Rapport de M. Struillou, conseiller rapporteur


INTRODUCTION

Par jugement du 17 avril 2012, le tribunal d’instance de Lille, sur le fondement des articles L.441-1 et L.441-3 du code de l’organisation judiciaire, a saisi la Cour de cassation pour avis des questions suivantes :

"Dans les entreprises et unité économique et sociale employant simultanément des fonctionnaires et des salariés de droit privé conformément à la loi n°2003-1365 du 31 décembre 2003, quelles sont les conditions d’appréciation de la représentativité des organisations syndicales depuis les lois du 20 août 2008 et du 5 juillet 2010 ?

Un syndicat peut-il être considéré comme représentatif dans l’entreprise ou l’unité économique et sociale lorsqu’il a recueilli au moins 10% au sein des urnes réservées aux salariés de droit privé ?

Où doit-on apprécier le seuil de représentativité des organisations syndicales de l’article L.2122-1 du code du travail en tenant compte de la totalité des suffrages exprimés par l’ensemble du personnel (fonctionnaires et salariés de droit privé) qui a élu des institutions représentatives communes ?"

La demande d’avis porte sur les conditions d’appréciation de la représentativité des organisations syndicales dans les entreprises incluses dans l’unité économique et sociale (UES) France Télécom, employant à la fois des fonctionnaires et des agents de droit privé, postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (JO du 21 août 2008) et de la loi n°2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique (JO du 6 juillet 2010) qui, toutes deux, ont substantiellement modifié les règles de la représentativité syndicale dans leur champ d’application respectif.

1. - Faits et procédure à l’origine de la demande d’avis

L’UES de France Télécom-Orange est composée des entités suivantes : France Télécom SA, Orange France, Orange Distribution et Orange Réunion.

Les élections aux dix-neuf comités d’établissement des sociétés intégrant l’unité économique et sociale (UES) " France Télécom-Orange" ont été organisées le 22 novembre 2011. L’UES compte 104. 000 électeurs dont 70% de fonctionnaires.

A la demande de la Direction générale du travail (DGT) du ministère du travail, le premier tour du scrutin pour les élections des membres du comité d’établissement a été organisé de la manière suivante :

- les salariés de droit privé ont voté dans une urne distincte (dite urne 1) ;
- les fonctionnaires ont voté dans une seconde urne (dite urne 2).

La mise en place de ces urnes distinctes a été prévue par le protocole d’accord préélectoral du 12 juillet 2011 “en vue de disposer des éléments nécessaires à la branche des télécoms pour apprécier la représentativité”(art. 10.4).

Selon les écritures d’instance, cette organisation répondait au souci de la Direction générale du travail de pouvoir déterminer la représentativité des organisations de salariés au niveau de la branche au regard des seuls suffrages exprimés par les salariés de droit privé.

Les résultats globaux au niveau de l’UES ont été les suivants :


Au niveau de l’établissement Orange Nord de France Télécom situé à Villeneuve d’Asq, la liste CFC-CGC-UNSA a obtenu 7.95% du total des suffrages exprimés.

Le 23 novembre 2011, le syndicat CGE-CGC France-Télécom-Orange (CFE-CGC-FTO) a procédé à diverses désignations de représentants syndicaux au sein de quatre établissements relevant de la Direction Orange Nord de France Télécom.

Le 8 décembre 2011, les sociétés France Télécom, Orange France, Orange distribution et Orange Réunion ont saisi le tribunal d’instance de Lille aux fins d’annulation de ces désignations. Ces sociétés ont fait valoir que le syndicat CFE-CGC-FTO ne peut se prévaloir de la qualité de syndicat représentatif faute d’avoir obtenu, au premier tour des élections du comité d’établissement au moins 10% du total des suffrages exprimés par les agents de droit privé et les agents de droit public.

Le syndicat CFE-CGC-FTO fait valoir que les fonctionnaires bénéficiant d’instances représentatives qui leur sont propres et, votant de manière séparée des salariés de droit privé, la représentativité des organisations syndicales doit être appréciée, pour les salariés de droit privé, au regard des seuls résultats des votes exprimés par ces derniers.

Les parties ont demandé toutes deux que soit sollicité l’avis de la Cour de cassation.

Les motifs du jugement du 17 avril 2012 sont les suivants :

"Attendu que le personnel de la société anonyme France Télécom est composé de fonctionnaires aussi bien que de salariés de droit privé, qui depuis la loi du 31 décembre 2003 (n°2003-1365) sont représentés par les mêmes institutions, élues au niveau d’une unité économique et sociale constituée par les sociétés anonymes France Télécom, Orange France, Orange Distribution et Orange Réunion,

Que l’UES a organisé les premières élections professionnelles depuis l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008,

Que suite à la demande du Ministère du travail, l’UES a recueilli séparément les suffrages de chaque catégorie de personnel, une première urne (urne 1) était destinée aux salariés de droit privé et une seconde (urne 2) aux fonctionnaires, l’objectif poursuivi étant d’isoler les suffrages des salariés de droit privé pour déterminer la représentativité des organisations syndicales au niveau de la branche des Télécommunications.

Attendu qu’il convient de déterminer les conditions d’appréciation de la représentativité des organisations syndicales au sein des entreprises et unités économiques et sociales employant simultanément des fonctionnaires et des salariés de droit privé conformément à la loi n°2003-1365 du 31 décembre 2003.

Attendu que cette question est nouvelle, qu’elle présente une difficulté sérieuse et se pose dans de nombreux litiges,

Qu’il y a lieu par application des articles L.441 et L.441-3 du code de l’organisation judiciaire, de solliciter l’avis de la Cour de Cassation (…)".

C’est dans ces conditions qu’a été posée la demande d’avis.

2.- La recevabilité de la demande d’avis

2.1. Recevabilité formelle au regard des articles 1031-1 et 1031-2 du code de procédure civile

2.1.1 Article 1031-1 du code de procédure civile

Aux termes de cet article :

"Lorsque le juge envisage de solliciter l’avis de la Cour de cassation en application de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, il en avise les parties et le ministère public, à peine d’irrecevabilité. Il recueille leurs observations écrites éventuelles dans le délai qu’il fixe, à moins qu’ils n’aient déjà conclu sur ce point.

Dès réception des observations ou à l’expiration du délai, le juge peut, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation en formulant la question de droit qu’il lui soumet. Il surseoit à statuer jusqu’à la réception de l’avis ou jusqu’à l’expiration du délai mentionné à l’article 1031-3.

La saisine pour avis ne fait pas obstacle à ce que le juge ordonne des mesures d’urgence ou conservatoires nécessaires”.

Il ressort des pièces de la procédure que, à la suite de l’audience tenue le 7 février 2012, par courriers du 24 février 2012, les parties et le ministère public ont été avisés que la juridiction envisageait de solliciter l’avis de la Cour de cassation et qu’il leur appartenait de formuler des observations écrites éventuelles.

Par courrier du 1er mars 2012, les sociétés anonymes France Télécom, Orange France, Orange Distribution et Orange Réunion ont indiqué ne pas avoir d’observations écrites complémentaires.

2.1.2 Article 1031-2 du code de procédure civile

Aux termes de cet article :

" La décision sollicitant l’avis est adressée, avec les conclusions et les observations écrites éventuelles, par le secrétariat de la juridiction au greffe de la Cour de cassation.
Elle est notifiée, ainsi que la date de transmission du dossier, aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Le ministère public auprès de la juridiction est avisé ainsi que le premier président de la cour d’appel et le procureur général lorsque la demande d’avis n’émane pas de la cour”.
La décision sollicitant l’avis a été adressée le 23 avril 2012 à la première présidence de la Cour de cassation.

La décision a été notifiée à toutes les parties et la date de transmission du dossier à la Cour de cassation portée à leur connaissance par lettres du 24 avril 2012.

Le ministère public auprès de la juridiction a été avisé de la demande d’avis par lettre du 23 avril 2012.

2.2. Recevabilité au fond au regard de l’article L.441-1 du code de l’organisation judiciaire

Aux termes de cet article :

"Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation”.

L’appréciation du respect de ces dispositions impose de vérifier que la question posée :

- est une question de droit,
- présente un caractère de nouveauté,
- présente une difficulté sérieuse,
- nourrisse de nombreux litiges.

2.2.1 Appréciation de la condition tenant à la nature de la question

Dans son rapport sur l’avis n°12-00001, le rapporteur synthétisait comme suit la jurisprudence de la Cour de cassation sur ce point :

"La Cour de cassation considère que ne sont pas susceptibles de donner lieu à avis les questions mélangées de fait et de droit, dès lors que la réponse suppose l’examen d’une situation concrète relevant de l’office du juge du fond et de son pouvoir souverain. Elle indique que la juridiction demanderesse de l’avis doit formuler une question de pur droit, dégagée des éléments de fait de l’espèce " (BICC, n°762, 15 mai 2012, p. 9).

Lorsque la question sur laquelle l’avis de la Cour de cassation est sollicité ne répond pas à l’exigence d’être de pur droit et dégagée des éléments de fait de l’espèce, il n’y a pas lieu à avis (avis du 5 déc. 2011, n°11.0006)”.

Le respect de cette première condition peut, en première analyse, prêter à hésitation.

En effet, la juridiction s’est fondée sur des éléments propres à l’espèce que sont :

- la référence aux dispositions propres à l’entreprise France Télécom résultant notamment de la loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom modifiant la loi no 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l’organisation du service public de la poste et des télécommunications ;
- l’existence de deux catégories au sein du personnel au sein de l’UES France Télécom : les fonctionnaires et les salariés de droit privé ;
- l’organisation du dernier scrutin organisé pour la désignation de la représentation du personnel dans les comités d’établissement au moyen de deux urnes séparées, l’une pour les fonctionnaires et l’autre pour les salariés de droit privé,

- l’élection d’institutions représentatives communes aux deux catégories du personnel dans l’UES.

Pour apprécier si la condition tenant à la nature de la question posée est satisfaite et, plus précisément sa portée juridique et matérielle, il y a lieu, au stade d’examen de la recevabilité de la question :

- d’une part, d’exposer sommairement les règles relatives à la représentativité résultant des lois du 20 août 2008 et du 5 juillet 2010 ;
- d’autre part, de prendre en compte le processus "d’hybridation" ayant conduit depuis vingt ans à la multiplication des organismes de droit privé ou de droit public employant un personnel à la fois de droit public et de droit privé.

2.2.1. 1) Les nouvelles règles de représentativité des organisations syndicales :

1. A compter de l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, dans les entreprises et organismes entrant dans le champ d’application du code du travail (cf. infra), une organisation syndicale, pour être reconnue comme représentative, doit obtenir au moins 10% des suffrages exprimés au premier tour des élections des titulaires au comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (art. L.2122-1). Seules les organisations représentatives ont le droit de désigner un délégué syndical (art. L.2143-3 du code du travail).

La constitutionnalité de cette nouvelle condition a été admise par le Conseil constitutionnel (n°2010-42 QPC du 7 oct. 2010, § 6 ; n°2010-63/64/65 QPC du 12 nov. 2010, § 7).

La conventionnalité de ces dispositions, au regard des engagements internationaux de la France, a été admise par la Chambre sociale (Cass. soc., 14 avr. 2010, n°09-60.246, Bull. civ. V n°100 ; Cass. soc., 10 nov. 2010, n°09-72.856, Bull. civ. V n°257).

2. La loi du 5 juillet 2010 s’est inspirée de ce mécanisme sans le copier intégralement : sont admises à participer à la négociation les organisations syndicales ayant obtenu au moins un siège dans les comités techniques déterminés en fonction de l’objet et du niveau de négociation (art. 8 bis-III de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires), les représentants du personnel au sein de ces comités étant, en principe, désormais directement élus par les agents publics. Le nombre de représentants au sein des comités étant limité à dix, sauf pour les comités techniques ministériels (art. 10 du décret n°2011-184 du 15 février 2011 relatif aux comités techniques dans les administrations et les établissements publics de l’Etat), on retrouve indirectement le seuil de 10%.

Le lien entre la représentativité et le score électoral est opéré par le décret n°2012-224 du 16 février 2012 modifiant le décret n°82-447 du 28 mai 1982 relatif à l’exercice du droit syndical dans la fonction publique. L’article 3 du décret du 28 mai 1982 dispose que :
" Sont considérées comme représentatives, d’une part, les organisations syndicales disposant d’au moins un siège au sein du comité technique déterminé en fonction du service ou groupe de services concerné, d’autre part, les organisations syndicales disposant d’au moins un siège au sein du comité technique ministériel ou du comité technique d’établissement public de rattachement”.

2.2.1. 2) Un processus d’hybridation continu conduisant à la multiplication des situations de coexistence de salariés de droit privé et d’agents de droit public :

Si traditionnellement pouvaient coexister au sein des entreprises gérant un service public industriel et commercial (SPIC), un personnel de droit privé et un personnel de droit public, ce dernier constituait l’exception : n’échappaient au droit privé que la personne assurant la direction du service ou de l’établissement et le chef de la comptabilité (CE, Sect., 8 mars 1957, Jalenques de Labeau, Rec. p. 157).

La typologie des situations " hybrides " atteste des modifications substantielles intervenues dans les modalités de gestion du personnel qui ont très largement corrodé les équivalences :

- entre, d’une part, service public industriel et commercial et agents de droit privé ;
- entre, d’autre part, service public administratif et agents de droit public.

En effet, le processus d’hybridation des relations professionnelles conduit à ce que des organismes de droit public emploient du personnel de droit privé et des entreprises privées des agents publics, notamment des fonctionnaires.

1. Sont au nombre des organismes de droit public employant des agents de droit public et des agents de droit privé :

1.1 les autorités administratives indépendantes (AAI) telles que :

- L’autorité des marchés financiers (AMF) :

L’article 47 du décret n°2003-1109 relatif à l’Autorité des marchés financiers dispose que :
" Chaque contrat de travail conclu entre l’Autorité des marchés financiers et l’un de ses agents précise s’il relève du droit public ou du code du travail. Les contrats des agents contractuels de droit public sont soumis aux dispositions du décret du 17 janvier 1986 susvisé, à l’exception des dispositions des articles 43 et 44 de ce décret relatives à la discipline”.

L’article 50 du même décret précise que :

"Les agents contractuels de droit public, les salariés de droit privé ainsi que les agents publics détachés ou mis à disposition auprès de l’Autorité des marchés financiers, qui composent le personnel de ses services, sont électeurs et éligibles aux institutions représentatives du personnel dans les conditions prévues par le code du travail. Ces institutions représentatives exercent leurs compétences à l’égard de l’ensemble de ces personnels”.
-La Haute Autorité de Santé (HAS)

L’article R. 161-82 du code de la sécurité sociale dispose que :

" Les agents contractuels de droit public de la Haute Autorité peuvent être employés à temps plein ou à temps partiel, pour une durée déterminée ou indéterminée.

Chaque contrat de travail conclu entre la Haute Autorité et l’un de ses agents précise s’il relève du droit public ou du code du travail.

Sous réserve des dispositions du présent chapitre, les agents de droit public sont soumis aux dispositions du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 modifié relatif aux dispositions applicables aux agents non titulaires de l’Etat pris pour l’application de l’article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat, à l’exception des dispositions des articles 43 et 44, et aux dispositions du décret n° 2003-224 du 7 mars 2003 fixant les règles applicables aux personnels de droit public recrutés par certains établissements publics intervenant dans le domaine de la santé publique ou de la sécurité sanitaire, à l’exception des dispositions de l’article 3. Pour l’application du décret du 7 mars 2003, le directeur et le collège de la Haute Autorité exercent les compétences dévolues respectivement au directeur général et au conseil d’administration. Le comité d’entreprise exerce les attributions dévolues au comité technique et à la commission consultative paritaire. Les modalités particulières de mise en oeuvre du décret du 7 mars 2003 font, en tant que de besoin, l’objet d’une délibération du collège après avis du comité d’entreprise”.

1.2. Pôle emploi

Cet établissement public administratif emploie du personnel de droit public et de droit privé.

L’article L.5312-9 du code du travail dispose que :

"Les agents de l’institution nationale, qui sont chargés d’une mission de service public, sont régis par le présent code dans les conditions particulières prévues par une convention collective étendue agréée par les ministres chargés de l’emploi et du budget. Cette convention comporte des stipulations, notamment en matière de stabilité de l’emploi et de protection à l’égard des influences extérieures, nécessaires à l’accomplissement de cette mission.

Les règles relatives aux relations collectives de travail prévues par la deuxième partie du présent code s’appliquent à tous les agents de l’institution, sous réserve des garanties justifiées par la situation particulière de ceux qui restent contractuels de droit public. Ces garanties sont définies par décret en Conseil d’Etat”.

Le décret pris sur le fondement de cette habilitation est le décret n° 2009-1128 du 17 septembre 2009 portant adaptation des dispositions applicables aux agents contractuels de droit public de Pôle emploi qui a modifié le décret n°2003-1370 du 31 décembre 2003 fixant les dispositions applicables aux agents contractuels de droit public de Pôle emploi. L’article 4 de décret prévoit la mise en place de commissions paritaires élues exclusivement par les agents de droit public selon les règles fixées par le code du travail pour les élections des délégués du personnel.

1.3 Les Agences Régionales de santé (ARS)

Ces agences sont des établissements publics administratifs (art. L. 1431-1 du code de la santé publique). En vertu de l’article L.1431-9 du code de la santé publique, les agences emploient des fonctionnaires et des agents de droit privé régis par les conventions collectives applicables au personnel des organismes de sécurité sociale.

L’article L.1432-11 du code de la santé publique, relatif à la représentation du personnel et aux conditions de la représentativité des organisations syndicales, dispose que :
" I.- Il est institué dans chaque agence régionale de santé un comité d’agence et un comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, compétents pour l’ensemble du personnel de l’agence.

1. Le comité d’agence exerce les compétences prévues au II de l’article 15 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat et celles prévues au chapitre III du titre II du livre III de la deuxième partie du code du travail, sous réserve des adaptations prévues par décret en Conseil d’Etat en application de l’article L. 2321-1 du même code. Il est doté de la personnalité civile et gère son patrimoine.

Ce comité comprend le directeur général de l’agence ou son représentant, qui le préside, et des représentants du personnel. Seuls les représentants du personnel sont appelés à prendre part aux votes lorsqu’ils sont consultés.

Les représentants du personnel siégeant au comité d’agence sont élus au scrutin de liste avec représentation proportionnelle. L’élection a lieu par collèges dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.

Les candidatures sont présentées par les organisations syndicales qui remplissent les conditions suivantes :

1° Pour le collège des agents de droit privé régis par les conventions collectives applicables au personnel des organismes de sécurité sociale, celles prévues par l’article L. 2324-4 du code du travail ;
2° Pour le collège des fonctionnaires, des agents de droit public et des agents contractuels de droit public, celles prévues par l’article 9 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.
(…)

II.- Le chapitre III du titre IV du livre Ier de la deuxième partie du code du travail est applicable à l’ensemble des personnels de l’agence régionale de santé. Les délégués syndicaux sont désignés par les organisations syndicales représentatives dans l’agence, qui y constituent une section syndicale, parmi les candidats qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés aux dernières élections du comité d’agence.

La validité des accords collectifs de travail, prévus au livre II de la deuxième partie du même code, est subordonnée à leur signature par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés aux dernières élections du comité d’agence et à l’absence d’opposition d’une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins la majorité des suffrages exprimés à ces mêmes élections. L’opposition est exprimée dans un délai de huit jours à compter de la date de notification de l’accord, dans les conditions prévues à l’article L. 2231-8 du même code.

Pour l’application des deux alinéas précédents et pour l’appréciation de la représentativité prévue à l’article L. 2122-1 du code du travail, les modalités de prise en compte des résultats électoraux sont fixées, par décret en Conseil d’Etat, de façon à garantir la représentation des agents de chacun des deux collèges de personnel mentionnés aux 1° et 2° du 1 du I du présent article.

Chaque syndicat qui constitue, conformément à l’article L. 2142-1 du code du travail, une section syndicale au sein de l’agence peut, s’il n’est pas représentatif dans l’agence, désigner un représentant de la section pour le représenter au sein de l’agence.
(…) ".

L’article R. 1432-78 du code de la santé publique dispose que :

" Pour leur représentation au sein du comité d’agence, les personnels sont répartis entre les deux collèges suivants :

1° Le premier collège qui comprend les fonctionnaires, les praticiens mentionnés au 1° de l’article L. 6152-1 et les agents contractuels de droit public ;
2° Le second collège qui comprend les agents de droit privé régis par les conventions collectives applicables au personnel des organismes de sécurité sociale
”.

L’article R. 1432-86 du code de la santé publique dispose que :

" Les représentants du personnel sont élus au scrutin de liste avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne. Le quotient électoral est calculé par collège ou, s’il existe, par sous-collège.
Les représentants du personnel sont élus par collège, ou, s’ils existent, sous-collèges, sur des listes établies par les organisations syndicales remplissant les conditions énoncées à l’article R. 1432-93.
".

L’article R. 1432-121 du code de la santé publique dispose que :

" Pour l’appréciation de la représentativité des organisations syndicales :

1° Le pourcentage des voix exprimées aux élections aux comités d’agence en faveur des organisations mentionnées aux articles L. 2122-1 à L. 2122-3 du code du travail s’apprécie au niveau de chacun des deux collèges ou sous-collèges pour les organisations syndicales mentionnées à l’article L. 2122-2 du même code ;

2° Pour l’application de l’article L. 2143-3 du code du travail, le pourcentage des voix exprimées aux élections aux comités d’agence en faveur du candidat s’apprécie au niveau du collège ou du sous-collège dans lequel il s’est présenté”.

2. Sont notamment au nombre des organismes de droit privé employant des agents publics :

2.1 France Télécom : "L’entreprise France Télécom est soumise aux dispositions législatives applicables aux sociétés anonymes dans la mesure où elles ne sont pas contraires à la présente loi " (art. 1er de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l’organisation du service public de la poste et à France Télécom dans sa rédaction issue de la loi n°2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom).

L’article 29-1 de la loi, dans sa rédaction issue de la loi °2010-123 du 9 février 2010 dispose que :

"1. Au 31 décembre 1996, les corps de fonctionnaires de France Télécom sont rattachés à l’entreprise nationale France Télécom et placés sous l’autorité de son président qui dispose des pouvoirs de nomination et de gestion à leur égard”.
(…)
France Télécom emploie librement des agents contractuels sous le régime des conventions collectives.

Par dérogation à l’article 9 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée et au chapitre II de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée, les fonctionnaires de France Télécom participent avec les salariés de l’entreprise à l’organisation et au fonctionnement de leur entreprise, ainsi qu’à la gestion de son action sociale, par l’intermédiaire des institutions représentatives prévues aux titres Ier à IV du livre III de la deuxième partie du code du travail, sous réserve des adaptations, précisées par décret en Conseil d’Etat, qui sont justifiées par la situation particulière des fonctionnaires de France Télécom.

L’article 16 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée ne s’applique pas aux fonctionnaires de France Télécom. La quatrième partie du code du travail est applicable aux fonctionnaires de France Télécom, sous réserve des adaptations, précisées par décret en Conseil d’Etat, qui sont justifiées par la situation particulière des fonctionnaires de France Télécom.

L’article 9 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée s’applique pour l’élection des commissions prévues à l’article 14 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée et pour la détermination de la composition de l’organisme paritaire représentant les fonctionnaires de France Télécom et chargé de donner un avis sur les textes relatifs à leurs statuts, prévu au présent article. Le chapitre II du titre Ier du livre IV du code du travail est applicable aux fonctionnaires de France Télécom. Par dérogation au 7° de l’article 34 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée, les fonctionnaires de France Télécom ont droit à un congé de formation économique, social et syndical dans les conditions fixées par les chapitres Ier et II du titre V du livre IV du code du travail.

Le président de France Télécom peut instituer des indemnités spécifiques, dont le montant peut être modulé pour tenir compte de l’évolution des autres éléments de la rémunération des fonctionnaires de France Télécom, tels qu’ils résultent de l’article 20 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée.

Les modalités d’application du présent article sont précisées par décret en Conseil d’Etat. Ce décret précise notamment la composition particulière et les modalités de fonctionnement de l’organisme paritaire représentant les fonctionnaires et chargé de donner un avis sur les textes relatifs à leurs statuts”.

2.2 La Poste : "I. -La personne morale de droit public La Poste est transformée à compter du 1er mars 2010 en une société anonyme dénommée La Poste" (art. 1-2 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l’organisation du service public de la poste et à France Télécom, dans sa rédaction issue de la loi °2010-123 du 9 février 2010).

L’article 29-4 de la loi dispose que :

"A compter du 1er mars 2010, les corps de fonctionnaires de La Poste sont rattachés à la société anonyme La Poste et placés sous l’autorité de son président qui dispose des pouvoirs de nomination et de gestion à leur égard. Ce dernier peut déléguer ses pouvoirs de nomination et de gestion et en autoriser la subdélégation dans les conditions de forme, de procédure et de délai déterminées par décret en Conseil d’Etat”.

L’article 31 de la loi dispose que :

"La Poste emploie des agents contractuels sous le régime des conventions collectives.

L’emploi des agents soumis au régime des conventions collectives n’a pas pour effet de rendre applicables à La Poste les dispositions du code du travail relatives aux comités d’entreprise, ni celles relatives aux délégués du personnel et aux délégués syndicaux.

Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions dans lesquelles les agents de La Poste sont représentés dans des instances de concertation chargées d’assurer l’expression collective de leurs intérêts, notamment en matière d’organisation des services, de conditions de travail et de formation professionnelle. Il précise en outre, en tenant compte de l’objectif d’harmoniser au sein de La Poste les institutions représentatives du personnel, les conditions dans lesquelles la représentation individuelle des agents de droit privé est assurée, et établit les règles de protection, au moins équivalentes à celles prévues par le code du travail pour les délégués du personnel, dont bénéficient leurs représentants”.

A été pris sur le fondement de cette habilitation le décret n°2011-1063 du 7 septembre 2011 relatif aux comités techniques de La Poste.

L’article 4 de ce décret prévoit que :

"Des comités techniques locaux sont créés par décision du président du conseil d’administration de La Poste à chaque niveau opérationnel déconcentré de l’entreprise.

Des comités techniques spéciaux de service ou de groupe de services peuvent être créés par décision du président du conseil d’administration de La Poste lorsque l’importance des effectifs ou l’examen de questions communes le justifie.

La décision précise le ou les responsables centraux ou de services déconcentrés auprès desquels les comités techniques sont placés”.

L’article 8 du même décret prévoit que :

"Les représentants du personnel des comités techniques sont élus au scrutin de liste.
Il est recouru au scrutin de sigle pour la désignation des représentants du personnel des comités techniques locaux ou spéciaux lorsque les effectifs au sein du ou des services pour lesquels le comité technique est institué sont inférieurs ou égaux à 50 agents”.

Toutefois, les représentants du personnel au sein des comités techniques spéciaux peuvent être désignés dans un périmètre plus restreint ou plus large lorsque l’intérêt général le justifie et que l’ensemble des suffrages correspondant au périmètre du comité technique à constituer peut être connu à partir des résultats du dépouillement des élections aux comités techniques.

Les sièges à attribuer sont répartis à la représentation proportionnelle au plus fort reste."

L’article 9 de ce décret prévoit que :

"Pour le calcul des effectifs mentionnés au deuxième alinéa de l’article 8, sont pris en compte l’ensemble des fonctionnaires titulaires et stagiaires et des agents contractuels de droit public et de droit privé exerçant leurs fonctions dans le périmètre du service pour lequel le comité technique est institué ou placés en position de congé parental ou de congé rémunéré six mois avant la date à laquelle est organisé le scrutin”.

L’article 31-2 de la loi du 2 juillet 1990 dispose que :

"Il est institué, au sein de La Poste, une commission d’échanges sur la stratégie, visant à informer les organisations syndicales des perspectives d’évolution de La Poste, et à recueillir leurs analyses sur les orientations stratégiques du groupe.

Il est également institué une commission de dialogue social permettant d’assurer une concertation avec les organisations syndicales sur les projets d’organisation de portée nationale ou sur des questions d’actualité, ainsi que de les informer.

La Poste recherche par la négociation et la concertation la conclusion d’accords avec les organisations syndicales dans tous les domaines sociaux afférents à l’activité postale. Sont appelées à participer à ces négociations les organisations syndicales disposant d’au moins un siège dans les comités techniques au sein desquels s’exerce la participation des agents de La Poste et qui sont déterminés en fonction de l’objet et du niveau de la négociation.

La validité des accords collectifs conclus à La Poste est subordonnée à leur signature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli au total au moins 30 % des suffrages exprimés et à l’absence d’opposition d’une ou de plusieurs organisations syndicales parties prenantes à la négociation représentant au total une majorité des suffrages exprimés.

Pour l’application de l’alinéa précédent, sont prises en compte les voix obtenues par les organisations syndicales lors des dernières élections aux comités techniques, au niveau où l’accord est négocié.

Si la négociation couvre un champ plus large que celui d’un seul comité technique, les résultats des élections sont agrégés pour permettre l’appréciation respective de l’audience de chaque organisation syndicale.

Si la négociation couvre un champ plus restreint que celui d’un comité technique, il est fait référence aux résultats des élections de ce comité technique, le cas échéant, dépouillés au niveau considéré, pour apprécier l’audience respective de chaque organisation syndicale (...)."

2.2.1. 3) La cristallisation du mouvement d’hybridation par la nouvelle codification.

L’ancien code du travail prévoyait, s’agissant du champ d’application des dispositions relatives aux délégués du personnel (art. 421-1) et au comité d’entreprise (L.431-1) que :

"Les dispositions du présent titre sont applicables aux établissements publics à caractère industriel et commercial et aux établissements publics déterminés par décret qui assurent tout à la fois une mission de service public à caractère administratif et à caractère industriel et commercial, lorsqu’ils emploient du personnel dans les conditions du droit privé. Toutefois, ces dispositions peuvent, compte tenu des caractères particuliers de certains de ces établissements et des organismes de représentation du personnel éventuellement existants, faire l’objet d’adaptations sous réserve d’assurer les mêmes garanties aux salariés de ces établissements. Ces adaptations résultent de décrets en Conseil d’Etat”.

Le champ d’application des dispositions relatives aux délégués du personnel (art. L.2311-1) et au comité d’entreprise (art. L.2311-1) est désormais ainsi défini :

"Les dispositions du présent titre sont applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu’à leurs salariés.

Elles sont également applicables :

1° Aux établissements publics à caractère industriel et commercial ;

2° Aux établissements publics à caractère administratif lorsqu’ils emploient du personnel dans les conditions du droit privé.

Ces dispositions peuvent, compte tenu des caractères particuliers de certains des établissements mentionnés aux 1° et 2° et des instances de représentation du personnel éventuellement existantes, faire l’objet d’adaptations, par décrets en Conseil d’Etat, sous réserve d’assurer les mêmes garanties aux salariés de ces établissements”.

Il est manifeste que, sur ces points, la codification ne s’est pas faite à champ constant : la frontière a été déplacée par le législateur qui a décidé d’intégrer tous les "établissements publics à caractère administratif lorsqu’ils emploient du personnel dans des conditions de droit privé".

Le déplacement n’est pas sans portée :

- avant la codification,"les établissements publics à double visage" étaient exclus du champ d’application sauf intervention d’un décret ;
- désormais, les établissements publics administratifs, dès lors qu’ils emploient du personnel de droit privé, sont inclus dans le champ d’application, l’intervention du pouvoir réglementaire n’étant prévue qu’à titre facultatif - "peuvent" - uniquement pour procéder à l’adaptation des disposions législatives.

Le déplacement de la "frontière" en ce qui concerne le droit syndical est encore plus important :

- antérieurement, les personnes publiques employant du personnel de droit privé étaient exclues de leur champ d’application (art. L.410-1), des dispositions spécifiques étant prévues dans les entreprises du secteur public (art. L.412-22).
- désormais, en vertu de l’article L.2111-1 du code du travail, les dispositions du livre consacré aux syndicats professionnels sont applicables " au personnel des personnes publiques employé dans des conditions de droit privé, sous réserve de dispositions particulières ayant le même objet résultant du statut qui régit ce personnel ".

2.2.1. 4) Appréciation du respect de la condition :

Il ressort de ce panorama non exhaustif que si les situations de coexistence de personnel de droit public et de droit privé dans une entité, publique ou privée, se sont banalisées, les modalités de la représentation du personnel sont fixées, pour chaque entité, par des règles propres selon des configurations variables qui obéissent moins à des considérations juridiques qu’à des considérations d’opportunité de gestion.

Ainsi, s’agissant des entreprises de droit privé que constituent France Télécom et La Poste des options différentes ont été retenues :

- dans le cas de France Télécom, le législateur a opté pour l’application du droit commun s’agissant des institutions représentatives du personnel, lequel peut faire l’objet d’adaptations par décret en Conseil d’Etat. Le droit commun a été complété, pour les fonctionnaires, par l’application, prévue par les dispositions propres à France Télécom, des dispositions statutaires prévues par la loi n°84-16 du 11 janvier 1984 relatives aux commissions administratives paritaires (art.14) ;
- dans le cas de La Poste a été fait le choix inverse : l’emploi des agents soumis au régime des conventions collectives n’a pas pour effet de rendre applicables à La Poste les dispositions du code du travail relatives aux comités d’entreprise, ni celles relatives aux délégués du personnel et aux délégués syndicaux. A été retenue la mise en place d’institutions spécifiques - les comités techniques- élus par le personnel, de droit public comme de droit privé.

S’agissant des entités publiques, les choix sont également différents :

- des autorités administratives indépendantes ont opté pour les institutions de droit commun du code du travail : ainsi, pour la Haute Autorité de santé " Le comité d’entreprise exerce les attributions dévolues au comité technique et à la commission consultative paritaire" ;

- Pôle Emploi a choisi de cultiver l’hybridation : sont applicables les règles de droit commun du code du travail complétées, pour les agents de droit public, par des dispositions propres instituant des commissions paritaires élues exclusivement par les agents de droit public selon les règles fixées par le code du travail pour les élections des délégués du personnel.

S’agissant de l’application des règles de droit commun à Pôle Emploi , le Conseil d’Etat a jugé par sa décision du 7 avril 2011 (n°33.917, SNUTEFI) :

"Considérant, en deuxième lieu, que si le syndicat requérant soutient que la consultation du comité consultatif paritaire national de l’Agence nationale pour l’emploi, qui est supprimée par le décret attaqué, n’est pas remplacée par celle du comité central d’entreprise de Pôle emploi et que le directeur général de Pôle emploi pourra, en conséquence, prendre seul des décisions de nature à affecter les conditions de travail des agents contractuels de droit public de cette institution en méconnaissance du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui garantit le droit de tout travailleur à participer, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail, il résulte de l’article L. 5312-9 du code du travail précité que les règles relatives aux relations collectives de travail prévues par la deuxième partie de ce code s’appliquent à tous les agents de Pôle emploi, qu’ils soient salariés de droit privé ou agents contractuels de droit public ; qu’ainsi, les articles L. 2323-1 et suivants du code du travail qui prévoient l’information et la consultation du comité d’entreprise sur la marche générale de l’entreprise et, en particulier, sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle, les projets de restructuration et de compression des effectifs et les problèmes généraux intéressant les conditions de travail, notamment les conditions d’emploi et les qualifications, sont applicables à Pôle emploi ; qu’il suit de là que les agents contractuels de droit public de Pôle emploi pourront participer, dans le cadre des institutions représentatives du personnel mises en place au sein de cette institution, à la détermination collective de leurs conditions de travail conformément aux dispositions du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946" ;

La conclusion de cette décision est transposable aux agents de droit public de France Télécom, lesquels participent par l’intermédiaire de leurs représentants, à la détermination de leurs conditions de travail.

- l’évolution du cadre de la représentation collective au sein des Agences régionales de santé est des plus significative.

Dans un premier temps, les dispositions législatives et réglementaires n’avaient pas prévu de dispositions spécifiques pour assurer une représentation spécifique de chacune des deux catégories de personnel.

Dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le décret d’application des dispositions du Code de la santé publique, le Conseil d’Etat avait été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) tirée de ce que l’article L. 1432-11 du code de la santé publique méconnaîtrait le principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail, faute de prévoir, d’une part, l’élection des représentants des personnels de droit public et de droit privé par des collèges électoraux différents et, d’autre part, la consultation distincte de ces personnels sur les questions qui les concernent directement.

L’article L.1432-11, dans sa rédaction d’origine, disposait que :

“Il est institué dans chaque agence régionale de santé un comité d’agence et un comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, compétents pour l’ensemble du personnel de l’agence.
" Le comité d’agence est institué dans les conditions prévues à l’article 15 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État. Toutefois, les modalités de consultation des personnels prévues au second alinéa du même article peuvent faire l’objet d’adaptations pour permettre la représentation des personnels de droit privé de l’agence. Le comité d’agence exerce en outre les compétences prévues aux articles L. 2323-1 à L. 2323-87 du code du travail, sous réserve des adaptations prévues par décret en Conseil d’État en application de l’article L. 2321-1 du même code. Il est doté de la personnalité civile et gère son patrimoine.
(…)
Les dispositions du chapitre III du titre IV du livre Ier de la deuxième partie du même code sont applicables à l’ensemble des personnels de l’agence régionale de santé. Les délégués syndicaux sont désignés par chaque syndicat représentatif qui constitue une section syndicale dans l’agence régionale de santé pour le représenter auprès de l’employeur.
Chaque syndicat qui constitue, conformément à l’article L. 2142-1 du même code, une section syndicale au sein de l’agence peut, s’il n’est pas représentatif dans l’agence, désigner un représentant de la section pour le représenter au sein de l’agence.
(…)."
Le Conseil d’Etat décida de renvoyer la QPC (décision n° 340106 du 10 novembre 2010).

Par sa décision n°2010-91 QPC du 28 janvier 2011, le Conseil constitutionnel a décidé que :

“3. Considérant que, si le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dispose, en son huitième alinéa, que " tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ", l’article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la fixation des garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils de l’État ainsi que la détermination des principes fondamentaux du droit du travail ; qu’ainsi, c’est au législateur qu’il revient de déterminer, dans le respect du principe énoncé au huitième alinéa du Préambule, les conditions et garanties de sa mise en oeuvre ;

4. Considérant, en premier lieu, que l’article L.1432-11 précité assure une représentation effective de l’ensemble des personnels au sein des comités d’agence ; que le principe de participation à la détermination des conditions de travail n’imposait pas au législateur de prévoir l’existence de collèges électoraux distincts pour la désignation des représentants des personnels des agences régionales de santé  ;

5. Considérant, en second lieu, qu’il était loisible au législateur de prévoir que les représentants des salariés de droit public et de droit privé des agences régionales de santé ne soient pas consultés de manière séparée lorsque les questions posées les concernent de manière exclusive ;

6. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le grief tiré de la méconnaissance du principe énoncé au huitième alinéa du Préambule de 1946 doit être écarté ;

7. Considérant que la disposition contestée n’est contraire à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit ".

Le commentaire aux Cahiers précise que :

" 1. - Le champ d’application du principe de participation

La question de l’applicabilité du huitième alinéa du Préambule de 1946 aux personnels des ARS n’était contestée par aucune des parties dans la présente affaire. Il n’en demeurait pas moins qu’on a pu s’interroger à son sujet.

" L’applicabilité de l’alinéa 8 du Préambule de 1946 aux agents de droit public, notamment aux fonctionnaires, demeurait donc une question ouverte au regard de la jurisprudence constitutionnelle. Il en allait différemment s’agissant de la jurisprudence administrative puisque le Conseil d’État avait admis cette applicabilité à la fonction publique en 1986 Dans sa décision du 28 janvier 2011, le Conseil répond au fond à la critique de constitutionnalité et, dès lors, reconnaît le caractère opérant du grief tiré de la méconnaissance du principe de participation à la détermination des conditions de travail s’agissant de personnels soumis, pour partie, à un régime de droit public.

Cette décision s’inscrit dans la ligne traditionnelle de la jurisprudence qui retient une acception large de la notion de " travailleur ". Par exemple, le Conseil avait déjà jugé que le bénéfice du principe de participation n’est pas assujetti à l’existence d’un contrat de travail puisqu’il s’applique " sinon [à] la totalité des travailleurs employés à un moment donné dans une entreprise, du moins [à] tous ceux qui sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail qu’elle constitue, même s’ils n’en sont pas les salariés".

2. - Les exigences constitutionnelles relatives au principe de participation

On distingue traditionnellement les deux facettes du principe consacré par l’alinéa 8 du Préambule que sont la participation à la détermination des conditions de travail, d’une part, et la gestion des entreprises, d’autre part. Le second versant du principe revêt en pratique une acception minimale dans la jurisprudence du Conseil. Ainsi, il implique simplement que l’employeur informe et consulte le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel. Le contrôle du juge constitutionnel ne porte ni sur le contenu des informations, ni sur la périodicité à laquelle elles sont données. Les implications concrètes du principe de participation à la détermination des conditions de travail sont plus larges mais le contrôle opéré par le Conseil constitutionnel demeure limité puisqu’il ne censure qu’une atteinte manifestement excessive au principe.

De façon générale, le principe de participation réserve une large marge d’appréciation au législateur, même si les dispositions de l’alinéa 8 ne se réfèrent pas à la loi, à l’inverse de celles de l’alinéa 7 relatives au droit de grève.

La jurisprudence constitutionnelle établit souvent le lien entre les dispositions de l’alinéa 8 et celles de l’article 34 de la Constitution. Ainsi, le Conseil juge traditionnellement que " si le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958, dispose en son huitième alinéa que " tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises ", l’article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la détermination des principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical ; qu’ainsi c’est au législateur qu’il revient de déterminer, dans le respect de cette disposition à valeur constitutionnelle, les conditions et garanties de sa mise en oeuvre“

Le Conseil constitutionnel a conservé la même ligne jurisprudentielle dans la décision rendue le 28 janvier 2011 à propos de la composition et des compétences des comités d’agence des ARS.

En premier lieu, il a considéré que l’article L. 1432-11 du code la santé publique assurait déjà une représentation de l’ensemble des personnels des ARS au sein des comités d’agence conforme au principe de participation. Les modalités de consultation des personnels sont prévues de telle façon qu’elles permettent une représentation des personnels soumis à un régime de droit public et qu’elles peuvent faire l’objet d’adaptations pour permettre la représentation des personnels de droit privé de l’agence. Dès lors, c’est seulement si l’article L. 1432-11 avait exclu certains personnels des ARS de la possibilité de participer à la désignation des représentants du personnel, qu’il aurait méconnu le principe de participation.

En tout état de cause, ce principe n’imposait pas l’instauration de collèges électoraux distincts pour la désignation des représentants des personnels de ces agences. Si le pouvoir réglementaire, dans le décret n° 2010-341 du 31 mars 2010 relatif aux comités d’agence, à la représentativité syndicale et aux délégués du personnel dans les ARS, et le législateur, dans la version de l’article L. 1432-11 issue de la loi du 5 juillet 2010, ont décidé de mettre en place des collèges électoraux séparés, l’un comprenant les représentants des agents de droit privé, l’autre, les représentants des fonctionnaires et des agents relevant du droit public, ces choix n’étaient pas commandés par les exigences constitutionnelles.

En second lieu, le Conseil a jugé qu’il était loisible au législateur de prévoir que les représentants des salariés de droit public et de droit privé des ARS ne soient pas consultés de manière séparée lorsque les questions posées les concernent de manière exclusive. Partant, l’absence de collèges spécialisés au sein du comité d’agence selon le type de personnel concerné relève d’un choix du législateur qui ne méconnaît aucune exigence constitutionnelle”.

Comme il est indiqué dans le commentaire, le législateur est intervenu dans un second temps pour prévoir :

- des collèges distincts pour l’élection des représentants du personnel aux comités d’agence des ARS ;
- que l’appréciation de la condition tenant à l’audience électorale qui conditionne désormais l’obtention de la représentativité se ferait par collège.

Il se déduit de cette typologie que la seule coexistence de personnel de droit privé et de droit public ne suffit pas à elle seule à caractériser une situation juridique de portée générale : selon les choix effectués, cette coexistence se traduit, soit par l’application du droit commun, soit par l’application de dispositions propres inspirées du droit de la fonction publique, soit par une combinaison reposant sur des institutions de droit commun et des institutions propres aux agents publics.

Par suite, la question posée par la demande d’avis ne peut être dégagée de considérations de fait propres à l’espèce, donc propres à la situation des sociétés incluses dans le groupe France Télécom. Au demeurant, dans sa question, le tribunal s’est référé à la loi du 31 décembre 2003 traitant de la situation de France Télécom.

La position adoptée par le Conseil constitutionnel conduit, d’ailleurs, à une appréciation au cas par cas, en fonction des règles applicables, dès lors que le principe constitutionnel de participation n’impose pas au législateur de prévoir l’existence de collèges électoraux distincts pour la désignation des représentants des personnels au sein de l’institution représentative que constitue le comité d’entreprise ou son institution jumelle dans la fonction publique (comité technique ou comité d’agence).

Or, tant le droit commun du travail (art. L. 2122-1) que le droit applicable de la fonction publique depuis les réformes opérées par la loi du 20 août 2008 et la loi du 5 juillet 2010, greffent la représentativité des organisations syndicales sur les résultats électoraux aux élections soit des membres du comité d’entreprise, soit des comités techniques. Dès lors, la détermination des règles d’appréciation de la représentativité des organisations syndicales est fonction, en amont, d’un double choix :

- le premier tient à la nature des institutions mises en place : droit commun ou institutions spécifiques,
- le second tient aux modalités même de l’élection des représentants du personnel : collège unique ou collèges séparés.

Autrement dit, les questions posées ont une portée générale mais uniquement dans la configuration spécifique du groupe France Télécom au regard de l’architecture qui lui est propre des institutions de concertation et qui n’est transposable ni à la Poste, ni aux entités publiques employant du personnel privé et public.

Il paraît, par ailleurs, difficile de dissocier la première question des deux autres questions. Juridiquement, les trois questions ont le même objet : la détermination des règles de représentativité des organisations syndicales dans l’UES France Télécom mais exprimées différemment.

S’agissant de la deuxième question, elle fait référence à une situation de fait : l’organisation du dernier scrutin par la mise en place d’urnes séparées réservées à chacune des deux catégories d’agent. Cette organisation ne se fonde sur aucune disposition mais, selon les écritures, répond à une demande de la DGT (voir infra).

2.2.2 Appréciation de la condition tenant au caractère nouveau de la question
Une question de droit est regardée comme nouvelle soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a pas été tranchée par la Cour de cassation (avis du 25 juin 2010, n°10-00003, Bull. 2010, Avis n°3).

Cette condition doit être regardée comme satisfaite compte tenu du fait que les conditions relatives à la reconnaissance de la représentativité ont, comme il a été dit, substantiellement modifiées par la loi du 20 août 2008.

La disposition en cause a donné lieu à une abondante jurisprudence quant à la mise en œuvre de la nouvelle condition tenant au " score électoral " des organisations syndicales sur les points suivants :

- le périmètre d’appréciation de la représentativité et l’élection de référence pour déterminer cette dernière (Cass. soc., 13 juill. 2010, n°10-60.148, Bull. civ. V n°176 ; Cass. soc., 6 janv. 2011, n°10-60.224 ; Cass. soc., 18 mai 2011, n010-60.406, Bull. civ. V n°116) ;
- le mode de calcul du seuil de 10% (Cass. soc., 22 sept. 2010, n°10-10.678, Bull. civ. V n°195 ; Cass. soc., 6 janv. 2011, n°10-60.168, Bull. Civ. V n°11) ;
- les règles applicables en cas de présentation de plusieurs listes par des syndicats affiliés à une même confédération (Cass. soc., 28 sept. 2011, n°10-10.25.279, Bull. civ. V n°214) ;
-les règles applicables aux syndicats catégoriels (Cass. soc., 28 sept. 2011, n°10-10.26.693, Bull. civ. V n°215 ; Cass. soc., 28 sept. 2011, n°10-10.19.113, Bull. civ. V n°216 ; Cass. soc., n°11-60.135, au Bull.) ;
-les effets d’une désaffiliation du syndicat primaire (Cass. soc., 18 mai 2011, n°10-60069, Bull. civ. V n°125).

En revanche, les questions posées par la demande d’avis n’ont pas à ce jour été tranchées par la Cour de cassation.

2.2.3 Appréciation de la condition tenant au caractère sérieux de la question
Dans son rapport sur l’avis n°12-00001, le rapporteur synthétisait comme suit la jurisprudence de la Cour de cassation sur ce point :

" La difficulté est sérieuse dès lors qu’elle commande l’issue du litige et qu’elle donne ou pourrait donner lieu à des solutions d’égale pertinence de la part des juridictions du fond, en sorte que la demande d’avis vise à prévenir le risque de contrariété de jurisprudence" (BICC, n°762, 15 mai 2012, p. 9).

Il résulte des réponses de la Cour de cassation aux demandes d’avis qui lui ont été transmises que la condition tenant au caractère sérieux n’est pas satisfaite quand la réponse est évidente (avis du 29 janvier 2007, n°07-00.003, Bull. Avis n°2, réponse à la deuxième question).

Ainsi, il a été décidé qu’il n’y avait pas lieu à avis au motif que :

" Il apparaît que la lecture de la circulaire n° 657 du 30 mai 1997 du Ministère des Petites et Moyennes Entreprises, du Commerce et de l’Artisanat que les salariés de la coiffure ayant exercé en France sont exclus des possibilités de reconnaissance des diplômes et validation de l’expérience professionnelle. Cette exclusion est contraire aux principes du droit social communautaire et notamment à l’article 39 du Traité de la Communauté européenne ;

Attendu que le conseil de prud’hommes étant saisi du problème de la qualification d’un licenciement et la question posée portant sur la compatibilité avec la réglementation européenne d’une circulaire qui, au demeurant, ne lie pas la juridiction, cette question ne conditionne pas la solution du litige ; " (avis du 20 octobre 2000, n°02-00.014, Bull. Avis n°8).

En l’espèce, les réponses aux questions posées commandent l’issue du litige :

En effet, le syndicat CFE-CGC-FTO n’a pas obtenu au moins 10% du total suffrages exprimés au premier tour des élections au comité d’établissement par le personnel de droit privé et le personnel de droit public. Par suite, si est retenue la solution consistant à rapporter le nombre de suffrages obtenus par ce syndicat à la totalité des suffrages exprimés par les deux catégories de personnel, les dispositions de l’article L.2143-3 du code du travail - qui subordonnent le droit pour un syndicat de désigner un délégué syndical à ce qu’il soit représentatif, donc à ce qu’il ait obtenu 10% des suffrages exprimés - imposent au juge d’annuler les désignations contestées.

Dès lors que la réponse n’est pas évidente et qu’une analyse des dispositions applicables s’impose, il peut être considéré que la condition tenant au caractère sérieux de la question est posée.

2.2.4 Appréciation de la condition tenant au nombre de litiges dans lesquels la question est posée :

Les questions soulevées par la demande d’avis se posent dans de nombreux litiges devant les tribunaux d’instance : selon les indications données dans leurs écritures par les sociétés demanderesses, 63 instances soulevant la question posée dans la demande d’avis sont en cours et plus de 180 désignations individuelles sont contestées (les données présentées par les sociétés devant la Cour de cassation sont de 87 instances mettant en cause 225 désignations devant 52 juridictions).

En outre, la question de la représentativité pourrait être posée dans le cadre de contentieux portant sur la validité des accords collectifs d’entreprise, la loi du 20 août 2008 subordonnant celle-ci à leur signature par une ou plusieurs organisations ayant recueilli au moins 30% des suffrages exprimés au premier tour des élections des titulaires au comité d’entreprise et à l’absence d’opposition d’une ou plusieurs organisations ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés à ces mêmes élections (art. L.2232-12 du code du travail).

3.- Eléments de réponse à la question posée :

3.1. L’architecture des relations collectives au sein de France-Télécom


3.1.1 Evolution historique :

3.1.1.1) La situation en 1990 :

A compter du 1er janvier 1991 les services de l’Etat chargés des télécommunications ont été érigés en personne morale de droit public dénommée France Télécom et désignée comme étant un " exploitant public".

L’article 29 de la loi, dans sa rédaction d’origine, disposait que :

"Les personnels de La Poste et de France Télécom sont régis par des statuts particuliers, pris en application de la loi no 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et de la loi no 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat, qui comportent des dispositions spécifiques dans les conditions prévues aux alinéas ci-après.

Les corps homologues de fonctionnaires de La Poste et de France Télécom sont régis par des statuts particuliers communs. Ces statuts définissent les conditions dans lesquelles les agents de l’un de ces corps peuvent être intégrés, par simple mutation, dans le corps homologue relevant de l’autre exploitant public.

Les dispositions de l’article 10 de la loi no 84-16 du 11 janvier 1984 précitée s’appliquent à l’ensemble des corps de fonctionnaires de La Poste et de France Télécom.
Les personnels de La Poste et de France Télécom ne relèvent pas des catégories prévues à l’article 29 de la loi no 84-16 du 11 janvier 1984 précitée.

Les fonctionnaires de La Poste et de France Télécom peuvent être exceptionnellement placés, sur leur demande, hors de la position d’activité dans leur corps, en vue d’assurer des fonctions propres aux exploitants publics prévues par le cahier des charges, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat”.

L’article 31 de la loi disposait que :

" Lorsque les exigences particulières de l’organisation de certains services ou la spécificité de certaines fonctions le justifient, les exploitants publics peuvent employer, sous le régime des conventions collectives, des agents contractuels, dans le cadre des orientations fixées par le contrat de plan.

L’emploi des agents mentionnés à l’alinéa précédent n’a pas pour effet de rendre applicables à La Poste et à France Télécom les dispositions du code du travail relatives aux comités d’entreprise. Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions dans lesquelles les agents mentionnés à l’alinéa précédent sont représentés dans des instances de concertation chargées d’assurer l’expression collective de leurs intérêts, notamment en matière d’organisation des services, de conditions de travail et de formation professionnelle” .

Dans son avis contentieux du 7 juin 1999, le Conseil d’Etat a précisé que :

" Aux termes de l’article 9 de la loi susvisée du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires : "Les fonctionnaires participent par l’intermédiaire de leurs délégués siégeant dans les organismes consultatifs à l’organisation et au fonctionnement des services publics (...)" ;
S’agissant de la fonction publique de l’Etat, l’article 15 de la loi du 11 janvier 1984 dispose que : "Dans toutes les administrations de l’Etat et dans tous les établissements publics de l’Etat ne présentant pas un caractère industriel ou commercial, il est institué un ou plusieurs comités techniques paritaires. Ces comités connaissent des problèmes relatifs à l’organisation et au fonctionnement des services (...)". L’article 17 de la même loi renvoie à un décret en Conseil d’Etat le soin de déterminer la compétence, la composition, l’organisation et le fonctionnement des comités techniques paritaires, ainsi que les modalités de désignation de leurs membres. En application du décret ainsi prévu en date du 28 mai 1982, maintenu en vigueur et modifié par celui du 25 octobre 1984, les comités techniques paritaires de l’administration des postes et télécommunications ont été institués par un arrêté interministériel du 28 juillet 1983, dont l’article 6 crée notamment de tels comités auprès des directeurs régionaux des télécommunications.

" La loi du 2 juillet 1990 qui érige FRANCE TELECOM en personne morale de droit public dispose en son article 29 que les personnels de cet "exploitant public" sont régis par des statuts particuliers pris en application des lois du 13 juillet 1983 et du 11 janvier 1984. L’article 36 de la même loi prévoit l’existence d’un comité technique paritaire placé auprès du directeur général de FRANCE TELECOM. L’organisation et le fonctionnement de ce comité ont été fixés par le décret n° 92-451 du 21 mai 1992 relatif au comité technique paritaire de FRANCE TELECOM qui ne prévoit pas le maintien des comités techniques paritaires locaux alors en place et doit être regardé comme s’étant entièrement substitué à l’arrêté interministériel du 28 juillet 1983, dont les dispositions ont été ainsi implicitement abrogées avant même l’intervention de la loi du 26 juillet 1996 modifiant la loi du 2 juillet 1990 ".

Dans ses conclusions, le commissaire du Gouvernement relevait que :

"Les exploitants publics n’étaient plus tenus d’instituer des comités techniques paritaires dans les conditions prévues par l’article 15 de la loi de 1984. une telle interprétation conduit à un résultat, apparemment peu satisfaisant, que les fonctionnaires des exploitants publics n’ont droit ni à des CTP dans les conditions prévues à l’article 15 de la loi de 1984, ni à des comités d’entreprise".

Par un arrêt du 22 février 1995, la chambre sociale a jugé que France Télécom, immatriculée au registre du commerce, dotée de l’autonomie administrative et financière, dont l’objet est d’assurer l’accès au service du téléphone et, dans le respect des règles de la concurrence, tous autres services en matière de télécommunications, était un établissement public industriel et commercial employant du personnel dans les conditions du droit privé et entrant, dès lors, à l’égard de ce personnel, dans le champ d’application des articles L. 412-1 et L. 412-11 du Code du travail relatifs à l’exercice du droit syndical (Soc., n°94-60.011, Bull. civ. V n°69).

Ainsi, si la personne morale de droit public était autorisée à employer du personnel de droit privé, l’application des dispositions du code du travail relatives au comité d’entreprise étaient expressément écartées, le personnel de droit privé devant être représenté dans les instances de concertation propres à France Télécom, laquelle se détachait ainsi pour partie du droit commun de la fonction publique.

3.1.1.2 La transformation de France Télécom en entreprise nationale

En vertu de l’article 1er de la loi n° 96-660 du 26 juillet 1996 relative à l’entreprise nationale France Télécom, la personne morale de droit public France Télécom a été transformée en une entreprise nationale.

L’article 29-1, ajouté à la loi du 2 juillet 1990, par la loi du 26 juillet 1996, disposait, dans sa rédaction d’origine, que :

" 1. Au 31 décembre 1996, les corps de fonctionnaires de France Télécom sont rattachés à l’entreprise nationale France Télécom et placés sous l’autorité de son président qui dispose des pouvoirs de nomination et de gestion à leur égard. Les personnels fonctionnaires de l’entreprise nationale France Télécom demeurent soumis aux articles 29 et 30 de la présente loi.

L’entreprise nationale France Télécom peut procéder jusqu’au 1er janvier 2002 à des recrutements externes de fonctionnaires pour servir auprès d’elle en position d’activité.

L’entreprise nationale France Télécom emploie librement des agents contractuels sous le régime des conventions collectives.

2. En vue d’assurer l’expression collective des intérêts du personnel, il est créé auprès du président de France Télécom, par dérogation à l’article 15 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat, un comité paritaire. Ce comité est informé et consulté notamment sur l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise ainsi que sur les questions relatives au recrutement des personnels et les projets de statuts particuliers. Ce comité est présidé par le président de France Télécom ou son représentant. Outre des représentants de l’entreprise, il comprend un collège représentant les agents fonctionnaires et un collège représentant les agents relevant de la convention collective ainsi que les agents non titulaires de droit public mentionnés à l’article 44 de la présente loi.

Ces deux collèges se répartissent les sièges réservés aux représentants des personnels en tenant compte de la proportion de chacune des deux catégories dans l’effectif global de l’entreprise nationale. Un décret en Conseil d’Etat précise les attributions et les modalités de fonctionnement de ce comité ainsi que sa composition. Il précise également les cas dans lesquels le comité siège en formation plénière ou en formation paritaire limitée à l’un des deux collèges”.

Le Conseil d’Etat a déduit de ces dispositions que l’entreprise nationale emploie désormais librement des agents contractuels sous le régime des convention collectives et qu’il ne peut plus être procédé, depuis le 1er janvier 2002, à des recrutements externes d’agents fonctionnaires (CE, 18 mai 2005, n°258759, Union nationale des syndicats autonomes Télécom).

Sur le fondement de ces dispositions fut pris le décret n°96-1179 du 27 décembre 1996 relatif au comité paritaire de France Télécom.

L’article 1er de décret disposait que :

" Le comité paritaire de France Télécom comprend en nombre égal des représentants de France Télécom et des représentants du personnel répartis en deux collèges, un collège représentant les agents fonctionnaires et un collège représentant les agents relevant de la convention collective ainsi que les agents non titulaires de droit public mentionnés à l’article 44 de la loi du 2 juillet 1990 susvisée”.

L’article 3 du décret disposait que :

" Les représentants du personnel au sein du comité sont désignés librement par les organisations syndicales remplissant les conditions fixées par les articles L. 411-3 et 4 et L. 411-22 du code du travail et regardées comme représentatives du personnel dans l’entreprise au moment où se fait la désignation".

En vertu de l’article 20, le comité paritaire de France Télécom exerçait les attributions du comité technique paritaire de France Télécom.

Le choix a donc été fait, pour une période qui s’est avérée être de transition, d’instituer une instance ad hoc au sein de laquelle siège des représentants du personnel élus par deux collèges distincts, l’un pour les agents de droit privé, le second pour les fonctionnaires.

3.1.1.3 L’impact de la loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom et de la loi no 2010-123 du 9 février 2010 relative à l’entreprise publique La Poste et aux activités postales


La loi du 31 décembre 2003 dispose que " L’entreprise France Télécom est soumise aux dispositions législatives applicables aux sociétés anonymes dans la mesure où elles ne sont pas contraires à la présente loi " (art. 7 de la loi du 31 déc. 2003).

Dans son avis du 18 novembre 1993, l’Assemblée générale du Conseil d’Etat avait estimé que :

" on doit prendre en considération non seulement les dispositions de la Constitution relatives à l’administration et aux fonctionnaires, mais aussi les diverses loi qui, traditionnellement dans notre droit, ont posé des règles spéciales relatives au statut de la fonction publique et énoncé des garanties fondamentales reconnues aux fonctionnaires et qui ont eu pour objet essentiel d’assurer la neutralité et la continuité des services publics (…). On peut en déduire un principe constitutionnel selon lequel les corps de fonctionnaires de l’État ne peuvent être constitués et maintenus qu’en vue de pourvoir à l’exécution de missions de service public. Il en résulte que ce principe ferait obstacle à ce que des corps de fonctionnaires de l’Etat puissent se trouver placés auprès d’organismes dont l’objet essentiel ne serait pas d’assurer l’exécution de telles missions”.

Le Conseil d’Etat avait ainsi admis, sous certaines conditions, que des corps de fonctionnaires de l’Etat puissent être placés auprès d’une société anonyme (Les grands avis du Conseil d’Etat, avis n°18 nov.1993 France Télécom, Statut des agents).

Dans son avis sur le projet de loi de 2003, le Conseil d’Etat a estimé que :

"Saisi d’un projet de loi relatif aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom, le Conseil d’État a admis, au regard du principe constitutionnel dégagé par l’avis du 18 novembre 1993 selon lequel " les corps de fonctionnaires de l’État ne peuvent être constitués et maintenus qu’en vue de pourvoir à l’exécution de missions de service public ", un régime de maintien de fonctionnaires en activité à France Télécom, entreprise transférée au secteur privé, ainsi que la gestion de ces fonctionnaires par le président de France Télécom, sous réserve toutefois du prononcé des sanctions disciplinaires du quatrième groupe (révocation et mise à la retraite d’office). Pour admettre la conformité de ce régime au principe liant l’emploi de fonctionnaires de l’État à l’exécution de missions de services publics, le Conseil d’État a tenu compte de la nécessité de concilier les impératifs de la privatisation avec les particularités résultant du statut des fonctionnaires intéressés en nombre important et il s’est fondé sur le caractère transitoire de la période au cours de laquelle ce régime serait appliqué, sur la décroissance progressive et certaine du nombre de fonctionnaires présents dans l’entreprise France Télécom dont la part, au terme d’une période transitoire d’environ 15 ans, serait résiduelle ainsi que sur les missions de service universel et de sécurité demeurant confiées à France Télécom”. (rapport annuel 2004).

La loi du 31 décembre 2003 a définitivement défini le cadre des relations collectives au sein de l’entreprise France Télécom :

- d’une part, en rendant applicables les dispositions du droit commun relatives à la représentation du personnel à l’ensemble des agents de droit privé comme de droit public ;
- et, d’autre part, en instituant des instances propres de concertation avec les représentants des fonctionnaires de l’Etat.

Dans ses conclusions portant sur le recours formé par le Syndicat national des contractuels de France Télécom et tranché par la décision du Conseil d’Etat du 12 octobre 2005 (n°271.997, v. infra), le commissaire du Gouvernement, Mme Prada-Bordenave, avait retracé la portée des nouvelles dispositions :

" La présente requête va vous amener à connaître de la réforme des institutions représentatives du personnel de France Télécom, réforme que le Premier ministre avait présenté comme la " normalisation des instances représentatives du personnel " dans l’exposé des motifs du projet qui allait devenir la loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications de la SA France Télécom ; " normalisation " dont il indiquait que l’un des buts était de " permettre d’harmoniser les relations de France télécom avec ses agents fonctionnaires et contractuels de droit privé, afin de renforcer la cohésion des personnels de l’entreprise".

On se souvient que lors de la première réforme des télécommunications, le législateur avait prévu dans la loi du 2 juillet 1990 (art. 31) la possibilité pour les exploitants publics de recruter, lorsque les exigences particulières de l’organisation de certains services ou la spécificité de certaines fonctions le justifiait, des agents contractuels sous le régime des conventions collectives mais dans le même article, il était prévu que l’emploi de ces agents " n’avait pas pour effet de rendre applicable à La Poste et France Télécom les dispositions du code du travail relatives aux comités d’entreprise".

La loi du 26 juillet 1996 relative à l’entreprise nationale France Télécom a, pour sa part, prévu que l’ensemble des personnels de France Télécom était placé sous l’autorité du président du Conseil d’administration de l’entreprise et que celle-ci pouvait librement recruter des agents de droit privé. Elle a en outre, dans son article 29-1 instauré une instance spécifique chargée d’assurer l’expression collective des intérêts du personnel : le " comité paritaire ". Ce "comité paritaire" se voyait confier des missions voisines de celles d’un comité d’entreprise, présidé par le président de France Télécom, il était composé, outre des représentants de l’entreprise, de représentants élus des agents. La loi prévoyait expressément la constitution de deux collèges, non pas un collège ouvrier et employés et un collège cadres et agents de maîtrise comme ce qui est prévu par les dispositions du code du travail, mais un collège représentant les fonctionnaires et un collège représentant les agents relevant de la convention collective et les contractuels de droit public, le nombre de siège attribué respectivement à chacun des collèges étant fonction de la proportion des deux catégories dans les effectifs de l’entreprise.

C’est à ce système dérogatoire au droit du travail qu’a entendu mettre fin la loi de 2003. L’article 29-1 a été modifié et la loi a prévu que par dérogations aux lois du 13 juillet 1983 et du 11 janvier 1984, " les fonctionnaires de France télécom participent avec les salariés de l’entreprise à l’organisation et au fonctionnement de leur entreprise, ainsi qu’à la gestion de son action sociale, par l’intermédiaire des institutions représentatives prévues aux titres II et III du livre IV du code du travail, sous réserve des adaptations, précisées par décret en Conseil d’Etat , qui sont justifiées par la situation particulière des fonctionnaires de France Télécom”. Des dispositions similaires introduisent l’application aux fonctionnaires de France Télécom d’autres parties du code du travail, notamment en ce qui concerne la représentation du personnel. Enfin une instance spécifique est maintenue pour émettre des avis sur les textes statutaires applicables aux fonctionnaires de France Télécom.

La volonté est de mettre en place dans l’entreprise des instances représentatives du personnel de droit commun. Ceci apparaît expressément dans les travaux préparatoires, rapport Sénat.

Dans une intervention devant le Sénat, le ministre de l’économie et des finances précise " Les règles de droit commune s’appliquent naturellement à l’élection des instances communes à tous les personnels de l’entreprise. " et sa remarque ne fait d’ailleurs pas l’objet de commentaires particuliers. Certes dans le débat, un parlementaire fait état des inquiétudes des salariés de droit privé dans l’entreprise et de la nécessité de veiller à ce que leur situation soit bien prise en compte mais cette intervention n’aboutit pas à ce que soit mise en doute la nécessité d’appliquer le droit commun du code du travail aux instances représentatives du personnel de France télécom. (…)

Le Syndicat développe tout d’abord un moyen tiré de la violation du 8è alinéa du préambule de la Constitution de 1946 selon lequel :

" Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises. "
Il fait en outre valoir que le décret méconnaît les principes constitutionnels d’égalité et de représentativité.

Comme nous l’avons dit plus haut, la volonté du législateur était que les institutions représentatives du personnel de France Télécom soient désormais régies par le droit commun , lors du débat parlementaire, le syndicat requérant avait tenté de faire valoir ses objections mais il n’avait pas été entendu. Et le ministre avait indiqué de la manière la plus claire que les élections se dérouleraient selon le droit commun. L’existence d’un corps électoral unique regroupant tous les salariés de l’entreprise découle donc directement de la loi, à laquelle le décret n’a rien ajouté sur ce point”.

Dans l’exposé des motifs du projet de loi de 2003, il était indiqué :

Ces dispositions auront pour effet de conjuguer le maintien de certaines des règles de la fonction publique pour traiter des questions propres aux fonctionnaires, et l’application plus générale des règles du code du travail, notamment pour les questions communes aux fonctionnaires et aux agents contractuels. En particulier, les règles de représentativité applicables aux syndicats ou unions de syndicats représentant les fonctionnaires telles qu’elles sont prévues par l’article 9 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 continueront à s’appliquer pour la constitution des commissions administratives paritaires et de l’organisme paritaire représentant les fonctionnaires qui sera chargé de donner un avis sur les textes relatifs à leurs statuts. La loi renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de préciser la composition particulière et les modalités de fonctionnement de cet organisme.

Pour le reste, le statut des fonctionnaires de France Télécom est inchangé. En particulier, le champ d’intervention du Conseil supérieur de la fonction publique de l’État, notamment en tant qu’instance de recours des fonctionnaires de France Télécom, et les critères d’appréciation de la représentativité des organisations syndicales de fonctionnaires qui siègent en son sein demeurent inchangés”.

3.1.2) L’architecture actuelle des relations collectives dans l’UES France Télécom :

3.1.2.1. L’application des dispositions du code du travail relatives aux délégués du personnel et au comité d’entreprise

L’article 29-1 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990, dans sa rédaction issue de la loi n°2010-123 du 9 février 2010 , dispose que :

" Par dérogation à l’article 9 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée et au chapitre II de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée, les fonctionnaires de France Télécom participent avec les salariés de l’entreprise à l’organisation et au fonctionnement de leur entreprise, ainsi qu’à la gestion de son action sociale, par l’intermédiaire des institutions représentatives prévues aux titres Ier à IV du livre III de la deuxième partie du code du travail, sous réserve des adaptations, précisées par décret en Conseil d’Etat, qui sont justifiées par la situation particulière des fonctionnaires de France Télécom”.

Les institutions représentatives prévues aux titres Ier à IV du livre III de la deuxième partie du code du travail comprennent :

- les délégués du personnel (titre Ier du livre III) ;
- le comité d’entreprise (titre II du livre III) ;
- le comité de groupe (titre III du livre III) ;
- le comité d’entreprise européen (titre IV du livre III).

La mention de ces seules institutions est en rapport avec l’objet de la disposition précitée : déroger au dispositions de la loi du 13 juillet 1983 portant droit et obligations des fonctionnaires qui prévoient que " Les fonctionnaires participent par l’intermédiaire de leurs délégués siégeant dans des organismes consultatifs à l’organisation et au fonctionnement des services publics, à l’élaboration des règles statutaires et à l’examen des décisions individuelles relatives à leur carrière. / Ils participent à la définition et à la gestion de l’action sociale, culturelle, sportive et de loisirs dont ils bénéficient ou qu’ils organisent”.

Autrement dit, les dispositions précitées ont eu pour objet et pour effet d’éviter la coexistence des institutions de droit privé telles que le comité d’entreprise et des instances de participation équivalentes au sein de la fonction publique que sont les comités techniques. Il en résulte que le corps électoral procédant à la désignation des membres des comités d’établissement comprend à la fois le personnel de droit privé et les fonctionnaires et, à la différence des Agences régionales de santé, n’ont pas été institués des collèges distincts.

Sur le fondement des dispositions précitées a été pris le décret n°2004-662 du 6 juillet 2004 relatif aux délégués du personnel, au comité d’entreprise et aux délégués syndicaux de France Télécom.

Son article 1er dispose que :

" En complément des attributions qui leur sont conférées par les articles L. 422-1 à L. 422-5 du code du travail [L.2313-1 à L.213-16] et sans préjudice des attributions des commissions administratives paritaires prévues par le décret du 11 février 1994 susvisé, les délégués du personnel de France Télécom ont pour mission de présenter toutes les réclamations individuelles ou collectives relatives à l’application aux fonctionnaires de France Télécom des dispositions législatives et réglementaires relatives à leur statut ainsi que des stipulations des conventions ou accords d’entreprise qui leur sont applicables”.

Les délégués du personnel sont donc habilités à présenter les réclamations concernant tant les salariés de droit privé que les fonctionnaires.

L’article 2 du décret du 6 juillet 2004 dispose que :

"Pour l’élection des délégués du personnel prévue au chapitre III du titre II du livre IV du code du travail et pour l’élection des représentants du personnel au comité d’entreprise prévue au chapitre III du titre III du même livre, constituent un corps électoral unique les fonctionnaires en activité à France Télécom, les fonctionnaires mentionnés au deuxième alinéa de l’article 44 de la loi du 2 juillet 1990 susvisée et placés, au sein de l’entreprise, en position de détachement ou hors cadre, les agents contractuels de droit public ainsi que les salariés de droit privé.

Les personnels constituant le corps électoral unique mentionnés au premier alinéa du présent article sont soumis aux mêmes conditions d’électorat, d’éligibilité, de durée du mandat et d’incompatibilité”.

Saisi d’un recours tendant à l’annulation de ce décret, le Conseil d’Etat a jugé par une décision du 12 octobre 2005 que :

" (…) créant un corps électoral unique à l’ensemble du personnel de la société France Télécom, le décret attaqué fait une exacte application des dispositions précitées de l’article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990 modifiée qui prévoit que les fonctionnaires participent avec les salariés de l’entreprise à l’organisation et au fonctionnement de leur entreprise notamment par l’intermédiaire des institutions représentatives prévues au code du travail ; que, par suite, le moyen tiré de ce que les articles 2 et 3 du décret attaqué seraient contraires au préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dont les principes ont été confirmés par le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, tend nécessairement à faire apprécier par le juge administratif la constitutionnalité de l’article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990 modifiée ; qu’un tel moyen n’est pas au nombre de ceux qui peuvent être utilement invoqués devant le juge de l’excès de pouvoir ;

(…) que si le syndicat soutient que le décret attaqué aurait été pris en méconnaissance du principe constitutionnel de participation en permettant aux fonctionnaires d’occuper les mandats au sein des institutions représentatives du personnel pour le compte des salariés de France Télécom, et du principe constitutionnel d’égalité devant la loi, dès lors qu’existerait une telle divergence d’intérêts entre les fonctionnaires et les salariés relevant du droit privé que ces derniers n’auraient pas le bénéfice d’une représentation conforme au code du travail, ce moyen tend également à faire apprécier par le juge administratif la constitutionnalité de l’article 29-1 précité ; qu’il n’appartient pas au Conseil d’Etat, comme il a été dit ci-dessus, de contrôler la conformité de la loi à la Constitution ;

(…) que les dispositions attaquées ne privent pas l’ensemble des personnels de France Télécom d’une représentation effective propre à assurer la défense de leurs intérêts et qu’ainsi les objectifs de la directive 2002/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne et tendant à l’effectivité du droit à l’information et à la consultation des travailleurs dans les entreprises ne sont pas méconnus ;

(…) enfin, que le décret attaqué n’ayant fait que mettre en œuvre l’article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990, le moyen tiré de ce qu’il méconnaîtrait les dispositions des articles L. 423-3 et L. 433-2 du code du travail ainsi que la compétence du pouvoir législatif telle que définie par l’article 34 de la Constitution doit être écarté " (CE, 12 oct. 2005, SYNDICAT NATIONAL DES CONTRACTUELS DE FRANCE TELECOM SNC-CGC, n°271.997).

Il résulte donc de ces dispositions que tant pour l’élection des délégués du personnel que pour celle des représentants du personnel au comité d’entreprise, il n’existe qu’un corps électoral unique comprenant tant les salariés de droit privé que les fonctionnaires.

3.1.2.2. L’application des dispositions de droit commun quant à l’exercice du droit syndical :

S’agissant du droit syndical, l’article 29-1 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990, dans sa rédaction issue de la loi °2010-123 du 9 février 2010 dispose que :

" Le chapitre II du titre Ier du livre IV du code du travail est applicable aux fonctionnaires de France Télécom”.

A la différence des autres renvois à l’ancien code du travail, ce renvoi n’a pas fait l’objet d’un " toilettage " par la loi du 9 février 2010.

Dans l’ancien code du travail, le titre Ier, intitulé " Les syndicats professionnels " comprenait :

- un chapitre préliminaire,
- un chapitre premier intitulé " Statut juridique des syndicats " ;
- un chapitre II intitulé " Exercice du droit syndical dans l’entreprise " ;
- un chapitre III consacré aux marques syndicales.

Le chapitre II du titre Ier du livre IV de l’ancien code du travail était intitulé " Exercice du droit syndical dans l’entreprise " et comprenait les sections suivantes :

- Dispositions générales (Section 1re) ;
- Sections syndicales (Section II) ;
- Délégués syndicaux (Section III)
- Dispositions complémentaires relatives à l’exercice du droit syndical dans les entreprises du secteur public (Section IV).

Dans le nouveau code du travail, le livre Ier, traitant des " Syndicats professionnels " inclus dans la deuxième partie du nouveau code du travail se rapportant aux "Relations collectives du travail", se décompose comme suit :

- un titre Ier intitulé " champ d’application " ;
- un titre II intitulé " représentativité syndicale " ;
- un titre III intitulé " statut juridique " ;
- un titre IV intitulé " Exercice du droit syndical ".

Ce titre IV comprend lui-même les chapitres suivants :

- un chapitre I intitulé " Principes " ;
- un chapitre II intitulé " Section syndicale " ;
- un chapitre III intitulé " Délégué syndical" ;
- un chapitre IV intitulé " Dispositions complémentaires relatives aux entreprises publiques " ;

- un chapitre V intitulé " Formation économique, sociale et syndicale des salariés appelés à exercer des fonctions syndicales " ;
- un chapitre VI comprenant les dispositions pénales.

L’article L.2143-3, qui fixe les règles de désignation du délégué syndical, est compris dans le chapitre III du titre IV " Exercice du droit syndical".

Il s’ensuit que, nonobstant l’absence de mise à jour des renvois, les dispositions relatives à la désignation du délégué syndical sont applicables pour tout le personnel de France Télécom.

L’absence de renvoi explicite, pour les fonctionnaires, aux dispositions relatives aux nouveaux critères de la représentativité (art. L.2121-1), qui dans l’ancien code du travail n’étaient pas insérées dans la partie consacrée aux syndicats professionnels mais dans celle relative à la négociation collective (art. 133-2) ne soulève pas de difficulté juridique pour deux raisons :

- d’une part, l’entreprise France-Télécom, société anonyme, est de plein droit dans le champ d’application du livre Ier consacré aux " syndicats professionnels " ;
-d’autre part, comme il a été exposé, les dispositions relatives au comité d’entreprise sont également applicables aux fonctionnaires et la représentation du personnel au sein du comité d’entreprise est élue par tous les agents, qu’ils soient dans une situation de droit privé ou de droit public ; or, désormais, la représentativité dans l’entreprise d’une organisation syndicale est conditionnée par son audience électorale mesurée par les résultats obtenus au premier tour des élections des titulaires au comité d’entreprise (art.L.2122-1) ;

-enfin, l’article 3 du décret n°2004-662 du 6 juillet 2004 relatif aux délégués du personnel, au comité d’entreprise et aux délégués syndicaux de France Télécom dispose que :

"Les délégués syndicaux sont désignés par les organisations syndicales représentatives mentionnées aux articles L. 412-4 et L. 412-11 du code du travail parmi les personnels constituant le corps électoral unique”.

L’article L.412-4, inclus dans la section intitulée " Dispositions générales " disposait que :

"Dans toutes les entreprises, quelles que soient la nature de leurs activités et leur forme juridique, les syndicats représentatifs dans l’entreprise bénéficient des dispositions des sections II et III ci-après.

Tout syndicat affilié à une organisation représentative sur le plan national est considéré comme représentatif dans l’entreprise pour l’application du présent chapitre”.

Le premier alinéa a été repris à l’article L.2141-9 du nouveau code.

L’article L.412-11, inclus dans la section intitulée " Délégué syndical " disposait que :

"Chaque syndicat représentatif qui constitue une section syndicale dans les entreprises et organismes visés par l’article L. 421-1 qui emploient au moins cinquante salariés désigne, dans les limites fixées à l’article L. 412-13, un ou plusieurs délégués syndicaux pour le représenter auprès du chef d’entreprise”.

Cet alinéa a été repris à l’article L.2143-3 du nouveau code qui a été modifié par la loi du 20 août 2008.

De manière générale, pour les fonctionnaires de France Télécom, l’exercice du droit syndical n’est donc pas régi par les dispositions propres à la fonction publique mais par les dispositions de droit commun auxquelles renvoient expressément les dispositions législatives et réglementaires spéciales applicables à France Télécom. Ainsi, le délégué syndical désigné à France Télécom ne l’est pas pour la seule catégorie des agents de droit privé mais également pour celle des agents publics. Ce délégué est désigné par les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, dès lors que la représentativité s’attachant à l’affiliation à une organisation syndicale reconnue comme représentative au niveau national et interprofessionnel ne confère plus le droit de désigner un délégué syndical.

3.1.2.3. L’instance de concertation en matière d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail :

Il résulte des termes mêmes de l’article 29-1 de la loi du 2 juillet 1990 que les dispositions de l’article 16 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, relatives aux CHSCT, ne s’appliquent pas aux fonctionnaires de France Télécom.

Ce choix est cohérent également avec l’application de l’ensemble des dispositions de la quatrième partie du code du travail aux fonctionnaires de France Télécom, cette quatrième partie incluant les dispositions relatives aux CHSCT "de droit privé".

3.1.2.4. Le maintien d’instances de concertation propres aux fonctionnaires :

1. Les commissions administratives paritaires
L’article 29-1 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990, dans sa rédaction issue de la loi 2010-123 du 9 février 2010 dispose que :

" L’article 9 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée s’applique pour l’élection des commissions prévues à l’article 14 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée et pour la détermination de la composition de l’organisme paritaire représentant les fonctionnaires de France Télécom et chargé de donner un avis sur les textes relatifs à leurs statuts, prévu au présent article”.

Ces dispositions fondent l’existence d’instances de concertation propres aux fonctionnaires qui s’ajoutent donc aux institutions de droit commun.

L’article 14 de la loi du 11 janvier 1984 est le fondement législatif des commissions administratives paritaires (CAP).

Le législateur a décidé de maintenir les CAP, ce qui est cohérent avec la logique juridique selon laquelle ce sont les " corps de fonctionnaires de France Télécom " qui sont " rattachés à l’entreprise nationale France Télécom " et non chacun des fonctionnaires par la voie du détachement. Or, dans la logique statutaire, à un corps doit correspondre une commission administrative paritaire selon la règle énoncée par l’article 14 de la loi du 11 janvier 1984 :

" Dans chaque corps de fonctionnaires existent une ou plusieurs commissions administratives paritaires comprenant, en nombre égal, des représentants de l’administration et des représentants du personnel ".

Les modalités d’élection des représentants du personnel à ces CAP sont celles définies par l’article 9 bis de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983, dans sa rédaction issue de la loi du 5 juillet 2010, qui dispose que :

" Peuvent se présenter aux élections professionnelles :

1° Les organisations syndicales de fonctionnaires qui, dans la fonction publique où est organisée l’élection, sont légalement constituées depuis au moins deux ans à compter de la date de dépôt légal des statuts et satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance ;
2° Les organisations syndicales de fonctionnaires affiliées à une union de syndicats de fonctionnaires qui remplit les conditions mentionnées au 1°.

Pour l’application du 2°, ne sont prises en compte en qualité d’unions de syndicats de fonctionnaires que les unions de syndicats dont les statuts déterminent le titre et prévoient l’existence d’organes dirigeants propres désignés directement ou indirectement par une instance délibérante et de moyens permanents constitués notamment par le versement de cotisations par les membres.

Toute organisation syndicale ou union de syndicats de fonctionnaires créée par fusion d’organisations syndicales ou d’unions de syndicats qui remplissent la condition d’ancienneté mentionnée au 1° est présumée remplir elle-même cette condition.

Les organisations affiliées à une même union ne peuvent présenter des listes concurrentes à une même élection.

Les contestations sur la recevabilité des candidatures déposées sont portées devant le tribunal administratif compétent dans les trois jours qui suivent la date limite du dépôt des candidatures. Le tribunal administratif statue dans les quinze jours qui suivent le dépôt de la requête. L’appel n’est pas suspensif”.

Le décret n°94-131 du 11 février 1994 relatif aux commissions administratives paritaires de France Télécom a précisé les modalités de fonctionnement de ces instances.

2. L’organisme paritaire représentant les fonctionnaires de France Télécom
Il est chargé " de donner un avis sur les textes relatifs [aux] statuts "des fonctionnaires employés par France Télécom. De ce point de vue, cet organisme paritaire exerce l’une des missions dévolues aux comités techniques (art. 34 du décret n°2011-184 relatif aux comités techniques dans les administrations et les établissements publics de l’Etat).

C’est le décret n°2004-978 du 17 septembre 2004 relatif au conseil paritaire de France Télécom qui a fixé les modalités de fonctionnement de cet organisme (ce décret a abrogé le décret n°96-1179 du 27 décembre 1996 relatif au comité paritaire).

Son article 6 dispose que :

" Le conseil paritaire connaît des règles statutaires applicables aux fonctionnaires de France Télécom.
Pour l’examen des questions et projets relatifs aux statuts particuliers, le conseil paritaire entend deux représentants du personnel à la commission administrative paritaire du corps intéressé, désignés par les représentants du personnel au sein de cette commission
”.

Aux termes de son article 3 :

" Les représentants des fonctionnaires de France Télécom au sein du conseil paritaire sont désignés librement par les organisations syndicales remplissant les conditions fixées par l’article L. 411-3, L. 411-4 et L. 411-22 du code du travail et regardées comme représentatives du personnel dans l’entreprise au moment de cette désignation.

A cet effet, le président de France Télécom fixe le nombre des titulaires et des suppléants, établit la liste des organisations, aptes à désigner des représentants, détermine le nombre de sièges de titulaires et de suppléants attribués à chacune d’elles compte tenu du nombre de voix obtenues par elles lors des dernières élections aux commissions administratives paritaires et fixe le délai imparti pour ces désignations”.

Aux termes de son article 4 :

" (…) les membres titulaires et suppléants du conseil paritaire sont désignés pour quatre ans parmi les fonctionnaires de France Télécom en activité, mis à disposition, détachés ou placés en position hors cadre au sein de France Télécom.”.

Les représentants des fonctionnaires au sein du conseil paritaire sont donc désignés par les organisations syndicales représentatives parmi les fonctionnaires et les postes à pourvoir sont répartis en fonction des résultats aux élections aux commissions administratives paritaires.

En conclusion, l’architecture des relations collectives au sein de France Télécom est déterminée par l’application des règles de droit commun fixées par le code du travail, sous réserve de l’existence d’instances de concertation propres aux fonctionnaires.

3.2 Les modalités d’appréciation de la représentativité des organisations syndicales :

La coexistence au sein de la société anonyme France Télécom d’un personnel de droit privé et de droit public et l’architecture qui lui est propre de la représentation du personnel conduisant à distinguer trois niveaux d’appréciation de la représentativité des organisations syndicales.

3.2.1) L’appréciation de la représentativité des organisations syndicales de fonctionnaires de la fonction publique de l’Etat

Antérieurement à la loi du 5 juillet 2010, la représentativité des organisations syndicales était déterminée par les résultats des votes aux élections des représentants du personnel aux commissions administratives paritaires (art. 3 du décret n082-450 du 28 mai 1982 relatif au conseil supérieur de la fonction publique de l’Etat).

La loi du 5 juillet 2010 a modifié ces règles et a prévu que :

" Le Conseil supérieur est présidé par le ministre chargé de la fonction publique ou son représentant.
Les sièges sont répartis entre les organisations syndicales proportionnellement au nombre des voix obtenues par chaque organisation lors des dernières élections aux comités techniques. Un décret en Conseil d’Etat fixe, pour les organismes qui ne sont pas soumis aux dispositions de l’article 15, les modalités de prise en compte des voix des fonctionnaires et des agents non titulaires qui en relèvent. " (art.13 de la loi du 11 janvier 1984).

Le décret n°2012-225 du 16 février 2012 relatif au Conseil supérieur de la fonction publique de l’Etat a défini les nouvelles règles relatives à la composition de cet organisme :

I. Le Conseil supérieur de la fonction publique de l’Etat comprend, outre les représentants de l’administration, vingt membres désignés par les organisations syndicales de fonctionnaires appelées à siéger au sein de cette instance.

Ces sièges sont répartis entre les organisations syndicales à la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne des voix obtenues par chaque organisation syndicale lors des dernières élections pour la désignation de représentants du personnel :
1° Aux comités techniques ministériels ;
(…)
5° Au comité technique national de La Poste, au regard des seuls suffrages des fonctionnaires et agents de droit public ;
(…)
7° Aux commissions administratives paritaires de la Monnaie de Paris, de France Telecom et de l’IFREMER ;

(…). ".
Les préférences syndicales des fonctionnaires employés par France Télécom, telles qu’elles résultent des résultats aux élections des CAP, sont donc prises en compte pour apprécier la représentativité des organisations syndicales au sein de la fonction publique d’Etat.

3.2.2) L’appréciation de la représentativité au niveau de la branche " Télécommunications"

L’article L.2122-5 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008, dispose que :

"Dans les branches professionnelles, sont représentatives les organisations syndicales qui :

1° Satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 ;
2° Disposent d’une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ;
3° Ont recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés résultant de l’addition au niveau de la branche, d’une part, des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux comités d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants, et, d’autre part, des suffrages exprimés au scrutin concernant les entreprises de moins de onze salariés dans les conditions prévues aux articles L. 2122-10-1 et suivants.

La mesure de l’audience s’effectue tous les quatre ans”.

La détermination de la représentativité des organisations syndicales au niveau de la branche repose donc sur l’addition des suffrages obtenus par les organisations syndicales au premier tour des élections des représentants du personnel au comité d’entreprise.

Les suffrages des fonctionnaires devant être pris en compte pour apprécier la représentativité des organisations syndicales au sein de la fonction publique d’Etat (cf. supra), la Direction Générale a estimé nécessaire que soit organisé un vote séparé des agents de droit privé et de droit privé de France Télécom aux élections des comités d’établissement de sorte que puissent être isolées les préférences syndicales des salariés.

3.2.3) L’appréciation de la représentativité des organisations syndicales au niveau national et interprofessionnel :

A la représentativité descendante fondée sur l’histoire, la loi du 20 août 2008 a substitué une représentativité ascendante fondée sur l’addition des résultats aux élections professionnelles. En effet, l’article L.21222-9 du code du travail dispose que :

" Sont représentatives au niveau national et interprofessionnel les organisations syndicales qui :

1° Satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 ;
2° Sont représentatives à la fois dans des branches de l’industrie, de la construction, du commerce et des services ;
3° Ont recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés résultant de l’addition au niveau national et interprofessionnel des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux comités d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants, des suffrages exprimés au scrutin concernant les entreprises de moins de onze salariés dans les conditions prévues aux articles L. 2122-10-1 et suivants ainsi que des suffrages exprimés aux élections des membres représentant les salariés aux chambres départementales d’agriculture dans les conditions prévues à l’article L. 2122-6. La mesure de l’audience s’effectue tous les quatre ans
”.

Dès lors que les préférences syndicales des fonctionnaires employés par France Télécom sont prises en compte pour déterminer la représentativité des organisations syndicales au sein de la fonction publique de l’Etat, pour éviter un doublé décompte, il était nécessaire de pouvoir " isoler ", lors des élections aux comités d’établissements organisées au sein de l’UES France Télécom-Orange, le vote des salariés de droit privé.

3.2.4) L’appréciation de la représentativité des organisations syndicales au sein de France Télécom :

Comme il a été exposé :

- les agents de droit privé et les agents de droit public constituent un corps électoral unique pour les élections des représentants du personnel aux comités d’établissement. Ce sont les résultats de ces élections qui doivent être pris en compte pour déterminer l’audience des organisations syndicales dans le corps électoral unique ;

- le droit syndical tel que défini par le code du travail est pleinement applicable à l’entreprise de France Télécom.

Dans ces conditions, en l’absence de dispositions législatives contraires et d’exigences constitutionnelles qui imposeraient l’institution de collèges distincts, la représentativité des organisations syndicales doit être appréciée au regard des résultats globaux des élections des représentants du personnel au comité d’établissement, peu important que pour les mesures de la représentativité des organisations syndicales, dans la fonction publique, d’une part, et au niveau de la branche professionnelle, d’autre part, a été mise en place un vote séparé pour chacune des deux catégories du personnel.

3.3 Sur la situation des fonctionnaires employés par France Télécom :

Le syndicat CFE-CGC France Télécom Orange fait valoir, à l’appui de sa thèse selon laquelle la représentativité des organisations syndicales qui négocient doit être appréciée au regard des seuls suffrages exprimés par les salariés de droit privé, que les accords collectifs que peuvent signer les organisations syndicales ne sont pas applicables aux fonctionnaires employés par France Télécom et soumis à un statut.

Si l’accord collectif n’a pas encore trouvé sa place dans le droit de la fonction publique, y compris postérieurement à la loi du 5 juillet 2010 qui définit pourtant les règles de " validité " des accords collectifs dans la fonction publique (voir, " La valeur des accords collectifs conclus par l’Etat avec les organisations syndicales de fonctionnaires : des vertus potentielles d’un oxymoron juridique ", Ena hors Les Murs, mai 2011, n°441) et si, de manière générale, le Conseil d’Etat a regardé les accords collectifs comme des actes insusceptibles de recours faute de faire grief (CE, 19 juin 2006, n°279.877, Syndicat national unifié des impôts c./ Ministre de l’économie et des finances, concl. Dr. Soc. 2006 p. 890), il n’en reste pas moins que les accords collectifs peuvent concerner des agents publics dans une position statutaire sur le fondement des dispositions générales applicables à la fonction publique et sur le fondement des dispositions spéciales applicables à France Télécom :

1. Les dispositions générales

La loi du 5 juillet 2010 a modifié les dispositions de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, laquelle dispose désormais dans son article 8 bis :

" I. - Les organisations syndicales de fonctionnaires ont qualité pour participer au niveau national à des négociations relatives à l’évolution des rémunérations et du pouvoir d’achat des agents publics avec les représentants du Gouvernement, les représentants des employeurs publics territoriaux et les représentants des employeurs publics hospitaliers.

II. - Les organisations syndicales de fonctionnaires ont également qualité pour participer, avec les autorités compétentes, à des négociations relatives :

1° Aux conditions et à l’organisation du travail, et au télétravail ;
2° Au déroulement des carrières et à la promotion professionnelle ;
3° A la formation professionnelle et continue ;
4° A l’action sociale et à la protection sociale complémentaire ;
5° A l’hygiène, à la sécurité et à la santé au travail ;
6° A l’insertion professionnelle des personnes handicapées ;
7° A l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.

III. - Sont appelées à participer aux négociations mentionnées aux I et II les organisations syndicales disposant d’au moins un siège dans les organismes consultatifs au sein desquels s’exerce la participation des fonctionnaires et qui sont déterminées en fonction de l’objet et du niveau de la négociation.

Une négociation dont l’objet est de mettre en œuvre à un niveau inférieur un accord conclu au niveau supérieur ne peut que préciser ce dernier ou en améliorer l’économie générale dans le respect de ses stipulations essentielles.

IV. - Un accord est valide s’il est signé par une ou plusieurs organisations syndicales de fonctionnaires ayant recueilli au moins 50 % du nombre des voix lors des dernières élections professionnelles organisées au niveau auquel l’accord est négocié. ".

Si l’articulation entre le droit statutaire unilatéral et le droit négocié reste à définir, notamment pour assurer la compétence reconnue au pouvoir réglementaire, il n’en reste pas moins que des accords collectifs portant sur la situation des fonctionnaires peuvent être conclus.

2. Les dispositions propres à France Télécom

L’article 31-1 de la loi du 2 juillet 1990 modifiée dispose que :

"1. France Télécom recherche par la négociation et la concertation la conclusion d’accords avec les organisations syndicales, tout particulièrement dans les domaines de l’emploi, de la formation, de l’organisation et des conditions de travail, de l’évolution des métiers et de la durée de travail.

2. Avant le 31 décembre 1996, le président de France Télécom négociera avec les organisations syndicales représentatives un accord sur l’emploi à France Télécom, portant notamment sur :
- le temps de travail ;
- les conditions de recrutement de personnels fonctionnaires jusqu’au 1er janvier 2002 ;
- la gestion des carrières des personnels fonctionnaires et contractuels ;
- les départs anticipés de personnels ;
- l’emploi des jeunes ;
- l’évolution des métiers ;
- les conditions particulières accordées au personnel pour l’attribution des actions qui lui sont proposées
”.

Les statuts particuliers de La poste et de France Télécom ont conduit le Conseil d’Etat à s’écarter de sa jurisprudence relative à la valeur des accords collectifs et à reconnaître aux accords collectifs conclus au sein de France Télécom une valeur réglementaire.

Ainsi, le Conseil d’Etat a accepté de connaître de l’accord signé le 28 février 1992 sur l’organisation des relations sociales à la Poste prévoyant la mise en place de commissions de concertation et de négociation ouvertes à certaines organisations syndicales (CE, 18 juin 1997, n° 148 728, Fédération syndicale SUD PTT, aux tables).

Le Conseil d’Etat a admis sa compétence pour connaître de l’accord du 2 février 2000 conclu entre France Télécom et des syndicats représentatifs du personnel portant sur l’organisation du travail, la réduction et l’aménagement du temps de travail à France Télécom : bien que la décision prononce un non-lieu du fait d’une validation législative, dans la mesure où la compétence prime le non-lieu, le Conseil d’Etat a nécessairement considéré que l’accord en cause était un acte réglementaire dont le juge administratif était compétent pour en connaître (CE, 7 juill. 2004, n° 220.694, Fédération des syndicats des autonomes PTT Midi Pyrénées, FNSAPTT).

Par une décision du 26 avril 2006, le Conseil d’Etat a accepté de connaître du recours dirigé contre l’accord syndical conclu le 31 janvier 2002 entre France Télécom et certaines organisations syndicales portant sur les moyens des organisations syndicales à France Télécom S.A, dérogeant ainsi à sa ligne jurisprudentielle (n°249.114 FNSA PTT). Dans ses conclusions, le commissaire du Gouvernement relevait que :

" France Télécom soulève une irrecevabilité tirée de ce que la requête est dirigée non pas contre un acte mais contre un accord.

L’article 31-1 introduit dans la loi de 1990 par la loi de 1996 prévoit toutefois que :" France Télécom recherche par la négociation et la concertation la conclusion d’accords avec les organisations syndicales , tout particulièrement dans les domaines de l’emploi, de la formation, de l’organisation et des conditions de travail, de l’évolution des métiers et de la durée du travail. " le législateur a bien admis que les partenaires sociaux puissent, au sein de France Télécom, se voir reconnaître une part de pouvoir réglementaire pour l’entreprise. C’est d’ailleurs ce qui avait fondé votre décision Fédération des syndicats des autonomes PTT Midi-pyrénées de juillet 2004 précitée. La requête est dirigée contre un accord conclu dans le cadre des dispositions de l’article 31-1 et qui met en place une réglementation applicable dans toute l’entreprise, elle est donc bien recevable ;

Sur le fond, le syndicat conteste la possibilité pour un tel accord de contenir des dispositions réglementaires mais cette possibilité découle directement, comme nous venons de le dire des dispositions de l’article L. 31-1 de la loi”.

Plusieurs décisions ont confirmé la recevabilité des recours dirigés contre les accords collectifs conclus au sein de France Télécom :

- CE, 24 mai 2006, n°258.760, Association des fonctionnaires reclassés de France Télécom (AFRET) - Bretagne : contestation de l’accord cadre du 13 mai 2003 signé à France Télécom pour l’emploi et la gestion prévisionnelle des compétences ;

Dans ses conclusions, le commissaire du Gouvernement relevait que :

" L’accord-cadre a un champ d’application transversal et s’applique (cf p. 2 de l’accord) à " l’ensemble des collaborateurs de France Télécom quel que soit leur statut, dans le respect de la réglementation". L’accord précise qu’il ne " remet en cause ni les dispositions des conventions collectives applicables dans les sociétés du Groupe, ni les droits et obligations statutaires des fonctionnaires”.

Or la juridiction administrative n’est pas compétente pour connaître d’un accord syndical en tant qu’il s’applique à des personnels soumis au code du travail et au droit privé.
(…)
Ces accords syndicaux relèvent donc, en l’état, de deux juges, administratif et judiciaire.

Dans une autre hypothèse, vous avez estimé que seul le juge judiciaire était compétent pour statuer sur un litige relatif aux élections des représentants du personnel aux commission consultatives paritaires (18 mai 2005, Union nationale des syndicats autonomes télécoms, aux Tables, à nos conclusions), alors même que celles-ci représentent notamment les contractuels de droit public, qui relèvent, pour leur situation individuelle, du juge administratif.

Vous avez raisonné par attribution d’un " bloc de compétence " pour ces élections aux instances ayant vocation à représenter les personnels contractuels de droit public et de droit privé, car le contentieux électoral n’est pas, par nature sécable et ne peut être dissocié entre deux juges.

Nous ne vous proposerons pas une telle solution de renvoi en bloc au juge judiciaire, à propos d’un accord syndical qui a vocation à s’appliquer tant à des fonctionnaires qu’à des personnels de droit privé.

Dès lors, un accord qui s’applique à des fonctionnaires, et qui est susceptible, si l’on en croit la requête, de porter atteinte à leurs droits ou à leurs garanties statutaires ne peut relever dans cette mesure que du juge administratif”.

Si la place de la négociation est ainsi juridiquement reconnue, y compris en tant qu’elle traite de la situation des fonctionnaires, le statut applicable à ces derniers fait obstacle à ce que les accords interviennent dans le champ des mesures qui relèvent par nature des statuts particuliers, pris en application des lois des 13 juillet 1983 et 11 janvier 1984, qui régissent les personnels de la société en vertu de l’article 29 de la loi du 2 juillet 1990 (n°186.910, Association syndicale des cadres supérieurs et ingénieurs aux télécommunications, Fédération syndicale SUD des PTT, Rec. p. 23 confirmé par CE, 3 mai 2004, n°253.391, Fabre, aux tables).

La négociation ne peut donc pas tout traiter s’agissant des fonctionnaires mais elle peut, en ce qui les concerne, traiter des questions qui ne relèvent pas des statuts particuliers.

Dans ses écritures, le syndicat CFE-CGC France Télécom-Orange s’appuie sur un arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille par lequel cette dernière a jugé que :

" Considérant que les fonctionnaires de France Telecom, qui sont soumis aux dispositions de l’article 20 de la loi du 13 juillet 1983 modifiée, ne peuvent prétendre qu’aux indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire ; que si M. De Sio invoque les dispositions de l’accord social du 20 mars 1998 conclu au sein de l’entreprise France Telecom, qui prévoit le versement d’une indemnité de mobilité en cas de restructurations et la prise en charge des frais de transport inhérents, un tel accord est dépourvu de toute valeur réglementaire et n’a pu lui conférer aucun droit " (CAA, De Sio, 9 mai 2007).

Cette solution, conforme à la jurisprudence du Conseil d’Etat, se fonde non pas sur un principe général selon lequel l’accord collectif serait sans effet pour les fonctionnaires de France Télécom mais sur la circonstance que cet accord portait sur une matière " réservée" aux pouvoirs législatif et réglementaire.

La jurisprudence relative au champ des accords collectifs s’agissant des fonctionnaires et des agents contractuels de droit public est cohérente avec la jurisprudence concernant les pouvoirs du président du conseil d’administration de France Télécom qui est " compétent (…) pour fixer un nouveau régime par une décision unilatérale, dès lors que celui-ci est sans incidence sur l’étendue des droits de nature statutaire dont bénéficie le personnel fonctionnaire " (CE, 16 nov. 2007, n°290.485, Fédération CFTC des Postes et des Télécommunications, aux tables : en l’espèce était en cause un régime d’astreinte qui ne relève pas de la matière statutaire).

En outre, comme il a été vu, l’article 1er du décret n°2004-662 du 6 juillet 2004 relatif aux délégués du personnel, au comité d’entreprise et aux délégués syndicaux de France Télécom prévoit explicitement que les délégués du personnel " de France Télécom ont pour mission de présenter toutes les réclamations individuelles ou collectives relatives à l’application aux fonctionnaires de France Télécom des dispositions législatives et réglementaires relatives à leur statut ainsi que des stipulations des conventions ou accords d’entreprise qui leur sont applicables”.

Dès lors que la négociation au sein de France Télécom a vocation à traiter globalement de certaines questions, tant pour les agents de droit privé que pour les agents de droit public, il apparaît justifié que la représentativité des organisations syndicales, aptes à négocier " au nom de la communauté de travail " soit appréciée au regard des préférences syndicales exprimées par l’ensemble de cette communauté de travail, peu important que pour traiter les questions statutaires, collectives ou individuelles, soit mis en place un dispositif ad hoc de représentativité des organisations syndicales de fonctionnaires et que, pour apprécier la représentativité des organisations au niveau de la branche ne soient pas prises en compte les préférences des fonctionnaires.

En tout état de cause, la lettre des textes et leur esprit conduisent donc à apprécier la représentativité des organisations syndicales au regard du choix exprimé par tous les membres du corps électoral unique quel que soit leur statut.

C’est au vu de l’ensemble de ces éléments que doivent être apportées les réponses aux questions posées par la demande d’avis dont la Cour de cassation est saisie.