Conclusions de Mme de Beaupuis, avocat général - Avis n° 120009


Par jugement du 22 septembre 2012, le tribunal du contentieux de l’incapacité de Rouen sollicite l’avis de la Cour de cassation sur la question de “savoir si les dispositions de l’article R. 143-32 du code de la sécurité sociale, issues du décret du 28 avril 2010, remettent en cause les solutions légales (articles 9, 144,146 du code de procédure civile, R. 143-8 du code de la sécurité sociale) et leurs applications jurisprudentielles, dans la mesure où la Cour nationale affirme que ces dispositions admettent “implicitement que la caisse n’est pas en mesure de fournir au tribunal les éléments suffisants pour statuer, sans que l’on puisse reprocher à celle-ci une carence dans l’administration de la preuve”.

FAITS ET PROCÉDURE

La société Holophane a saisi le 25 février 2011 le tribunal du contentieux de l’Incapacité de Rouen d’un recours contre la décision de la caisse primaire d’assurance maladie de l’Eure attribuant un taux d’incapacité de 12% à son salarié accidenté du travail. Faute d’avoir eu communication par la caisse du rapport du médecin-conseil, conformément à l’article R.143-8 du code de la sécurité sociale, l’employeur a demandé au tribunal que la décision lui soit déclarée inopposable. En réponse, la caisse a demandé la désignation d’un médecin consultant aux fins de la communication du rapport médical, conformément à l’article R. 143-32 du code de la sécurité sociale, issu du récent décret n°2010 du 18 avril 2010. Le tribunal a sursis à statuer et décidé de demander l’avis de la Cour de cassation sur les conditions d’application de cet article.
Au soutien de sa demande, le tribunal fait valoir que la Cour nationale de l’Incapacité a déjà rendu de nombreux arrêts faisant application du dit article R. 143-32 et qu’il y a lieu de s’interroger sur l’adéquation de cette jurisprudence avec les règles énoncées aux articles 9, 144 et 146 du code de la procédure civile.

Le jugement relève que “la Cour nationale admet que “la caisse peut se trouver dans l’impossibilité de démontrer le bien-fondé de sa décision” et voit dans les dispositions du décret du 28 avril 2010, un moyen de “concilier le respect du secret médical et celui du principe du contradictoire, consacrée par les articles 6 et 8 de la Convention européenne... ; qu’elles garantissent que les informations médicales relatives à la victime seront seulement communiquées à des médecins, tout en permettant à la procédure contradictoire de se dérouler normalement devant les tribunaux”.

Adoptant une solution inverse, le tribunal a retenu :
- qu’il appartenait à la caisse de communiquer les documents médicaux se rapportant à l’affaire conformément à l’article R. 143-8 du code de la sécurité sociale ;
- que la Cour de cassation a jugé que “ni l’indépendance du service du contrôle médical vis-à-vis de la caisse, ni les réserves émises par celle-ci sur le respect du secret médical, ne peuvent exonérer les parties à la procédure du respect des principes du procès équitable” (Civ., 2e, 19 juin 2009 - P 08-11.888) ;
- que le tribunal ne pouvait suppléer la carence de la caisse dans l’administration de la preuve lui incombant, en ordonnant une mesure d’instruction sauf à violer les dispositions du code procédure civile.

LA RÉGULARITÉ DE LA DEMANDE D’AVIS

S’agissant des conditions de forme, celles-ci sont fixées par les articles L.1031-1 et L. 1031-2 du code de procédure civile, le premier disposant en son 1er alinéa “que lorsque le juge envisage de solliciter l’avis de la Cour de cassation, en application de l’article L.151-1 du code de l’organisation judiciaire, il en avise les parties et le ministère public à peine d’irrecevabilité, il recueille leurs observations écrites éventuelles dans les délais qu’il fixe, à moins qu’ils n’aient déjà conclu sur ce point”.

Par lettres du 23 juillet 2012, le tribunal du contentieux de l’Incapacité de Rouen a avisé les parties et le Ministère public qu’il envisageait de saisir pour avis la Cour de cassation et les a invitées à formuler des observations écrites éventuelles.

La procédure apparaît donc régulière en la forme.

LES CONDITIONS DE FOND

Il apparaît que la présente question se pose d’ores et déjà dans de nombreux litiges :

Il a été fait état, au cours de l’audience du tribunal, de plusieurs arrêts rendus le 11 avril 2012 par la Cour nationale de l’Incapacité infirmant plusieurs jugements de ce tribunal faisant droit à la demande d’inopposabilité de la décision de la caisse à l’employeur, et ayant refusé d’appliquer l’article R. 143-32 du code la sécurité sociale, au motif qu’il appartenait à la caisse de communiquer les documents médicaux se rapportant à l’affaire conformément à l’article R.143-8 du même code.

Telle qu’elle est rédigée, la question apparaît nouvelle pour n’avoir pas encore été portée à la connaissance de la Cour de cassation. A notre connaissance aucun pourvoi n’a été encore formé sur ce sujet précis.

Depuis l’entrée en vigueur de l’article R. 143-32 du code de la sécurité sociale, issu du décret du 18 avril 2010, la Cour de cassation a eu à statuer sur cette nouvelle règle de communication de documents médicaux ; cependant aucune décision ne parait répondre exactement à la question posée.

Plusieurs décisions sont venues préciser l’obligation pour la caisse, en application de l’article R. 143-8 du code de la sécurité sociale, de produire les documents médicaux concernant l’affaire dès la première instance et avant l’ouverture des débats :
La Deuxième chambre civile a jugé qu’une carence ne pouvait être réparée devant la Cour nationale par la production du rapport du médecin-conseil du contrôle médical, selon les modalités fixées par l’article R. 142-32 du même code (Civ., 2e , 17 juin 2010, n° 09-15.103 .- Civ., 2e , 1er juin 2011, n ° E 10-18.625.“Qu’en statuant ainsi, alors que la formalité de transmission des documents médicaux, prescrite avant l’ouverture des débats devant la juridiction de premier degré, ne peut être suppléée par la communication de ces documents en cause d’appel et que cette défaillance entraîne l’inopposabilité à l’employeur de la décision ayant fixé le taux d’incapacité permanente partielle de l’assuré, la cour d’appel a violé les textes susvisés”.).
En dernier lieu, l’arrêt du 12 février 2012 de la même chambre, cité par le jugement, a confirmé que l’entrée en vigueur en cours du litige des nouvelles dispositions de l’article L.143-10 et des articles R. 143-32 et R. 143-33 du code de la sécurité sociale, issues respectivement de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 et du décret n° 2010-424 du 28 avril 2010, ne permettaient pas davantage à la caisse de régulariser devant la juridiction d’appel le défaut de production des pièces médicales en première instance.

La question posée par le tribunal du contentieux de l’incapacité de Rouen est différente : Il s’agit de savoir si le juge est tenu de faire droit à une demande aux fins de désignation d’un médecin consultant, présentée par la caisse sans que celle-ci ait à justifier de son impossibilité à communiquer les documents médicaux ou s’il conserve un souverain pouvoir d’appréciation sur l’intérêt de cette demande.

Il ne semble pas que votre haute juridiction se soit prononcée sur le point de savoir dans quelle mesure le juge peut refuser la demande de désignation d’un médecin consultant conformément à l’article R. 143-32 du code de la sécurité sociale.

La question présente une difficulté sérieuse puisque ces nouvelles dispositions adoptées pour mettre fin aux difficultés rencontrées par les caisses pour respecter l’obligation de communiquer le dossier médical, nonobstant le secret médical, suscitent en raison de leur caractère profondément original et dérogatoire aux règles du droit commun de la procédure civile, des interrogations de la part des professionnels concernés ;

La Cour Nationale de l’Incapacité et de la tarification de l’Assurance des Accidents du Travail en a dressé un premier bilan dans son rapport d’activité pour 2011 :

Deux ans après l’entrée en vigueur du décret, d’une manière générale, le système a été adopté par l’ensemble des acteurs de la procédure. Mais plusieurs difficultés persistent :
Certains services médicaux refusent de transmettre le rapport d’incapacité permanente, au motif qu’ils l’ont déjà communiqué en première instance ; or le texte s’applique de la même manière en première instance et en appel.
L’employeur ne désigne pas toujours un médecin ; dès lors le pli confidentiel ne peut être
transmis et le contradictoire ne peut être assuré.
Il arrive que le pli confidentiel contienne un mémoire, alors que le texte ne vise que le rapport d’incapacité.
La Cour applique indistinctement le décret aux appels opposant les employeurs aux caisses et aux appels opposant les assurés aux caisses, le texte étant muet sur ce point ; certains praticiens conseils estiment cependant que le décret ne concerne que les litiges opposant les employeurs et les caisses, et refusent en conséquence de déférer à la demande de transmission qui leur est faite par le secrétariat de la juridiction lorsque le dossier oppose un assuré à un organisme
.”

On voit que le dispositif mis en place par le législateur pour une application harmonieuse et respectueuse des principes du contradictoire et du secret médical n’est pas complètement compris et a besoin d’être clarifié.

L’EXAMEN AU FOND DE LA DEMANDE

Le tribunal s’interroge sur l’articulation des règles propres au contentieux de l’incapacité, relatives à la communication des documents médicaux, récemment introduites dans le code de la sécurité sociale, avec celles du droit de la preuve inscrite dans le code de procédure civile :

1° - Les textes en cause

Devant le tribunal du contentieux de l’incapacité, comme devant toute juridiction spécialisée en matière sociale, le droit commun de la procédure civile est la règle, comme l’énonce l’article R. 143-6 du code de la sécurité sociale (issu du décret du 3 juillet 2002) :

“La procédure devant le tribunal du contentieux de l’incapacité est régie par les dispositions du livre 1er du code de procédure civile sous réserve des dispositions de la présente sous-section”.

Les textes du code procédure civile relatifs au droit de la preuve :

L’article 9 : “il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention”.

L’article 144 : “les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer”.

L’article 146  : “Une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver.
En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve”.

Les textes du code la sécurité sociale relatifs à la communication de documents médicaux sont de création récente. Ce sont dans leur ordre d’apparition chronologique :

L’article R. 143-8 (modifié par le décret n°2003-614 du 3 juillet 2003) :
“Dans les dix jours suivant la réception de la déclaration, le secrétariat du tribunal en adresse copie à la caisse intéressée et l’invite à présenter ses observations écrites, en trois exemplaires, dans un délai de dix jours. Dans ce même délai, la caisse est tenue de transmettre au secrétariat les documents médicaux concernant l’affaire et d’en adresser copie au requérant ou, le cas échéant, au médecin qu’il a désigné.

Les difficultés d’application de cette règle ont conduit à l’adoption, en 2009, d’un article législatif complété en 2011 :

L’article L. 143-10 (modifié par la loi n° 2011-901 du 28 juillet 2011 - art. 10) :
“Pour les contestations mentionnées aux 2° et 3° de l’article L. 143-1, le praticien-conseil du contrôle médical du régime de sécurité sociale concerné transmet, sans que puissent lui être opposées les dispositions de l’article 226-13 du code pénal, à l’attention du médecin expert ou du médecin consultant désigné par la juridiction compétente, l’entier rapport médical ayant contribué à la fixation du taux d’incapacité de travail permanente. A la demande de l’employeur, ce rapport est notifié au médecin qu’il mandate à cet effet. La victime de l’accident du travail ou de la maladie professionnelle est informée de cette notification. Pour les contestations mentionnées au 5° de l’article L. 143-1, la juridiction compétente peut solliciter, outre l’avis du médecin l’expertise d’une ou plusieurs personnes qualifiées dans le domaine concerné par la décision mise en cause. Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions d’application du présent article.”

Les conditions d’application figurent dans les deux textes réglementaires suivants :

L’article R. 143-32 (modifié par le décret n°2010-424 du 28 avril 2010 - art. 1) :
“Lorsque la juridiction du contentieux technique de la sécurité sociale saisie d’une contestation mentionnée aux 2° et 3° de l’article L. 143-1 a désigné un médecin expert ou un médecin consultant, son secrétariat demande au praticien-conseil du contrôle médical dont le rapport a contribué à la fixation du taux d’incapacité permanente de travail objet de la contestation de lui transmettre ce rapport.
Le praticien-conseil est tenu de transmettre copie de ce rapport en double exemplaire au secrétariat de la juridiction dans un délai de dix jours à compter de la réception de la demande. Chaque exemplaire est transmis sous pli fermé avec la mention "confidentiel" apposée sur l’enveloppe.
Le secrétariat de la juridiction notifie dans les mêmes formes un exemplaire au médecin expert ou au médecin consultant ainsi que, si l’employeur en a fait la demande, au médecin mandaté par celui-ci pour en prendre connaissance. Il informe la victime de l’accident du travail ou de la maladie professionnelle de la notification au médecin mandaté par l’employeur par tout moyen permettant d’établir sa date certaine de réception”.

L’article R. 143-33 (modifié par le décret n°2010-424 du 28 avril 2010 - art. 1)
“L’entier rapport médical mentionné à l’article L. 143-10 comprend :
1° L’avis et les conclusions motivées données à la caisse d’assurance maladie sur le taux d’incapacité permanente à retenir ;
2° Les constatations et les éléments d’appréciation sur lesquels l’avis s’est fondé.”

Un bref rappel historique apparaît nécessaire pour bien saisir les enjeux particuliers de la question.

2° - Le conflit entre le respect du principe contradictoire et le secret médical

Les tribunaux du contentieux de l’incapacité chargés, en première instance et la CNITAAT en appel, de régler les contestations relatives aux états d’incapacité de travail selon les dispositions de l’article L. 143-1 du code de la sécurité sociale sont des juridictions spécialisées dérogeant à divers égards au droit commun.

À la suite d’un ’arrêt de la Cour de cassation du 17 décembre 1998 ayant déclaré la composition du tribunal du contentieux de l’incapacité non conforme aux critères de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, relatif au procès équitable, le législateur en a modifié la composition : la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 a remplacé les assesseurs médecins par des représentants des salariés et des employeurs. Le décret n° 2003-614 du 3 juillet 2003 a parachevé l’édifice en prescrivant des règles de procédure quasiment identiques à celles des tribunaux des affaires de sécurité sociale, le principe étant l’application des règles du code de procédure civile, ainsi que l’énonce l’article R. 143-6 précité.

S’agissant de contentieux techniques relatifs à l’incapacité physique, le tribunal est appelé à interpréter des documents d’ordre médical, lesquels doivent demeurer couverts par le secret médical, Or, dans sa nouvelle composition conforme aux exigences du procès équitable, le tribunal ne comportait plus de médecin, ce qui avait entraîné une résistance à la communication des dossiers dans le corps médical attaché au respect du secret médical.

La difficulté était la suivante : le taux d’incapacité permanente notifié par la caisse primaire d’assurance maladie suite à un accident de travail peut être contesté non seulement par l’assuré social, mais également par l’employeur dans la mesure où ce taux détermine le montant de la rente allouée au salarié et va avoir une conséquence financière directe sur son propre taux de cotisation « accidents du travail et maladie professionnelle ».
Or si la caisse détient certains documents médicaux en vertu d’une dérogation au secret médical prévue par la loi, comme le certificat initial et le certificat de consolidation qui lui sont transmis par le médecin de l’assuré en vertu de l’article L. 441-6 du code de la sécurité sociale, il n’en est pas de même du rapport d’incapacité permanente établi, après examen de l’assuré, par le service du contrôle médical qui ne peut le transmettre aux services administratifs des caisses sous peine d’enfreindre les dispositions relatives au secret médical du code de déontologie des médecins et du code pénal.
Les caisses étaient donc dans l’impossibilité de transmettre le rapport d’incapacité permanente aux tribunaux du contentieux de l’incapacité qui dans certains dossiers déclaraient inopposable à l’employeur la décision fixant le taux d’incapacité permanente de l’assuré en raison du défaut de communication du rapport d’incapacité et du non-respect du principe du contradictoire.

La décision d’inopposabilité a pour effet de mutualiser sur la communauté des employeurs un coût qui devrait être imputable au seul responsable de l’accident du travail et de modifier à la baisse de façon rétroactive le taux de cotisation de l’employeur concerné. De ce fait les décisions d’inopposabilité ont également pour effet d’obliger la branche AT/MP d’assurance-maladie à rembourser à l’employeur les cotisations liées à l’imputation à son compte de l’incapacité et à lui payer des intérêts moratoires au taux légal.
Il devenait de plus en plus fréquent que les employeurs cherchent à obtenir la non-opposabilité des décisions des caisses d’assurance maladie ayant reconnu l’accident ou la maladie professionnelle devant les juridictions du contentieux général.

Afin de mettre un terme à une situation de blocage mettant en péril l’équilibre économique de la branche accident du travail-maladies professionnelles, une solution conciliant droit au secret médical de la victime et principe du contradictoire a été recherchée : la loi n°2009-879 du 21juillet 2009 dite “loi hôpital-sante-patients-territoire” a inséré dans le code de la sécurité sociale l’article L. 143-10 autorisant la transmission du rapport d’évaluation de l’incapacité permanente aux tribunaux du contentieux de l’incapacité.

La loi avait prévu qu’un décret pris en Conseil d’Etat déterminerait des conditions d’application du présent article, destinées à préserver au mieux le secret médical dû à l’assuré Il s’agit du décret n° 2010-424 du 28 avril 2010 pris en Conseil d’Etat qui a introduit l’article R. 143-32 dans le code de la sécurité sociale, objet de la présente demande d’avis.

3° - La pratique actuelle de la communication des pièces

Dès la parution de ce texte, attendu impatiemment en raison du blocage grandissant de ce contentieux, la caisse nationale d’assurance maladie a diffusé une circulaire auprès de ses caisses organisant la mise en oeuvre du nouveau protocole de communication des documents médicaux (Circ. CNAM no 11/2010, 20 mai 2010 ).
Des mesures ont été prises pour assurer autant que faire se peut la protection du secret médical. Il a ainsi été recommandé aux services médicaux : “le rapport doit être précis mais synthétique et comporter tous les éléments ayant permis la fixation du taux d’IPP et seulement ceux-là” afin d’éviter de futurs contentieux par les employeurs sur la nature et le contenu de “l’entier rapport médical ayant contribué à la fixation du taux d’incapacité de travail permanente”.

Il faut noter que la circulaire met en valeur le rôle du tribunal dans la communication de pièces : “dans le cas où l’employeur a contesté devant le tribunal du contentieux de l’incapacité, le service du contrôle médical n’est autorisé par la loi à transmettre le rapport d’IP qu’au tribunal du contentieux de l’incapacité et à la Cour nationale de l’incapacité et de l’assurance des accidents du travail (Cnitaat). En conséquence et quel que soit le demandeur (employeur lui-même ou médecin mandaté par celui-ci), il lui sera suggéré de s’adresser au tribunal, seul compétent aux termes de la loi, pour envoyer le rapport d’incapacité permanente au médecin mandaté par l’employeur.
Si l’employeur n’a pas contesté devant le tribunal du contentieux de l’incapacité, le service médical ne peut transmettre des éléments médicaux nominatifs, du fait du secret professionnel.
Lorsque l’assuré social exprime son opposition à la transmission de son rapport d’incapacité permanente, il doit prendre contact avec le tribunal. L’opposition exprimée par l’assuré auprès du service médical n’exonère pas celui-ci de son obligation de transmettre le rapport d’IP au tribunal du contentieux de l’incapacité qui lui en aura fait la demande
”.

On voit ainsi que la CNAM a prévu, pour toute difficulté de communication, un recours systématique au tribunal, et une application non restrictive du nouvel article R. 143-32.

Certes, comme le regrette le tribunal du contentieux de l’incapacité de Rouen, aucune précision n’est donnée sur les conditions de la désignation du médecin -consultant par l’article R. 143-32 du code de la sécurité sociale, mais il ne semble pas que les demandes des caisses se soient heurtées à un refus systématique de la part d’autres tribunaux. Il n’existe sur ce point que la jurisprudence de la CNITAAT qui fait l’objet de la demande d’avis.

La question n’a pas encore suscité de commentaires doctrinaux.

4°- Le rôle du juge est de faciliter le débat contradictoire

Les règles de la procédure suivie devant le tribunal du contentieux de l’incapacité sont, au premier chef, celles du droit commun de la procédure civile, sauf disposition contraire du code de la sécurité sociale, comme l’énonce l’article R. 143-6 du code de la sécurité sociale

L’article R. 143-32du même code, issu d’un décret pris en Conseil d’Etat, étant pris pour l’application d’un texte législatif, l’article L. 143-10, la mise en oeuvre des règles de procédure qu’il comporte doit s’entendre comme se combinant avec l’ensemble des règles législatives de procédure civile applicables devant le tribunal du contentieux de l’incapacité.

On en déduira que dans le silence du texte sur le point en question, les règles ordinaires du code de procédure civile trouveront naturellement leur application.

Ni l’article L. 143-8, ni l’article R. 143-32 n’ont posé de limite au pouvoir d’appréciation du juge quant à l’opportunité des mesures d’instruction qu’ils proposent.

La question de savoir si le juge est tenu de faire droit à une demande de désignation d’un médecin-consultant, à sa réponse à l’article 144 du code de procédure civile qui autorise le juge à prendre des mesures d’instruction lorsqu’il ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer, ce qui sera notamment le cas s’il manque au dossier le rapport sur l’incapacité permanente.

Le respect du souverain pouvoir d’appréciation du juge est conforté par l’article 146 du code procédure civile dont le dispositif, applicable en cas de carence d’une partie, bien loin de s’opposer à l’intervention du juge, lui reconnaît toute latitude. La jurisprudence est claire.
- Civ., 1re ,6 janv.1998- Bull.Civ1, n°3 : “la faculté d’ordonner ou de refuser une mesure d’instruction relève du pouvoir discrétionnaire des juges du fond”.
-Cass.,ch.mixte, 6 juill.1984 : dans un cas analogue à la situation d’empêchement de communiquer de la caisse, il a été statué que “Viole l’article 146, alinéa 2, le juge qui refuse d’ordonner une expertise aux fins de déterminer l’étendue d’un préjudice qui ne pouvait être établi que par des recherches de pièces aux quelles le demandeur ne pouvait lui-même procéder”.

Il faut souligner qu’en raison du caractère simplifié de la procédure suivie devant le tribunal du contentieux de l’incapacité, son président est spécialement encouragé à veiller au respect du contradictoire et à prendre des mesures d’instruction en ce sens par l’article R. 143-12 du code de la sécurité sociale  : “le président de la formation de jugement tranche les difficultés relatives à la communication des pièces et procède aux jonctions et disjonctions d’instance”.

Dans le cas d’espèce, aucune information n’est donnée sur les raisons pour lesquelles la caisse n’a pas communiqué. Elles peuvent être diverses, soit le médecin-conseil refuse de donner son rapport sur l’analyse du taux d’incapacité s’il n’y est pas contraint pas la justice, soit la caisse a pris le parti de saisir systématiquement la justice.

Sans considérer que la caisse est toujours, de façon implicite comme l’admet la Cour nationale, dans l’impossibilité de produire les pièces, le tribunal ne devait-il pas demander à la caisse la justification de sa demande ? Ce n’est que si la caisse est dans l’impossibilité de justifier sa carence que le tribunal usant de son pouvoir souverain d’appréciation, serait alors en mesure de refuser la désignation d’un médecin consultant et de déclarer la décision de la caisse inopposable à l’employeur.

Cette solution conciliante a l’avantage de rejoindre l’esprit qui a présidé à l’élaboration de ce dispositif : D’un coté, la caisse n’est pas considérée “implicitement” dans l’impossibilité de communiquer le dossier médical, de l’autre le juge ne peut refuser la mise en oeuvre de la procédure spéciale sans avoir auparavant vérifier les difficultés rencontrées par la caisse.

Loin de priver le juge de son pouvoir d’appréciation, les dispositions du code de la sécurité sociale propres aux juridictions du contentieux de l’Incapacité combinées avec les règles du droit commun de la procédure civile, l’invitent à en user avec pragmatisme et efficacité.