Rapport de M. Salomon, conseiller référendaire - Avis n°120009


I. - Rappel des faits et de la procédure

Le 20 septembre 2004, M. X..., salarié de la société Holophane (la société), a déclaré avoir été victime, le même jour, d’un accident du travail.

La caisse primaire d’assurance maladie de l’Eure (la caisse) a pris en charge cet accident au titre de la législation professionnelle et lui a attribué une rente fondée sur un taux d’incapacité permanente partielle de 12%.

A la réception de son compte employeur pour l’année 2006, la société a saisi le tribunal du contentieux de l’incapacité de Rouen afin de voir réduire le taux d’incapacité permanente partielle attribué à M. X....

Par conclusions du 6 avril 2012, la société a demandé au tribunal que la décision de la caisse lui soit déclarée inopposable, faute pour la caisse d’avoir régulièrement communiqué le rapport médical établi par le médecin-conseil, en violation des dispositions de l’article R. 143-8 du code de la sécurité sociale.

Par conclusions du 6 avril 2012, la caisse confirme l’absence de communication de cette pièce médicale mais sollicite du tribunal :

- le rejet de la demande de la société ;

- la désignation d’un “médecin consultant” en application de l’article R. 143-32 du code de la sécurité sociale, afin de mettre en oeuvre la procédure prévue par ce texte permettant d’obtenir du médecin-conseil de la caisse la communication de son rapport, conformément à la décision prise, le 16 février 2012, par la Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail (la Cour nationale).

Par jugement du 26 juin 2012, le tribunal du contentieux de l’incapacité de Rouen a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur la question suivante :

“Le tribunal du contentieux de l’incapacité de Rouen demande à la Cour de cassation son avis sur la question de savoir si les dispositions de l’article R. 143-32 du code de la sécurité sociale, issues du décret du 28 avril 2010, remettent en cause les solutions légales (articles 9, 144, 146 du code de procédure civile, R. 143-8 du code de la sécurité sociale) et leurs applications jurisprudentielles, dans la mesure où la Cour nationale [de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail] affirme que ces dispositions admettent “implicitement que la caisse n’est pas en mesure de fournir au tribunal les éléments suffisants pour statuer, sans que l’on puisse reprocher à celle-ci une carence dans l’administration de la preuve”.

II. - La recevabilité de la demande d’avis

II.-1. Recevabilité au regard des règles de forme (article 1031-1 et suivants du code de procédure civile)

La procédure suivie et les diligences accomplies par le tribunal du contentieux de l’incapacité de Rouen satisfont aux exigences des articles 1031-1 et 1031-2 du code de procédure civile.

Si le tribunal a imparti un délai aux parties et au ministère public, seule, la caisse, par courrier du 12 juin 2012, a présenté des observations. Elle a fait valoir que pour trouver un équilibre entre le principe du contradictoire et celui du secret médical, l’article 79 de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 et le décret n° 2010-424 du 28 avril 2010 prévoient désormais la transmission du rapport d’incapacité permanente au seul médecin expert désigné par la juridiction du contentieux technique, à la demande du secrétariat de cette dernière.

La demande d’avis émanant d’une juridiction statuant en premier ressort, le premier président et le procureur général de la cour d’appel de Rouen en ont été également avisés.

II.-2. Recevabilité au regard des règles de fond (article 441-1 du code de l’organisation judiciaire)

Selon l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, “avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation”.

Il convient donc de rechercher si la demande d’avis porte sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges. A défaut de la caractérisation de l’une de ces trois conditions, cumulativement exigées par la Cour de cassation [1], la demande d’avis est irrecevable.

II.-2.1. Une question de droit nouvelle

a) En droit

La Cour de cassation considère que ne sont pas susceptibles de donner lieu à avis les questions mélangées de fait et de droit, dès lors que la réponse à la question suppose l’examen d’une situation concrète relevant de l’office du juge du fond et de son pouvoir souverain. Elle indique que la juridiction demanderesse de l’avis doit formuler une question de droit dégagée des faits de l’espèce [2].

Il existe deux aspects de la nouveauté : la question est nouvelle soit parce qu’elle est suscitée par l’application d’un texte nouveau, soit parce que, suscitée par un texte ancien, elle n’a pas été tranchée par la Cour de cassation statuant sur un pourvoi [3] ou sur une demande d’avis préalablement formulée [4].

Il convient de relever que la Cour de cassation dit n’y avoir lieu à avis lorsqu’elle est saisie d’un pourvoi sur la même question de droit et sur lequel elle a statué depuis la réception de la demande d’avis [5]ou qu’elle va statuer dans un délai rapproché [6].

b) En l’espèce

- une question de droit : S’agissant de la question posée ici à la Cour de cassation, deux possibilités s’offrent à cette dernière :

- Si la question doit être prise dans l’ensemble de son énoncé, on peut s’interroger sur le point de savoir si elle s’inscrit bien dans le cadre de la procédure d’avis, dès lors qu’elle tend, en définitive, à demander à la Cour de cassation d’apprécier la portée de l’interprétation de ces dispositions telles que retenues par la Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail (CNITAAT), dont le tribunal du contentieux de l’incapacité (TCI) relève par la voie de l’appel.

- Si la question doit être regardée comme étant seulement relative à l’incidence des dispositions de l’article R. 143-32 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2010-424 du 28 avril 2010, sur les principes fondamentaux de procédure civile [7], et notamment sur les principes du contradictoire et du secret médical, la question posée par le tribunal du contentieux de l’incapacité est incontestablement de pur droit.

- une question nouvelle : Les dispositions en cause de l’article R. 143-32 du code de la sécurité sociale, dans leur version issue de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009, n’ont donné lieu qu’à un arrêt de la deuxième chambre civile du 16 février 2012. Cet arrêt a conduit cette dernière a examiner la question distincte de savoir si les dispositions de l’article L. 143-10 et des articles R. 143-32 et R. 143-33 du code de la sécurité sociale, dans leurs dispositions issues respectivement de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 et du décret n° 2010-424 du 28 avril 2010, permettaient à la caisse de régulariser devant la Cour nationale le défaut de production des pièces médicales en première instance. La Cour de cassation a jugé à cette occasion que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain et sans violer les dispositions de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que la Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail, ayant retenu que la caisse devait produire, en application de l’article R. 143-8 du code de la sécurité sociale, avant l’ouverture des débats devant le tribunal du contentieux de l’incapacité, les documents médicaux concernant l’affaire et que cette carence ne pouvait être réparée devant la Cour nationale par la production du rapport du médecin-conseil du contrôle médical, selon les modalités fixées par l’article R. 143-32 du même code, dans sa rédaction issue du décret du 28 avril 2010, a refusé de révoquer l’ordonnance de clôture.[8]

Par ailleurs, huit arrêts de la Cour nationale, rendus le 11 avril 2012 [9] et cités dans le jugement du tribunal du contentieux de l’incapacité de Rouen du 26 juin 2012 [10], ont appliqué pour la première fois les dispositions de l’article R. 143-32, dans leur rédaction issue du décret n° 2010-424 du 28 avril 2010. Toutes ces décisions ont été frappées, entre le 5 et le 16 juin 2012, d’un pourvoi en cassation [11]. Les mémoires ampliatifs n’ont pas tous encore été déposés, le délai de quatre mois à compter du dépôt du pourvoi, prévu à l’article 978 du code de procédure civile, n’étant pas expiré à ce jour dans tous ces litiges.

II.-2.2. Une question de droit se posant dans de nombreux litiges

a) En droit

Ce critère est sans doute le plus délicat ici, dès lors que les conditions de fond sont cumulatives. Il l’est d’autant plus que les précédents sont rares. [12]

Cette exigence de nombreux litiges suppose préalablement définis la notion de litiges à prendre en compte et l’adjectifnombreux”. A cet égard, il est renvoyé à la note de synthèse du Service de documentation et d’études de la Cour de cassation [13] qui précise notamment, quant aux litiges à prendre en compte :

“Puisque, la finalité de la procédure d’avis est de prévenir les conflits de jurisprudence par une fixation anticipée de la jurisprudence suprême, celle-ci n’a lieu d’être mise en oeuvre que si ces conflits existent, du moins à l’état potentiel, c’est à dire que des procédures aient été engagées. Il recommande d’inclure dans le compte des litiges requis ceux qui ont déjà donné lieu à des décisions voire à une décision passée en force de chose jugée car ils attestent que la question qui se pose constitue un point sensible”.

Pour Anne-Marijke Morgan de Rivery-Guillaud, “il importe peu que la demande soit simplement susceptible de se poser à nouveau et d’intéresser de nombreux justiciables, il faut qu’elle soit déjà posée dans plusieurs litiges”.

Cette note poursuit, s’agissant du terme “nombreux”, dans l’expression “nombreux litiges” :

“Pour Jean-Jacques Hyest, le terme nombreux litiges vise “le phénomène des séries”. Quant à Georges Kiejman, la question soulevée doit, selon lui contribuer à résoudre “un volume d’affaires important”. Il précise devant le Sénat que “la Cour de cassation pourra dire qu’il n’y a pas lieu de solliciter son avis, car la demande porte sur une question singulière, individuelle et peu susceptible d’être posée à nouveau. Elle laissera donc au juge qui lui a demandé l’avis le soin de prendre sa décision sans ledit avis”. Marcel Rudloff, rapporteur devant le Sénat expose de son côté que “la question doit être considérée comme une sorte de préalable à la solution d’un grand nombre d’affaires”. Il ajoute “c’est ce qu’on appelle des questions de principe”.

Marc Lauriol, sénateur, à l’occasion du débat devant le Sénat a tenu des propos quelque peu différents : “Première question qu’entendez vous par nombreux ? Il est rare qu’un législateur s’exprime ainsi. Sans doute avez vous voulu dire “plusieurs”. Au moins, on sait qu’à partir de deux on tombe dans la catégorie “plusieurs”. Il faudrait donc dire “plusieurs litiges plutôt que de nombreux litiges”. Mais ces propos n’ont pas été commentés dans la suite des débats et le mot “nombreux” n’a pas été remplacé par le mot “multiples”.

La doctrine, elle aussi considère qu’il ne faut pas se contenter de deux litiges. (...)Cette condition suppose-t-elle que la Cour de cassation recherche elle-même l’existence de nombreux litiges ?

Anne-Marijke Morgan de Rivery-Guillaud [14] observe en 1993 que, à la lecture des avis, il apparaît que la Cour se refuse à contrôler effectivement l’existence de nombreux litiges. C’est le caractère d’intérêt général de la question, son utilité pour l’unification de la jurisprudence qui conditionne sa recevabilité. Il ne saurait y avoir d’arrêt d’espèce. Quinze ans plus tard, ces propos semblent toujours pouvoir être tenus. En effet, les décisions de la Cour de cassation sur ce critère particulier ne sont pas très nombreuses.

Henri-Michel Darnanville préconise une appréciation très libérale de la condition liée au nombre des litiges. L’attitude inverse conduirait selon lui à négliger l’aspect pratique immédiat de la procédure : “l’aide apportée au juge du fond dans son activité pour la résolution d’une question de droit nouvelle et sérieuse l’empêchant de rendre une décision en toute conscience”.[15]

Enfin, pour le président Jean Buffet, “cette condition est peu prise en compte par la Cour de cassation, ne serait-ce que parce qu’elle ne dispose pas d’instrument de mesure. Le texte est d’ailleurs auto-contradictoire : si une question de droit est véritablement nouvelle et se pose au juge du premier degré, il y a peu de chances qu’on soit en présence d’une pluralité de litiges en cours. La potentialité de litiges à venir est aussi importante, sinon même plus importante au regard de l’objectif de prévention des contentieux poursuivi par la procédure de saisine pour avis. C’est donc la condition dont l’absence est la moins souvent retenue par la Cour de Cassation. Sur ce fondement, 5 seulement des 134 demandes d’avis examinées au 1er mars 2000 n’ont pas été accueillies”.

b) En l’espèce

Le tribunal du contentieux de l’incapacité de Rouen, dans son jugement du 26 juin 2012, souligne que la question posée en l’espèce à la Cour de cassation se pose dans de nombreux litiges. S’il est impossible à ce jour d’obtenir des données chiffrées pour l’ensemble des juridictions du contentieux technique de l’incapacité, force est néanmoins de constater que tous les jugements rendus par le tribunal du contentieux de l’incapacité de Rouen, en matière de recours des employeurs contre les décisions des caisses depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2010-424 du 28 avril 2010, ont été frappés d’appel par les caisses primaires d’assurance maladie de Seine maritime et de l’Eure, ce qui représente 362 recours pendants devant la Cour nationale.

Il convient au demeurant de souligner que le caractère de contentieux de masse résulte à l’évidence des sept pourvois en cassation qui ont déjà été formés à l’encontre des premières décisions de la Cour nationale rendues en la matière.

II.-2.3. Une difficulté sérieuse

a) En droit

La difficulté est sérieuse, dès lors qu’elle commande l’issue du litige et qu’elle donne ou pourrait donner lieu à des solutions divergentes d’égale pertinence de la part des juridictions de fond, de sorte que la demande d’avis vise à prévenir le risque de contrariété de jurisprudence [16]. Cette condition a pour objectif d’écarter les demandes d’avis qui procèdent d’une méconnaissance du droit, soit que celui-ci comporte la solution recherchée, soit que les juges et les parties aient commis une erreur dans l’analyse du litige et, partant, dans l’élaboration de la question de droit.[17]

Par conséquent, la question posée doit conditionner la solution du litige ou commander l’issue du procès. [18]

b) En l’espèce

Les dispositions de l’article R. 143-32 du code de la sécurité sociale semblent justifier une réponse univoque de la Cour à la question posée, qui commande incontestablement l’issue du litige : il s’agit en l’espèce d’arbitrer entre deux impératifs a priori antagonistes : le principe du contradictoire et celui du secret professionnel.

Conclusion sur la recevabilité

C’est au vu des ces éléments que la formation pour avis devra dire si la question posée est recevable.

En tout état de cause, il convient d’en préciser le contexte et de rechercher, dans la genèse des textes applicables, la jurisprudence et la doctrine, les éléments de réponse à prendre en considération.

III.- Examen de la demande d’avis

Les accidents du travail et maladies professionnelles (AT/MP) constituent l’une des quatre branches du régime général de la sécurité sociale, qui s’inspire, pour la couverture de ces risques, tout à la fois des principes de la responsabilité civile et de l’assurance. Ainsi, la caisse primaire d’assurance maladie assure l’indemnisation du salarié victime, tandis que l’entreprise supporte, en tout ou en partie (en fonction du nombre de salariés dans l’entreprise), le coût de sa propre sinistralité” au travers du taux de cotisation AT/MP qui lui est notifié par la caisse régionale d’assurance maladie (CRAM) devenue la caisse d’Assurance Retraite et de la Santé (CARSAT). Dès lors, le nombre et le coût des AT/MP pris en charge par les caisses primaires influent nécessairement sur le taux de cotisation AT/MP imputé à l’entreprise.

L’impact financier du contentieux des accidents du travail et des maladies professionnelles (AT/MP) des employeurs a été estimé en 2009 à 443 millions d’euros, correspondant à la somme des remboursements de cotisations et des cotisations non perçues en raison des décisions intervenues avant la notification des taux de cotisations [19], en ce non compris les frais de gestion relatifs à ce contentieux.

Dans le cadre de ces risques professionnels, des contestations très fréquentes relatives au calcul du taux d’incapacité permanente partielle de la victime [20] sont portées devant les tribunaux du contentieux de l’incapacité [21]. Les caisses de sécurité sociale qui gèrent l’assurance maladie communiquent à cette juridiction les éléments de nature médicale qu’elles ont utilisés pour fixer ce taux.

En raison de ces enjeux financiers considérables, il est tentant pour les employeurs, en cas de reconnaissance d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle et d’attribution d’un taux d’incapacité permanente partielle au salarié par l’organisme social, de solliciter, à réception de leurs comptes AT/MP, l’inopposabilité de cette décision à leur égard en raison du défaut de transmission par cet organisme du rapport du médecin-conseil, ne leur permettant pas de discuter utilement ce taux.

Mais le caractère incontournable de cette atteinte par les caisses au principe du contradictoire s’est justifié à l’origine par la nécessité pour ces dernières de respecter le secret médical. En effet, l’assuré social qui sollicite la réparation d’un préjudice au titre de la législation sur les risques professionnels ne renonce pas à la protection de l’article R. 4127-4 du code de la santé publique, instituée dans l’intérêt du malade. La solution retenue, également liée au respect de la vie privée [22], a été traditionnellement lourde de conséquences pour la caisse. Elle rejoint la jurisprudence du Conseil d’État, selon laquelle “il ne saurait être dérogé au secret médical en dehors des cas prévus par la loi ou sur le fondement de dispositions réglementaires qui sont la conséquence nécessaire d’une loi” [23].

A l’origine en opposition frontale en droit du contentieux technique de la sécurité sociale (III-1), les principes du contradictoire et du secret médical peuvent désormais mieux se concilier à la faveur de l’entrée en vigueur de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires et de son décret d’application n° 2010-424 du 28 avril 2010 (III-2)

* * *

III-1. La confrontation initiale du principe du contradictoire et du principe du secret médical

La réforme de la composition des juridictions du contentieux technique (III-1-1) a conduit la Cour de cassation à adopter une position rigoureuse à l’égard des caisses en faisant prévaloir le principe du contradictoire sur celui du secret médical (III-1-2).

III-1-1 La réforme de 2002 modifiant la composition des juridictions du contentieux technique

Pour comprendre la position de la Cour de cassation, puis la réaction du législateur, il convient de revenir à la composition de ces juridictions avant la réforme instaurée par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 et le décret n° 2003-614 du 3 juillet 2003.

Selon l’article R. 143-4 du Code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 86-658 du 20 mars 1986, les tribunaux du contentieux technique étaient composés comme suit : la présidence était assurée par le directeur régional des affaires sanitaires et sociales ou son représentant, dont la voix était prépondérante, et ce président était entouré de six assesseurs. [24]

On notera d’emblée l’originalité de cette juridiction qui, à l’origine, comptait parmi ses membres, avec voie délibérative, un représentant de l’administration exerçant une tutelle sur les organismes locaux de sécurité sociale, le médecin désigné par le requérant, le médecin désigné par le défendeur et le médecin expert choisi par le président, c’est-à-dire les représentants des parties et l’expert. Cette composition inhabituelle trouvait sa justification, au moins quant à la présence des médecins, dans le caractère très fortement médical des litiges examinés.

La Cour nationale était, pour sa part, composée de magistrats en activité ou honoraires, de fonctionnaires en activité ou honoraires, de représentants des organisations syndicales de salariés et d’organisations d’employeurs et de médecins. [25]

Mais, par plusieurs arrêts pris en assemblée plénière, la Cour de cassation a jugé que la présence de fonctionnaires au sein des formations de jugement de la Cour nationale ne permettait pas de satisfaire aux exigences d’impartialité telles qu’édictées par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales [26]. La chambre sociale a statué peu de temps auparavant dans le même sens, s’agissant de la composition des tribunaux du contentieux de l’incapacité [27].

Les pouvoirs publics ont donc été contraints de réformer la composition de ces juridictions. C’est ainsi que, selon l’article L. 143-2 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002, les tribunaux du contentieux de l’incapacité sont désormais présidés par un magistrat en activité ou honoraire ou une personnalité qualifiée, entourée d’assesseurs. Pour sa part, la Cour nationale de l’incapacité, selon l’article L. 143-3 du code de la sécurité sociale, est composée d’ “un président, magistrat du siège de la cour d’appel, [...] de présidents de section, magistrats du siège de ladite cour d’appel [...] et d’assesseurs représentant les travailleurs salariés, d’une part, et les employeurs ou travailleurs indépendants, d’autre part”.

Dans le but de respecter les dispositions de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, les fonctionnaires ont été retirés de la composition de ces juridictions. Mais simultanément, et sans pourtant qu’une quelconque critique ait été émise quant à leur présence au sein de la juridiction, les médecins qui faisaient partie de ces juridictions en ont été également évincés.

Désormais, les juridictions du contentieux de l’incapacité - tribunaux du contentieux de l’incapacité et Cour nationale - de composition désormais échevinale [28], ne comprennent plus que trois membres : le président, magistrat honoraire de l’ordre administratif ou judiciaire, un assesseur, représentant les travailleurs salariés, et un autre assesseur, représentant les employeurs ou les travailleurs indépendants.

III-1-2 La prééminence du principe du contradictoire sur celui du secret médical

Parallèlement, le décret n° 2003-614 du 3 juillet 2003 a modifié le texte de l’article R. 143-8 du code de la sécurité sociale de la manière suivante : “dans les dix jours suivant la réception de la déclaration [de saisine du tribunal], le secrétariat du tribunal en adresse copie à la caisse intéressée et l’invite à présenter ses observations écrites, en trois exemplaires, dans un délai de dix jours. Dans ce même délai, la caisse est tenue de transmettre au secrétariat les documents médicaux concernant l’affaire et d’en adresser copie au requérant ou, le cas échéant, au médecin qu’il a désigné”.

La doctrine a aussitôt souligné qu’il était parfaitement logique de demander à la caisse de produire les documents médicaux du dossier puisque ce sont ces documents qui constituent le fondement de la décision d’attribution du taux d’incapacité permanente partielle et que ce sont les services administratifs de la caisse qui, en application de l’article R. 434-32 du code de la sécurité sociale, attribuent ce taux.[29]

Or, progressivement, dans le cadre des contentieux initiés par les employeurs, les caisses ont été de plus en plus nombreuses à s’abstenir de transmettre “les documents médicaux” du dossier, en dépit de l’obligation qui leur était faite par les dispositions de l’article R. 143-8 du code de la sécurité sociale, au double motif que, d’une part, seul, le service de contrôle médical, qui relève directement de la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés (établissement public administratif), et non de la caisse primaire (organisme de droit privé), détient les pièces médicales du dossier [30] et que, d’autre part, le service de contrôle médical refuse de transmettre les documents médicaux concernant l’affaire les estimant couverts par le secret médical, et ce d’autant plus que l’assuré social est un tiers au litige opposant la caisse à l’employeur.

Cette attitude nouvelle - alors qu’antérieurement à la réforme, le secret médical ne posait pas difficulté - a pu s’expliquer par le fait que les médecins-conseil, membres du service du contrôle médical, ne siégeant plus au sein des juridictions de l’incapacité, se sentaient menacés par des actions pénales en violation du secret médical [31] s’ils transmettaient les pièces médicales en leur possession.

Cependant, les employeurs, dans l’impossibilité de prendre connaissance des justifications et, le cas échéant, de critiquer la décision de la caisse, ont demandé aux juridictions de constater la violation de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, en soutenant, d’une part, que l’effectivité du recours qui leur était ouvert par l’article L. 143-1 du code de la sécurité sociale n’était pas assurée puisqu’ils se trouvaient dans l’impossibilité de critiquer les fondements de la décision de la caisse et, d’autre part, que l’égalité des armes n’était pas assurée, puisqu’en refusant de communiquer les pièces qu’elle seule détient, la caisse s’octroyait un avantage exorbitant.

Sensible à une telle ligne de défense des employeurs, la deuxième chambre civile, à compter d’un arrêt de principe du 19 février 2009, a jugé invariablement que la Cour nationale, “ayant retenu à bon droit, d’une part, que ni l’indépendance du service du contrôle médical vis à vis de la caisse, ne les réserves émises par celle-ci sur les respect du secret médical ne peuvent exonérer les parties à la procédure du respect des principes d’un procès équitable, d’autre part, que la caisse n’ayant pas fourni les pièces nécessaires à un réel débat contradictoire sur la fixation du taux d’incapacité permanente partielle d’un salarié, son employeur n’avait pu exercer de manière effective son droit de recours, a exactement déduit de ces énonciations que la décision de la caisse fixant ce taux n’était pas opposable à cet employeur” [32].

Au fil de ses arrêts ultérieurs, la Cour de cassation a affiné sa position dégagée dans son arrêt du 19 février 2009.

C’est ainsi qu’elle précise que la communication du rapport d’incapacité permanente ne suffit pas, la caisse devant communiquer, conformément à l’article R. 143-8 du code de la sécurité sociale, les documents médicaux concernant l’affaire [33].

Dans un arrêt du 3 juin 2010, elle indique que la caisse ne peut se contenter de communiquer les pièces médicales au secrétariat de la juridiction, mais qu’elle doit aussi les transmettre elle-même au médecin désigné par l’employeur.

Enfin, elle approuve la Cour nationale d’avoir considéré que l’empêchement lié au secret médical opposé par le service de contrôle médical aux services administratifs de la caisse “ne concerne que les rapports des deux organismes sociaux” [34]. Les caisses ne peuvent donc se retrancher derrière la répartition des tâches entre les services du contrôle médical et les services administratifs pour échapper à la nécessaire justification des décisions prises par ces derniers en application des textes en vigueur.

Le 17 juin 2010, la Cour de cassation affirme encore que “l’empêchement invoqué par le service médical ne concerne que les rapports de la caisse avec ce service et ne peut être légitimement invoqué par la caisse de manière à rendre ineffectif l’exercice du recours” [35] .

Par un second arrêt du même jour, elle précise que si la caisse n’a pas communiqué les pièces médicales en première instance, elle ne peut éviter l’inopposabilité en les communiquant en cause d’appel [36].

Ainsi, au fil de ces arrêts successifs, la Cour de cassation s’est référée à la notion de procès équitable qu’elle décline, d’une part, par le droit à un recours effectif et, d’autre part, par l’exigence d’égalité des armes. Elle se réfère également au principe du contradictoire pour juger que le secret médical ne peut être opposé à l’employeur dans le cadre d’une instance relative à la contestation du taux d’incapacité permanente partielle [37].

Elle suggère également qu’il appartient aux services administratifs des caisses de faire statuer sur la légitimité du refus opposé par les services du contrôle médical, mais que ce refus n’est pas opposable à des tiers. De plus, elle abandonne toute référence à l’accord de l’assuré quant à la communication des pièces, une telle autorisation ne constituant pas en l’état un fait justificatif à la levée du secret médical [38]. Enfin, apparaît, pour la première fois, l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dont la mention par la Cour nationale se trouve approuvée par la jurisprudence de la deuxième chambre civile, rejoignant ainsi la position adoptée en 2007 par les chambres commerciale [39] et criminelle [40].

La Cour de cassation a même jugé que l’absence de transmission de ces documents médicaux ne peut être régularisée devant la cour d’appel [41], ce qui a été critiqué vivement par la doctrine au nom du principe de l’effet dévolutif de l’appel [42].

Il résultait de ce large mouvement jurisprudentiel que les caisses primaires d’assurance maladie ne pouvaient récupérer le montant majoré de la rente à partir de la modification du taux des cotisations [43]. En effet, face aux demandes des employeurs en déclaration d’inopposabilité à leur égard de la décision de prise en charge de l’affection du salarié par les caisses, ces dernières n’avaient aucun moyen de défense puisque la Cour de cassation refusait toute injonction de production des pièces adressée au service du contrôle médical [44]. La Haute juridiction avait ainsi considéré que “les informations couvertes par le secret médical ne peuvent être communiquées à un tiers sans que soit constaté l’accord de la victime ou son absence d’opposition à la levée de ce secret”[45] . Cette situation avait en outre pour inconvénient d’alourdir sensiblement la charge du coût des AT/MP pour la collectivité.[46]

* * *

III-2. Vers une conciliation du principe du contradictoire et du principe du secret médical

Cette conciliation s’est faite tant en droit interne (III-2-1) qu’en droit européen (III-2-2).

III-2-1 Une conciliation du principe du contradictoire et de celui du secret médical pour partie consacrée en droit interne

a) La réforme résultant de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 a eu pour objectif de favoriser la conciliation entre le principe du contradictoire et celui du respect du secret médical, s’agissant de la procédure à suivre en cas de contestation du montant de la rente allouée au salarié après un accident de travail ou une maladie professionnelle. Elle a tiré les conséquences de la position très rigoureuse de la Cour de cassation envers les caisses, depuis son arrêt de principe du 19 février 2009.[47]

Il ressort des travaux parlementaires de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 que “le respect du principe du contradictoire devant le tribunal [de l’incapacité] suppose que l’employeur dispose des informations qui ont permis de déterminer le taux d’incapacité permanente du salarié. Or, le médecin-conseil de la caisse primaire ne peut transmettre au tribunal le rapport relatif à l’incapacité permanente élaboré par le service du contrôle médical, sous peine d’enfreindre le secret médical et de tomber sous le coup de l’article 226-13 du code pénal [...].

Le présent article reprend les conclusions de ce groupe de travail et crée un nouvel article L. 143-10 dans le code de la sécurité sociale. Il prévoit d’autoriser le praticien-conseil de la caisse de sécurité sociale à transmettre au médecin expert ou au médecin consultant désigné par le tribunal le rapport médical ayant conduit à fixer le taux d’incapacité permanente. A la demande de l’employeur, le rapport pourra ensuite être notifié à un médecin qu’il aura mandaté à cet effet. La victime de l’accident du travail ou de la maladie professionnelle serait informée de cette notification[48].

- Ainsi, le nouvel article L. 143-10 du code de la sécurité sociale, modifié par l’article 79 de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009, dispose :

“Pour les contestations mentionnées aux 2° et 3° de l’article L. 143-1, le praticien-conseil du contrôle médical du régime de sécurité sociale concerné transmet, sans que puissent lui être opposées les dispositions de l’article 226-13 du code pénal, à l’attention du médecin expert ou du médecin consultant désigné par la juridiction compétente, l’entier rapport médical ayant contribué à la fixation du taux d’incapacité de travail permanente. A la demande de l’employeur, ce rapport est notifié au médecin qu’il mandate à cet effet. La victime de l’accident du travail ou de la maladie professionnelle est informée de cette notification.

[...]

Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions d’application du présent article”.

- Selon l’article R. 143-32 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2010-424 du 28 avril 2010 (art. 1) :

“Lorsque la juridiction du contentieux technique de la sécurité sociale saisie d’une contestation mentionnée aux 2° et 3° de l’article L. 143-1 a désigné un médecin expert ou un médecin consultant, son secrétariat demande au praticien-conseil du contrôle médical dont le rapport a contribué à la fixation du taux d’incapacité permanente de travail objet de la contestation de lui transmettre ce rapport.

Le praticien-conseil est tenu de transmettre copie de ce rapport en double exemplaire au secrétariat de la juridiction dans un délai de dix jours à compter de la réception de la demande. Chaque exemplaire est transmis sous pli fermé avec la mention “confidentiel" apposée sur l’enveloppe.

Le secrétariat de la juridiction notifie dans les mêmes formes un exemplaire au médecin expert ou au médecin consultant ainsi que, si l’employeur en a fait la demande, au médecin mandaté par celui-ci pour en prendre connaissance. Il informe la victime de l’accident du travail ou de la maladie professionnelle de la notification au médecin mandaté par l’employeur par tout moyen permettant d’établir sa date certaine de réception”.

Cette solution jugée “équilibrée” par le législateur garantit que les informations médicales relatives à la victime sont seulement communiquées à des médecins, tout en permettant à la procédure contradictoire de se dérouler normalement devant les juridictions du contentieux technique de l’incapacité.

Désormais, ces juridictions, saisies d’une contestation relative à un taux d’incapacité, peuvent désigner un médecin-expert ou un médecin consultant. Dans cette hypothèse, le médecin-conseil de la caisse primaire d’assurance maladie, dont le rapport a servi à la fixation du taux par la caisse, est sollicité par le secrétariat de la juridiction pour qu’il adresse à cette dernière son rapport. Un rapport médical comporte, d’une part, l’avis et les conclusions motivées du médecin données à la caisse sur le taux à retenir et, d’autre part, les constatations et éléments d’appréciation sur lesquels le médecin s’est fondé pour rendre son avis [49]. La transmission du rapport au secrétariat de la juridiction doit intervenir dans les dix jours en double exemplaire sous pli portant la mention “confidentiel”. Après la réception du rapport par la juridiction, elle en notifie un exemplaire au médecin-expert (ou au médecin consultant) et - si l’employeur le demande - au médecin que ce dernier a mandaté pour en prendre connaissance. La victime en est informée [50].

Toutefois, une partie de la doctrine s’est montrée réservée sur les apports de cette réforme. Ainsi, selon M. Voxeur, “les services administratifs de la caisse dont la décision fait pourtant l’objet de la contestation et qui représentent la caisse à l’instance ne pourraient pas prendre connaissance de ce document, pas plus, d’ailleurs, que les membres de la juridiction  !

De cette situation, il découle qu’il ne pourrait pas y avoir de débat contradictoire et public sur le taux d’incapacité permanente partielle au cours de l’audience, puisque les deux médecins sont les seuls à pouvoir en connaître. Il en découle également que, privés de la connaissance du rapport, les membres de la juridiction se trouvent contraints de s’en remettre au médecin consultant ou expert pour trancher le litige. On pourrait y voir une atteinte grave à l’indépendance du juge.

Par ailleurs, le texte oblige l’employeur à saisir une juridiction pour prendre connaissance d’un document qui constitue la justification d’une décision lui faisant grief, alors qu’il est impossible de savoir si connaissance prise dudit document une contestation pourrait être élevée.

Le texte pose donc une obligation qui, par sa portée, présente un caractère dissuasif qui pourrait constituer une atteinte aux droits de la défense, qui doivent être respectés en dehors même de tout contentieux.

Cette atteinte se trouve renforcée par le fait que le tribunal de l’incapacité ne joue pas d’autre rôle que celui de “boîte aux lettres” : le secrétariat demande au médecin conseil de communiquer le rapport d’évaluation des séquelles et fait suivre celui-ci au médecin consultant ou expert et au médecin désigné par l’employeur. On aurait pu imaginer, par exemple, que le secrétariat du tribunal soit, au moins, chargé de vérifier que le médecin désigné par l’employeur est inscrit au Conseil de l’ordre ... et qu’il habite à l’adresse qui a été communiquée, mais il n’en est rien. Le passage par le tribunal du contentieux de l’incapacité n’assure aucune plus-value” .[51]

b) A ce jour, la Cour de cassation n’a rendu qu’une seule décision en application des dispositions de l’article R. 143-32 du code de la sécurité sociale, dans leur nouvelle rédaction issue du décret n° 2010-424 du 28 avril 2010.

La question posée à la deuxième chambre était de savoir si la demande de rabat de l’ordonnance de clôture formulée par la caisse en cause d’appel devant la Cour nationale était justifiée par une cause grave résultant de l’application de la nouvelle loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 et de son nouveau décret d’application n° 2010-424 du 28 avril 2010 au litige en cours permettant l’abandon d’une jurisprudence constante à ce jour, selon laquelle “la formalité de transmission des documents médicaux, prescrite avant l’ouverture des débats devant la juridiction de premier degré, ne peut être suppléée par la communication de ces documents en cause d’appel et que cette défaillance entraîne l’inopposabilité à l’employeur”. Plus précisément, la chambre devait rechercher si les dispositions de l’article L. 143-10 et des articles R. 143-32 et R. 143-33 du code de la sécurité sociale, dans leurs dispositions issues respectivement de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 et du décret n° 2010-424 du 28 avril 2010, permettaient à la caisse de régulariser devant la Cour nationale le défaut de production des pièces médicales en première instance.

Par un arrêt du 19 février 2012, la deuxième chambre civile a jugé que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain et sans violer les dispositions de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que la Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail, ayant retenu que la caisse devait produire, en application de l’article R. 143-8 du code de la sécurité sociale, avant l’ouverture des débats devant le tribunal du contentieux de l’incapacité, les documents médicaux concernant l’affaire et que cette carence ne pouvait être réparée devant la Cour nationale par la production du rapport du médecin-conseil du contrôle médical, selon les modalités fixées par l’article R. 143-32 du même code, dans sa rédaction issue du décret du 28 avril 2010, a refusé de révoquer l’ordonnance de clôture.[52]

Si l’affirmation par la Haute juridiction de la nécessité pour la caisse de produire les documents médicaux avant l’ouverture des débats a trouvé un écho favorable pour une partie de la doctrine [53], elle a été critiquée par d’autres auteurs comme privant “la caisse de sa garantie à un double degré de juridiction, alors même que le législateur est intervenu pour aménager le secret médical détenu par le service du contrôle médical” [54].

c) La Cour nationale a, pour sa part, déjà été saisie d’appels des caisses contre des décisions de tribunaux du contentieux de l’incapacité, tels que celui de Rouen, à l’origine de la présente saisine pour avis de la Cour de cassation, qui ont accueilli la demande d’employeurs en inopposabilité de la décision administrative d’attribuer à leurs salariés un taux d’incapacité permanente partielle.

Au soutien de leurs prétentions, les caisses appelantes ont fait valoir qu’elles n’avaient pas transmis le rapport d’évaluation des séquelles, dans la mesure où ce document n’était pas détenu par leurs services administratifs, mais par le service médical dans les conditions précitées au présent rapport. Elles ont précisé qu’une telle communication était prévue dans le cadre spécifique de l’article R. 142-32 du code de la sécurité sociale, lequel impose au médecin-conseil de transmettre son rapport lorsque le tribunal du contentieux de l’incapacité lui en fait la demande. Les caisses en ont déduit que le tribunal du contentieux de l’incapacité ne pouvait accueillir la demande en inopposabilité de leurs décisions formulée par les employeurs dans avoir au préalable demandé au médecin-conseil la transmission du rapport d’évaluation des séquelles, en application des dispositions précitées.

A l’opposé, les employeurs intimés ont soutenu devant la Cour nationale que l’obligation pour la caisse de transmettre les documents médicaux au secrétariat du tribunal et à l’employeur, dès la saisine de la juridiction de première instance, résulte non seulement de l’article R. 143-8 du code de la sécurité sociale mais aussi des articles 15 et 16 du code civil ainsi que des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales imposant au titre du procès équitable les principes de la contradiction, de l’effectivité du recours et de l’égalité des armes.

Par une motivation particulièrement circonstanciée, la Cour nationale, dans une série de huit arrêts du 11 avril 2012 [55], a relevé tout d’abord que, dans la mesure où l’incapacité permanente est fondée sur un avis émis par le médecin-conseil, “il est essentiel que le rapport d’évaluation des séquelles établi par ce praticien soit transmis à l’employeur ou au médecin désigné par celui-ci afin de permettre un débat contradictoire, un procès équitable, un recours effectif tels que prévus par les articles 15 et 16 du code de procédure civile, 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales”.

Mais la Cour nationale précise aussitôt qu’aucun de ces textes n’impose une transmission de cette pièce médicale au début de l’instance, dès lors qu’elle est communiquée en temps utile.

Elle rappelle que la production de ce rapport par la caisse engendrait traditionnellement des difficultés, “dès lors que le médecin-conseil, qui relève de la caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés, est tenu au secret professionnel et n’est pas partie à l’instance”. Le salarié ne l’étant pas davantage, la caisse se trouvait à l’origine dans l’impossibilité de démontrer le bien-fondé de sa décision.

La Cour nationale fait observer que pour remédier à ces difficultés, la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital a modifié l’article L. 143-10 du code de la sécurité sociale, “en organisant, dans le cadre d’une expertise organisée par la juridiction, la communication du dossier médical au médecin expert et à celui désigné par l’employeur”.

Puis la Cour nationale énonce :

“Attendu que ces nouvelles dispositions visent à concilier le respect du secret médical et celui du contradictoire, consacrés par les articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; qu’elles garantissent que les informations médicales relatives à la victime seront seulement communiquées à des médecins, tout en permettant à la procédure contradictoire de se dérouler normalement devant les tribunaux ;

Que s’il est constant qu’elles n’imposent nullement à la juridiction de mettre en oeuvre une expertise ou une consultation, la juridiction conservant son pouvoir souverain d’appréciation, elles admettent implicitement que la caisse n’est pas en mesure de fournir au tribunal les éléments suffisants pour statuer, sans que l’on puisse reprocher à celle-ci une carence dans l’administration de la preuve ;

Considérant qu’en l’espèce, la caisse a produit :
- la déclaration d’accident du travail,
- le certificat médical initial,
- une fiche de liaison médico-administrative,
- la notification de la décision attributive de rente,
- les conclusions du rapport médical d’évaluation des séquelles ;

Que ces éléments ne suffisent pas à prouver le bien-fondé de la décision attributive de rente ;

Considérant, au regard de l’ensemble de ces motifs, que le tribunal du contentieux de l’incapacité de Rouen n’était pas fondé à refuser de faire application de l’article R. 143-32 du code de la sécurité sociale et à déclarer la décision attributive de rente inopposable à l’employeur ;

Qu’il convient dès lors d’infirmer le jugement déféré et de renvoyer l’affaire à la mise en état aux fins de désignation d’un médecin consultant et de transmission du rapport d’incapacité permanente partielle” ;

III-2-2 Une conciliation du principe du contradictoire et de celui du secret médical pour partie consacrée en droit européen

Dans le domaine voisin du contentieux général du droit de la sécurité sociale, la Cour de cassation, puis la Cour européenne des droits de l’Homme, ont été conduites successivement dans l’affaire Eternit à affirmer la possibilité d’une conciliation entre le principe du contradictoire et celui du secret médical.

En l’espèce, une caisse primaire d’assurance maladie a décidé de prendre en charge deux maladies professionnelles d’un salarié exposé à la poussière d’amiante.

La Cour de cassation, dans le parfait sillage de sa jurisprudence en la matière [56], a, par arrêt du 10 septembre 2009, rejeté le pourvoi formé par la société contre l’arrêt lui ayant déclaré opposable la décision de prise en charge de la maladie de son salarié au titre de la législation professionnelle au motif que “la teneur de l’examen tomodensitométrique mentionné au tableau n° 30 B des maladies professionnelles, qui constitue un élément du diagnostic,n’a pas à figurer dans les pièces du dossier constitué par les services administratifs de la caisse en application de l’article R. 441-13 du code de la sécurité sociale, et dont l’employeur peut demander la communication ; que la production de cette pièce médicale ne peut être exigée que dans le cadre d’une expertise” [57].

Une telle position semble se justifier pleinement en droit de la sécurité sociale. En effet, l’examen tomodensitométrique [58] est exigé, aux termes du tableau n°30 relatif aux affections professionnelles consécutives à l’inhalation des poussières d’amiante, pour confirmer l’existence de certaines anomalies, telles que des plaques pleurales et un épaississement de la plèvre. Dès lors que le salarié présente de telles pathologies, le médecin-conseil du service médical de la caisse primaire d’assurance maladie, qui relève non pas de l’autorité hiérarchique de cette dernière, mais de celle de la caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS), doit être en possession de l’examen tomodensitométrique du salarié. Cependant, dans son avis adressé à la caisse primaire, le médecin-conseil indique seulement si la pathologie présentée par le salarié relève ou non du tableau des maladies professionnelles concernées.

La société Eternit, invoquant l’article 6, §1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, a saisi la Cour européenne des droits de l’homme. Elle s’est plainte de n’avoir eu accès aux pièces médicales sur lesquelles se fonde le diagnostic de la maladie professionnelle de son employé, de sorte que, faute de pouvoir discuter les éléments lui faisant grief, elle aurait été privée de toute possibilité de contester efficacement la décision de la caisse d’assurance maladie de reconnaître le caractère professionnel de la maladie. En particulier, la société requérante s’est plainte de ne pas avoir eu accès aux mêmes pièces que celles dont la caisse a disposé pour prendre sa décision de prise en charge de la maladie professionnelle, en méconnaissance des principes de l’égalité des armes et du contradictoire.

La Cour européenne des droits de l’homme, dans un arrêt du 27 mars 2012, souligne avant tout la similitude de la situation de la caisse dans le contentieux général comme dans le contentieux technique de la sécurité sociale.[59]

En effet, elle observe que “dans le cadre du contentieux technique de la sécurité sociale, la Cour de cassation estime que “le secret médical ne saurait être opposé à un médecin-expert appelé à éclairer le juge sur les conditions d’attribution d’une prestation sociale” [60]. Consacrant cette solution, l’article 79 de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 (nouvel article L. 143-10 du CSS) permet, dans le cadre d’une expertise organisée par la juridiction du contentieux de l’incapacité, la communication du dossier médical constitué par le praticien-conseil au médecin-expert et à celui désigné par l’employeur sans que le secret médical puisse leur être opposé.

Dans son rapport annuel [pour l’année] 2010, la Cour de cassation propose que cette solution soit étendue au contentieux général de la sécurité sociale :

“Lorsqu’une mesure d’expertise judiciaire est organisée à l’occasion d’une contestation opposant un employeur à un organisme social sur le caractère professionnel d’une affection (...), le praticien-conseil du contrôle médical du régime de sécurité sociale transmet, sans que puisse lui être opposé les dispositions de l’article 226-13 du code pénal, à l’attention du médecin-expert désigné par la juridiction compétente, l’entier dossier médical constitué par ses soins et ayant contribué à la décision de prise en charge (...)” .[61]

Puis la Cour européenne va déclarer irrecevable la requête de la société Eternit. Elle “constate que la procédure aux termes de laquelle la CPAM se prononce sur le caractère professionnel de la maladie ou de l’accident déclaré par le salarié est, dans son ensemble, soumise aux principes du contradictoire et de l’obligation d’information de l’employeur dont le respect est prévu en droit interne et assuré par les juridictions de la sécurité sociale (...). La Cour estime donc que la possibilité pour l’employeur d’avoir accès, par l’intermédiaire d’un expert médecin, aux pièces médicales de son salarié lui garantit une procédure contradictoire tout en assurant le respect du secret médical auquel le salarié a droit”[62] .

Logeant sa jurisprudence dans le prolongement de celle de la Cour de cassation française” selon l’expression de M. Tauran [63], la Cour européenne va écarter les deux griefs invoqués par la société requérante.

- Sur le principe du contradictoire, ayant considéré que l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales était applicable, dans son volet civil, à la contestation émise par la société, la Cour européenne souligne que, quelle que soit sa généralité, le principe du contradictoire ne revêt pas un caractère absolu, son étendue pouvant varier selon les spécificités des procédures en cause. Aussi , en l’espèce, la discussion contradictoire portant sur les pièces médicales du dossier de la victime est assortie de réserves. A titre principal, c’est le secret médical auquel est tenu le praticien-conseil qui explique l’absence de communication des examens médicaux du salarié à l’employeur. Aussi la Cour estime-t-elle devoir prendre en considération le droit au secret médical de la victime dans son appréciation du grief invoqué par l’employeur (absence de caractère contradictoire de la procédure). La protection des données à caractère personnel, souligne-t-elle, spécialement des données médicales, présente une importance fondamentale dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’article 8 de la Convention. C’est de cette conciliation des intérêts en conflit que dépend, selon la Cour, l’équilibre des droits des parties au litige. Et cet équilibre est atteint lorsque l’employeur peut solliciter du juge la désignation d’un médecin-expert indépendant, qui sera mis en possession des pièces composant le dossier médical de la victime et dont le rapport, établi dans le respect du secret médical, aura pour objet d’éclairer la juridiction saisie ainsi que les parties en présence.

- S’agissant du principe de l’égalité des armes, la Cour européenne des droits de l’homme, rappelant qu’il lui appartient de se prononcer, non sur l’opportunité d’une expertise médicale, mais sur le caractère équitable ou non de la procédure prise dans son ensemble, y compris le mode de présentation des preuves, souligne que la caisse primaire d’assurance maladie disposait exclusivement, pour prendre sa décision, de l’avis du médecin-conseil. Or, celui-ci n’est aucunement soumis à l’autorité de celle-ci mais à celle de la Caisse nationale d’assurance maladie des salariés. Pour cette raison, alors conjuguée au respect du secret médical auquel le médecin était tenu, la caisse n’était pas, comme la société, en possession de l’examen incriminé. En conséquence, elle ne pouvait se trouver en situation de net avantage vis-à-vis de la société Eternit. Le grief, tiré de la violation de l’article 6 § 1 étant mal fondé, était alors irrecevable. Par ricochet, il devait en aller de même de la critique fondée sur la violation de l’article 1er du protocole n°1.

La doctrine, commentant cet arrêt, s’est montrée largement approbative.

M. Colonna et Mme Renaux-Personnic ont fait observer que “la solution présente [certes] l’inconvénient d’obliger l’employeur à saisir une juridiction pour prendre connaissance d’une pièce constituant le fondement d’une décision lui faisant grief, alors que, faut-il le rappeler, la procédure de reconnaissance du caractère professionnel des maladies ne revêt pas un caractère contentieux. Une telle situation peut présenter un caractère dissuasif, et cela, d’autant que seule la consultation du document litigieux permettra à l’employeur de savoir si une contestation peut être envisagée [64]. En outre, l’expertise n’est pas systématiquement ordonnée par le juge, mais seulement dans le cas où celui-ci s’estime insuffisamment informé. La Cour a toutefois estimé que cette circonstance était conforme aux exigences du procès équitable”. Mais ils admettent simultanément que l’arrêt de la Cour européenne “présente le mérite d’énoncer une solution claire qui conforte la position actuelle de la Cour de cassation[65].

M. Chauchard a relevé, pour sa part, que l’arrêt du 18 avril 2012 “assure l’équilibre entre droit de la victime au secret médical et droit de l’employeur au respect du contradictoire” [66].

* * *

En définitive, en affinant sa jurisprudence par son récent arrêt du 27 mars 2012, qui conforte en tout point la position de la Cour de cassation, la Cour européenne des droits de l’homme souligne que le droit de l’employeur à une discussion contradictoire, dans certaines circonstances, ne peut faire échec au droit au secret médical de la victime. Et tout en relevant la “nature particulière du contentieux” et la “spécificité des procédures en cause”, elle souligne le caractère autonome des règles de droit national en matière de recevabilité des preuves, sans pour autant négliger son rôle futur dans l’essor inévitable du contentieux liés aux maladies professionnelles, notamment en raison de l’amiante [67]


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1) Droit et pratique de la cassation en matière civile, LexisNexis Droit et professionnels, 3ème éd. 2012, n° 407 et s.- Pour des illustrations, v. Cass. avis, 27 févr. 2007, n° 07-00.003 : Bull. 2007, avis n° 2 .- Cass. avis, 23 avr. 2007, n° 07-00.008 : Bull. 2007, avis n° 3.

2) Cass. avis, 8 oct. 2007, n° 07-00011 : Bull. avis, n° 7 .- Cass. avis, 5 déc. 2011, n° 07-00006 : Bull. avis, n° 8 .- Cass. avis, 12 déc. 2011, n° 07-00007 : Bull. avis, n° 6.

3) Cass. avis, 29 avr. 2002, n° 02-00.002 .- Cass. avis, 10 janv. 2011, n° 10-00.007 : Bull. avis, n° 1.

4) Cass. avis, 6 oct. 2008, n° 08-00.010 : Bull. avis, n° 3

5) Cass. avis, 7 avr. 2008, n° 08-00.001 : Bull. avis, n° 1 et n° 08-00.003 : Bull. avis, n° 2 .- Cass. avis, 25 juin 2010, n° 10-00.003.

6) Cass. avis, 31 mai 1999, n° 99-20.008 : Bull. avis, n° 4.

7) Il s’agit des principes fondamentaux de procédure civile en matière de la charge de la preuve (article 9 du code de procédure civile : actori incumbit probatio...) et de l’expertise judiciaire (article 144 et 146 du code de procédure civile relatifs au caractère subsidiaire du recours à l’expertise par le juge).

8) Civ. 2ème, 16 févr. 2012, n° 11-12.617 : Bull. civ. II, n° 32 ; JCP S, n° 13, 27 mars 2012, n° 1144, p. 46 à 48, note T. Tauran ; Procédures, comm. 118, note A. Bugada.- RJS n° 5/12, mai 2012, n° 506.

9) n° RG : 09/04281, 10/04967 (arrêt de la Cour nationale, cité dans le dossier de transmission à la Cour de cassation par le tribunal du contentieux de l’incapacité de Rouen), 10/04717, 10/04615, 10/04910, 10/04939, 10/04901 et 10/04901.

10) Jugement TCI Rouen, 26 juin 2012, p. 4, §7.

11) Pourvois n° 12-20.495, n° 12-20.708, n° 12-20.719, n° 12-20.829, n° 12-20.769, n° 12-20.770, n° 12-20.771 et n° 12-20.768.

12) Avis 16 juin 1995, n° 09-50.009 : Bull. avis, n° 11.

13) V. la note de synthèse rédigée par Mathilde Zylberberg pour le SDER le 10 décembre 2010 : la saisine de la Cour de cassation pour avis, en matière civile.

14) Communication BICC, 15 déc. 1993, p. 12.

15) La saisine pour avis du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation , AJDA 2001, p.416.

16) P. Zenati, D. 1992, p. 247.

17) Cass. avis, 14 mai 2001, n° 01-00.001 : Bull. avis, n° 2.

18) Cass. avis, 20 oct. 2000, n° 02-00.014 : Bull. avis, n° 8 .- Cass. avis, 23 avr. 2007, n° 07-00.008 : Bull. avis, n° 3.

19) Rapport de gestion Assurance maladie - Risques professionnels 2009.

20) v. notamment, D. Roman, Le contentieux technique de la sécurité sociale à l’épreuve du procès équitable : Dr. soc. 2001, p. 734.

21) Le tribunal du contentieux de l’incapacité (TCI) est en principe compétent en premier ressort. L’appel est formé devant la Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail (CNITAAT), dont les arrêts peuvent être frappés de pourvoi devant la Cour de cassation (2ème chambre civile).

22) C. civ., art. 9.

23) CE, 7 juill. 2004, n° 253711 : JurisData n° 2004-080572 : Procédures 2004, comm. 249, note J.-L. Pierre.

24) Le directeur régional du travail ou son représentant, un assesseur désigné par les organisations syndicales de salariés, un assesseur désigné par les organisations d’employeurs, le médecin désigné par le requérant, le médecin désigné par l’organisme dont la décision était contestée et le médecin expert choisi par le président.

25) CSS, art. L. 143-3.

26) Cass. Ass. plén., 22 déc. 2000, n° 99-11.303 : Bull. ass. plén., n° 12 ; D. 2001, p. 1652, note Y. Saint-Jours ; D. 2001, somm., obs. X. Prétot .- Cass. soc., 21 juin 2001, n° 99-21.051.- S. Hennion-Moreau, L’indépendance et l’impartialité des juridictions sociales : Etudes offertes à J. Normand, Litec 2003, p. 219.

27) Cass. soc., 17 déc. 1998, n° 97-15.389 : Bull. V, n° 578.

28) P. Morvan, Droit de la protection sociale, LexisNexis, 5ème éd., 2011, n° 772.

29) M. Voxeur, Les nouvelles règles de communication des pièces médicales devant les tribunaux du contentieux de l’incapacité : Jurisprudence Sociale Lamy 2010, p. 288.

30) M. A. Bugada, dans son commentaire sous l’arrêt Civ. 2ème, 2 avr. 2009 précité, souligne avec pertinence que “les documents administratifs et médicaux. Or ces derniers sont détenus par le service du contrôle médical qui ne dépend pas de la CPAM mais de la CNAMTS. Ce service est donc indépendant et refuse la communication de ces pièces capitales sous couvert du secret médical”.

31) C. pén., art. 226-13.

32) Civ. 2ème, 19 févr. 2009, n° 08-11.959 : Bull. II, n° 62 ; JCP S 2009, 1261, note D. Asquinazi-Bailleux.- Dans le même sens, v. Civ. 2ème, 2 avr. 2009, n° 08-11.961 : Procédures 2009, comm. 194 .- Civ. 2ème, 1er juin 2011, n° 10-18.625 : Procédures 2011, comm. 273, obs. A. Bugada.

33) Civ. 2ème, 20 mai 2010, n° 09-66.995.

34) Civ. 2ème, 3 juin 2010, n° 09-66.767.

35) Civ. 2ème, 17 juin 2010, n° 09-67.975.

36) Civ. 2ème, 17 juin 2010, pourvoi n° 09-15.103.- Pour une réaffirmation de ce principe : Civ. 2ème, 1er juin 2011, n° 10-18.625 : Procédures 2011, comm. 273, obs. A. Bugada.

37) M. Voxeur, Les nouvelles règles de communication des pièces médicales devant les tribunaux du contentieux de l’incapacité, préc.

38) Civ. 2ème, 13 nov. 2008, n° 07-18.364.

39) Com., 15 mai 2007, n° 06-10.606.

40) Crim., 2 sept. 2008, n° 07-87.169.

41) Civ. 2ème, 1er juin 2011, n° 10-18.625.

42) A. Bugada, note sous Civ. 2ème, 1er juin 2011, préc. : Procédures 2011, comm. 273.

43) Civ. 2ème, 19 févr. 2009, deux arrêts, n° 08-11.888 et n° 08-11.959 : RDSS, p. 379, obs. T. Tauran.

44) Civ. 2ème, 13 nov. 2008, n° 07-18.364 : RDSS 2009, p. 185, obs. T. Tauran.

45) Civ. 2ème, 19 févr. 2009, n° 08-11.959.

46) A. Bugada, note sous Civ. 2ème, 2 avr. 2009, préc. : Procédures 2009, comm. 194.

47) Civ. 2ème, 16 févr. 2009, préc.

48) Rapport n° 380 de M. Milon, fait au nom de la commission des affaires sociales et déposé le 6 mai 2009 au Sénat.

49) CSS, art. R. 143-33.

50) CSS, art. R. 143-32.

51) M. Voxeur, Les nouvelles règles de communication des pièces médicales devant les tribunaux du contentieux de l’incapacité, préc.

52) Civ. 2ème, 16 févr. 2012, n° 11-12.617 : Bull. II, n° 32 ; , JCP S, n° 13, 27 mars 2012, 1144, note T. Tauran .- Procédures 2012, comm. 118, obs. A. Bugada ; RJS, n° 5/12, n° 506.

53) T. Tauran, note précitée.

54) A. Bugada, note préc.

55) v. supra, note de bas de page n° 8.

56) Civ. 2ème, 17 janv. 2008, n° 07-13.356 .- Civ. 2ème, 6 mars 2008, n° 07-10.155.

57) Civ. 2ème, 10 sept. 2009, n° 08-18.078.

58) plus communément appelé scanner thoracique.

59) Cour EDH, 27 mars 2012, n° 20041/10, Eternit c/ France : JCP G, n° 26, 776, note J. Colonna et V. Renaux-Personnic ; JCP S, n° 24, 1266, note T. Tauran ; J.-P. Chauchard : RJS 07/12, Quand le secret médical prime sur le respect du contradictoire dans la prise en charge du risque professionnel.

60) Civ. 2ème, 22 nov. 2007, n° 06-18.250 : Bull. II, n° 261 ; Dr. social, févr. 2008, n° 2, pp. 260-261, note J. Savatier.

61) Cour EDH, 27 mars 2012, n° 20041/10, Eternit c/ France, préc., § 28.

62) Cour EDH, 27 mars 2012, n° 20041/10, Eternit c/ France, préc., § 38 et § 39.

63) note préc., sous Cour EDH, 27 mars 2012, n° 20041/10, Eternit c/ France, préc.

64) Rappr. M. Voxeur, Les nouvelles règles de communication des pièces médicales devant les tribunaux du contentieux de l’incapacité : Jurisprudence sociale Lamy 2010, n° 288-1, p. 4.

65) v. note préc. n° 2, sous CEDH, 18 avr. 2012.

66) v. note préc., n° 3sous CEDH, 18 avr. 2012.

67) J.P. Chauchard, note préc.