Conclusions de Monsieur l’avocat général Pierre Foerst


Conformément aux dispositions de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, le tribunal d’instance de Lille, par jugement du 17 avril 2012, a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur la question suivante :

- Dans les entreprises et unité économique et sociale employant simultanément des fonctionnaires et des salariés de droit privé conformément à la loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003, quelles sont les conditions d’appréciation de la représentativité des organisations syndicales depuis les lois du 20 août 2008 et du 5 juillet 2010 ?

- Un syndicat peut-il être considéré comme représentatif dans l’entreprise ou l’unité économique et sociale lorsqu’il a recueilli au moins 10 % au sein des urnes réservées aux salariés de droit privé ?

- Ou doit-on apprécier le seuil de représentativité des organisations syndicales de l’article L 2122-1 du code du travail en tenant compte de la totalité des suffrages exprimés par l’ensemble du personnel (fonctionnaires et salariés de droit privé) qui a élu des institutions représentatives communes ?

LES FAITS ET LA PROCÉDURE

Depuis la loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003, les fonctionnaires et les salariés de droit privé qui composent le personnel de la société France-Télécom sont représentés au sein d’institutions représentatives du personnel communes aux deux catégories de personnel élues au niveau de l’unité économique et sociale constituée par les sociétés France Télécom, Orange France, Orange distribution et Orange Réunion.

Une difficulté est née à l’occasion de l’organisation par cette unité économique et sociale, le 22 novembre 2011, des premières élections professionnelles depuis l’entrée en vigueur des lois des 20 août 2008 et 5 juillet 2010 qui ont modifié les conditions d’accès à la représentativité des organisations syndicales tant dans le secteur privé que dans la fonction publique.

A la demande du ministère du travail, les suffrages de chaque catégorie de personnel ont été recueillis séparément dans deux urnes distinctes, la première destinée aux salariés de droit privé, la seconde aux fonctionnaires.
L’objectif était d’isoler les suffrages exprimés par les salariés de droit privé afin de déterminer la représentativité des organisations syndicales au niveau de la branche des télécommunications.

A l’occasion de ce même scrutin, les fonctionnaires ont voté pour renouveler leurs représentants aux commissions administratives paritaires et déterminer ainsi la représentativité des organisations syndicales de fonctionnaires au conseil paritaire et au conseil supérieur de la fonction publique d’Etat.

Les mandats des délégués syndicaux ont pris fin à l’issue des élections des institutions représentatives du personnel.

Par un courrier daté du 23 novembre 2011, le syndicat CFE-CGC France Télécom Orange a désigné Mme X... et MM. Y..., Z..., A..., B..., C... et D... aux mandats de délégués syndicaux de l’établissement principal de la direction Orange Nord France Télécom. M. Y... a également été désigné délégué syndical coordonnateur des délégués syndicaux CFE-CGC FTO de cet établissement principal.

Par le même courrier, le syndicat CFE-CGC FTO a désigné Mme X... et M. Z... aux mandats de délégués syndicaux et M. A... au mandat de délégué syndical adjoint de l’établissement secondaire Agence distribution de la direction Nord de la France de France Télécom.

Toujours par ce même courrier, le syndicat CFE-CGC FTO a désigné MM. D... et B... aux mandats, respectivement de délégué syndical adjoint de l’établissement secondaire Agence entreprise Nord de la France de la direction Nord de la France de France-Télécom.

Par le même courrier, le syndicat CFE-CGC FTO a désigné M. Bernard Y... au mandat de délégué syndical de l’établissement secondaire AVSV Nord de la France de la direction Nord de la France de France-Télécom.

Par requête du 8 décembre 2011, les sociétés composant l’UES France-Télécom Orange ont saisi le tribunal d’instance de Lille aux fins d’annulation des désignations effectuées par le syndicat CFE-CGC FTO.
Selon elles, ni le syndicat CFE-CGC FTO, ni les salariés désignés n’auraient recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés par l’ensemble du personnel dans les deux urnes à l’issue du premier tour des élections professionnelles qui se sont tenues le 22 novembre 2011.

Le syndicat CFE-CGC FTO fait valoir quant à lui que son audience électorale doit être mesurée en fonction des seuls suffrages exprimés dans la première urne par les salariés de droit privé, les fonctionnaires bénéficiant d’instances de représentations propres et de modalités de détermination de la représentativité de leurs syndicats spécifiques mesurées en fonction des élections aux commissions administratives paritaires auxquelles ils sont seuls à voter.

Le syndicat CFE-CGC FTO a suggéré que soit demandé l’avis de la Cour de cassation sur les conditions d’appréciation de la représentativité des organisations syndicales depuis l’adoption de nouveaux critères tant dans la fonction publique que dans les entreprises privées ainsi que dans les entreprises employant simultanément des fonctionnaires et des salariés de droit privé.

Par courriers du 24 février 2012, les parties et le ministère public ont été avisés que la juridiction envisageait de solliciter l’avis de la Cour de cassation en application des articles L. 441-1 et L. 441-3 du code de l’organisation judiciaire et qu’il leur appartenait éventuellement de formuler des observations écrites.

Par un jugement du 17 avril 2012, le tribunal d’instance de Lille a sollicité l’avis de la Cour de cassation.

LA RÉGULARITÉ DE LA DEMANDE D’AVIS

1 - La régularité formelle au regard des articles L. 1031-1 et L. 1031-2 du code de procédure civile

L’article 1031-1 du code de procédure civile dispose en son premier alinéa “lorsque le juge envisage de solliciter l’avis de la Cour de cassation en application de l’article L. 151-1 du code de l’organisation judiciaire, il en avise les parties et le ministère public, à peine d’irrecevabilité. Il recueille leurs observations écrites éventuelles dans le délai qu’il fixe, à moins qu’ils n’aient déjà conclu sur ce point”.

Par lettres du 24 février 2012, le tribunal d’instance de Lille a avisé les parties et le ministère public qu’il envisageait de saisir pour avis la Cour de cassation et les a invitées à formuler des observations écrites éventuelles.

Conformément aux dispositions de l’article 1031-2 du code de procédure civile, la décision sollicitant l’avis a été régulièrement transmise et sa notification aux parties et au ministère public a été régulièrement effectuée.

La procédure est donc régulière en la forme.

2 - La régularité au regard de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire

L’article L. 441-1 susvisé dispose “avant de statuer sur une question de droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation

Le tribunal d’instance de Lille est une juridiction de l’ordre judiciaire habilitée à saisir la Cour de cassation pour avis.

La demande d’avis pose des questions de droit nouvelles portant sur la mise en oeuvre de textes récents relatifs à l’appréciation de la représentativité des organisations syndicales au sein de France-Télécom au regard des nouveaux critères posés par la loi du 20 août 2008 pour les syndicats du secteur privé et par la loi du 5 juillet 2010 pour la fonction publique.

Si la Cour de cassation a eu l’occasion d’appliquer les dispositions de la loi du 20 août 2008 dans un abondant contentieux relatif à la mesure de l’audience électorale pour la détermination de la représentativité des syndicats du secteur privé, ces dispositions n’ont pas fait l’objet d’une application par la Cour de cassation dans la situation particulière de France-Télécom dont le collège électoral pour les élections aux institutions représentatives du personnel est composé de fonctionnaires et de salariés de droit privé.

La question peut donc être considérée comme nouvelle.

La question présente en outre une difficulté sérieuse.

Les critères de la représentativité ont été totalement redéfinis par la loi du 20 août 2008. En effet, la décision d’asseoir la représentativité des syndicats sur le nombre de suffrages recueillis au premier tour des élections des membres titulaires du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel constitue une innovation majeure.
La représentativité des organisations syndicales de fonctionnaires a également été redéfinie autour de l’audience électorale aux élections des représentants aux comités paritaires auxquelles sont électeurs et éligibles les seuls fonctionnaires.

Or, au sein de France-Télécom, les fonctionnaires et les salariés de droit privé composent un collège électoral unique pour les élections aux institutions représentatives du personnel alors que seuls les fonctionnaires votent aux élections des commissions administratives paritaires.
En outre, à la demande du ministère du travail, comme précisé ci-dessus, les suffrages exprimés par les fonctionnaires et les salariés de droit privé ont été recueillis dans deux urnes distinctes afin de déterminer, au regard de la seule urne destinée aux salariés de droit privé, quelle était la représentativité des organisations syndicales au niveau de la branche des télécommunications.

Il résulte de tout cela que le cadre de la mesure de l’audience électorale au niveau de l’unité économique et sociale de France-Télécom, élément déterminant de la représentativité des organisations syndicales, paraît délicat à définir en raison de la dualité des statuts de son personnel

Par ailleurs cette question a donné lieu à de très nombreux litiges puisqu’au moins cinquante deux instances directement liées à cette question de principe sont pendantes devant quarante cinq juridictions du premier degré.

En outre, ce problème est susceptible de donner lieu à d’autres contentieux à l’avenir, notamment de la part des six autres organisations syndicales représentées au sein de France-Télécom à savoir la CGT, CFDT, CFTC, FO, SUD et STC.

La régularité de la demande au regard de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire ne fait donc aucun doute

L’EXAMEN AU FOND DE LA DEMANDE

A l’évidence, la demande d’avis qui nous occupe est étroitement liée à la situation très particulière de la société France-Télécom au sein de laquelle coexistent, cela a été rappelé, deux catégories de personnel constituées à la fois de fonctionnaires et de salariés de droit privé.

Dans un tel contexte, il paraît légitime de s’interroger sur les conditions dans lesquelles doit être appréciée la représentativité des organisations syndicales au regard de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

Il convient tout d’abord de rappeler que la société France-Télécom est devenue en 1996 une société anonyme majoritairement détenue par l’Etat, comprenant à la fois des personnels fonctionnaires et des salariés de droit privé, les premiers étant soumis, comme leurs collègues de droit privé à l’autorité du président de la société pour ce qui concerne les nominations et la gestion de leur corps mais n’y étant pas soumis pour ce qui concerne les sanctions disciplinaires qui ne peuvent être prononcées, aux termes de l’article 29-2 de la loi du 2 juillet 1990, que par le ministre chargé des télécommunications.

Ce dualisme nécessitait que fût aménagé un régime permettant de concilier le fonctionnement d’une société de droit privé avec les garanties dont bénéficient les fonctionnaires en raison de la conservation de leur statut.

S’agissant plus particulièrement des instances de représentation, il a ainsi été prévu des commissions administratives paritaires spécifiques aux fonctionnaires de France-Télécom régies par le décret 94-131 du 11 février 1994.

Ces commissions administratives paritaires qui comprennent, en nombre égal, des représentants de France-Télécom et des représentants du personnel connaissent des litiges individuels.

Aux termes de l’article 9 bis issu de la loi du 5 juillet 2010, peuvent se présenter aux élections professionnelles :

- les organisations syndicales de fonctionnaires légalement constituées depuis au moins deux ans à compter de la date de dépôt légal de leurs statuts et qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance.

- les organisations syndicales de fonctionnaires affiliées à une union de syndicats de fonctionnaires qui remplit les conditions mentionnées au paragraphe 1.

En plus de ces CAP spécifiques, la loi du 2 juillet 1990 a institué un autre organisme paritaire : Le Conseil paritaire de France-Télécom composé, en nombre égal, de représentants de cette société et de représentants des fonctionnaires de France-Télécom, ces derniers étant désignés par les organisations syndicales de fonctionnaires regardées comme représentatives du personnel dans l’entreprise au moment de leur désignation.

Le Conseil paritaire connaît des règles statutaires applicables aux fonctionnaires de France-Télécom.

Il convient de rappeler qu’outre leur participation aux institutions spécifiquement dédiées à la représentation de leurs intérêts, les fonctionnaires de France-Télécom participent également, avec leurs collègues salariés de droit privé, à l’organisation et au fonctionnement de leur entreprise ainsi qu’à la gestion de son action sociale par l’intermédiaire des institutions représentatives de droit commun prévues aux titre 1er à 4 du livre III de la 2ème partie du code du travail telles que les délégués du personnel, les comités d’entreprise, comités de groupe, comités d’entreprise européens ou les procédures d’information et de consultation dans les entreprises de dimension communautaire.

A cet égard, le décret 2004-662 du 6 juillet 2004 relatif aux délégués du personnel, au comité d’entreprise et aux délégués syndicaux de France-Télécom prévoit en son article 1er “qu’en complément des attributions qui leur sont conférées par les articles L. 422-1 à L. 422-5 du code du travail et sans préjudice des attributions des commissions administratives paritaires prévues par le décret du 11 février 1994, les délégués du personnel de France-Télécom ont pour mission de présenter toutes les réclamations individuelles ou collectives relatives à l’application aux fonctionnaires de France-Télécom des dispositions législatives ou réglementaires relatives à leur statut ainsi que les stipulations des conventions ou accords d’entreprise qui leurs sont applicables”.

S’agissant plus précisément de l’élection des délégués du personnel, l’article 2 du décret du 6 juillet 2004 susvisé précise que les fonctionnaires, les agents contractuels de droit public et les salariés de droit privé constituent un corps électoral unique et que les personnels constituant ce collège électoral unique sont soumis aux mêmes conditions d’électorat, d’éligibilité, de durée de mandat et d’incompatibilité.

A cela, l’article 3 du décret ajoute que “les délégués syndicaux sont désignés par les organisations syndicales représentatives mentionnées aux articles L. 412-4 et L. 412-11 du code du travail parmi les personnels constituant le corps électoral unique”.

Il existe donc deux sources, deux instances distinctes de représentation des fonctionnaires à France-Télécom : L’une qui leur est spécifique en vertu de leur statut de fonctionnaires et l’autre qui est commune à l”ensemble du personnel de la société et qu’on peut qualifier d’institutions représentatives de droit commun.

S’agissant du point particulier de l’audience électorale qui doit être prise en considération pour apprécier la représentativité syndicale, la loi du 5 juillet 2010 reprend et adapte certaines dispositions de la loi du 20 août 2008 mais il faut préciser que cette loi a vocation à s’appliquer uniquement aux instances administratives de représentation et non aux instances de droit commun qui, elles, restent régies par les dispositions de la loi du 20 août 2008.

Ainsi, pour ce qui concerne la représentation élue (au comité d’entreprise et à la délégation unique du personnel ) commune aux salariés et aux fonctionnaires, ceux-ci ont pleinement vocation à participer aux élections professionnelles en tant qu’électeurs mais aussi en tant que candidats.

On peut donc en déduire, comme le fait M. Laurent de Magnienville dans un article consacré aux instances de représentation du personnel du public au privé (semaine sociale Lamy 2008 n° 1380) “que la mise en place à France-Télécom des instances de droit commun se fait sur une base universelle, sans qu’il soit possible de séparer les fonctionnaires et les salariés de droit privé en deux corps électoraux distincts”.

Ceci étant, et c’est là que réside la difficulté majeure de ce dossier, les textes sont muets sur les conditions dans lesquelles doit être appréciée la représentativité des organisations syndicales et ne précisent pas si le seuil de représentativité doit être apprécié en tenant compte de l’ensemble des suffrages exprimés par le personnel, sans distinction entre fonctionnaires et salariés de droit privé, comme en a décidé la direction de France-Télécom, ou si au contraire, comme le soutient le syndicat CFE-CGC Télécom Orange, ce seuil de représentativité doit s’apprécier en tenant compte des résultats obtenus au sein de chacun des groupes constitués par les fonctionnaires d’une part et les salariés de droit privé d’autre part.

Je considère que la première option doit être retenue et ce pour plusieurs raisons :

- d’abord parce qu’elle me semble être conforme à l’esprit de la loi du 20 août 2008 qui avait pour objectif, rappelons le, de refonder la représentativité des organisations syndicales sur leur influence réelle.

- ensuite parce que ce choix me paraît s’imposer dans un souci de cohérence avec les dispositions du décret du 6 juillet 2004 instituant un collège électoral unique pour l’élection des délégués du personnel et des représentants du personnel au comité d’entreprise.

Il serait en effet paradoxal que des instances de représentation soient mises en place sur une base universelle et que la représentativité doive s’apprécier de manière séparée pour chacune des catégories du personnel.

- j’estime en troisième lieu que la première option doit être préférée pour des raisons d’ordre pratique :

Il serait selon moi difficilement envisageable d’apprécier la représentativité d’un syndicat sans prendre en compte les suffrages des fonctionnaires qui ne représentent pas moins de 7O % du personnel de France-Télécom alors que ce syndicat serait amené à désigner un délégué au sein de l’entreprise qui aurait pour mission de porter les revendications de l’ensemble du personnel.

Je considère que la légitimité d’un délégué ainsi désigné serait sérieusement amoindrie, tout particulièrement dans une entreprise où les fonctionnaires sont largement majoritaires.

Il m’apparaît nécessaire, dans ces conditions que dans les entreprises et unités économiques et sociales employant simultanément des fonctionnaires et des salariés de droit privé, le seuil de représentativité des organisations syndicales de l’article L. 2122-1 du code du travail soit apprécié en tenant compte des suffrages exprimés par l’ensemble du personnel (fonctionnaires et salariés de droit privé) ayant élu des institutions représentatives communes.

En conséquence, je conclus à ce qu’il plaise à la Cour de cassation de rendre l’avis que la représentativité de l’organisation syndicale CFE -CGC France Télécom Orange au sein de la société France-Télécom doit être évaluée sur la base de l’ensemble des suffrages exprimés lors de cette élection à laquelle l’organisation susvisée a participé.