Conclusions de Monsieur le premier avocat général Laurent Le Mesle - Avis 120007


Par ordonnance du 14 mai 2012, le juge commissaire du tribunal de commerce d’Antibes a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur les deux questions suivantes :

1/ Les créanciers soumis à l’article L622-24 du code de commerce qui ont déclaré mais ne sont pas encore définitivement admis au passif à la date de résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement sont-ils dispensés de déclarer à nouveau leurs créances ?

2/ La procédure de vérification du passif et les instances en fixation de créances en cours à la date de résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement soumis à la loi du 26 juillet 2005 sont-elles définitivement interrompues ou se poursuivent-elles dans les conditions de l’article L622-23 du code de commerce ?

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Faits et procédure :

- le 14 décembre 2007, le tribunal de commerce d’Antibes a ouvert la procédure de sauvegarde de la SAS Thomas Bergmann Immobilier (TBI), procédure étendue ensuite à six autres sociétés (c’est en tous cas ce que dit l’ordonnance du juge commissaire, le mandataire parle dans ses écritures de redressement judiciaire).

- les 28 janvier et 15 juillet 2008, c’est à dire dans les délais impartis, la Monte Paschi Banque (MPB), créancier de deux des sociétés du groupe, a déclaré plusieurs créances dont certaines à titre privilégié.

- le 17 octobre 2008, le représentant des créanciers a contesté, dans les formes légales, certaines des créances déclarées, pour des raisons qui tiennent, semble-t-il, au caractère non-échu de celles-ci et non à la régularité formelle de leur déclaration.

- le 20 février 2009, le tribunal a adopté un plan de sauvegarde (plan de continuation dit le mandataire) pour TBI et les 6 autres sociétés en redressement judiciaire. Encore que cela ne ressorte pas expressément des pièces transmises, on comprend que l’ensemble des créances déclarées par MPB (contestées et non-contestées) ont été inscrites au plan, conformément aux dispositions de l’article L626-21 du code de commerce.

- le 26 février 2010, le tribunal de commerce a prononcé la résolution du plan et ouvert la liquidation judiciaire de TBI et des autres sociétés du groupe, alors que le juge commissaire de la première procédure n’avait toujours pas statué sur les contestations des créances MPB.

- à une date non précisée dans le dossier, MPB a déclaré ses créances dans le cadre de la nouvelle procédure collective ; puis elle a sollicité du juge commissaire de la première procédure qu’il déclare qu’est devenue sans objet l’instance en contestation de créance. Le mandataire de justice soutient la position inverse.

C’est dans ce cadre que vous êtes saisis des questions précitées.

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Sur les conditions de la saisine pour avis de la Cour de cassation :

1/ Conditions de forme.

On retiendra, avec votre rapporteur, que les conditions de forme de la saisine pour avis paraissent remplies.

Précisons toutefois qu’il ressort de l’ordonnance du juge commissaire que : “les avis des parties et du ministère public ont été recueillis” ; pour autant seules les observations du ministère public sont jointes. S’agissant des parties, ni la demande qui leur a été adressée ni la réponse qu’ils y ont faite ne figure au dossier.

Il me semble que la mention précitée de l’ordonnance suffit à démontrer que les observations des parties ont bien été recueillies, conformément aux dispositions de l’article 1031-1 du code de procédure civile.

Quand à ces observations elles-même, s’il résulte de l’article 1031-2 du même code qu’elles doivent être adressées à la Cour de cassation avec la décision sollicitant l’avis, il n’apparaît pas que, pour autant, le défaut de leur transmission soit sanctionné par un non-lieu à avis. On ne voit d’ailleurs pas pourquoi il en irait ainsi : l’objet de ces dispositions est seulement de s’assurer du respect du principe de la contradiction (sur ce point, Droit et Pratique de la Cassation en matière civile, Lexis Nexis, 3ème édition, n̊411). La demande d’avis n’est, en effet, pas sans conséquences sur le déroulement de la procédure dans le cadre de laquelle elle intervient, et il est nécessaire que les éventuels arguments des uns et des autres puissent être portés à la connaissance du juge avant qu’il ne décide de saisir, ou non, la Cour de cassation.

Ici nous savons que cela a été fait puisqu’outre ce qui en est dit dans l’ordonnance, il ressort du courrier adressé par le juge commissaire au ministère public (et qui, lui, a été joint) que les parties ont donné leur “accord”.

On ajoutera que l’on parle ici d’observations sur le principe de la saisine et non sur le fond de la question posée, ce dont il résulte qu’elles sont essentielles au juge qui doit décider de cette saisine mais non, bien sûr, dans le débat qui, devant la juridiction suprême, est la conséquence de ladite saisine et dont on rappellera qu’en outre il doit s’extraire de l’espèce qui lui a donné naissance. Bien sûr principe de la saisine et fond de la question sont liés et les juges de cassation, aussi général que soit l’avis qu’ont leur demande, peuvent trouver intérêt à la lecture des écritures des parties, mais il suffira de rappeler que l’article 1031-2 du code de procédure civile prévoit aussi la transmission des conclusions déposées par les parties dans la procédure et que, dans notre affaire, celles-ci sont au dossier, si bien que les arguments respectifs du créancier et du mandataire sont connus.

2/ Conditions de fond :

Il n’est pas discutable que les deux questions qui constituent notre saisine et qui sont relatives aux interférences entre la procédure dans laquelle a été adoptée le plan et la nouvelle procédure, née de la résolution de celui-ci, sont susceptibles de se poser dans de nombreux litiges.

Il ne parait pas d’avantage contestable que, telles qu’elles sont rédigées, elles sont nouvelles, en effet :

- encore qu’elle ne le dise pas expressément, la première question porte sur l’application du III de l’article L 626-27 du code de commerce issu de la loi du 26 juillet 2005 (d’ailleurs partiellement modifié par l’ordonnance du 18 décembre 2008, mais sur un point qui n’a pas d’intérêt ici). Cette disposition est réellement nouvelle en ce sens que non seulement elle n’est pas reprise d’une disposition ancienne mais surtout qu’elle adopte, s’agissant des deux points qu’elle traite, à savoir la dispense de nouvelle déclaration des créances et l’admission de plein droit de celles-ci à la nouvelle procédure, des solutions opposées à celles qui résultaient des anciens textes. Applicable aux procédures dans lesquelles le plan a été résolu et la nouvelle procédure collective ouverte postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi, elle n’a pas encore donné lieu, sur le point objet de la question, à des décisions de la Cour de cassation, à l’exception d’un arrêt rendu le 6 décembre 2011 (n̊10-26.596) par la chambre commerciale. Il ne me semble pas que l’on doive considérer pour autant que cette question a été tranchée par la juridiction suprême puisque d’une part le moyen unique du pourvoi dont celle-ci était alors saisie ne portait que sur l’application dans le temps de la loi du 26 juillet 2005, et que d’autre part l’espèce concernait un créancier qui justifiait “de l’admission préalable et définitive de chacune des créances litigieuses au passif du redressement judiciaire initial”, c’est à dire la situation inverse de celle dont est saisie la juridiction dont émane notre demande d’avis.

- s’agissant de la deuxième question, elle tient à l’ouverture, en cas de résolution du plan, d’une nouvelle procédure collective, distincte de la précédente, mais susceptible de coexister un certain temps avec celle-ci dont, en effet, les organes n’ont pas ipso facto achevé leur mission. S’agissant plus précisément des contestations de créances, cette situation a, sous l’empire des anciens textes, donné lieu à une assez abondante jurisprudence qui a progressivement dégagé des solutions dont on retiendra qu’elles sont bien établies tant au regard des dispositions de la loi du 25 janvier 1985 que de celles de la réforme du 10 juin 1994. Pour autant la question est nouvelle car, en se référant expressément aux procédures qui relèvent de la loi du 26 juillet 2005, son auteur nous invite à apprécier, au regard des dispositions de celle-ci, la validité des solutions anciennes.

Enfin, l’on sait que s’interroger sur le sérieux de la difficulté rencontrée nécessite en réalité d’aborder le fond de la question, si bien que, souvent, ce sont les mêmes développements qui conduiront à prendre parti sur la question de savoir si la difficulté soulevée est de nature à donner lieu à avis mais aussi, le cas échéant, à proposer le contenu de celui-ci.

Il en va bien sûr de même ici, mais l’auteur des présentes observations s’autorise à prévenir, dès ce stade de ses écritures, que si le sérieux de la difficulté devait se mesurer à l’aune de ses propres hésitations la première question mériterait indiscutablement un avis de la Cour de cassation (il en va différemment pour la seconde).

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Première question :

1/ Etat des lieux

Que ce soit dans la rédaction que lui avait donnée la loi du 25 janvier 1985 ou dans celle qui est issue de la réforme du 10 juin 1994, le législateur d’avant la loi Sauvegarde avait clairement posé le principe qu’en cas de résolution du plan de continuation il y avait lieu à ouverture d’une nouvelle procédure collective, distincte de la précédente (redressement judiciaire tendant soit à la cession soit à la liquidation avant 1994, liquidation judiciaire dans tous les cas après).

Il en résultait que les créanciers soumis au plan déclaraient à la nouvelle procédure“l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues” (ancien article L621-82 du code de commerce) ce qui voulait dire deux choses :

- d’abord qu’ils n’étaient plus tenus par les délais et remises acceptés dans le cadre du plan, c’est à dire qu’ils étaient restaurés dans leurs droits ( PM Le Corre, Droit et Pratique des Procédures Collectives, Dalloz Action, 2010/2011, n̊524-32).

- ensuite que la déclaration faite à la première procédure ne valait pas pour la seconde. C’est une manifestation de ce que l’on appelle le principe d’autonomie des deux procédures. On ajoutera, sur ce point, que dès lors que “la déclaration de créance équivaut à une action en justice” (dans une abondante jurisprudence, on se référera au dernier arrêt d’Assemblée plénière rendu sur ce point : 4 février 2011, n̊06-14.619) il faut bien que le nouveau juge en soit saisi.

Il en résultait aussi que “sous réserve de la décision concernant la régularité de la déclaration dans la première procédure collective, l’admission ou le rejet de la créance dans cette procédure collective n’a pas autorité de la chose jugée dans la seconde procédure collective”. Pour n’avoir été posée que tardivement dans ces termes, ( Com, 3 décembre 2003, n̊04-14.474 ; à comparer avec Com, 28 juin 1994, n̊91-16.090) cette solution n’en est pas moins bien établie (ainsi : Com, 28 septembre 2004, n̊02-21.351 ; Com, 24 janvier 2006, n̊04-19.304 ; Com, 30 janvier 2007, n̊06-10.838 ; Assemblée plénière, 10 avril 2009, n̊08-10.154).

On retiendra d’ailleurs de la décision d’Assemblée plénière précitée cette précision en forme d’explication : “en l’absence d’identité des parties, l’admission ou le rejet dans la première procédure collective n’a pas autorité de la chose jugée dans la seconde”. Application stricte de l’article 1351 du code civil par conséquent : il n’y a pas identité de parties entre les deux procédures car si le débiteur et tel ou tel créancier pris individuellement se retrouvent d’une procédure à l’autre, les créanciers, pris cette fois-ci dans leur ensemble et dont l’intérêt collectif est représenté par le mandataire judiciaire, ne sont plus les mêmes puisqu’ils s’enrichissent (si l’on ose dire) de ceux dont la créance est postérieure au premier jugement d’ouverture (qui ont d’ailleurs des statuts divers suivant la date de celle-ci, mais c’est une autre question).

On ajoutera, pour être complet, qu’il ne faut pas s’étonner de la réserve, relative à la régularité de la déclaration. Il s’agit, en effet, d’une conséquence logique de la règle de l’extinction des créances non-déclarées (ou mal déclarées) qui résultait alors du quatrième alinéa de l’article L621-46 ancien. Observons dès maintenant que les créances non régulièrement déclarées étant, depuis la réforme, devenues seulement inopposables à la procédure dans laquelle elles auraient du être déclarées, rien n’interdit désormais de les déclarer à la nouvelle procédure.

Jusqu’à la loi Sauvegarde, notre droit positif pouvait donc se résumer ainsi :

a/ les créanciers soumis au plan étaient tenus, en cas d’échec de celui-ci, de re-déclarer leurs créances à la nouvelle procédure qui s’en suivait.

b/ ils ne pouvaient pas se prévaloir d’une précédente admission au passif (pas plus d’ailleurs que, sauf s’il était motivé par l’irrégularité de la déclaration elle-même, un précédent rejet ne leur était opposable).

2/ Nouvelle problématique

C’est de l’influence des nouveaux textes sur cet édifice mi-légal mi-jurisprudentiel que doit traiter l’avis sollicité. En effet, si la loi du 26 juillet 2005 a confirmé la solution ancienne en ce qui concerne la nouveauté de la procédure collective qui suit la résolution du plan (c’est si vrai que l’ordonnance du 18 décembre 2008 a, par soucis de clarté, repris le terme d’ouverture en lieu et place de celui de prononcé qui avait été choisi en 2005 mais qui, à l’usage, était apparu trop équivoque) elle n’en a, pas moins, introduit dans le nouvel article L626-27 du code de commerce un III dont les deux phrases, quoiqu’elles répondent à une réelle attente, n’en ont pas encore, pour autant, été parfaitement assimilées par la pratique : “après résolution du plan et ouverture de la nouvelle procédure, les créanciers soumis à ce plan sont dispensés de déclarer leurs créances et sûretés. Les créances inscrites à ce plan sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues”. Ce qui a fait dire à un auteur (André Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, Litec 6ème édition, n̊773) : “la loi du 26 juillet 2005 a, à la fois, confirmé la qualification de nouvelle procédure et réduit considérablement la portée de cette qualification”.

Cette disposition qui ne figurait pas dans le projet du gouvernement y a été introduite par un amendement de la commission des lois du Sénat. Le président de celle-ci, monsieur Jean Jacques Hyest s’en expliquait ainsi : “l’Assemblée nationale a souhaité que le mandataire judiciaire avise personnellement l’ensemble des créanciers de l’obligation de procéder une nouvelle fois à la déclaration de leur créance. On peut être favorable à une telle mesure qui améliore sensiblement la situation des créanciers ayant déjà produit au passif du débiteur. Toutefois, il convient d’aller plus loin encore dans l’allégement des formalités des créanciers en supprimant purement et simplement l’obligation de déclaration des créanciers ayant déjà produit dans la procédure ayant conduit à l’adoption du plan résolu. Ces créanciers sont, en effet, déjà connus des organes de la procédure. Le commissaire à l’exécution du plan a, par ailleurs, connaissance des sommes qui leur ont été versées dans le cadre du plan résolu. Leur imposer cette formalité supplémentaire ne se justifie donc pas techniquement. Cet amendement tend à dispenser ces créanciers de déclarer leurs créances et sûretés en prévoyant l’admission de plein droit des créances inscrites dans le plan résolu, déduction faite des sommes déjà perçues”.” ( Débats parlementaires, séance du 30 juin 2005).

On retire de la lecture de ce qui précède l’impression que ce qui importait pour les auteurs de l’amendement était que les créanciers soient dispensés de déclarer à nouveau, ce que Madame le Professeur Pérochon explique ainsi (in Pérochon et Bonhomme, Entreprises en difficulté, Instruments de crédit et de paiement, LGDJ 8ème édition, note sous n̊387) : “les créanciers, qui font en général autre chose que du droit, pouvant oublier de déclarer une seconde fois en dépit de l’avertissement normalement reçu du mandataire judiciaire”.

En revanche, le nouveau et important principe d’admission de plein droit des créances déjà admises à la première procédure n’était évoqué que de façon incidente.

Pour autant, tant dans la présentation de l’amendement que dans les commentaires qui l’ont suivi, les deux questions, c’est à dire celle de la dispense de nouvelle déclaration et celle de l’admission de plein droit, apparaissaient liées (PM Le Corre, op. cit. n̊524-34 ; A Jacquemont, op. et loc. cit), sans que cela soit particulièrement explicité, comme si cette imbrication des deux notions ressortait, tout simplement, de l’évidence. C’est la même “évidence” qui paraît avoir inspiré l’arrêt précité que la chambre commerciale a rendu le 6 septembre 2011 ; cette décision qui, certes, portait sur une autre question, retient, en effet, réunissant en une seule les deux phrases que comporte le III de l’article L626-27 du code de commerce, qu’il résulte de ce texte que la mise en liquidation judiciaire du débiteur dont le plan a été résolu “dispense les créanciers soumis à ce plan de déclarer leurs créances lesquelles sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues” .

Ne faut-il pas, pourtant, se méfier de cette commode évidence ? Cette notion de créanciers “soumis au plan” employée par le législateur de 2005 recèle, en effet, beaucoup plus d’incertitudes qu’il y pourrait paraître.

Il ne semble pas que l’expression existe dans l’actuel code de commerce ailleurs que dans l’article L626-27 III, mais elle avait été employée par le législateur de 1985 dans ce qui est ensuite devenu l’article L621-82 (ancien) . Il s’agissait alors de dire que tous les créanciers concernés par le plan devaient, après résolution de celui-ci, déclarer leurs créances à la nouvelle procédure. Or le plan concerne toutes les créances déclarées, c’est à dire à la fois celles qui ont été admises et celles qui ne l’ont pas encore été, notamment parce qu’elles sont contestées, ce que traduit le principe posé par l’ancien article L621-79 du code de commerce : “l’inscription d’une créance au plan et l’octroi de délais ou remises par le créancier ne préjugent pas l’admission définitive de la créance au passif”, principe repris par l’actuel article L626-21. Comme l’indiquait, dans son commentaire de l’arrêt rendu sur ce point le 6 janvier 1998 par la chambre commerciale (n̊95-20.588), le professeur Petel (in Redressement et liquidation judiciaire des entreprises, la Semaine juridique Entreprises et Affaires n̊17, 23 avril 1988, p.652 n̊13) : “les plans de redressement étant souvent arrêtés avant l’achèvement de la vérification des créances, il faut souligner l’importance d’un récent arrêt de cassation, énonçant, à l’intention des juridictions du fond et des rédacteurs de plans, la directive suivante “le plan de continuation doit prévoir le règlement de toutes les créances déclarées même si elles sont contestées”. On souscrira volontiers à ce principe car il est doublement justifié. Il l’est au regard des textes (...) il est, en outre justifié par des considérations pratiques car un plan de continuation fondé sur l’espoir du rejet des prétentions de certains créanciers serait excessivement aléatoire”.

Si bien que, personne ne pouvant imaginer que puisse être admise de plein droit, à la faveur de l’ouverture d’une nouvelle procédure, une créance contestée sur laquelle le juge de la première procédure ne se serait pas encore prononcé, l’alternative qui vous est soumise se présente de la façon suivante : le législateur de 2005 a-t-il réellement voulu lier les deux phrases qui constituent le III de l’article L626-27 du code de commerce de sorte que seules seraient dispensées de nouvelle déclaration les créances qui sont à la fois soumises au plan et admises au passif de la première procédure ? ( Solution en faveur de laquelle se prononcent les auteurs du Lamy droit commercial, édition 2011,n̊4136) Ou bien ces deux phrases peuvent-elles se lire indépendamment l’une de l’autre, ce qui permettrait d’exclure de l’admission de plein droit les créances contestées sans, pour autant, obliger leurs titulaires à les déclarer à nouveau ? (alors surtout, faut-il le souligner ?, que rien ne permet d’affirmer qu’elles seront à nouveau contestées dans la deuxième procédure).

3/ Proposition d’avis

L’analyse littérale des textes ne permet pas de retenir une interprétation plutôt qu’une autre. La deuxième phrase de l’article L626-27 III ajoute au contraire un élément de confusion en indiquant que sont admises de plein droit à la nouvelle procédure collective les créances “inscrites” au plan, alors même que, comme il vient d’être dit, toutes les créances déclarées ont vocation à être inscrites au plan tant qu’elle n’ont pas été rejetées. Et le fait que l’admission de plein droit s’entende “déduction faite des sommes déjà perçues” ne constitue pas, non plus, une indication en faveur des seules créances admises au passif puisque les créances inscrites au plan mais non encore admises, peuvent néanmoins bénéficier de répartitions à titre provisionnel sur décision de la juridiction (L626-21, 3ème alinéa).

Quant à l’article R626-49 pris pour l’application du III de l’article L626-27, il contient aussi son sujet d’étonnement puisqu’il prévoit que le commissaire à l’exécution du (défunt) plan “transmet au greffier la liste des créances admises à ce plan” regroupant ainsi, en une expression unique mais inexactement synthétique, créances inscrites au plan et créances admises au passif. Il ne permet toutefois pas de lever l’incertitude sur ce qui fait l’objet de notre question : les titulaires desdites créances demeurent-ils obligés de les redéclarer ? ou bien le commissaire à l’exécution du plan les en dispense-t-il en se chargeant d’en informer les organes de la nouvelle procédure ? Observons que si, comme je le pense, c’est la deuxième branche de l’option qui doit être retenue, la transmission au greffier des créances non encore admises définitivement n’entraînera (à la différence de ce qui est prévu pour les créances déjà admises) leur inscription à l’état des créances que sous réserve des dispositions de l’article L622-27 du code de commerce.

Il m’apparaît ressortir de toutes ces imprécisions dans la rédaction des différents textes que le législateur de 2005 ne s’est pas spécifiquement posé la question des créances inscrites au plan mais non encore définitivement admises ce qui fait que, quelle qu’elle soit, la solution que vous retiendrez ne sera ni contraire ni conforme au texte, elle viendra juste combler un vide.

La problématique est, dès lors, la suivante : est-il indispensable au bon déroulement de la deuxième procédure d’obliger les créanciers dont les créances sont inscrites au plan mais n’ont pas été définitivement admises au passif à les déclarer à nouveau ? Je ne le crois pas.

Il faut avoir, d’abord, à l’esprit, que, dans le prolongement de ce que disait Madame le Professeur Perrochon (citée ci-dessus), les obstacles placés devant les créanciers dans le déroulement d’une procédure collective constituent parfois, et de façon peu justifiée, une forme de parcours du combattant, si bien que tout ce qui peut venir alléger les contraintes qui n’ont pas de véritable raison d’être est bienvenu. (A l’instar de ce que soulignait le conseiller Rémery, dans un commentaire paru au JCP 1994, n̊22200, à propos du formalisme, également mal ressenti par les créanciers, qui entoure la déclaration de créance par mandataire, on pourrait arriver à évoquer ici “l’émotion” des créanciers devant une solution qui les priverait de leur créance “en apurant le passif d’une manière particulièrement facile”.)

Il faut, ensuite, se poser deux questions :

a/ serait-il juste de faire découler une différence de régime entre les créanciers de la plus ou moins grande diligence des organes de la première procédure à statuer sur l’admission de leurs créances respectives ?

b/ ne serait-ce pas donner trop de poids à la contestation d’une créance que d’en faire pratiquement résulter, quand la résolution suit, comme ici, de peu l’adoption du plan, l’obligation de déclarer à nouveau ?

Certes, dans le cas particulier qui a donné lieu à cette saisine pour avis, le créancier a pris le parti de déclarer à la nouvelle procédure la créance contestée (droit qu’il conservera bien sûr quelle que soit l’option choisie ici ), si bien que le débat est, dans notre affaire, largement théorique. Mais quid quand la Cour de cassation sera saisie de situations où le créancier n’aura pas déclaré sa créance à la nouvelle procédure (éventuellement pour des sommes importantes) alors que la contestation faite dans la première n’apparaîtrait pas nécessairement fondée ? Ou bien encore si, même en l’absence de contestation, la procédure d’admission aura seulement connu des retards ?

De ce point de vue, notre espèce est intéressante. Le créancier concerné indique, sans être contredit, que sa créance avait été contestée parce que non échue (au moins pour une part). Or l’on sait que, sauf cession, l’ouverture de la liquidation judiciaire rend exigibles les créances non échues (L643-1 du code de commerce), si bien que, dans notre hypothèse, ce qui justifiait la contestation dans la première procédure ne le pourrait peut-être plus dans la deuxième. Pourquoi alors traiter notre créancier autrement que s’il avait été admis au passif de la première procédure ?

Il m’apparaît, en conclusion, que la demande d’avis porte en son premier point sur une question de droit présentant une difficulté sérieuse. Il pourrait y être répondu que tous les créanciers soumis au plan sont dispensés de déclarer à nouveau leurs créances et sûretés, que celles-ci aient ou non été admises au passif de la première procédure, mais que seules sont admises de plein droit au passif de la deuxième procédure celles qui avaient fait l’objet d’une admission définitive dans la première.

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Deuxième question :

1/ Etat des lieux

Puisque que, par hypothèse, l’on ne parle ici que de créances qui n’ont pas été définitivement admises au passif, la dualité de procédures pourrait, dans l’absolu, être de nature à présenter une difficulté quelle que soit la réponse apportée à la première question. Qui est compétent pour connaître de l’instance en admission de créance ? Le juge de la première procédure ? Ou celui de la seconde ?

Dans le droit antérieur à la loi Sauvegarde, la réponse ne fait pas de doute : “les créances déclarées au passif de la liquidation judiciaire ouverte après résolution du plan de continuation sont soumises à la procédure de vérification et d’admission des créances propre à cette nouvelle procédure, distincte de la procédure de redressement judiciaire ouverte initialement” (Com, 27 mars 2007, n̊06-10.267).

L’instance ouverte devant le premier juge est, en effet, devenue sans objet (atteinte de caducité ?), les organes de la première procédure n’étant maintenus que pour l’achèvement de celle-ci et le règlement éventuel des créanciers ne pouvant désormais intervenir que dans le cadre de la deuxième procédure.

On observera que le juge de la deuxième procédure est compétent même s’il s’agit de statuer sur la régularité de la déclaration de la créance à la première procédure (en ce sens, Com, 13 février 2007, n̊05-17.676, rapport Orsini). On a déjà indiqué que, sous les anciens textes, de l’irrégularité de la déclaration résultait l’extinction de la créance, si bien que lorsque le juge de la première procédure ne s’était pas prononcé sur la contestation qui en était faite, la Cour de cassation l’exigeait du juge en charge de la seconde.

On peut donc résumer ainsi la situation antérieure à la loi Sauvegarde : dés l’ouverture de la deuxième procédure collective, le juge de la première se trouvait dessaisi de la procédure de vérification des créances et de toutes les instances en contestation auxquelles celle-ci avait pu donner lieu, soit au profit du juge de la deuxième procédure lorsque la contestation portait sur la déclaration, soit parce que l’instance devenait sans objet lorsque la contestation portait sur la créance elle-même.

2/ Nouvelle problématique

Certains commentateurs (Lienhard, code des procédures collectives, Dalloz 2012, sous l’article L626-27 ; Olivier Staes, Créanciers antérieurs, Instances en cours, revue des procédures collectives, n̊3, septembre 2007, page 138) se sont interrogés sur le point de savoir si “l’assouplissement de l’autonomie de la liquidation judiciaire consécutive à la résolution pourrait inciter à considérer que l’instance en admission de créance dans la procédure initiale est une instance en cours au sens de l’article L622-22 du code de commerce” (O Staes, op. et loc. cit) ce qui reviendrait à la fois à maintenir en vie les contestations des créances non encore tranchées au jour de la résolution du plan et à conserver la compétence du premier juge. On rappellera toutefois, comme le fait d’ailleurs cet auteur, que les instances en cours, au sens de l’article L622-22 (comme avant lui l’ancien article L621-41) sont celles qui tendent à “obtenir de la juridiction saisie du principal, une décision définitive sur le montant et l’existence de cette créance” (ainsi Com, 6 octobre 2009, n̊08-12.416) ce qui en exclut donc par principe le contentieux de l’admission des créances.

Les conclusions déposées dans notre affaire par le mandataire en charge de la première procédure s’employaient à trouver un autre fondement à une éventuelle évolution de la jurisprudence : “la solution ancienne selon laquelle l’instance était caduque, et il fallait tout reprendre à zéro, pourrait bien ne pas survivre à l’article L626-27 nouveau... elle se justifiait, et même s’imposait sans doute, à l’époque où la décision à intervenir aurait été privée de l’autorité de la chose jugée. Mais aujourd’hui, si les créanciers déjà admis sont admis d’office, la symétrie et l’égalité de traitement (car la date de son admission ne dépend pas du créancier) justifie que les créanciers à admettre soient admis dès leur admission(...)il reviendrait donc au premier juge commissaire de statuer(...)puis au greffe de reporter la décision sur le nouvel état des créances”.

Cette approche est doublement erronée. Elle l’est d’abord parce qu’il ne résulte pas plus de la loi de 2005 que des textes antérieurs une quelconque autorité sur la seconde procédure collective des décisions d’admission de créances jugées dans la première. La loi leur a seulement conféré un effet erga omnes qui permet l’admission de plein droit de ces créances à la seconde procédure, malgré l’absence d’identité de parties entre les deux procédures, et cet effet erga omnes ne peut avoir d’autre objet que celui que la loi lui donne. Elle l’est aussi parce que la caducité des instances en cours dans la première procédure résulte seulement mais nécessairement de l’ouverture d’une deuxième procédure, ce à quoi, on l’a dit, les nouveaux textes n’ont rien changé.

Il aurait, de toutes façons, été paradoxal qu’un texte dont l’objet est de simplifier la procédure pour les créanciers aboutisse, dans les faits, à la compliquer par le jeu prolongé de deux instances qui se chevaucheraient.

Si bien que la seconde question ne me paraît pas répondre aux exigences de l’article L441-1 du code l’organisation judiciaire, en ce sens qu’elle ne pose pas de question de droit présentant une difficulté sérieuse. Je suis favorable à un non-lieu à avis.