation de nationalité française faite par déclaration du 12 janvier 2000, le tribunal de grande instance a accueilli sa demande ;

Attendu que, pour infirmer le jugement et refuser l’enregistrement de la déclaration, l’arrêt attaqué retient que l’intéressé a été pris en charge par le service de l’aide sociale à l’âge de quinze ans alors qu’il venait d’arriver en France et que, la déclaration ayant été souscrite huit mois plus tard, ce service n’a pu exercer aucune influence notable sur son éducation alors que l’article 21-12, alinéa 3, 1̊ du Code civil suppose un placement dont les modalités, et notamment la durée, ont permis aux services éducatifs d’assumer un rôle effectif dans l’éducation du mineur confié ;

Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a, en y ajoutant une condition qu’il ne prévoit pas, violé le texte susvisé ;

Cette interprétation est assez facile à mettre en oeuvre lorsque la seule condition posée, en dehors de la minorité et de la résidence en France, est le fait d’avoir été confié au service de l’aide sociale à l’enfance. Il suffit de produire la décision judiciaire ou administrative en vertu de laquelle l’enfant a été confié à celui-ci. De même en matière d’adoption simple, la production de la décision d’adoption ne soulève pas de problème particulier.

IV.3 - Enfin, dans un arrêt du 9 mars 2011 [47], la première chambre de la Cour a eu l’occasion de sanctionner une déclaration frauduleusement souscrite dans les conditions dénoncées lors des travaux préparatoires à la réforme de 2003, par un mineur né en Chine en 1986 et arrivé en France en 2000, prétendument recueilli par une personne de nationalité française et dont les parents, un an après qu’il ait acquis lui-même la nationalité française par déclaration au titre de l’article 21-12 alinéa 3 1̊ du code civil, enregistrée en 2003, ont sollicité la régularisation de leur situation au titre du séjour en France en leur qualité de parent d’enfant français :

Attendu que M. B... , né le 12 février 1986 en Chine, a souscrit, le 31 janvier 2003, sur le fondement de l’article 21-12 1̊ du code civil, une déclaration de nationalité française enregistrée le 4 février 2003 ; que, par acte du 23 octobre 2006, le procureur de la République, alerté par la sous-préfecture de Nogent-sur-Marne le 3 février 2005, l’a fait assigner aux fins de voir annuler cette déclaration ; que, par jugement du 11 mars 2008, le tribunal de grande instance de Créteil, constatant que M. B..0avait établi, le 17 mai 2004, une attestation aux termes de laquelle il affirmait être arrivé en France en janvier 2000, être scolarisé à Créteil depuis cette date et avoir toujours habité chez ses parents, a annulé l’enregistrement de sa déclaration de nationalité ;

Attendu que M. B... fait grief à l’arrêt attaqué (Paris, 15 octobre 2009) d’avoir confirmé le jugement ;

Attendu qu’ayant rappelé que le recueil, au sens de l’article 21-12 1̊ du code civil, suppose que l’enfant qui en est l’objet, même s’il n’a pas rompu tout lien avec sa famille d’origine, soit pris en charge tant matériellement que moralement par une personne de nationalité française, c’est par une appréciation souveraine des éléments produits, que la cour d’appel a estimé qu’en s’abstenant de révéler au juge d’instance la réalité de sa situation, alors que, dans son attestation du 17 mai 2004, venant au soutien d’une demande de délivrance d’un titre de séjour pour ses parents, il affirmait avoir toujours résidé chez eux, être scolarisé dans un établissement rattaché à leur domicile et avoir fait une déclaration de nationalité française grâce à une famille dont il a oublié le nom et l’adresse, M. B... avait obtenu l’enregistrement de la déclaration litigieuse par fraude ; que le moyen n’est pas fondé ;

V. La doctrine : une réforme controversée pour un texte à double usage

La formulation actuelle de l’article 21-12 alinéa 3 1̊ du code civil est plus restrictive qu’à l’origine. La préoccupation était alors, en regard avec le déclin de notre natalité, d’ouvrir avec largesse l’accès de la nationalité française [48], dans un contexte de décolonisation et d’expansion économique.

L’évolution postérieure du droit de la nationalité, sur fond de mondialisation des échanges donc des flux migratoires et de crise économique, traduit, “une conception plus “élective” de la nationalité, définie comme l’adhésion aux valeurs fondamentales de la société française et à ses règles, s’agissant d’acquérir la nationalité française postérieurement à la naissance”[49] et l’infléchissement corrélatif de cette ouverture.

Pour le professeur Lagarde [50], l’interprétation des termes “recueilli et élevé” par la Cour de Cassation doit être approuvée et parait suffisante pour déjouer la fraude, redoutée par l’administration et par laquelle un enfant étranger, accueilli quelques temps au foyer d’un ami ou d’un parent français, se prétendrait en droit de réclamer la nationalité française plutôt que de s’exposer aux aléas de la naturalisation. Pour lui “ce serait ajouter au texte que de poser en règle générale (...) l’exigence d’une rupture juridique complète de l’enfant avec sa famille d’origine.”

S’agissant de la recevabilité de la déclaration eu égard au délai de cinq ans exigé depuis la loi de 2003, il énonce, en référence à la réponse ministérielle n̊ 21931 du 22 juillet 2008 [51], que “si [le recueillant] a acquis la nationalité française après avoir recueilli l’enfant, le délai de cinq ans court du jour de cette acquisition”.

Pour le professeur Fulchiron [52], l’élément de naissance en France jusqu’alors exigé pour l’acquisition de la nationalité française par déclaration est remplacé par une “garantie d’attachement qui tient à l’éducation” et si le recueillant doit posséder la nationalité française au jour de la déclaration, “il ne semble pas nécessaire qu’il ait été français lors du recueil de l’enfant”. Certes, poursuit-il, l’ouverture d’un droit à acquérir la nationalité française par déclaration repose sur la présomption que l’assimilation requise à la société française résultera de la qualité de français de l’éducateur. Mais si celui-ci acquiert la nationalité française entre le recueil et la déclaration, c’est qu’il a lui-même fait la preuve de son intégration et qu’il peut donc être présumé qu’il a élevé l’enfant dans un esprit français.

A cet égard, il peut être observé que la nationalité française d’un étranger adulte est en principe acquise par naturalisation, décision discrétionnaire du gouvernement [53] et que l’intégration précède la naturalisation.

En effet, aux termes des articles 21-17 et 21-24 du code civil [54], celle-ci est accordée - sous condition de stage de cinq années, sauf exception, avant le dépôt de la demande [55] - après enquête sur la conduite et la loyauté du postulant et après vérification de son état de santé et de son assimilation à la communauté française.

Il devra en justifier par sa connaissance suffisante, selon sa condition, de la langue, de l’histoire, de la culture et de la société française [56] et des droits et devoirs conférés par la nationalité française, ainsi que de son adhésion aux principes et aux valeurs essentielles de la République.

Et, à l’issue du contrôle de son assimilation, l’intéressé devra signer la charte des droits et devoirs du citoyen français qui, approuvée par décret en Conseil d’Etat, rappelle les principes, valeurs et symboles essentiels de la République française.[57]

Et si la nationalité française du recueillant est acquise par décret de réintégration, celui-ci bénéficie, certes, d’une dispense de stage, mais il doit faire la preuve qu’il a possédé la nationalité française et est soumis à la même condition d’assimilation que pour une naturalisation.[58]

Enfin, si la nationalité française du recueillant est acquise soit par déclaration, souscrite en raison du mariage [59], soit par déclaration de réintégration [60], elle est, certes, acquise de plein droit sous réserve de sa recevabilité.

Mais, dans le premier cas, elle suppose la nationalité française de l’époux et une communauté de vie pendant au moins quatre ans en France, outre la durée d’instruction de la déclaration qui peut aller jusqu’à un an [61] de sorte que l’environnement français de l’enfant pendant cinq années parait acquis. Et le gouvernement peut s’opposer par décret en Conseil d’Etat à cette acquisition, pour indignité ou défaut d’assimilation autre que linguistique.[62]

Et le second cas correspond à des hypothèses dont le Professeur Lagarde indique qu’elles sont statistiquement de peu d’importance [63] et à propos desquelles, en tout état de cause, il ne va pas de soi d’exclure la présomption d’intégration proposée par le professeur Fulchiron.

Les Professeurs Niboyet et de Geouffre de La Pradelle [64] assimilent les enfants visés au I̊ et au 2̊ de l’article 21-12, alinéa 3, à des “adoptés de fait” et n’appliquent la condition de durée qu’au recueil en France.

Pour les professeurs Mayer et Heuzé [65], la règle de l’effet collectif dont la portée est désormais générale puisqu’elle s’applique à l’acquisition de la nationalité par déclaration comme à la naturalisation, “traduit un objectif essentiel de l’octroi de la nationalité à un individu postérieurement à sa naissance : en faire la souche d’une famille française. L’assimilation de l’enfant se présume par reflet de celle de son auteur ; elle a d’ailleurs des chances de devenir plus effective qu’elle, en raison du jeune âge de l’enfant au moment où il acquiert la nationalité française”.

Il peut s’en déduire que l’assimilation des “adoptés de fait” par une personne de nationalité française peut être présumée, sauf à privilégier le lien de droit sur le lien de fait, qui, par hypothèse ne crée pas de lien de filiation. Et c’est bien là toute la spécificité et la raison d’être du texte en cause.

Car, de fait encore, ce texte est destiné aux enfants recueillis en France sans pouvoir y être adoptés et qui, en conséquence, ne peuvent pas bénéficier de la nationalité française par déclaration sur le fondement de l’article 21-12, alinéa 1er , du code civil.

Il se présente donc comme une alternative à l’adoption simple pour ces “adoptés de fait” que sont, notamment, les enfants qui, comme en l’espèce, ont été recueillis en France par Kafala : puisque leur loi personnelle prohibe l’adoption, il a paru souhaitable de leur ouvrir l’accès à l’acquisition de la nationalité française par déclaration du fait de ce recueil.

On sait que la kafala, qu’elle soit judiciaire ou adoulaire, est une modalité spécifique de recueil de l’enfant en droit musulman, distincte de l’adoption, interdite par la plupart des Etats de droit coranique[66]. Elle est assimilée en France, soit à une tutelle, en l’absence de lien de droit avec une famille d’origine, soit à une délégation d’autorité parentale, dans le cas contraire, bien qu’elle emporte pour le recueillant des obligations plus conséquentes, comme celle d’entretenir l’enfant. Mais il résulte de l’article 370-3 alinéa 2, du code civil et d’une jurisprudence constante depuis la loi n̊2001-111 du 6 février 2001 ayant conduit à l’adoption de ce texte, que la kafala ne peut, en tout état de cause, être assimilée à une adoption, même simple [67].

L’absence de lien de filiation entre le recueilli (makfoul) et le recueillant (kafil) est génératrice de diverses difficultés relatives à l’accès aux visas [68] et aux droits sociaux [69], ainsi qu’à l’acquisition de la nationalité française.

Ces difficultés ont été dénoncées par le Défenseur des enfants dans ses rapports de 2004 et 2005 puis par le Conseil supérieur de l’adoption dans un avis de 2007. Le rapport sur l’adoption de JM Colombani, déposé le 19 mars 2008, en a dressé l’état des lieux. [70]

Elles motivent la revendication d’une possible adoption, en dépit du statut prohibitif du recueilli, à l’instar de ce qui se fait notamment en Belgique et en Suisse et d’une suppression de toute exigence de délai d’une déclaration de nationalité française au titre du recueil, à tout le moins pour les enfants dont la filiation n’est pas établie ou qui ont été abandonnés.[71]

La proposition de suppression de l’article 370-3 alinéa 2 du code civil, qui codifie l’empêchement à adoption et du délai de l’article 21-12, alinéa 3, 1̊ du code civil a été discutée dans le cadre du rapport Colombani mais n’a pas été adoptée. Il y est relevé qu’une évolution des aspects juridiques de la situation semble difficile (p.113) et il y est proposé, en substance, de privilégier la négociation avec le pays d’origine en vue d’adapter les conditions d’octroi de visa, notamment au titre du regroupement familial, en principe subordonné à l’existence d’un lien de filiation. [72]

Le Médiateur de la République puis le Défenseur des droits ont également examiné ces situations. Une proposition de réforme 10-R109 du 14 avril 2010 tend à la suppression du délai de résidence de cinq ans fixé par l’article l’article 21-12 du code civil, s’agissant des enfants recueillis par kafala judiciaire.

L’examen de la proposition de loi sur l’enfance délaissée et l’adoption dont le rapport de la députée M. Tabarot, a été enregistré, à la présidence de l’Assemblée nationale le 8 février 2012, a donné lieu au dépôt de deux amendements CS3 et CS4 qui se fondent sur cette proposition de réforme : ils tendent à l’assimilation des enfants recueillis par une personne de nationalité française dans le cadre d’une kafala judiciaire à des enfants ayant fait l’objet d’une adoption simple par une telle personne.

Enfin, la proposition de loi n̊ 353 relative à l’adoption des enfants régulièrement recueillis en kafala, présentée par le sénateur A. Milon, le 10 mars 2011, vise aux mêmes fins, que la kafala soit judiciaire ou non.

La commentant, M. Bruggeman [73], rappelle que le succès de ces propositions reste incertain et que la convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) du 20 novembre 1989 n’exige pas des Etats qu’ils transforment la kafala, qu’elle reconnaît comme une mesure pérenne de protection des enfants sans famille, en adoption. [74]

En ce sens, E. Massalve et C. Corso [75] considèrent que le recours à la nationalité française constitue un contournement “assez contestable” de la prohibition de l’adoption dans la mesure où resterait posée la question du consentement du représentant légal de l’enfant à l’adoption, qui, selon l’article 370-3 alinéa 3 du code civil, doit être donné quelle que soit la loi applicable.[76]

Ils souhaitent un traitement distinct, d’une part, de la kafala accordée sinon en vue d’une adoption en France, du moins en connaissance de la probabilité d’une telle adoption et, d’autre part, de la kafala intrafamiliale, accordée pour des enfants qui n’ont pas vocation à être adoptés en France compte tenu de la persistance de leurs liens avec leur famille d’origine.

M. Farges [77] opère également la distinction entre les deux types de kafala selon qu’elle vise ou non l’adoption.

Il relève que la seconde, qui consiste à déléguer à un proche certains droits parentaux dont la famille établie à l’étranger reste titulaire, peut prêter à discussion concernant l’acquisition de la nationalité française en ce qu’elle peut abriter des fraudes : une telle kafala peut n’être que de complaisance, n’avoir pour seul but que l’accès au territoire français. Et il estime particulièrement opportune la jurisprudence du 14 avril 2010 [78], qui sanctionne une kafala qui correspond à cette dernière hypothèse, en annulant la déclaration souscrite faute d’effectivité du recueil sur lequel elle est fondée.

En revanche, il estime cette jurisprudence trop inspirée par le droit du sol pour être transposée à la kafala jouant le rôle d’une adoption, “substitut à une parenté interdite” : “Par hypothèse, n’ayant pas de liens familiaux avec des ressortissants de leur pays d’origine, ces enfants, peu importe qu’ils accompagnent parfois le kafil à l’étranger, doivent pouvoir accéder à la nationalité française dès lors qu’ils sont matériellement et moralement élevés par des français. Considérer qu’ils doivent demeurer étrangers contredirait la fonction embrassée par la kafala en pareille hypothèse”.

Et il appelle à une réflexion, à partir de sa double finalité, sur l’accueil de cette institution en France.

CONCLUSION

C’est au vu de ces éléments que la formation pour avis devra examiner la pertinence de la question posée. Il faudra procéder à l’exégèse du texte à interpréter en contemplation du rôle qui lui est assigné et de l’objectif que la réforme de 2003 s’est fixée.

****

1) Avis 27 avril 2000, n° 02-00.004 ; 20 octobre 2000, n° 02.00.014 ; Avis 29 janvier 2007, n° 07-00.003 ; 23 avril 2007, n° 07-00.008 ;

2) Avis 24 janvier 1994, n°° 0930017 ; avis 1er décembre 2003, n° 00-00.000 ; avis 8 octobre 2007, n° 07-00.011 ; avis 5 décembre 2011, n°°11-00006 ; avis du 12 décembre 2011, n° 11-00.007..

3) Avis 8 octobre 2007, 07-00.011 relatif aux articles L. 512-2 et D. 512-2 qui concernent l’attribution de prestations familiales aux étrangers en séjour régulier sur le territoire national ; avis 16 décembre 2002, n° 00-20.008 :

4) Avis 25 juin 2010, n° 10-00.003 ; avis 4 avril 2011, n°11-00.001 : Lorsque la Cour de cassation a déjà statué sur une question de droit sur laquelle son avis est sollicité, il n’y a pas lieu à avis.

5) Avis 31 mai 1999, n° 99-00.008 ; avis 4 avril 2011, n° 11-00.002 le pourvoi en cours opposant les mêmes parties.

6) Avis 16 juin 1995, n°09-50.009
“Un contrat d’assurance obligatoire peut-il valablement exclure de son champ d’application territorial une partie du territoire national tels les départements d’outre-mer ".
La demande d’avis ne soulève pas une question de droit se posant dans de nombreux litiges, au sens de l’article L 151-1 du Code de l’organisation judiciaire ;
En conséquence, Dit n’y avoir lieu à avis”

Avis 2 mai 1994, n°° 09-04.005
“Les dispositions de l’article 586, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile autorisent-elles les époux Feuardant à former devant le juge de l’exécution une tierce opposition incidente à l’encontre du jugement du tribunal de grande instance de Toulon en date du 3 décembre 1992 qui a validé la saisie-arrêt (pratiquée) le 20 novembre 1991 à la requête de M Jacquemet entre les mains de la société Lyonnaise de banque, et ce compte tenu à la fois des règles propres de l’article 586 susvisé et des dispositions de l’article 97 de la loi du 9 juillet 1991 ? " La demande d’avis est mélangée de fait et de droit et ne soulève pas une question susceptible de se poser dans de nombreux litiges ;

En conséquence Dit n’y avoir lieu à avis”

Avis 9 juillet 1993, n°09-30.007
“Un salarié muté sur sa demande à l’étranger depuis plus de 6 mois, dans des conditions d’éloignement ne lui permettant plus d’exercer normalement son mandat de conseiller prud’homme, sans avoir toutefois démissionné, ni été démis de ce mandat, bénéficie-t-il encore de la protection absolue prévue par les articles L 514-2 et L 412-18 du Code du travail ? " La demande ne soulève pas une question de droit se posant dans de nombreux litiges , au sens de l’article L 151-1 du Code de l’organisation judiciaire ;

En conséquence Dit n’y avoir lieu à avis”

7) V. la note de synthèse rédigée par Mathilde Zylberberg pour le SDER le 10 décembre 2010 : la saisine de la Cour de cassation pour avis, en matière civile.

8) Communications, BICC, 15 décembre 1993, p.12.

9) V. note 6.

10) La saisine pour avis du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation , AJDA 2001, p.416

11) Présentation générale, la saisine de la Cor de Cassation pour avis, 29 mai 2000.

12) Demande d’avis n° 12 00004, jurisprudence pertinente des cours d’appel .

13) La Documentation française, 2008, p. 113

14) V. Dalloz 92, p.247

15) Par ex, Avis 14 mai 2001, n°01-00.001 "La prescription quinquennale régissant l’action en nullité du "licenciement pour motif économique est-elle également applicable "à l’action en contestation du caractère réel et sérieux du motif "économique du licenciement, et à l’action indemnitaire afférente ?" L’action en contestation de la cause réelle et sérieuse de licenciement et en paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n’étant pas une action en nullité, la question posée ne présente pas une difficulté sérieuse.”

16) Avis 20 octobre 2000, n° 02020014 ; Avis 23 avril 2007, n° 0070008.

17) V. note 6.

18) JO du 23 juillet 1993, p. 10343 V. en particulier l’article 50 .

19) article 18 du code civil : est français l’enfant dont l’un des parents au moins est français

20) articles 19 et 19-1 du code civil : est français l’enfant né en France de parents inconnus, apatrides ou étranger pour lesquels les lois étrangères de nationalité ne permettent en aucune façon qu’il se voie transmettre la nationalité de l’un ou l’autre de ses parents. Sauf ces cas là, la France ignore le droit du sol simple à effet immédiat à la naissance, tel qu’en vigueur par exemple aux Etats-Unis. Sur l’évolution récente de cette faculté dont l’origine se trouve dans l’article 9 du Code Napoléon, V. P. Lagarde, op. cit. n° 33.11.

21) Article 19-3 du code civil : est français l’enfant né en France d’un parent qui y est lui-même né.

22) article 21-15 et article 21-17 du code civil : en principe, l’acquisition de la nationalité française par décision de l’autorité publique résulte d’une naturalisation accordée par décret à la demande de l’étranger qui doit justifier, d’une résidence habituelle en France pendant les cinqs années qui précèdent sa demande.

23) 2° L’enfant recueilli en France et élevé dans des conditions lui ayant permis de recevoir, pendant cinq années au moins une formation française, soit par un organisme public, soit par un organisme privé présentant les caractères déterminés par un décret en Conseil d’Etat.

24) La perte de la nationalité française peut être constatée par jugement lorsque l’intéressé, français d’origine par filiation, n’en a point la possession d’état et n’a jamais eu sa résidence habituelle en France, si les ascendants, dont il tenait la nationalité française, n’ont eux-mêmes ni possession d’état de Français, ni résidence en France depuis un demi-siècle.
Le jugement détermine la date à laquelle la nationalité française a été perdue. Il peut décider que cette nationalité avait été perdue par les auteurs de l’intéressé et que ce dernier n’a jamais été français.

25) Lorsqu’un individu réside ou a résidé habituellement à l’étranger, où les ascendants dont il tient par filiation la nationalité sont demeurés fixés pendant plus d’un demi-siècle, cet individu ne sera pas admis à faire la preuve qu’il a, par filiation, la nationalité française si lui-même et celui de ses père et mère qui a été susceptible de la lui transmettre n’ont pas eu la possession d’état de Français.
Le tribunal devra dans ce cas constater la perte de la nationalité française, dans les termes de l’article 23-6.

26) Réintégration par déclaration de l’article 24-2 (mariage avec un étranger ou acquisition d’une nationalité étrangère par mesure individuelle ) ou autres formes de réintégration par déclaration (loi du 26 décembre 1964 : mineurs saisis par la convention de Strasbourg ; article 32-4 et s. : anciens parlementaires des ex-territoires d’Outre-Mer ; article 21-14 : descendants de français établis à l’étranger).

27) P Lagarde, la nationalité française, Dalloz 2001, n° 33.141

28) Qui sont reçues par le représentant de l’Etat dans le département , à Paris, le préfet de Police, ou par le consul.

29) la loi du 12 mai 2009 dont l’article 12 prévoit le transfert de compétence du juge d’instance au greffier en chef de ce tribunal ou au représentant de l’Etat dans le département est entrée en vigueur le 1er janvier 2010.

30) Civ 1, 28 mars 2012, n° 11-30.136 et 11-30.196 (à paraître) Attendu, cependant, que seul le ministère public pouvant agir en annulation de l’enregistrement pour fraude, c’est à compter de la date à laquelle celui-ci l’a découverte que court le délai biennal d’exercice de cette action ;

31) Civ 1, 18 janvier 2012, n° 11-40.091 : Attendu que la question transmise est ainsi rédigée :
« Les dispositions des articles 21-1 (lire 21-2) et 26-4 du code civil portent-elles atteinte aux droits et libertés garantis par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, le Conseil constitutionnel, dans sa décision 2010-25 question prioritaire de constitutionnalité du 16 septembre 2010 (considérant n° 6) ayant considéré que la liberté proclamée par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen implique le respect de la vie privée ? »
Attendu que les dispositions contestées sont applicables au litige ; qu’elles n’ont pas été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel ;

Attendu que la question posée présente un caractère sérieux sur le point de savoir si la présomption de fraude édictée par l’article 26-4 du code civil porte au respect dû à la vie privée que garantit la Constitution une atteinte excessive dès lors qu’elle induit d’un événement survenu dans un délai pouvant atteindre deux ans après la célébration du mariage l’existence d’une fraude concomitante à celle-ci, partant d’une simulation de vie commune pendant ce même délai ;
D’où il suit qu’il y a lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel ;

Conseil constitutionnel, décision n° 2012-2007 QPC du 30 mars 2012 :
(...)
11. Considérant, en premier lieu que la première phrase du troisième alinéa de l’article 26-4 prévoit qu’en cas de mensonge ou de fraude, le délai dans lequel le ministère public peut contester l’enregistrement court à compter du jour de la découverte de ce mensonge ou de cette fraude ; que ces dispositions ne méconnaissent pas en elles-mêmes le respect des droits de la défense ;
12. Considérant, en deuxième lieu, que la présomption de fraude instituée par la seconde phrase du troisième alinéa de ce même article a pour seul objet de faire présumer, lorsqu’est établie la cessation de la communauté de vie entre les époux dans les douze mois suivant l’enregistrement de la déclaration prévue à l’article 21-2, que cette communauté de vie avait cessé à la date de cette déclaration ; que cette présomption simple peut être combattue par tous moyens par le déclarant en rapportant la preuve contraire ; que, dans ces conditions, ces dispositions ne méconnaissent pas, en elles-mêmes, le respect des droits de la défense ;
13. Considérant, en troisième lieu, que, toutefois, l’application combinée des dispositions de la première et de la seconde phrase du troisième alinéa de l’article 26-4 conduirait, du seul fait que la communauté de vie a cessé dans l’année suivant l’enregistrement de la déclaration de nationalité, à établir des règles de preuve ayant pour effet d’imposer à une personne qui a acquis la nationalité française en raison de son mariage d’être en mesure de prouver, sa vie durant, qu’à la date de la déclaration aux fins d’acquisition de la nationalité, la communauté de vie entre les époux, tant matérielle qu’affective, n’avait pas cessé ; que l’avantage ainsi conféré sans limite de temps au ministère public, partie demanderesse, dans l’administration de la preuve, porterait une atteinte excessive aux droits de la défense ;
14. Considérant que, par suite, la présomption prévue par la seconde phrase du troisième alinéa de l’article 26-4 ne saurait s’appliquer que dans les instances engagées dans les deux années de la date de l’enregistrement de la déclaration ; que, dans les instances engagées postérieurement, il appartient au ministère public de rapporter la preuve du mensonge ou de la fraude invoqué ; que, sous cette réserve, l’article 26-4 du code civil ne méconnaît pas le respect des droits de la défense ;
15. Considérant que les articles 21-2 et 26-4 du code civil ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit,

DECIDE

Article 1er.- L’article 21-2 du code civil, dans sa rédaction résultant de la loi n° 98-170 du 16 mars 1998 relative à la nationalité est conforme à la Constitution.
Article 2.- Sous la réserve énoncée au considérant 14, l’article 26-4 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration, est conforme à la Constitution.10. Considérant qu’aux termes de l’article 16 de la Déclaration de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution » ; qu’est garanti par ces dispositions le principe du respect des droits de la défense qui implique, en particulier, l’existence d’une procédure juste et équitable ;

32) Le texte original n’est pas souligné

33) Le texte original n’est pas souligné.

34) L’original n’est pas souligné.

35) V. Sénat - séance du 16 octobre 2003 (compte rendu intégral des débats), notamment :

p.4, M. Jean-Patrick Courtois, rapporteur. L’amendement n° 93 est purement rédactionnel.
Les deux amendements de suppression de l’article concernent un sujet très difficile. Il faut éviter l’écueil qui consisterait à aider les réseaux criminels à faire entrer des enfants en France dans les conditions que vient de décrire M. le ministre.
La commission des lois a donc été partagée et a sollicité l’avis du Gouvernement. M. le ministre nous a fait comprendre qu’il était défavorable à la suppression de cet article.
Je voudrais dire, à titre personnel, que je me rallierai à l’avis du ministre, car il me semble primordial de réussir à arrêter les réseaux criminels dont les activités ont des conséquences particulièrement dramatiques sur les enfants.
(...)
p.5, M. Nicolas Sarkozy, ministre. J’ai prévu un délai de cinq ans parce que c’est le délai de droit commun en la matière et que je ne souhaite pas multiplier les seuils, monsieur Mahéas.
Si vous pensez qu’un délai de trois ans permettrait d’obtenir un consensus, le Gouvernement est prêt à l’accepter.
(...)
p.6, M. Nicolas Sarkozy, ministre. (...) S’agissant d’un enfant qui est recueilli en France par une famille, je propose de maintenir le délai de cinq ans, car c’est le délai de droit commun pour un enfant né en France ou arrivé en France avant. Je crains beaucoup d’avoir une échelle de perroquet.
En revanche, s’agissant d’un enfant qui arrive en France et qui est confié à un service social, et notamment au service de l’ASE, on pourrait porter ce délai à trois ans.

36) Article 67 au lieu de 35B.

37) Ainsi la Chine, par exemple, déchoit de leur nationalité les citoyens qui en acquièrent une autre. François Héran, directeur de recherches à l’INED, Parlons émigration, la documentation française, 2012, nota. p.70 . V. aussi JP. Rosenczveig, des questions difficiles posées par les enfants étrangers isolés, Dalloz 2004, p.149.

38) V. F. Mananga, l’apport de la loi du 16 juin 2011 à la situation des mineurs étrangers isolés, Revue de droit sanitaire et social, 2011, 940

39) Par l’article 21-7 du code civil.

40) V. notice bibliographique de Vanessa Norguin, greffier en chef, pour le SDER.

41) JOAN, 22 juillet 2008, p.6389.

42) JO 19 octobre 2010, p.11444.

43) Civ 1, 8 janvier 1968, B 8, Debrowski , RC 68, 276, note P Lagarde, JCP 68, II, 15555 note Ancel ; Clunet 68, 700, note Aymond et, sur renvoi, Limoges, 11 mai 1970, RC 70, 665, note P.Lagarde, Clunet 70, 810, note Aymond.

44) P Aymond, Clunet 68, 704 :” les malheurs de la dernières guerres, de l’exode aux déportations, ne sont pas si loin”.

45) Civ 1, 14 avril 2010, n° 08-21.312, B 95, JDI, juillet 2010, 10, note S. Corneloup. ; Droit de la famille, oct. 2010, comm 160, M. Farges ;

46) Civ 1, 18 mai 2005, n° 03-16.617 , B 220, RC 05, 447, note P.Lagarde qui fait observer que l’instauration du délai de trois ans brise cette jurisprudence et regrette qu’”une exception n’ait pas été prévu en faveur des pupilles de l’Etat (Droit de la nationalité, Dalloz, édition 2012, n° 33-61 et RC 04, 533) ; RDSS, 05, 683, note F. Monéger ; Civ 1, 4 octobre 2005, n° 03-20.581 ; 11 juillet 06, n° 05-21.991 ; 14 novembre 2006, n° 05-21.991 ; 9 janvier 2007, n° 06-12.239 ; 26 septembre 2007, n° 06-20.607 et 07-10.573, D 2008, 1854, chron. Gouttenoire et Bonfils.

47) Civ 1, 9 mars 2011, n° 09-72.310,

48) R. Savatier, Dalloz 1946, légis., p. 17

49) B. Audit, L. d’Avout, DIP, économica 2010, n° 960.

50) Opus et références cit., nota. droit de la nationalité , n° 33-71.

51) V. JOAN 22 juillet 2008, p.6389

52) JCL DIP n° 502-40, mise à jour 11/96.

53) Qui n’est pas un droit mais une faveur accordé par l’Etat à un étranger V. la jurisprudence citée par P.Lagarde, opus cit. n° 31.151, note 1.V. aussi ci dessus § III.1 éléments de contexte sur le droit de la nationalité française.

54) Article 21-24 du code civil (Modifié par LOI n°2011-672 du 16 juin 2011 - art. 2 ) Nul ne peut être naturalisé s’il ne justifie de son assimilation à la communauté française, notamment par une connaissance suffisante, selon sa condition, de la langue, de l’histoire, de la culture et de la société françaises, dont le niveau et les modalités d’évaluation sont fixés par décret en Conseil d’Etat, et des droits et devoirs conférés par la nationalité française ainsi que par l’adhésion aux principes et aux valeurs essentiels de la République”.
A l’issue du contrôle de son assimilation, l’intéressé signe la charte des droits et devoirs du citoyen français. Cette charte, approuvée par décret en Conseil d’Etat, rappelle les principes, valeurs et symboles essentiels de la République française.

55) Article 21-17 du code civil : Sous réserve des exceptions prévues aux articles 21-18, 21-19 et 21-20, la naturalisation ne peut être accordée qu’à l’étranger justifiant d’une résidence habituelle en France pendant les cinq années qui précèdent le dépôt de la demande.
Comme dans le cas de l’article 21-7 (nationalité française par déclaration des mineurs nés en France de parents étrangers) la résidence en France doit être personnelle, habituelle et effective.

56) Dont le niveau et les modalités d’évaluation sont fixés par le décret n° 2012-126 du 30 janvier 2012 modifiant le décret n° 93-1362 du 30 décembre 1993.

57) La charte a été approuvé par le Décret n° 2012-127 du 30/01/12, JO 31 janvier 2012.

58) P. Lagarde, op. cit. n° 34.121.

59) Article 21-2 du code civil.

60) Article 24-2 du code civil.

61) Article 26-3 alinéa 4 du code civil.

62) Article 21-24 du code civil. V. ci-dessus et lLa jurisprudence du Conseil d’Etat citée par P. Lagarde, op. cit. n° 52.92.

63) V ; ci dessus note 27 et 28.

64) DIP, LGDJ 2011, n° 883.

65) DIP, Montchretien, 2010, n° 899.

66) À l’exception de la Turquie, de l’Indonésie, de la Tunisie.V. rapport Colombani, p. 108.

67) Civ 1, 10 octobre 2006, B 431 et 432 : Viole l’article 370-3, alinéa 2, du code civil, qui dispose que l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si la loi personnelle prohibe cette institution, la cour d’appel qui, pour prononcer l’adoption simple, retient, comparant les effets de l’adoption simple et de la kafala, que cette dernière met à la charge des tuteurs désignés les obligations parentales du droit français, qu’il s’agisse de l’entretien, de l’éducation ou de la protection de l’enfant abandonné et que l’adoption simple confère à l’adoptant les droits et obligations de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant, sans porter atteinte à ses origines et sans instaurer un lien fictif de filiation ; alors que, selon ses propres constatations, la loi marocaine interdit l’adoption, que la kafala n’est pas une adoption et que, par ailleurs, l’enfant n’est pas né et ne réside pas habituellement en France.

68) V , par ex, pour une injonction de réexament de décision de refus de visa dans l’hypothèse d’une kafala et l’arbitrage préconisé par les juges du Palais Royal en la matière : CE, ss-sect.2, 13 juillet 2010, n° 337091, Droit de la famille, n° 10, oct. 2010, comm 160 et la jurisprudence.

69) La Cour de cassation a d’ailleurs eu à connaître des difficultés relatives aux conditions d’octroi des prestations familiales pour des enfants étrangers dont l’allocataire justifie avoir la garde effective et permanente, tant dans sa formation pour avis que dans sa formation plénière, qui a rendu les arrêts du 3 juin 2011, B 5 et 6 et du 16 avril 2004, B 8.

70) Préc. La Documentation française, 2008, p. 107-116

71) Selon Ph. Bonfils et A Gouttenoire, Droit des mineurs, Dalloz édition 2008, n° 374, la France est le seul Etat européen à maintenir l’interdiction de prononcer l’adoption d’un enfant dont la loi nationale prohibe cette institution.

72) V. Articles 15 et 29 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 qui réserve le regroupement familial à l’enfant légitime ou naturel ou adopté et la jurisprudence du Conseil d’Etat ( V. CE, 24 mars 2004, n° 249369 et Ph. Bonfils et A Gouttenoire, Droit des mineurs, Dalloz édition 2008, n° 372-373).

73) M. BRUGGEMAN, L’adoption bientôt possible des enfants recueillis en Kafala ?, Droit de la famille n/ 6, Juin 2011, alerte 55 ; E. MASSALVE, et C. CORSO, A propos de la proposition de loi du 10 mars 2011 relative à l’adoption des enfants régulièrement recueillis en kafala, AJ Famille 2011 p. 421.

74) Civ 1, 25 février 2009, B 41, n° 08-11.033 : C’est sans établir de différence de traitement au regard de la vie familiale de d’enfant et sans méconnaître le droit au respect de celle-ci, après avoir relevé que la règle de conflit de l’article 370-3, alinéa 2, du code civil, renvoyant à la loi personnelle de l’adopté, était conforme à la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale qui n’a vocation à s’appliquer qu’aux seuls enfants adoptables, excluant ceux dont le pays d’origine interdit l’adoption, qu’une cour d’appel, constatant que l’article 46 du code de la famille algérien prohibe l’adoption mais autorise la kafala, rejette une requête en adoption dès lors que la kafala est expressément reconnue par l’article 20, alinéa 3, de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, comme préservant, au même titre que l’adoption, l’intérêt supérieur de celui-ci.

75) AJ Famille 2011, p. 421.

76) À propos des conséquences d’une déclaration de nationalité de l’enfant recueilli par kafala sur la possibilité de faire l’objet d’une adoption V. Pais, 15 février 2011, n° 10/12.718 (.AJ fam. 2011. 320, obs. Douris) : Si son recueil en kafala est suivi d’une déclaration de nationalité française, l’enfant dont la loi personnelle initiale prohibait l’adoption peut être adopté en France dans la forme plénière. V aussi Paris, 24 juin 2010, n° 10/02082 : les conditions et le consentement à l’adoption par une mère française d’un enfant algérien recueilli par kafala et devenu français par déclaration au titre de l’article 21-12 alinéa 3, 1 du code civil, relève de la loi française.

77) V. réf cit. note 44.

78) Réf. préc. note 45.