Rapport de Mme Robineau, conseiller


INTRODUCTION

Avis 12 00001
Par arrêt du 3 janvier 2012, la cour d’appel de Versailles, sur le fondement de l’article L.441-1 du code de l’organisation judiciaire, a saisi la Cour de cassation pour avis des questions suivantes :

1/ un intimé est-il tenu de signifier ses conclusions à un co-intimé défaillant à l’encontre duquel il ne formule aucune prétention ?

2/ toute partie a-t-elle qualité pour opposer l’irrecevabilité des conclusions d’un intimé non signifiées à un co-intimé non constitué, et/ou le conseiller de la mise en état doit-il prononcer, le cas échéant d’office, l’irrecevabilité de telles conclusions, quels qu’en soient le contenu et la portée ?

3/ si tel est le cas, l’irrecevabilité doit-elle être prononcée à l’égard du seul intimé concerné par le défaut de signification, ou à l’égard de toutes les parties ?

Avis 12 00002
Par ordonnance du 28 février 2012, rectifiée le 13 mars 2012, un conseiller de la mise en état de la 1ère chambre de la cour d’appel de Versailles, sur le fondement de l’article L.441-1 du code de l’organisation judiciaire, a saisi la Cour de cassation pour avis des questions suivantes :

1/ un intimé est-il tenu de signifier ses conclusions à un co-intimé défaillant à l’encontre duquel il ne formule aucune prétention ?

2/ toute partie a-t-elle qualité pour opposer l’irrecevabilité des conclusions d’un intimé non signifiées à un co-intimé non constitué, et/ou le conseiller de la mise en état doit-il prononcer l’irrecevabilité de telles conclusions, quels qu’en soient le contenu et la portée ?

3/ le conseiller de la mise en état doit-il prononcer d’office l’irrecevabilité de telles conclusions ?

4/ lorsqu’elle est encourue, l’irrecevabilité doit-elle être prononcée à l’égard du seul intimé concerné par le défaut de signification, ou à l’égard de toutes les parties ?

Avis 12 00003
Par ordonnance du 28 février 2012, le même conseiller de la mise en état de la 1ère chambre de la cour d’appel de Versailles, sur le fondement de l’article L.441-1 du code de l’organisation judiciaire, dans une autre affaire, a saisi la Cour de cassation pour avis de quatre questions identiques à la demande d’avis précédente.

Les trois demandes d’avis prises dans leur ensemble portent donc sur l’application des dispositions de l’article 911 du code de procédure civile, dans sa rédaction actuelle issue des décrets n° 2009-1524 du 9 décembre 2009 relatif à la procédure d’appel avec représentation obligatoire en matière civile et n° 2010-1647 du 28 décembre 2010 modifiant la procédure d’appel avec représentation obligatoire, applicable aux appels formés à compter du 1er janvier 2011, quant aux conditions de mise en oeuvre de la signification par un intimé à un co-intimé de ses conclusions ne comportant pas de prétention à son encontre. Il convient d’en joindre l’examen pour les étudier dans un rapport unique.

1- Faits et procédure à l’origine de la demande d’avis

Avis 12 00001
Par actes d’huissier de justice des 22, 24 et 30 juin 2009, la société Agence des Maréchaux, agent immobilier, a assigné la société Techlease, loueur d’écrans de vitrine destinés à la diffusion d’annonces immobilières, la société Franfinance, partenaire financier de cette société, et la société Ecran, chargée de la mise en place du système et de sa maintenance, aux fins d’entendre prononcer la résiliation du contrat de fourniture du matériel.

Par jugement du 3 mai 2011, le tribunal de commerce de Nanterre a, notamment :

- prononcé la résiliation de la convention de location du 21 janvier 2008 et du contrat de maintenance et d’entretien,
- déclaré les sociétés Franfinance et Novafinance, venant aux droits de la société Techlease, mal fondées en leurs demandes reconventionnelles, les en a déboutées,
- condamné la société Franfinance à restituer à la société Agence des Maréchaux l’ensemble des loyers perçus,
- condamné solidairement les sociétés Franfinance, Novafinance et Ecran à payer à la société Agence des Maréchaux des dommages-intérêts et une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 13 mai 2011, la société Novafinance, aux droits de la société Techlease, a fait appel du jugement et signifié ses conclusions aux trois intimées, la société Agence des Maréchaux, la société Franfinance et la société Ecran.

La société Agence des Maréchaux a conclu au débouté de la société Novafinance, à la confirmation du jugement et sollicité, pour le surplus, une mesure, sous astreinte, à l’encontre du propriétaire du matériel, la société Novafinance ou la société Franfinance, et la condamnation de la seule société Novafinance au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Elle n’a pas dénoncé ses conclusions à la société Ecran, défaillante.

Par ordonnance du 17 octobre 2011, le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Versailles a déclaré irrecevables à l’égard de toutes les parties à l’instance les conclusions de la société Agence des Maréchaux déposées le 4 août 2011.

Cette ordonnance a été déférée à la cour d’appel de Versailles par la société Agence des Maréchaux, et ce, en application de l’article 916 du code de procédure civile, tel qu’il résulte du décret du 28 décembre 2010 qui a ajouté la possibilité de déférer les ordonnances du conseiller de la mise en état “lorsqu’elles prononcent l’irrecevabilité des conclusions en application des articles 909 et 910".

C’est dans ces conditions qu’a été posée la demande d’avis.

Avis 12 00002
Par actes d’huissier de justice des 25 mai 2009 et 2 février 2010, M. X... et Mme Y..., propriétaires indivis, ont assigné M. Z... et Mme A..., locataires, ainsi que la société Insor, par l’intermédiaire de laquelle ils avaient souscrit un contrat garantissant les impayés de loyers aux fins d’entendre, notamment, prononcer la résiliation du bail, leur condamnation solidaire au paiement des loyers arriérés et, subsidiairement, le remboursement par la société Insor des primes d’assurance versées.

Par jugement du 26 mai 2011, le tribunal d’instance de Gonesse a, notamment :

- déclaré les demandes recevables,
- prononcé la résiliation du bail,
- prononcé la condamnation solidaire de M. Z... et de Mme A... au paiement des loyers arriérés ainsi qu’au paiement d’une indemnité d’occupation,
- dit la société Insor tenue de garantir les propriétaires du paiement des loyers dans la limite du contrat d’assurance,
- condamné M. Z... et de Mme A... à garantir la société Insor des paiements à intervenir dans la limite du contrat,
- ordonné l’exécution provisoire.

Le 6 juillet 2011, la société Insor a fait appel du jugement, notifié ses conclusions aux propriétaires représentés et signifié ses conclusions aux deux intimés défaillants M. Z... et Mme A....

M. X... et Mme Y... ont conclu à la confirmation de la décision entreprise, subsidiairement, à la condamnation de la société Insor au remboursement des primes versées et, en tout état de cause, au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Ils n’ont pas dénoncé leurs conclusions à M. Z... et de Mme A..., défaillants.

Le 2 février 2012, le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Versailles a invité les parties à faire connaître leurs observations sur la recevabilité des conclusions déposées par M. X... et Mme Y... au regard des articles 909 et 911 du code de procédure civile.

C’est dans ces conditions qu’a été posée la demande d’avis.

Avis 12 00003
Par acte d’huissier de justice du 3 septembre 2010, l’office public départemental de l’habitat des Hauts de Seine (l’Office) a assigné M. et Mme B... aux fins de les entendre dire occupants sans droit ni titre et condamner au paiement de diverses sommes.

Par jugement du 16 juin 2011, le tribunal d’instance d’Antony a, notamment :

- débouté l’Office de ses demandes à l’encontre de M. B..., défaillant, faute d’établir que celui-ci aurait eu des droits sur le logement litigieux,
- dit Mme B... titulaire d’un bail verbal,
- rejeté la demande d’expulsion,
- condamné Mme B... au paiement de diverses sommes,
- ordonné l’exécution provisoire.

Le 21 juillet 2011, l’Office a fait appel du jugement, notifié ses conclusions, le 20 octobre 2011, à Mme B... représentée et signifié ses conclusions, le 8 novembre 2011, à M. B....

Mme B... a conclu, le 20 décembre 2011, au rejet des demandes de l’Office et, à titre subsidiaire, à l’octroi de délais de paiement. Elle n’a pas dénoncé ses conclusions à M. B..., défaillant.

Le 2 février 2012, le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Versailles a invité les parties à faire connaître leurs observations sur la recevabilité des conclusions déposées par Mme C..., épouse B..., au regard des articles 909 et 911 du code de procédure civile.

C’est dans ces conditions qu’a été posée la demande d’avis.

2- La recevabilité des demandes d’avis

2- 1- Recevabilité formelle au regard des articles 1031-1 et 1031-2 du code de procédure civile

2-1-1- Article 1031-1 du code de procédure civile.

Selon le premier alinéa de l’article 1031-1 du code de procédure civile :

Lorsque le juge envisage de solliciter l’avis de la Cour de cassation, en application de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, il en avise les parties et le ministère public, à peine d’irrecevabilité. Il recueille leurs observations écrites éventuelles dans le délai qu’il fixe, à moins qu’ils n’aient déjà conclu sur ce point.
Dès réception des observations ou à l’expiration du délai, le juge peut, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation en formulant la question de droit qu’il lui soumet..
.”

Ces dernières années, deux demandes ont été déclarées irrecevables pour non respect de cette procédure de consultation [1].

Avis 12 00001
Il ressort des pièces de la procédure que :

- par ordonnance du 3 novembre 2011, la présidente a fixé le déféré à l’audience du 13 décembre 2011 et invité les parties à faire valoir leurs observations sur une éventuelle saisine pour avis de la Cour de cassation ;

- les avoués des sociétés Agence des Maréchaux, Novafinance et Franfinance ont été avisés, par envoi électronique du 4 novembre 2011 ;

- les sociétés Agence des Maréchaux et Novafinance ont déclaré, les 30 novembre et 6 décembre 2011, y être favorable ou s’en rapporter. La société Franfinance n’a pas formulé de remarques ;

- le dossier a simplement été communiqué, le 12 décembre 2011, au ministère public qui a apposé son visa sur la côte sans autres observations.

Avis 12 00002
Il ressort des pièces de la procédure que :

- le 2 février 2012, le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Versailles a invité les parties à faire connaître leurs observations, avant le 27 février 2012, sur une saisine pour avis de la Cour de cassation et a communiqué le dossier au ministère public aux mêmes fins ;

- le même jour, les représentants des parties ont été avisés, par envoi électronique, et les parties par courrier avec avis de réception des 4 et 6 février 2012 ;

- M. X... et Mme Y... ont soutenu que leurs écritures étaient recevables à l’encontre de la société Insor ; la société Insor s’en est rapportée à la sagesse de la juridiction tout en faisant observer que la confirmation du jugement emportait condamnation solidaire des défaillants, ce qui était susceptible de rejaillir sur l’étendue et les droits et obligations de chacun.

- le ministère public, faisant observer que la difficulté était sérieuse, se posait dans de nombreux litiges et que la sanction pouvait paraître disproportionnée, a estimé qu’il y avait lieu de lieu à transmission pour avis.

Avis 12 00003
Il ressort des pièces de la procédure que :

- le 2 février 2012, le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Versailles a invité les parties à faire connaître leurs observations, avant le 27 février 2012, sur une saisine pour avis de la Cour de cassation et a communiqué le dossier au ministère public aux mêmes fins ;

- le même jour, les représentants des parties ont été avisés, par envoi électronique, et un courrier avec avis de réception a été adressé aux parties ;

- Mme B..., se fondant sur l’absence de lien d’instance avec M. B..., mais également l’Office ont estimé que les écritures de la première n’avaient pas à être signifiées à M. B... et étaient recevables à l’encontre de l’Office.

- le ministère public, faisant les mêmes observations que précédemment, a estimé qu’il y avait lieu de lieu à transmission pour avis.

2-1-2- Article 1031 - 2 du code de procédure civile

En application de l’article 1031 - 2 du code de procédure civile qui dispose :
La décision sollicitant l’avis est adressée, avec les conclusions et les observations écrites éventuelles, par le secrétariat de la juridiction au greffe de la Cour de cassation.
Elle est notifiée, ainsi que la date de transmission du dossier, aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
Le ministère public auprès de la juridiction est avisé ainsi que le premier président de la cour d’appel et le procureur général lorsque la demande d’avis n’émane pas de la cour
. “

Avis 12 00001
- la décision sollicitant l’avis a été adressée le 4 janvier 2012 au greffe de la Cour de cassation.
- la décision a été notifiée à toutes les parties et la date de transmission du dossier à la Cour de cassation portée à leur connaissance par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 4 janvier 2011.
- le ministère public auprès de la juridiction a été avisé de la demande d’avis par lettre du même jour.

Avis 12 00002 et 12 00003
- les décisions sollicitant l’avis ont été adressées le 29 février 2012 au greffe de la Cour de cassation.
- les décisions ont été notifiées à toutes les parties et la date de transmission du dossier à la Cour de cassation portée à leur connaissance par lettres avec avis de réception envoyée le 1er mars 2012.
- le ministère public auprès de la juridiction a été avisé des demandes d’avis par lettres du 29 février 2012.

2-1-3- Conclusion :

Avis 12 00001
Une difficulté d’ordre procédural concernant la recevabilité en la forme de cette demande d’avis, au regard du respect du premier des deux textes précités dans la procédure de consultation, apparaît, la société Ecran, défaillante, n’ayant pas été avisée de l’éventualité de la demande d’avis et le dossier ayant été communiqué au ministère public la veille de l’audience.

Avis 12 00002 et 12 00003
Les procédures paraissent régulières.

2- 2- Recevabilité au fond au regard de l’article L. 441.1 du code de l’organisation judiciaire

Selon l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, “Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation“.

Il faut donc vérifier si la question posée est une question de droit nouvelle, si elle présente une difficulté sérieuse et si elle se pose dans de nombreux litiges.

2-2-1 Question de droit nouvelle

La Cour de cassation considère que ne sont pas susceptibles de donner lieu à avis les questions mélangées de fait et de droit, dès lors que la réponse à la question suppose l’examen d’une situation concrète relevant de l’office du juge du fond et de son pouvoir souverain. Elle indique que la juridiction demanderesse de l’avis doit formuler une question de pur droit dégagée des éléments de fait de l’espèce.[2]

Une question de droit peut être nouvelle soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour de cassation.[3] En outre, n’est pas nouvelle la question dont est saisie la Cour de cassation à l’occasion d’un pourvoi pendant devant elle.[4]

La disposition en cause résulte de décrets des 9 décembre 2009 et 28 décembre 2010, en vigueur à compter du 1er janvier 2011, et n’a pas encore donné lieu à application par la Cour de cassation. En outre, après vérification, aucun pourvoi actuellement en cours d’examen par la Cour de cassation ne porte sur les questions abordées par la demande d’avis. La question dans son ensemble, qui est incontestablement de droit, est donc nouvelle.

2-2-2 Question présentant une difficulté sérieuse

La difficulté est sérieuse dès lors qu’elle commande l’issue du litige et qu’elle donne ou pourrait donner lieu à des solutions divergentes d’égale pertinence de la part des juridictions du fond [5], en sorte que la demande d’avis vise à prévenir le risque de contrariété de jurisprudence.

Ainsi la formation pour avis a décidé que la question posée doit conditionner la solution du litige [6] ou que les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent demander l’avis de la Cour de cassation sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse, et se posant dans de nombreux litiges, à la condition que la question posée commande l’issue du procès.[7]

En ce qui concerne le point de savoir si la question “commande l’issue du litige”, il peut être noté que si les conclusions de l’intimé principal se révélaient irrecevables à l’égard de toutes les parties du fait de leur absence de signification à l’une d’entre elles, l’issue du litige en serait affectée.

En revanche, une question n’est pas sérieuse lorsque la réponse va de soi [8], ce qui n’apparaît pas être le cas, une analyse se révélant nécessaire pour permettre à la formation pour avis de se prononcer.

2-2-3 question se posant dans de nombreux litiges

Il apparaît certain que la question se posera dans de nombreux litiges liés à la “situation de litisconsortium (qui) résulte soit de la présence au même procès de plusieurs parties, unies par un lien de droit substantiel (solidarité ou indivisibilité) et partageant un intérêt commun au procès, soit de la présence de parties qui, sans partager ce lien, se retrouvent, par le jeu des interventions et des appels en garantie dans une même instance. La construction procédurale est alors complexe car les liens d’instance s’enchevêtrent.[9]

Il ressort du tableau statistique [10] que la Chancellerie a fourni que 55.9% des demandes formées devant les cours d’appel en 2010 (tous contentieux confondus) concernent des affaires impliquant un appelant et un intimé uniquement et, a contrario, que dans environ 44 % des cas il y a pluralité de parties.

Les deux nouvelles demandes d’avis corroborent la fréquence de la situation procédurale à l’origine des questions posées.

Pour évaluer l’existence de divergences jurisprudentielles sur la question, une recherche des décisions figurant sur la base Jurica a été effectuée. Il en ressort qu’il n’existe quasiment pas de décisions portant sur l’application de cette disposition.

Concernant précisément l’article 911, la décision du conseiller de la mise en état déférée à l’origine de la demande d’avis, retenant l’irrecevabilité à l’égard de tous des conclusions de l’intimé principal en raison de l’indivisibilité du litige [11] reste isolée.

On peut citer, concernant l’application des articles 908 et 909 :
* sur la recevabilité des conclusions des intimés en l’absence de respect du délai dans une procédure à jour fixe, une décision de la cour d’appel d’Aix-en-Provence[12], rejetant l’irrecevabilité

* sur la question de caducité :
- de l’appel, une décision de la cour d’appel Besançon, 19 octobre 2011, approuvant un conseiller de la mise en état de retenir la caducité de la déclaration d’appel à l’égard d’un seul intimé malgré l’indivisibilité du litige [13]
- d’un appel incident, une décision de la cour d’appel de Douai retenant l’irrecevabilité à l’égard de tous de l’appel incident en raison de l’indivisibilité du litige. [14]

La seule comparaison de ces décisions permet d’anticiper l’absence d’unanimité jurisprudentielle sur les solutions à apporter aux questions posées.

3 - Éléments de réponse à la question posée

Avant de proposer des éléments de réponse, le moyen de défense tiré de l’irrecevabilité des conclusions, faute de notification à une partie défaillante, doit être défini car cette définition est susceptible d’avoir une incidence sur les réponses à apporter aux questions posées.

Notre collègue, Mme Leroy-Gissinger, rappelle [15] que, selon l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Les exemples de fins de non-recevoir donnés par cet article ne sont pas limitatifs [16] et la jurisprudence a vu des fins de non-recevoir dans bien d’autres situations procédurales, telle l’obligation légale ou conventionnelle d’un préalable de conciliation, avant la saisine d’une juridiction......De même, à des fins de “police processuelle”[17], la jurisprudence a sanctionné par une fin de non-recevoir le comportement procédural incohérent, ou contradictoire au détriment d’autrui......

Après avoir relevé l’hétérogénéité des fins de non-recevoir et leur définition et retenu que leur régime diffère de celui des exceptions de procédure en ce qu’elles peuvent être invoquées en tout état de cause et ne nécessitent pas la preuve d’un grief, notre collègue estime que si l’usage du terme irrecevable, lorsqu’il concerne une action ou une demande, renvoie sans aucun doute à l’existence d’une fin de non-recevoir puisqu’est ainsi visé le droit d’agir, un doute peut naître lorsqu’il vise un acte de procédure................ce qui est le cas de l’article 911 du code de procédure civile.

Or, la jurisprudence nous enseigne que :

* l’irrecevabilité des conclusions d’appel, faute des mentions prévues à l’article 961 du code de procédure civile, est considérée comme une fin de non-recevoir, [18]
* l’omission d’un acte de la procédure, comme le défaut de mise en cause de toutes les parties en cas de recours en révision, est une fin de non-recevoir, [19]
* le moyen qui tend à faire déclarer irrecevable une assignation ne comportant pas de proposition de règlement des effets pécuniaires et patrimoniaux du divorce est une fin de non-recevoir. [20]

ll n’apparaît pas douteux, au vu de l’ensemble de ces éléments, que le moyen tiré de l’irrecevabilité des conclusions d’une partie, faute de notification à une autre partie défaillante, est une fin de non-recevoir, avec les caractéristiques qui s’y attachent, à l’exception notable des possibilités de régularisation puisque l’irrecevabilité est encourue, à défaut de notification des conclusions, un mois après l’expiration du délai de deux mois donné à l’intimé pour conclure en réponse à l’appelant, délai limite au-delà duquel l’accomplissement de ces formalités n’est plus possible.

Or une fin de non-recevoir entraîne l’irrecevabilité de la demande ou des conclusions sans que celui qui l’invoque ait à justifier d’un grief. [21]

On sait qu’au regard de l’article 31 du code de procédure civile qui dispose que "l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, hormis les cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé”, la qualité pour agir se confond avec l’intérêt à agir, exception faite des cas, ici non en cause, correspondant à ce qu’on appelle les “actions attitrées”.

Toutefois, cette fin de non-recevoir sanctionne un défaut de diligences à l’égard d’une seule partie, la partie défaillante. Dans la mesure où il a été jugé [22] qu’une partie n’est pas recevable à se prévaloir de la violation du principe de la contradiction alléguée au préjudice de son adversaire, avec un commentaire approbateur du professeur Perrot,[23] nous pourrions nous interroger sur le point de savoir si les parties auxquelles les conclusions ont été régulièrement dénoncées ont qualité pour se prévaloir de l’absence de signification des mêmes conclusions à la partie défaillante.

Par ailleurs, certaines fins de non recevoir ne sont pas d’ordre public, la prescription, l’acquiescement. Le fait que le texte impose cette notification à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, suffit-il pour dire que toute partie a qualité pour soulever cette fin de non-recevoir ?

3- 1- Les éléments textuels, jurisprudentiels et doctrinaux sur la question précise de la notification des conclusions

3-1-1- Les textes :

Le principal article en cause est l’article 911 du code de procédure civile, se trouvant dans la section “La procédure avec représentation obligatoire” et dans la sous-section 1 “la procédure ordinaire”, qui dispose :

“Sous les sanctions prévues aux articles 908 à 910, les conclusions sont notifiées aux avoués des parties dans le délai de leur remise au greffe de la cour. Sous les mêmes sanctions, elles sont signifiées dans le mois suivant l’expiration de ce délai aux parties qui n’ont pas constitué avoué ; cependant, si, entre-temps, celles-ci ont constitué avoué avant la signification des conclusions, il est procédé par voie de notification à leur avoué”.

Par le choix de cette référence en début d’article aux articles 908 (l’appelant), 909 (l’intimé), 910 (l’intimé provoqué ou forcé), l’article 911 apparaît immédiatement comme une modalité d’application de ces différents textes. Seule la sanction, encore plus pénalisante dans l’hypothèse d’une caducité de la déclaration d’appel, diffère selon l’auteur des conclusions mais la problématique reste la même.

Ici, s’agissant des conclusions d’un intimé à l’appel principal, la sanction est celle prévue à l’article 909 du code de procédure civile, également modifié par le décret du 28 décembre 2010, précité, qui prévoit :

“L’intimé dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, d’un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant prévues à l’article 908 pour conclure et former, le cas échéant, appel incident”.

Auparavant, aucun texte ne contenait les mêmes dispositions que celles de l’article 911 du code de procédure civile. L’ancien article 909, qui prévoyait la notification des conclusions en ces termes “Les conclusions sont notifiées et les pièces communiquées par l’avoué de chacune des parties à celui de l’autre partie ; en cas de pluralité de demandeurs ou de défendeurs, elles doivent l’être à tous les avoués constitués. Copie des conclusions est remise au greffe avec la justification de leur notification”, n’édictait ni obligation générale de signification au défendeur non constitué des conclusions d’un autre intimé ni sanction à défaut d’une telle signification. La sanction intervenait sur le fondement des articles 14 [24],16 [25] et 68 [26] du code de procédure civile dès lors qu’une demande était contenue dans des conclusions non signifiées.

Les dispositions de l’article 911 apparaissent générales sans comporter de distinction selon le contenu des conclusions et la sanction affirmée, l’irrecevabilité relevée d’office.

Cependant, l’article 909 du code de procédure civile, s’il impose à l’intimé de conclure dans un certain délai sous peine d’irrecevabilité, ne lui impose pas de conclure à l’égard de parties contre lesquelles il n’a rien à demander.

Il peut aussi être observé que l’article 906 du code de procédure civile précise que les conclusions sont notifiées simultanément par l’avoué de chacune des parties à celui de l’autre partie ; en cas de pluralité de ...défendeurs, elles doivent l’être à tous les avoués constitués tandis que l’article 911 du code de procédure civile ne comporte pas une telle précision à l’égard des intimés défaillants. L’absence de cette précision ne permet-elle pas de différencier les conclusions selon leur contenu entre intimés ?

La circulaire JUSC1033672C du 31 janvier 2011, prise pour l’application des deux décrets précités, souligne que le décret impose en particulier aux parties des délais précis, et prévoit de nouvelles sanctions s’ils ne sont pas respectés.
Elle rappelle :

- (3.2) En application de l’article 911, l’avoué notifie les conclusions aux avoués des autres parties préalablement à leur remise au greffe ou les signifie dans le mois suivant l’expiration du délai de remise au greffe aux parties qui n’ont pas constitué avoué, sous les sanctions prévues aux articles 908 à 910. En effet, cette règle doit être mise en oeuvre dans les conditions prévues à l’article 906 du code de procédure civile, selon lequel les conclusions doivent être notifiées et remises au greffe avec la justification de leur notification.
- (3.2.2) Il est par ailleurs prévu par l’article 911-2 que l’irrecevabilité est prononcée dans les mêmes conditions que la caducité prévue par l’article 908.
- (3.2.1) Le second alinéa de l’article 911-1, inséré par le décret du 28 décembre 2010, prévoit que la caducité de la déclaration d’appel est prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état, qui statue après avoir sollicité les observations écrites des parties ayant constitué avoué. Le recueil des observations des parties est donc prévu, sans que la tenue d’une audience ne soit en revanche nécessaire et sans que cet échange ne concerne les parties n’ayant pas constitué....

La circulaire n’apporte pas d’élément décisif pour répondre aux questions posées mais elle fait le lien concernant la mise en oeuvre de la règle de l’article 911 avec les dispositions de l’article 906 du même code.

3-1-2- La jurisprudence

Comme il a été dit, la Cour de cassation n’a pas encore statué sur les questions posées.

Quelques décisions ont été rendues concernant ces nouvelles dispositions.

D’abord, certaines juridictions du fond se sont prononcées sur la recevabilité des conclusions d’intimés. Ces arrêts ont été cités pour évaluer les possibilités de divergences jurisprudentielles :

* Aix-en-Provence, 13 octobre 2011, JurisData n° 2011-022672, qui, dans une procédure “circuit court”, a rejeté la demande, faite par application des dispositions de l’article 909 du code de procédure civile, d’irrecevabilité des conclusions des intimés pour avoir été signifiées presque trois mois après celles des appelants en retenant que l’article 905 ne fait aucune référence explicite ou implicite aux délais pour conclure et répliquer des articles 908 et 909, et la fixation pouvant intervenir à une date éloignée de moins de cinq mois de l’acte d’appel sans que ces délais aient à être abrégés ;

* Caen, 8 novembre 2011, n° 11/02320, JurisData n° 2011-024574, qui concerne le point de savoir qui peut soulever le dépassement du délai dont disposent les intimés pour signifier leurs conclusions, et qui retient :

« le fait que les dispositions de l’article 909 du Code de procédure civile permettent au conseiller de la mise en état de relever d’office l’irrecevabilité doit s’entendre comme une possibilité d’agir sans demande en ce sens d’une partie à l’instance, mais pour autant ne prive pas les autres parties à l’instance de soulever ce moyen ».

* Douai, 15 décembre 2011, n°11/00221, JurisData n° 2011-029218, concernant un problème de garde des souvenirs de famille et un appel incident des intimés représentés, qui retient :

Qu’ils n’ont toutefois pas signifié leurs conclusions d’appel incident aux intimés non comparants ainsi que l’exige l’article 911 du code de procédure civile en sa rédaction résultant du décret du 28 décembre 2010 ; que cet appel incident est irrecevable, y compris à l’égard de Salim D. en raison du caractère indivisible du litige ;

Par ailleurs, des décisions susceptibles de nous éclairer ont été rendues concernant l’absence de significations des conclusions avant les décrets de 2009-2010 :

- 3e Civ., 10 juillet 1991, Bull. 209, pourvoi n° 89-17.590
Ecarte à juste titre la demande incidente, formée par voie de conclusions et tendant à l’augmentation de la condamnation d’un intimé défaillant, la cour d’appel qui relève que ces conclusions n’ont pas été dénoncées à l’intimé..

- 2e Civ., 23 novembre 2000, bulletin n° 152, pourvoi n° 99-12.308
Prive sa décision de base légale au regard de l’article 16 du code de procédure civile, la cour d’appel qui statue au vu de conclusions au fond déposées par l’appelant, sans rechercher si ces conclusions avaient été signifiées à l’intimé défaillant auquel n’avaient été signifiées, lors de l’assignation à comparaître devant la cour d’appel, que des conclusions aux fins de sursis à statuer.

- 2e Civ., 19 mars 2009, pourvoi n° 08-13.885
Attendu que pour réformer l’ordonnance et rejeter la demande d’expertise, l’arrêt se réfère aux conclusions déposées en appel par la société ;
Qu’en statuant ainsi, sans rechercher si ces conclusions avaient été signifiées à l’intimé, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé (article 16) ;

- 2e Civ., 8 juillet 2010, pourvoi n° 09-11.619
Mais attendu qu’ayant relevé que M. était défaillant et que la société demandait le bénéfice de ses conclusions du 21 février 2008, c’est sans méconnaître le principe de la contradiction que la cour d’appel, tenue de vérifier que ces conclusions avaient été régulièrement signifiées à l’autre partie, a décidé de les écarter des débats ;

Il peut être observé qu’aucune décision n’a sanctionné le défaut de signification à un intimé défaillant de conclusions ne comportant pas de demande à son égard.

3-1-3- La doctrine

Le rapport au garde des sceaux de M. Magendie “Célérité et qualité de la justice devant la cour d’appel” a certes fortement inspiré les décrets de procédure des 9 décembre 2009 et 28 décembre 2010 mais la question précise de l’irrecevabilité des conclusions non signifiées par un intimé à un co-intimé défaillant n’y a pas été abordée.

Les universitaires et professionnels ont été nombreux à commenter principalement le décret de 2009, soit de façon critique en dénonçant la multiplication “de sanctions rigoureuses et automatiques”, la rigidité du calendrier voulue par le législateur ou stigmatisant “incohérences et incertitudes auxquelles les praticiens sont désormais quotidiennement confrontés” [27] soit en termes généraux, inventoriant les dispositions prises, notamment liées aux nouvelles technologies, ou s’attachant à la modélisation des écritures [28] mais les développements techniques sur les questions posées par l’article 911 sont très rares.

Soulignons toutefois qu’il est relevé par les auteurs que :

- Le fait que les dispositions de l’article 909 du code de procédure civile permettent au conseiller de la mise en état de relever d’office l’irrecevabilité doit s’entendre comme une possibilité d’agir sans demande en ce sens d’une partie à l’instance, mais pour autant ne prive pas les autres parties à l’instance de soulever ce moyen [29] ;

- La sanction du non respect de ces charges procédurales est l’irrecevabilité. Elle peut être relevée d’office. Pendant la mise en état, les parties intéressées doivent saisir le conseiller de la mise en état pour déclarer l’irrecevabilité des conclusions. Après son dessaisissement, c’est la cour d’appel qui peut relever d’office l’irrecevabilité [30] ;

- Sous les sanctions prévues aux articles 908 à 910, les conclusions sont ...signifiées dans le mois suivant l’expiration de ce délai aux parties qui n’ont pas constitué avoué ; cependant, si, entre-temps, celles-ci ont constitué avoué avant la signification des conclusions, il est procédé par voie de notification à leur avoué... L’ancien texte ne prévoyait pas cette possibilité et imposait toujours la signification, même en cas de constitution d’avoué....Le nouveau décret ajoute à la compétence exclusive du conseiller de la mise en état le prononcé de l’irrecevabilité des conclusions de l’intimé principal, de l’intimé à un appel incident,....ce qui avait été omis dans la rédaction du décret du 9 décembre 2009. Cette disposition entre dans la logique de concentration entre les mains du conseiller de la mise en état de toutes les questions de nature procédurale [31] ;

- L’article 911 précise que, sous les sanctions précitées, les conclusions sont notifiées aux avoués des parties dans le délai de leur remise au greffe de la Cour ou sont signifiées dans le mois suivant l’expiration de ce délai à celles qui n’ont pas constitué avoué. L’intimé doit donc à peine d’irrecevabilité relevée d’office notifier ses conclusions à toutes les parties, qui n’ont pas constitué, dans le délai d’un mois à compter du délai de remise de ses conclusions au greffe. La sanction d’irrecevabilité des conclusions n’étant pas de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état sera donc la plupart du temps prononcée par la Cour [32] ;

- M. Gerbay [33], commentant la demande d’avis n° 1, a écrit :

Les conclusions...doivent dans un certain délai, être signifiées aux parties qui n’ont pas constitué avocat sous peine ... d’irrecevabilité des conclusions (l’article 911 se réfère aux articles..909). Cette obligation est évidente lorsqu’elle concerne l’appelant.....Mais l’intimé doit-il se plier à la même exigence à l’égard des autres co-intimés défaillants ? La réponse ne fait pas de doute dès lors que l’intimé formule, dans son dispositif, une prétention contre les autres co-intimés. En revanche, si aucune prétention n’est formulée, on ne voit absolument pas l’intérêt d’une telle signification. L’intimé défaillant n’a rien à apprendre par la signification d’écritures qui ne sont pas dirigées contre lui. L’interprétation littérale de l’article 911 pose un problème....On peut raisonnablement espérer que la Cour de cassation interprétera de manière logique le texte et n’obligera pas l’avocat à des contraintes procédurales inutiles, coûteuses et au demeurant sévèrement sanctionnées sans rien apporter sur le plan du respect du contradictoire.
Mais, au-delà, la cour d’appel de Versailles, pose une deuxième question dont l’articulation avec la première aurait mérité d’être clarifiée : “toute partie a-t-elle qualité pour opposer l’irrecevabilité des conclusions d’un intimé non signifiées à un co-intimé non constitué, et/ou le conseiller de la mise en état doit-il prononcer, le cas échéant d’office, l’irrecevabilité de telles conclusions, quels qu’en soient le contenu et la portée ?”. La notion d’intérêt à agir, axée autour des droits de la défense, semble devoir guider la réponse attendue. Seule la ou les parties concernées par la prétention formulée, et non dénoncée à l’intimé défaillant, devrait pouvoir saisir utilement le conseiller de la mise en état. Celui-ci, même s’il doit se saisir d’office, peut-il, extra legem, garder un pouvoir d’appréciation en fonction de la portée et du contenu des conclusions ? Bref, en la matière, on pourrait échapper à une sanction automatique. Le décret Magendie s’humaniserait-il ?
La Cour de cassation sera peut-être également amenée à répondre à la troisième question posée : “si tel est le cas, l’irrecevabilité doit-elle être prononcée à l’égard du seul intimé concerné par le défaut de signification, ou à l’égard de toutes les parties ?” La ligne directrice est sans doute fixée par l’article 324 du Code de procédure civile : l’acte accompli par ou contre l’un des co-intéressés ne profite ni ne nuit aux autres. Peut-être faudrait-il réserver le cas de l’indivisibilité du litige, notion-clé, propre à éviter une contradiction d’arrêts.
- Dans le même commentaire, à propos d’une autre décision... “l’irrecevabilité des conclusions est une sanction difficilement acceptable dès lors qu’elle “désarme” l’intimé. Où est le procès équitable lorsque le juge statue au vu de l’argumentation d’une seule des parties ? Où est l’égalité des armes ? Certes la Cour de Strasbourg, confrontée à l’article 909, ne jugera pas in abstracto pour condamner l’État français mais in concreto, en considération des faits de chaque espèce. N’y aura t-il pas des cas où la Cour européenne des droits de l’homme pourra douter de la légitimité du but poursuivi par l’article 909 lequel, en l’absence de pouvoir modérateur du juge, pourrait parfois être analysé comme portant une atteinte disproportionnée et substantielle au droit d’être jugé équitablement par le juge d’appel ?”
Comme on le voit, la doctrine n’apporte pas de réponse certaine mais diverge, notamment sur la compétence exclusive du conseiller de la mise en état, et pose plutôt des questions. M. Gerbay [34]avait même conclu ainsi, de façon prémonitoire, l’un de ses articles sur les nouveaux décrets : “On peut s’attendre, comme cela a été le cas à la suite du décret de 2005, à une succession d’avis de la Cour de cassation définissant le périmètre d’application des textes”.

Le Dalloz action “Droit et pratique de la procédure civile” 2012-2013, sous la plume de M. Junillon, avoué honoraire, ne consacre, dans la procédure d’appel, aucun paragraphe spécifique à l’article 911 du code de procédure civile mais :

* n° 541-451, relève qu’en cas de pluralités d’intimés, la circulaire du 31 janvier 2011 considère que la caducité ne concernerait que le défaillant non assigné, le procès se poursuivant pour les autres...
* n° 541-462, s’interroge sur la nécessité de notifier à chaque dépôt à l’intimé défaillant les dernières écritures puisqu’en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur celles-ci. Le principe du contradictoire exige que l’intimé défaillant reçoive signification des conclusions portant demandes et arguments de son adversaire, mais il n’était pas nécessaire de signifier les écritures nouvelles si elles ne modifiaient pas les choses......la Cour de cassation....ne permet au juge d’écarter les dernières écritures non signifiées au défaillant que s’il constate qu’elle contiennent des demandes différentes de celles figurant dans l’assignation ou la réassignation.[35] Il est probable que cette dernière jurisprudence changera au regard du nouvel article 911 du code de procédure civile, qui impose la signification des conclusions sous peine d’irrecevabilité...
* n° 541-464, constate que...sous peine d’irrecevabilité, l’intimé doit signifier ses écritures, dans le mois de l’expiration de son délai pour conclure, aux parties n’ayant pas constitué en application de l’article 911 du code de procédure civile.
* n° 541-501, s’agissant de l’intimé, il doit être rappelé que le juge doit, même en l’absence d’écritures de celui-ci, statuer au fond, ce qui implique qu’il ne fasse droit aux prétentions de l’appelant que s’il les estime régulières, recevables et fondées. La référence à l’absence de conclusions n’est donc pas opérante.[36]

On peut observer, en s’interrogeant sur les conséquences à en tirer, que :
- un appelant pouvant limiter son appel à certains intimés, il apparaîtrait logique que l’absence de signification de ses conclusions à l’un des intimés n’emporte pas caducité de la déclaration d’appel à l’égard de tous ;
- le lien entre la jurisprudence de la Cour de cassation, qui ne permet au juge d’écarter les dernières écritures non signifiées au défaillant que s’il constate qu’elles contiennent des demandes différentes de celles figurant dans l’assignation ou la réassignation, et l’article 911 du code de procédure civile n’a rien d’évident, cet article concernant “les premières écritures” et non les dernières ;
- en appel, un jugement a été rendu et l’absence de conclusions de l’intimé ne dispense pas le juge d’un examen au fond de l’affaire.

3- 2- Eléments plus généraux sur le procès

Les questions qui sont posées nous conduisent à nous interroger sur la notion d’instance et d’objet du litige, sur ce qu’implique la pluralité des parties dans un procès, sur l’existence de solutions jurisprudentielles transposables et sur la proportionnalité de la sanction éventuelle.

3-2-1- L’instance et l’objet du litige

Selon l’article 2 du code de procédure civile, les parties conduisent l’instance sous les charges qui leur incombent. Il leur appartient d’accomplir les actes de la procédure dans les formes et les délais requis.
Dès lors qu’une partie intimée n’émet aucune prétention à l’égard d’une autre partie intimée, aucune charge n’apparaît lui incomber à l’égard de cette autre partie. Décider le contraire, n’aurait-il pas pour conséquence d’imposer à cette partie intimée, les choix d’une autre partie, l’appelant ?

Selon l’article 4, l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; en appel, ces prétentions sont formulées dans les conclusions.[37] Le terme “respectif” indique que si des prétentions formées par une partie sont déclarées irrecevables, le juge reste saisi des autres prétentions. L’objet du litige inclut toutes les prétentions soumises au juge, y compris celles émises par le défendeur. Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé. Si des conclusions ne comportent aucune prétention à l’égard d’un intimé, peut-on estimer qu’elles contribuent à déterminer les termes du litige ?

Concrètement, l’appel du demandeur en première instance dirigée contre plusieurs défendeurs, dont un seul représenté fait valoir des droits propres, par exemple occupants d’un immeuble dont l’un se prétend locataire, va-t-il obliger ce dernier à notifier ses conclusions dirigées contre le seul appelant à tous les autres intimés ? Ses conclusions comportant des prétentions à l’égard du seul appelant contribuent-elles à déterminer l’objet du litige en ce qui concerne les défaillants ? Existe-t-il un lien d’instance entre les intimés ?

Il ressort d’un avis de la Cour de cassation du 10 juillet 2000 [38] et de la jurisprudence qui en est issue que toutes les conclusions successives en demande ou en défense ne déterminent pas l’objet du litige. Certes aucun des exemples jurisprudentiels, visant essentiellement le sursis à statuer, [39] la réponse à des incidents,[40] une demande de mesure d’instruction,[41] etc., ne porte sur des conclusions qui ne comportent aucune demande à l’égard de l’un des intimés. Toutefois, est-il impossible de soutenir qu’à partir du moment où les conclusions d’un intimé ne comportent aucune prétention à l’égard d’un intimé défaillant, les termes du litige en ce qui les concernent ne sont pas déterminés par ces conclusions et que leur auteur ne serait dès lors pas tenu de les signifier à cet autre intimé défaillant ?

Le professeur Normand, dans le Jurisclasseur de procédure civile, fascicule 151, souligne qu’il est unanimement admis que le juge ne peut condamner quiconque au profit d’une partie qui n’a pas conclu contre lui et qu’en vertu du principe dispositif, c’est au demandeur, maître de ses droits même litigieux, de “choisir” la personne à l’encontre de laquelle il va former sa réclamation. Dès lors qu’un intimé, libre de ses droits, choisit de ne former aucune réclamation à l’encontre d’un autre intimé, on peut se poser la question de savoir pour quelle raison il devrait lui signifier des conclusions qui ne le concernent pas.
Toutefois, peut-on dire que les conclusions par lesquelles un intimé sollicite confirmation d’un jugement qui comporte condamnation à son profit de l’intimé défaillant au paiement d’une certaine somme ne “formulent aucune prétention” à l’égard de ce dernier ?
La jurisprudence est constante, 2e Civ., 30 avril 2009, Bull. 103, pourvoi n° 08-15.947,
Il résulte des dispositions de l’article 472 du code de procédure civile qu’en appel, si l’intimé ne conclut pas, il est néanmoins statué sur le fond et le juge ne fait droit aux prétentions et moyens de l’appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés.
Dès lors, encourt la cassation l’arrêt qui déduit de l’irrecevabilité des conclusions des intimés qu’ils ne sollicitent pas la confirmation du jugement, même dans ses dispositions qui leur sont favorables et qu’il y a lieu de faire droit à la demande de l’appelante et d’infirmer le jugement qui avait accueilli la demande de dommages-intérêts présentée par les intimés, ceux-ci ne soutenant plus leurs demandes.
Elle oblige donc le juge à considérer qu’en l’absence de conclusions recevables de l’intimé, celui-ci sollicite la confirmation du jugement dans ses dispositions qui lui sont favorables. Pour autant, il ne semble pas que l’on puisse raisonnablement estimer que l’intimé qui sollicite la confirmation d’un jugement à l’égard d’un autre intimé qui a été condamné à son profit, et avec lequel il existe donc un lien d’instance, ne formule aucune prétention son égard.
On peut aussi observer que, dans le même temps, les pouvoirs du juge ont été accrus puisque l’article 564 du code de procédure civile, depuis le décret du 9 décembre 2009, dispose “A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions” rendant ainsi moins lourdes les conséquences d’une éventuelle irrecevabilité des conclusions.

3-2-2- La pluralité des parties

Cette pluralité est prévue par un titre du code de procédure civile. L’article 323 dispose que lorsque la demande est formée par ou contre plusieurs coïntéressés, chacun d’eux exerce et supporte pour ce qui le concerne les droits et obligations des parties à l’instance et l’article 324 ajoute que les actes accomplis par ou contre l’un des coïntéressés ne profitent ni ne nuisent aux autres, sous réserve de ce qui est dit aux articles 474, 475, 529, 552, 553 et 615.
Les articles 474 et 475 du code de procédure civile concernent les jugements réputés contradictoires et les articles 529, 552, 553 et 615 les cas de solidarité et d’indivisibilité.

Il a été jugé au visa de l’article 324 que :
- 3 Civ., 29 octobre 2003, pourvoi n° 02-11859
Attendu qu’en cas de pluralité de parties les actes accomplis par ou contre l’un des coïntéressés ne profitent ni ne nuisent aux autres ;

Attendu que l’arrêt déclare irrecevables les demandes formées par l’ASL à l’égard de toutes les parties, et notamment de la SCI ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la SCI n’avait pas interjeté appel du jugement la condamnant et que les condamnations prononcées n’étaient pas indivisibles, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

- 3 Civ., 22 juin 2005, pourvoi n° 04-14145 et 04-13.607
Attendu qu’en cas de pluralité de parties, les actes accomplis par ou contre l’un des coïntéressés ne profitent ni ne nuisent aux autres ;
Attendu que l’arrêt déclare irrecevables les demandes formées par l’ASL à l’égard de toutes les parties ;
Qu’en statuant ainsi, alors que, seuls, la MMA, M. Turquat, la SCP Cabinet Deveney et la compagnie AGF avaient soutenu la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir de l’ASL, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

- 2 Civ., 23 juin 2005, bulletin n° 172, pourvoi n° 03-14.040
La nullité de l’assignation délivrée à un défendeur contre lequel il n’a pas été formé de demande ni prononcé de condamnation, n’entraîne pas, faute de lien de dépendance, la nullité en toutes ses dispositions du jugement rendu sur les actions régulièrement exercées à l’encontre des autres défendeurs ;

- 2 Civ., 19 février 2009, Bull. n° 55, pourvois n° 08-12.233, 08-12.144
L’irrecevabilité des conclusions prises au nom d’une partie, prononcée en application de l’article 961 du code de procédure civile, n’entraîne pas l’irrecevabilité des conclusions prises dans le même acte au nom d’une autre partie.

Dans le commentaire de cette décision, Procédures, mai 2009, 133, le professeur Perrot souligne que la pluralité de parties d’un même côté de la barre pose une série de problèmes assez rarement étudiés et relève “sans doute les conclusions de la société Y figuraient-elles dans le même instrumentum. Mais l’irrégularité relevée à la charge de l’un des coïntéressés (la société X) ne visait que les conclusions prises au nom de l’autre intéressé (la société Y) dont les écritures étaient régulières.

Un principe général de divisibilité de l’instance paraît ainsi posé.

Le doyen Moussa relevait [42]que l’indivisibilité procédurale n’est pas définie par le code de procédure civile et peu d’auteurs s’y sont intéressés. La plupart des processualistes se bornent à la signaler et à mentionner les décisions de justice qui l’ont retenue ou écartée, sans procéder pour autant à une analyse de la notion ou à la définition de ses critères.
Ceux qui s’y sont arrêtés insistent sur la difficulté de la tâche. Quant à la Cour de cassation, elle contrôle à présent l’exactitude de la qualification d’indivisibilité retenue par les juges du fond, ce qu’elle n’a pas toujours fait dans le passé ; mais, dans sa jurisprudence des trente dernières années, elle se limite souvent à dire, au cas par cas, qu’il y a ou qu’il n’y a pas indivisibilité, sans dégager des critères abstraits et clairs. Le rappel détaillé de sa jurisprudence n’est donc d’aucun secours.... Mais certaines de ses
décisions anciennes sont relativement éclairantes. Une synthèse en a été faite par deux éminents auteurs (Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, éd. Sirey, t.2, n° 552 et s.) qui indiquent que certaines décisions entendent caractériser l’indivisibilité en s’attachant soit à l’identité des conclusions, soit à l’identité de but, de cause ou d’objet du litige, (ce que, ajoutent-ils, on traduit parfois en disant qu’il y a indivisibilité lorsque le litige n’est susceptible que d’une solution unique, identique pour tous les intéressés), alors que d’autres décisions déclarent indivisibles les actions qui comportent un fait unique et indivisible ou des faits dans leur ensemble indivisibles. Les mêmes auteurs précisent cependant qu’en dépit et au-delà de ces fluctuations, une tendance (qu’ils approuvent) “qui s’était manifestée de longue date, spécialement dans le domaine des voies de recours, s’est nettement affirmée et généralisée par la suite : elle consiste à considérer que le trait distinctif, le critère de l’indivisibilité est l’impossibilité d’exécuter simultanément les deux décisions qui interviendraient si les deux demandes n’étaient pas instruites et jugées par la même juridiction... Certains arrêts disent : impossibilité absolue ou impossibilité de fait. Ces formules... doivent s’entendre en ce sens que l’exécution se heurte à un obstacle invincible, la paralysant en fait”. Un autre auteur fait la même analyse (F. Ferrand, Rép. pr.civ. Dalloz, V° Appel, n° 380 et s.). Ajoutons que la 2ème chambre a approuvé une cour d’appel d’avoir retenu le risque d’une contrariété de décisions (Civ.2, 23 janvier 1991, pourvoi n° 89-20.081) et que la chambre commerciale a cassé un arrêt qui avait retenu l’indivisibilité, "alors que la situation des intéressés n’était pas identique et que le litige pouvait recevoir une solution différente" pour chacun d’eux (Com. 23 juin 1992, pourvoi n° 90-17.570). ...

M. Chevalier estime,[43] en présence de plusieurs parties au procès :
“On peut parler de procédure plurale en ce sens qu’il peut exister autant de liens d’instance autonomes que de "couple de demandeur/défendeur " (exemple : dans un procès de construction, le binôme syndicat des copropriétaires/maître d’oeuvre, le binôme maître d’oeuvre/entrepreneur, le binôme entrepreneur/assureur de responsabilité.). D’où la question : faut-il affirmer l’indépendance de chacun des litisconsorts sur un plan procédural considérant que le listisconsortium créerait autant de lien d’instance que de parties. Faut-il au contraire faire prévaloir l’unité du litige et considérer comme unies pour le procès les parties concernées dans des conditions égales par le sort du litige ?..
* Le principe de la divisibilité de l’instance est posé par les articles 323 et 324 du code de procédure civile. Il a pour corollaire le principe de l’autonomie d’action suivant lequel la demande en justice ne produit d’effets procéduraux qu’à l’égard de celui qui l’a présentée, le demandeur, et de celui contre qui elle est dirigée, le défendeur.
De ce principe, on peut déduire plusieurs règles procédurales.
- Principe de la relativité des actes de procédure..........Les différentes parties à l’instance sont indépendantes les unes des autres. Les actes de la procédure doivent être notifiés à chaque litisconsorts.......
* Limites au principe de la divisibilité..........Le sort procédural d’une partie est lié à celui des autres parties lorsqu’elle partage avec elles des intérêts indivisibles...............
- Indivisibilité et solidarité : le lien de dépendance profite aux parties sans pouvoir leur nuire
- L’unité de l’instance oeuvre toujours au bénéfice des parties. Comme l’indique le Doyen Cornu : "seul le profit de la diligence se partage, non la sanction de la négligence" (Cornu et Foyer, préc.). L’exception d’indivisibilité dispense ainsi les parties qui sont unies par un lien de dépendance de répéter un acte de procédure déjà accompli par l’un d’entre eux ; elle ne peut en revanche leur être opposée pour étendre à l’une les effets d’un acte de procédure accompli contre une autre.

La doctrine insiste sur la distinction à faire entre la simple connexité et l’indivisibilité, M. Perrot écrivant que “la connexité procède de l’idée d’éviter, dans un souci de bonne administration de la justice, que soient rendues des décisions inconciliables ;(...) il est fort possible que toutes contradictoires ou inconciliables qu’elles soient les deux décisions rendues puissent être l’une et l’autre exécutées, chacune de son côté. L’indivisibilité, en revanche procède d’une autre considération ; elle résulte du fait que les deux décisions ne pourraient pas être exécutées simultanément ; le problème se situe non pas sur le terrain de l’harmonie de la chose jugée, mais sur celui de l’exécution même des décisions judiciaires ou plus précisément, de l’impossibilité d’en assurer l’exécution simultanée”.

Actuellement, il ressort de la doctrine et de la jurisprudence que le critère de l’indivisibilité est l’impossibilité d’exécution simultanée des décisions qui viendraient à être rendues séparément.

3-2-3- Les solutions jurisprudentielles susceptibles de nous éclairer :

- 2e Civ, 28 mai 1990, Bull. 118, pourvoi n° 88-15.257, s’agissant d’un appel
Un appel ayant été formé contre plusieurs intimés et l’appelant n’ayant pas signifié à l’un de ceux-ci, défaillant, la déclaration d’appel et ne l’ayant pas assigné, ... la cour d’appel, qui déclare d’office irrecevable...cet appel,...............justifie légalement sa décision au regard de l’article 553 du code de procédure civile, dès lors qu’elle retient l’indivisibilité, la demande en justice portant sur la nullité de la vente d’un immeuble indivis.

- 2e Civ, 12 juin 2003, Bull. n° 186, pourvoi n° 01-13571, toujours a propos de la recevabilité d’un appel
Il résulte de l’article 529, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile que c’est seulement dans le cas où le jugement profite solidairement ou indivisiblement à plusieurs parties que chacune d’elles peut se prévaloir de la notification faite par l’une d’elles.
- 3e Civ., 22 février 2006, Bull. n° 47, pourvoi n° 04-16.057, recevabilité de conclusions
La cour d’appel a exactement déduit de ses constatations que les conclusions d’appel de la société PRG Restauration mentionnant un siège fictif étaient irrecevables à l’égard des parties se prévalant de cette irrégularité dès lors qu’elle n’avait pas notifié à celles-ci l’adresse d’un nouveau siège
- 2e Civ., 12 octobre 2006, Bull. n° 263, pourvoi n° 05-14.573, recevabilité d’appel
Viole l’article 529 du code de procédure civile la cour d’appel qui, pour déclarer irrecevable comme tardif l’appel formé par un assureur contre un jugement l’ayant condamné à payer une certaine somme à une banque, somme représentant une partie de celle que la banque avait elle-même été condamnée à payer à une société par le même jugement, retient que le litige étant indivisible entre la société, l’assureur et la banque, cette dernière est en droit de se prévaloir de la signification du jugement faite par la société, alors qu’il n’aurait pas été impossible d’exécuter à la fois les décisions respectivement rendues au profit de la société et de la banque au cas où seul aurait été déclaré recevable le recours dirigé contre celle-ci.

- 2 Civ., 9 juillet 2009, pourvoi n° 08-18.852, indivisibilité
Mais attendu que, dès lors qu’il n’est pas impossible d’exécuter en même temps la sentence arbitrale consacrant la violation du pacte de préférence par l’EURL Larodis et l’arrêt décidant que la société Prodim n’est pas fondée à rechercher la responsabilité délictuelle de la société Casino pour tierce complicité, la cour d’appel, qui n’avait pas à retenir l’existence d’une indivisibilité, a pu statuer comme elle l’a fait ;

- 2 Civ., 2 décembre 2010, Bull n° 196, pourvoi n° 09-70431
C’est seulement dans le cas où le jugement profite solidairement ou indivisiblement à plusieurs parties que chacune peut se prévaloir de la notification faite par l’une d’elles.
Dès lors, viole l’article 529, alinéa 2, du code de procédure civile, l’arrêt qui déclare irrecevable comme tardif l’appel d’une partie contre une autre, en raison de la notification faite par une troisième, alors que le jugement ne profitait pas solidairement ou indivisiblement à ces dernières.
Ne ressort-il pas de ces décisions que la sanction de l’irrecevabilité n’est pas absolue, celle-ci se concevant dans les relations entre les parties concernées, sauf indivisibilité du litige ?

La question de la déchéance totale ou partielle du pourvoi faute de notification du mémoire ampliatif à tous les défendeurs est également intéressante. L’article 978 du code de procédure civile dispose, notamment, que le mémoire doit, sous la même sanction, être notifié dans le même délai aux avocats des autres parties.

MM. Boré, Répertoire de procédure civile, pourvoi en cassation, soulignent qu’il y a lieu à cet égard de faire une distinction. La déchéance, en principe, n’est que partielle. Elle peut n’affecter que certains moyens additionnels. Elle peut aussi n’affecter qu’une seule des parties, si l’un des demandeurs n’a pas été compris dans le mémoire ampliatif déposé et signifié ou si le mémoire n’a pas été signifié dans le délai légal à l’un des défendeurs. Lorsque le mémoire ampliatif a été signifié à certains des défendeurs et non aux autres, la déchéance n’opère ses effets qu’à l’égard des défendeurs omis, lorsque la matière n’est pas indivisible (Com. 8 nov. 1971, Bull. civ. IV, n° 266). Une doctrine récente de la chambre commerciale en a même réduit les effets : un arrêt (Com. 27 juin 1984, Bull. civ. IV, n° 208) paraît opérer un revirement de la jurisprudence antérieure, en admettant que, si le mémoire ampliatif n’a pas été signifié dans le délai légal aux défendeurs et si la matière n’est pas indivisible, le demandeur au pourvoi n’encourt la déchéance qu’à l’égard des défendeurs qui ont soulevé cette fin de non-recevoir et non à l’égard de ceux qui n’ont pas produit de mémoire en défense. La déchéance, en revanche, est totale si l’objet du pourvoi est indivisible.
En cas d’indivisibilité à l’égard de plusieurs parties, le pourvoi formé contre l’une n’est recevable que si toutes sont appelées à l’instance (Civ. 2e, 6 janv. 2011, n° 09-70.244)

S’agissant du dépôt et de la notification du mémoire en défense, MM. Boré relèvent :
“..le délai de défense “est prescrit à peine d’irrecevabilité, prononcée d’office, du mémoire en réponse....La Cour de cassation s’est abstenue de prononcer de telles irrecevabilités dans tous les cas où le défendeur ne prenait pas une attitude offensive. Le délai de défense doit en effet être rigoureusement respecté si le défendeur entend :
1/ présenter une demande incidente, notamment pour obtenir une condamnation au remboursement de ses frais irrépétibles ;
2/ former un pourvoi incident, l’article 1010 enfermant celui-ci dans un délai strict, qui est celui du dépôt du mémoire en réponse ;
3/ invoquer à l’encontre du pourvoi une fin de non recevoir (Civ. 3e, 31 mars 2005, n° 03-16.758 et n° 03-16.524 , Bull. civ. III, n° 79).

La doctrine et la jurisprudence sont unanimes :
* Lorsqu’il est constaté que le mémoire en demande n’a pas été signifié en temps utile à l’un des défendeurs, la déchéance du pourvoi ne concerne que ce dernier, de sorte qu’en cas de divisibilité, le pourvoi demeure valable à l’égard des parties qui n’ont pas soulevé la déchéance.
* En revanche, en cas d’indivisibilité du pourvoi, la déchéance doit être étendue à l’ensemble des défendeurs.[44]

3-2-4- La question de la proportionnalité de la sanction :

Par ailleurs, si la sanction était générale, irrecevabilité des conclusions d’un intimé dirigées contre l’appelant faute de leur notification à un autre intimé auquel il n’est rien demandé, ne pourrait-on estimer qu’elle porterait une atteinte disproportionnée et substantielle au droit d’être jugé équitablement par le juge d’appel, l’intimé étant privé de son droit de présenter ses moyens de défense ?

S’agissant du droit d’accès au juge, la Cour européenne des droits de l’homme vérifie si la mesure contestée ne constitue pas une “atteinte grave et manifeste” ou encore une “entrave disproportionnée” au droit d’accès au juge, enfreignant ainsi les dispositions de l’article 6 § 1 de la Convention.

Cette Cour a rappelé à de nombreuses reprises que le “droit à un tribunal”, dont le droit d’accès constitue un aspect particulier, n’est pas absolu et se prête à des limitations implicitement admises, notamment quant aux conditions de recevabilité d’un recours, car il appelle, de par sa nature même, une réglementation par l’Etat, lequel jouit à cet égard d’une certaine marge d’appréciation. (Chatellier c/ France, 31 mars 2011, req. n° 34658/07, le principe de radiation de l’affaire en appel pour défaut d’exécution du jugement de première instance n’est pas en soi contraire à l’article 6 (§ 34-39) ; mais la décision de radiation peut constituer « une entrave disproportionnée au droit d’accès du requérant à la cour d’appel”(§ 38) si, comme en l’espèce, il existe une “disproportion [...] entre les ressources [de l’appelant] et le montant de sa condamnation” en première instance (§ 42).
Elle ajoute que “ces limitations ne sauraient restreindre l’accès ouvert à un justiciable de manière ou à un point tels que son droit à un tribunal s’en trouve atteint dans sa substance même”. Pour se concilier avec l’article 6 § 1 de la Convention, les limitations doivent “poursuivre un but légitime”, et il doit exister “un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé”.

Guillard c/ France, 15 janvier 2009, req. 24488/04 (désistement d’office devant le Conseil d’Etat faute de respect d’un délai pour répondre) :Il résulte de la jurisprudence de la Cour que si le droit d’exercer un recours est bien entendu soumis à des conditions légales, les tribunaux doivent, en appliquant des règles de procédure, éviter à la fois un excès de formalisme qui porterait atteinte à l’équité de la procédure, et une souplesse excessive qui aboutirait à supprimer les conditions de procédure établies par les lois (Walchli c. France, n° 35787/03, § 29, 26 juillet 2007).

Staszkow c/ France, 6 novembre 2011, req. 52124/08 (délai d’appel et demande d’aide juridictionnelle) :
La Cour rappelle...qu’elle n’a pas pour tâche de se substituer aux juridictions internes. C’est au premier chef .....aux cours et tribunaux, qu’il incombe d’interpréter la législation interne. Le rôle de la Cour se limite à vérifier la compatibilité avec la Convention des effets de pareille interprétation. Cela est particulièrement vrai s’agissant de l’interprétation par les tribunaux des règles de nature procédurale telles que les délais régissant le dépôt des documents..... La Cour estime par ailleurs que la réglementation relative aux formalités et aux délais à respecter pour former un recours vise à assurer la bonne administration de la justice et le respect, en particulier, du principe de la sécurité juridique. Les intéressés doivent pouvoir s’attendre à ce que ces règles soient appliquées. Toutefois, les règles en question, ou l’application qui en est faite, ne devraient pas empêcher le justiciable d’utiliser une voie de recours disponible (Tricard c. France, n° 40472/98, § 29, 10 juillet 2001.....)

La Cour européenne vérifie, in concreto, que le droit à un procès équitable a été effectivement garanti au justiciable, et qu’il n’y a pas eu d’interprétation déraisonnable d’une condition procédurale constituant une violation du droit à l’accès aux juges (Henrich c/ France, 22 septembre 1994).

La Cour a également ajouté que “le droit d’accès à un tribunal se trouve atteint lorsque sa réglementation cesse de servir les buts de la sécurité juridique et de la bonne administration de la justice et constitue une sorte de barrière qui empêche le justiciable de voir la substance de son litige tranchée par la juridiction compétente”. (Kemp et autres c/ Luxembourg, 24 avril 2008, req. n° 17140/05).

Il est encore possible de citer, Poirot c/ France, 15 décembre 2011, req. n°29938/07. La Cour a estimé qu’en déclarant non admis l’appel, exercé sur le fondement de l’article 186-3 du code de procédure pénale contre une ordonnance de requalification et de renvoi rendue par un juge d’instruction au motif que la déclaration d’appel ne mentionnait pas que ce recours portait sur la requalification des faits, “les autorités ont fait preuve d’un formalisme excessif et ont porté une atteinte disproportionnée à son droit d’accès au tribunal”.

Rappelons que le but poursuivi par le texte est compris dans le titre du rapport mis en oeuvre “célérité et qualité de la justice”. L’irrecevabilité à l’égard de tous de conclusions, faute de leur seule signification à un intimé défaillant auquel le concluant ne demande rien, ne pourrait-elle être qualifiée d’entrave disproportionnée au droit d’accès au juge dès lors que le concluant perdrait, sans possibilité de régularisation, son droit de présenter ses contestations, éventuellement l’appel incident contenu dans ses conclusions notifiées à l’appelant, et de voir examiner ses moyens de défense alors qu’il n’émet aucune prétention à l’encontre de l’intimé défaillant auquel il n’a pas signifié ses conclusions, étant souligné que le coût moyen de leur signification par un huissier de justice est d’environ 100 euros.

C’est au vu de l’ensemble de ces éléments que doivent être apportées les réponses aux différentes questions, qui apparaissent étroitement liées, posées par les demandes d’avis dont la Cour de cassation est saisie.

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1) Avis 8 octobre 2007, n° 0700012 et 24 novembre 2008, n° 0800012

2) Avis 24 janvier 1994, n° 0930017 ; avis 5 décembre 2011, n°11-00006

3) Avis 25 juin 2010, n° 0100003, non lieu à statuer sur un point de droit ayant fait l’objet d’un arrêt de la Cour de cassation

4) Avis 31 mai 1999, n° 09920008.

5) Zenati, la saisine pour avis de la Cour de cassation D. 1992 chronique p.247

6) Avis 20 octobre 2000, n° 02020014

7) Avis 23 avril 2007, n° 0070008

8) Avis 29 janvier 2007, n° 0070003

9) JurisClasseur Procédure civile > Fasc. 105

10) Tableau des demandes formées devant les cours d’appel

11) CA Versailles, ord., 11e ch., 1er déc. 2011, n° 11/03940 : JurisData n° 2011-030268

12) CA, Aix-en-Provence, 13 octobre 2011

13) CA Besançon, 19 octobre 2011

14) CA Douai, 15 décembre 2011

15) Rapport pour demande d’avis 11-00008

16) Cass, ch. mixte, 14 février 2003, bull n°1

17) Expression utilisée par Loïc Cadiet et Emmanuel Jeuland, dans leur ouvrage de Droit judiciaire privé, Litec, 6ème édition, § 480

18) Civ2, 31 mai 2001, pourvoi n° 99-21.436 ; 8 novembre 2001, pourvoi n° 00-14.440 ; 1er octobre 2009, Bull II n° 228, pourvoi n° 08-12.417.

19) Civ2, 15 avril 2010, Bull II n° 84, pourvoi n° 09-10.901 ;

20) Civ2, 6 janvier 2012, en cours de publication, pourvoi n° 10-17.824 ;

21) Civ. 2°, 6 janvier 2011, n° 0972506, Bull II n° 5

22) 2e Civ., 17 avril 2008, Bull 99, pourvoi n° 06-21859

23) Procédures Juin 2008, 167

24) Civ., 15 janvier 2009, Bull. 16, pourvoi n° 07-20.477

25) Civ., 23 novembre 2000, Bull. 152, pourvoi n° 99-12.308

26) Soc., 6 février 1997, Bull. 55, pourvoi n° 93-44.085

27) Harold Herman, Gazette du Palais, 13 septembre 2011 n° 256

28) Natalie Fricero, Procédures n° 5, mai 2010, étude 3

29) Corinne Bléry, Semaine Juridique Edition Générale n° 47, 21 Novembre 2011, 1271

30) Natalie Fricero, JurisClasseur Procédure civile > Fasc.

31) Natalie Fricero, Semaine Juridique Edition Générale n° 3, 17 Janvier 2011, 37

32) Guy Narran, Gazette du Palais, 22 décembre 2009 n° 356,

33) Philippe Gerbay Semaine Juridique Edition Générale n° 4, 23 Janvier 2012, 69, commentaire à propos de la décision sollicitant l’avis

34) Gazette du palais 2010 p.63

35) Civ. 3e , 6 février 2002, pourvoi n° 00-17630

36) Civ. 2e, 30 avril 2003, bulletin n° 122, pourvoi n° 00-14333

37) Civ. 2e, 25 janv. 1989, Bull. civ. II, n ° 20, pourvoi n° 87-13022

38) Avis n° 20-20007

39) 2 Civ., 2 janvier 2005, bull. 20, pourvoi n° 03-12.834

40) 2 Civ., 20 octobre 2005, bull. 265, pourvoi n° 03-18.931

41) 2 Civ., 18 décembre 2008, bull. 273, pourvoi n° 07-20.238

42) Rapport pourvoi n° 0413973, 7 juillet 2005, Bull ; 182

43) JurisClasseur Procédure civile, Fasc. 105

44) 2 Civ., 17 novembre 1971, Bull. n° 313, pourvoi n° 70-10851 ; 23 juin 2005, pourvoi n° 03-17338 ; 9 avril 2009, pourvoi n° 07-21.108 ; 2 décembre 2010, Bull n° 192, pourvoi n° 09-70.984.