Rapport de M. Arbellot - Avis n° 120007


La Cour de cassation est saisie d’une demande d’avis émanant du juge-commissaire du tribunal de commerce d’Antibes, statuant en matière de contestation des créances, qui a rendu une ordonnance le 14 mai 2012 par laquelle il sollicite l’avis de la Cour de cassation sur les question suivantes :

1°) « Les créanciers soumis à l’article L. 622-24 du code de commerce qui ont déclaré mais ne sont pas encore définitivement admis au passif à la date de la résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement sont-ils dispensés de déclarer à nouveau leurs créances ? »

2°) « La procédure de vérification du passif et les instances en fixation de créances en cours à la date de résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement soumis à la loi du 26 juillet 2005 sont-elles définitivement interrompues ou se poursuivent-elles dans les conditions de l’article L. 622-23 du code de commerce ? »

1 - Rappel des faits et de la procédure

Le 14 décembre 2007, la société par actions simplifiée Thomas Bergmann Immobilier (la société TBI) a été mise en sauvegarde, M. X... étant désigné mandataire judiciaire. Par jugement du 23 mai 2008, cette procédure a été étendue à six autres sociétés.

Par jugement du 20 février 2009, le tribunal a arrêté un plan de sauvegarde commun à ces sociétés, M. Y... étant désigné commissaire à l’exécution du plan. Par jugement du 26 février 2010, ce plan a été résolu et les sociétés ont été mises en liquidation judiciaire, M. X... étant désigné liquidateur.

Dans le cadre de la procédure de sauvegarde, les créances déclarées, le 28 janvier 2008, par la société Monte Paschi Banque ont fait l’objet de contestations dont les instances étaient toujours pendantes à la date où la résolution du plan a été prononcée par le tribunal le 26 février 2010.

Dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, la société Monte Paschi Banque a de nouveau déclaré ses créances. Elle a sollicité que le juge-commissaire se dessaisisse de ses instances en contestation des créances liées à la procédure de sauvegarde afin qu’il puisse statuer sur leur admission dans la nouvelle procédure de liquidation judiciaire.

De son côté, le liquidateur a sollicité que le juge-commissaire statue sur la fixation de ces créances déclarées dans la liquidation judiciaire, mais il lui a demandé au préalable de saisir la Cour de cassation pour avis en application de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire sur la question du traitement des créances non encore définitivement admises au passif à la date de la résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement au regard des dispositions de l’article L. 626-27 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008, applicable à la cause.

II – Les conditions de recevabilité de la demande d’avis

A - Conditions de recevabilité quant à la forme (art. 1031-1 et 1031-2 du code de procédure civile)

Il ressort des motifs de l’ordonnance du 14 mai 2012 (p. 1 § 8) que le juge-commissaire a avisé les parties et le ministère public de ce qu’il envisageait de solliciter l’avis de la Cour de cassation avant de recueillir leurs observations, conformément à l’article 1031-1 du code de procédure civile (ordonnance de transmission, p. 3 § 1 ; v. courrier du 13 juillet 2011 au procureur adjoint près le tribunal de grande instance de Grasse & avis en réponse du 5 avril 2012 ).

En outre, cette ordonnance a été notifiée aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception portant mention de la date de transmission du dossier à la Cour de cassation (v. avis du 18 mai 2012), ainsi qu’à M. le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Grasse, Mme le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence et M. le procureur général près la même cour ont été avisés par courrier, conformément à l’article 1031-2 du code de procédure civile (ordonnance de transmission, p. 3 (2°) et (3°) ; v. avis du 16 mai 2012).

La demande d’avis paraît donc recevable en la forme.

B - Conditions de recevabilité quant au fond (art. L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire)

En application de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, la demande d’avis doit concerner une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges [1]. Pour apprécier si les conditions de fond dont dépend la recevabilité de la demande d’avis sont réunies, il est nécessaire, au préalable, d’examiner la version du texte du droit des procédures collectives applicable aux faits de l’espèce.

1°) Texte applicable aux questions transmises :

Selon l’article 173 de l’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008, « La présente ordonnance entre en vigueur le 15 février 2009 … ».

En l’espèce, le plan de sauvegarde commun des sociétés a été arrêté par le tribunal le 20 février 2009, soit postérieurement à la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 18 décembre 2008 (15 février 2009) de sorte que la résolution de ce plan et la liquidation judiciaire subséquente des sociétés, qui ont été prononcées par le tribunal le 26 février 2010, sont régies par les dispositions de l’article L. 626-27 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008.
Selon ce texte, «  I. - En cas de défaut de paiement des dividendes par le débiteur, le commissaire à l’exécution du plan procède à leur recouvrement conformément aux dispositions arrêtées. Il y est seul habilité.
Le tribunal qui a arrêté le plan peut, après avis du ministère public, en décider la résolution si le débiteur n’exécute pas ses engagements dans les délais fixés par le plan.
Lorsque la cessation des paiements du débiteur est constatée au cours de l’exécution du plan, le tribunal qui a arrêté ce dernier décide, après avis du ministère public, sa résolution et ouvre une procédure de redressement judiciaire ou, si le redressement est manifestement impossible, une procédure de liquidation judiciaire.
Le jugement qui prononce la résolution du plan met fin aux opérations et à la procédure lorsque celle-ci est toujours en cours. Sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article L. 626-19, il fait recouvrer aux créanciers l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues, et emporte déchéance de tout délai de paiement accordé.
II. - Dans les cas mentionnés aux deuxième et troisième alinéas du I, le tribunal est saisi par un créancier, le commissaire à l’exécution du plan ou le ministère public. Il peut également se saisir d’office.
III. - Après résolution du plan et ouverture de la nouvelle procédure, les créanciers soumis à ce plan sont dispensés de déclarer leurs créances et sûretés. Les créances inscrites à ce plan sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues
. ».

2°) Discussion sur la recevabilité des deux questions transmises quant aux conditions de fond :

Les deux questions transmises se posent manifestement dans de nombreux litiges dans la mesure où les tribunaux ont prononcé plus de 1000 sauvegardes par an en 2009, 2010 et 2011 [2], dont chaque plan est susceptible d’être résolu en application de l’article L. 626-27 du code de commerce. En outre, ces questions concernent les résolutions de plans de redressement décidés par les tribunaux dans le cadre des redressements judiciaires. Pour savoir si les questions posées à la Cour de cassation au regard de l’article L. 626-27 sont des questions de droit nouvelles qui présentent chacune une difficulté sérieuse, il convient de les examiner l’une après l’autre tant au regard de la jurisprudence rendue par la chambre commerciale de la Cour de cassation sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 que des travaux préparatoires à loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

a) Première question relative à la détermination des créanciers dispensés de déclarer leurs créances dans la nouvelle procédure

Sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, la résolution du plan de redressement (par voie de continuation) est régie par les dispositions de l’article L. 621-82 du code de commerce (, dont la dernière rédaction résulte de l’article 80 de la loi n°85-98 du 25 janvier 1985 modifié par la loi n°94-475 du 10 juin 1994) selon lesquelles : « Si le débiteur n’exécute pas ses engagements dans les délais fixés par le plan, le tribunal peut, d’office ou à la demande d’un créancier, le commissaire à l’exécution du plan entendu, prononcer la résolution du plan et l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire.

Le tribunal peut également être saisi à la demande du commissaire à l’exécution du plan ou du procureur de la République.
Les créanciers soumis au plan déclarent l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues.
 ».

A ce titre, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que le plan de continuation doit prévoir le règlement de toutes les créances déclarées, même si elles sont contestées (Com. 6 janvier 1998, B. IV, n°8, pourvoi n°95-20.588, J.C.P. E. 1998, 653, obs. P. Pétel ; com. 3 octobre 2006, pourvoi n°04-19.457). Ainsi, il apparaît que les « créanciers soumis au plan » sont soit des créanciers, dont les créances ont été déclarées puis définitivement admises au passif du redressement judiciaire, soit des créanciers, dont les créances ont été déclarées sans être définitivement admises au passif de la procédure pour avoir fait l’objet de contestations qui sont toujours pendantes à la date de la résolution du plan par le tribunal. Cette définition des « créanciers soumis au plan » se comprend aisément à la lecture de l’article L. 621-79, alinéa 1er, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, selon lequel : « L’inscription d’une créance au plan ... ne préjuge ... pas l’admission définitive de la créance au passif » de la procédure de redressement judiciaire. Cependant, l’alinéa 2 de ce texte vient introduire une différence de traitement à l’intérieur de la catégorie des « créanciers soumis au plan » dans la mesure où seuls ceux, dont les créances ont été définitivement admises au passif du redressement, peuvent percevoir des répartitions au titre du remboursement de celles-ci, tandis que les autres, dont les créances sont contestées, ne peuvent, en principe, rien percevoir, dans le cadre de l’exécution du plan, avant l’admission définitive de celles-ci au passif de la procédure [3]. Sous l’empire de la loi de 1985, les « créanciers soumis au plan  », que leurs créances soient contestées ou admises à titre définitif au passif de la procédure, devaient tous déclarer à nouveau leurs créances au passif de la nouvelle procédure (de liquidation judiciaire) ouverte par le tribunal à la suite de la résolution du plan de continuation (Anc. art., L. 621-82 du code de commerce, al. 3).

La loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, dans sa version initiale comme dans celle issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008, a inversé le dispositif de 1985 qui voulait que l’ensemble des créanciers soumis au plan, qui sont des créanciers antérieurs au regard de la nouvelle procédure, soient obligés, sans distinction entre eux, de déclarer de nouveau leurs créances au passif de cette nouvelle procédure [4]. Ainsi, cherchant à alléger le déroulement de la liquidation judiciaire ouverte à la suite de la résolution du plan (de sauvegarde ou de redressement), l’article L. 626-27 (I), alinéa 4, du code de commerce dispose que : « Le jugement qui prononce la résolution du plan met fin aux opérations et à la procédure lorsque celle-ci est toujours en cours. ... il fait recouvrer aux créanciers l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues, et emporte déchéance de tout délai de paiement accordé », tandis que le III du même article précise qu’ « après résolution du plan et ouverture de la nouvelle procédure, les créanciers soumis à ce plan sont dispensés de déclarer leurs créances et sûretés. Les créances inscrites à ce plan sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues. ».

Au regard de la rédaction de ce texte, la question est désormais de déterminer les créanciers soumis au plan qui vont pouvoir bénéficier de la dispense légale d’avoir à déclarer leurs créances au passif de la nouvelle procédure ouverte à la suite de la résolution du plan. Deux interprétations de l’article L. 626-27 (III) du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008, sont a priori concevables. Soit l’on considère que l’expression « créanciers soumis au plan » concerne l’ensemble des créanciers soumis au plan de sauvegarde qui ont déclaré leurs créances au passif de cette procédure initiale sans se soucier du fait que celles-ci aient été ou non définitivement admises au passif de la procédure par décision du juge-commissaire [5]. Soit l’on estime que l’expression discutée s’applique exclusivement aux créanciers soumis au plan, dont les créances ont été à la fois déclarées et définitivement admises au passif de la procédure initiale [6]. Cette dernière lecture de l’article L. 626-27 (III) repose sur l’idée que la loi du 26 juillet 2005 opèrerait une différence de traitement au sein du passif soumis au plan entre le passif déclaré mais contesté et le passif déclaré mais définitivement admis.[7]

Pour tenter de répondre à la première question, il convient de se référer à la volonté du législateur au travers des travaux préparatoires à la loi du 26 juillet 2005, au décret d’application de cette loi, à la doctrine et à la jurisprudence.

Concernant la volonté du législateur, il résulte des travaux préparatoires à loi du 26 juillet 2005 que ce dernier n’a pas voulu faire disparaître l’autonomie entre les procédures collectives (en cas de résolution du plan de sauvegarde ou de redressement). Ainsi, les créanciers, qui sont légalement obligés de déclarer leurs créances dans la première procédure (créances antérieures à son ouverture et créances postérieures à celle-ci non nécessaires à son déroulement [8]) doivent, en principe, les déclarer de nouveau au passif de la nouvelle procédure sous peine d’inopposabilité de leurs créances à celle-ci. [9] Toutefois, le législateur, sur proposition de la commission des lois du Sénat, a cherché à améliorer le sort des créanciers soumis au plan, qui ont déjà perçus des distributions au titre de leurs créances déclarées à la procédure initiale, en les dispensant d’avoir à produire de nouveau leurs créances au passif de la nouvelle procédure : «  elle la commission des lois du Sénat considère qu’il convient d’aller plus loin encore dans l’allégement des formalités des créanciers ayant déjà produit en supprimant purement et simplement l’obligation de déclaration à l’égard des créanciers ayant déjà produit dans la procédure ayant conduit à l’adoption du plan résolu. Ces créanciers sont en effet déjà connus des organes de la procédure. Le commissaire à l’exécution du plan a par ailleurs connaissance des sommes qui leur ont été versées dans le cadre du plan résolu. Leur imposer cette formalité supplémentaire ne se justifie donc pas techniquement. Votre commission vous soumet en conséquence un amendement dispensant ces créanciers de déclarer leurs créances et sûretés et prévoyant l’admission de plein droit des créances inscrites dans le plan résolu, déduction faite des sommes déjà perçues. ».[10]

Concernant le décret d’application de la loi de sauvegarde des entreprises, l’article R. 626-49 du code de commerce, qui vient compléter l’article L. 626-27 (III), dispose que : « Pour l’application du III de l’article L. 626-27, le commissaire à l’exécution du plan transmet au greffier la liste des créances admises à ce plan en déduisant, pour chacune d’elles, les sommes déjà perçues. Le greffier porte cette liste sur l’état des créances de la nouvelle procédure  ». Il convient de faire observer ici que ce texte n’évoque plus seulement les créances soumises au plan, mais bien celles admises à ce plan dont les créanciers ont déjà perçu des répartitions lors de l’exécution du plan.

En outre, la doctrine est venue expliciter la portée du nouveau dispositif issu de l’article L. 626-27 (III) du code de commerce. Pour la plupart des auteurs, il semble en résulter que les créanciers soumis au plan, dont les créances ont été définitivement admises au passif de la première procédure ayant abouti au plan qui a été résolu, sont dispensés d’avoir à déclarer de nouveau leurs créances au passif de la nouvelle procédure (ouverte à la suite de la résolution du plan) de sorte que leurs créances inscrites à ce plan sont admises de plein droit au passif de celle-ci, déduction faite des sommes qu’ils ont déjà perçues dans le cadre de l’exécution du plan.

Ainsi, M. le professeur Le Corre indique que : «  Les travaux parlementaires de la loi de sauvegarde des entreprises ont rapidement intégré l’idée que le traitement réservé aux créanciers admis au passif d’une première procédure collective était trop draconien .... La commission des lois du Sénat a entendu simplifier encore plus la tâche des créanciers admis au passif de la procédure ayant débouché sur le plan. Elle est partie du constat que ces créanciers sont connus du mandataire judiciaire et qu’il sait, ou peut facilement savoir, ce qui a été versé au titre de l’exécution du plan. Dans ces conditions, il est inutile de les obliger à déclarer de nouveau leur créance. Ils sont admis dans cette seconde procédure pour le montant de leur admission initiale, déduction faite des sommes déjà perçues dans le cadre de l’exécution du plan. C’est ce que prévoit l’article 626-27 (III) du code, dans la rédaction que lui donne la loi de sauvegarde des entreprises. ». [11]

De son côté, Mme le professeur Pérochon souligne que : « La loi du 26 juillet 2005 a également dispensé de déclarer leurs créances les créanciers admis dans une procédure ayant abouti à un plan de sauvegarde ou de redressement ensuite résolu : ces créanciers sont admis de plein droit et sans déclaration pour leur créance résiduelle dans la nouvelle procédure collective ouverte à la suite de la résolution du plan, procédure qui peut être un redressement ou une liquidation judiciaire (art. L. 626-27, III). La solution est pragmatique, et conforme à la sécurité juridique : ces créanciers ont déjà fait acte d’allégeance à la discipline de la procédure collective et leurs créances sont parfaitement connues. » [12]. Selon cet auteur, il s’agit des « créanciers dont les créances, déclarées et admises dans la procédure initiale, sont connues de tous ».[13]

En outre, par un arrêt du 6 décembre 2011, la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de juger que, selon l’article 191 (2°) de la loi du 26 juillet 2005, l’article L. 626-27 du code de commerce, issu de la ladite loi, est applicable aux procédures de redressement judiciaire en cours au 1er janvier 2006 et qu’il en résulte que, lorsque la résolution d’un plan de redressement par voie de continuation arrêtée en faveur d’un débiteur n’a pas été prononcée avant cette date, sa mise en liquidation judiciaire concomitante dispense les créanciers soumis à ce plan de déclarer leurs créances lesquelles sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues.[14] Ce précédent est particulièrement intéressant dans la mesure où, pour rejeter le moyen et approuver ainsi la solution adoptée par la cour d’appel,[15] la chambre commerciale a ajouté à la suite de son chapeau intérieur les motifs suivants : « qu’ayant relevé que le plan de redressement par voie de continuation, arrêté le 1er juillet 2004 au profit des débiteurs, avait été résolu et la liquidation judiciaire ordonnée le 15 juin 2006, et que le créancier justifiait de l’admission préalable et définitive de chacune des créances litigieuses au passif du redressement judiciaire initial, la cour d’appel a, à bon droit, décidé, dès lors que la décision du 15 juin 2006 n’était pas discutée, que le créancier était fondé à en demander l’inscription au passif de la liquidation judiciaire ».

Enfin, concernant la portée de la dispense de déclaration prévue par l’article L. 626-27 (III) du code de commerce, il convient de rappeler que celle-ci déroge à la règle prévue par les articles L. 641-3, alinéa 4, et L. 622-24 du code de commerce (dans leur rédaction issue de loi du 26 juillet 2005), selon laquelle tout créancier antérieur à l’ouverture de la liquidation judiciaire du débiteur doit, en principe, déclarer sa créance au passif de celle-ci.[16] D’ailleurs, cette dispense du créancier d’avoir à déclarer sa créance dans la nouvelle procédure demeure une simple faveur qui lui est faite de sorte que rien ne lui interdit, s’il le souhaite, de déclarer de nouveau sa créance dans la nouvelle procédure pour obtenir son admission au passif soit à l’identique quant à sa nature et son montant, ce qui semble a priori présenter peu d’intérêt pour lui, soit en changeant sa nature et / ou son montant.[17] A l’inverse, le créancier qui n’a pas déclaré sa créance dans la première procédure collective - voire qui n’a pas été admis dans celle-ci soit en raison du rejet de sa créance par le juge-commissaire, soit en raison d’une contestation de sa créance toujours pendante à la date de la résolution du plan - a l’obligation, s’il veut que sa créance soit opposable à cette seconde procédure, de la déclarer au passif de celle-ci.[18] En application de l’article L. 622-24 du code de commerce, les autres créanciers, qui ne bénéficient pas de la dispense de déclaration prévue par l’article L. 626-27 (III) du code de commerce, c’est à dire essentiellement les créanciers antérieurs qui ont omis de déclarer leurs créances dans la procédure initiale et les créanciers « postéro-antérieurs » dont la créance est née postérieurement à l’ouverture de la procédure initiale mais antérieurement à celle de la nouvelle procédure, doivent déclarer leurs créances au passif de celle-ci (En ce sens, P.-M. Le Corre, op. cit., n°524.35, p. 1108). Dans le cadre de l’examen de la première question, il convient de rappeler qu’il existe un adage selon lequel « Les exceptions doivent être interprétées restrictivement  » (Sur l’adage latin « Exceptio est strictissimae interpretationis » repris en droit français, v. H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 4ème éd., 1999, n°125, p. 231-232). A ce titre, la dispense de déclaration prévue par l’article L. 626-27 (III) du code de commerce constitue manifestement une exception à la règle de la déclaration obligatoire des créances antérieures à la liquidation judiciaire prévue par les articles L. 641-3, alinéa 4, et L. 622-24 du code de commerce. Dès lors, la catégorie des créanciers soumis au plan, susceptibles de bénéficier de cette dispense légale, doit-elle être entendue stricto sensu ?

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la Cour de cassation est invitée à se demander si la première question telle que formulée dans la décision de saisine pour avis concerne une question de droit nouvelle qui présente une difficulté sérieuse.

b) Seconde question relative au sort des instances en contestation de créances déclarées au passif de la procédure initiale en cours à la date de résolution du plan de sauvegarde

Sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, en cas de résolution du plan de redressement suivie de l’ouverture d’une nouvelle procédure collective, l’ancien article L. 621-82 du code de commerce consacre l’autonomie de la nouvelle procédure à l’égard de l’ancienne.[19] A ce titre, il est de jurisprudence constante, sous l’empire de la loi ancienne, que, sous réserve de la décision concernant la régularité de la déclaration dans la première procédure collective,[20] l’admission ou le rejet de la créance dans cette procédure n’a pas autorité de chose jugée dans la seconde procédure collective ouverte à l’encontre du même débiteur.[21] La majorité de la doctrine approuve cette jurisprudence notamment en raison de l’absence d’identité de la chose demandée [22] ou de parties (organes de la procédure) [23] dans les deux procédures.

Il convient d’emblée de préciser que l’autorité de la chose jugée de la décision concernant la régularité de la déclaration dans la première procédure collective sur la seconde procédure consécutive à la résolution du plan de redressement se justifie uniquement par la sanction draconienne particulière qui frappe l’irrégularité de la déclaration de créance sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, à savoir l’extinction de la créance. [24] C’est se qui explique que, réciproquement, en l’absence de décision du juge de la première procédure collective sur la créance déclarée dans cette procédure, le juge de la seconde procédure collective ouverte à l’encontre du même débiteur après résolution du plan doive statuer sur la régularité de la déclaration de créance effectuée dans la première procédure collective, lorsque celle-ci est contestée, et, le cas échéant, constater l’extinction de la créance. [25] En dehors de ces deux cas particuliers, il existe une séparation procédurale, liée à l’autorité de la chose jugée entre les deux procédures collectives successives et les instances en contestation de créances qui en découlent,[26] qui tend à éviter leur « cohabitation procédurale ».[27]

Consacrant l’autonomie entre les procédures à la suite de la résolution du plan de redressement, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé qu’en l’absence d’identité de parties, l’admission ou le rejet de la créance dans la première procédure collective n’a pas autorité de la chose jugée dans la seconde ouverte à l’encontre du même débiteur.[28] Concrètement, cette jurisprudence signifie que les créanciers antérieurs à l’ouverture de la première procédure, qui sont légalement tenus de déclarer leurs créances au passif de celle-ci, doivent le faire de nouveau dans la nouvelle procédure sous peine d’extinction de leurs créances en application de l’ancien article L. 621-46 du code de commerce.[29] Il s’agit, d’une part, des créanciers soumis au plan, dont les créances ont été déclarées et admises au passif de la première procédure (déduction faite des sommes qu’ils ont déjà perçues au titre de l’exécution du plan) et, d’autre part, des créanciers, dont les créances ont été régulièrement déclarées sans être admises au passif de cette procédure. Dans ce dernier cas, il s’agit, le plus souvent, de créanciers dont les créances ont été rejetées dans le cadre de la procédure d’admission des créances ou font l’objet d’une contestation qui n’a pas été tranchée par le juge-commissaire à la date de la résolution du plan de redressement. A titre exceptionnel, certains créanciers, dont les créances sont postérieures à l’ouverture de la première procédure mais antérieures à l’ouverture de la seconde, se voient également contraints de déclarer leurs créances au passif de celle-ci. [30]

Concernant le sort de l’instance en contestation de la créance au passif de la première procédure pendante à la date de résolution du plan de redressement, il a été jugé que les créances déclarées au passif de la liquidation judiciaire ouverte après résolution du plan de continuation sont soumises à la procédure de vérification et d’admission des créances propre à cette nouvelle procédure, distincte de la procédure de redressement judiciaire ouverte initialement de sorte qu’encourt la cassation, la cour d’appel qui admet une créance au passif de la liquidation judiciaire ouverte, au cours de l’instance d’appel, après la résolution du plan dont avait bénéficié une société, alors que l’ordonnance qui lui était déférée concernait l’admission au passif de la créance déclarée au redressement judiciaire.[31]

Par un arrêt du 12 avril 2005, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que : « Vu les articles 53 et 80 de la loi du 25 janvier 1985 dans leur rédaction applicable à la cause ; Attendu, selon l’arrêt déféré, rendu sur renvoi après cassation, que Mme la débitrice ayant été mise en redressement judiciaire le 3 février 1989, le Comptoir ..., aux droits duquel est venue la société créancière, a déclaré sa créance qui a été admise le 8 octobre 1993 par le juge-commissaire, puis par la cour d’appel par arrêt du 28 janvier 1997 ; que cet arrêt a été cassé par un arrêt rendu le 26 octobre 1999 par la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation (pourvoi n° 97-13.041), la cour d’appel s’étant déterminée sans constater que le signataire de la déclaration de créance avait reçu délégation régulière de pouvoir pour déclarer la créance ; que le plan de continuation dont avait bénéficié Mme la débitrice a été résolu, par jugement du 20 décembre 1999, qui a ouvert à son encontre une nouvelle procédure de redressement judiciaire dans laquelle la société créancière a déclaré sa créance ; que devant la cour d’appel de renvoi, Mme la débitrice a réitéré sa demande aux fins de voir infirmer l’ordonnance du juge-commissaire du 8 octobre 1993 et dire la créance éteinte faute de déclaration régulière ; Attendu que pour constater l’extinction de l’instance introduite par Mme la débitrice par l’effet de l’ouverture du nouveau redressement judiciaire et dire n’y avoir lieu à statuer pour le surplus, l’arrêt, après avoir énoncé que les créanciers, restaurés dans leurs droits qui étaient les leurs en l’absence du plan, doivent déclarer leurs créances dans la nouvelle procédure judiciaire selon les délais et contraintes de cette procédure, retient que la contestation initiale en cause est éteinte à raison de l’ouverture du nouveau redressement judiciaire qui implique la reprise des opérations de vérifications de créances et rend sans objet la demande de Mme la débitrice ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la contestation de la déclaration de créance dans la première procédure collective portait sur la régularité de cette déclaration et était susceptible, si elle était retenue, d’entraîner l’extinction de la créance de la société créancière, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».[32]

Cet arrêt apporte indéniablement un élément de réponse quant au sort des instances en contestation de créances déclarées au passif de la procédure initiale en cours à la date de résolution du plan dans la mesure où la chambre commerciale de la Cour de cassation a pris le soin de casser l’arrêt attaqué uniquement aux motifs que : « ... la contestation de la déclaration de créance dans la première procédure collective portait sur la régularité de cette déclaration et était susceptible, si elle était retenue, d’entraîner l’extinction de la créance de la société créancière », ce qui signifie a contrario que, dès lors que la contestation initiale ne porte pas sur la régularité de la déclaration de créance mais sur son bien fondé, comme l’énonce l’arrêt attaqué,[33] « la contestation initiale en cause est éteinte à raison de l’ouverture du nouveau redressement judiciaire qui implique la reprise des opérations de vérifications de créances et rend sans objet la demande de la débitrice  ». C’est cette solution que la chambre commerciale de la Cour de cassation a implicitement validé sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 comme le mentionne d’ailleurs l’ordonnance de saisine pour avis [34], reprenant ici la position du liquidateur dans ses conclusions : « Que le liquidateur judiciaire, intervenu en cette qualité, objecte : - que, si la procédure de liquidation judiciaire suivant la résolution du plan est effectivement distincte de la sauvegarde qui l’a précédée, les solutions selon lesquelles la procédure de contestation en cours à la date de la résolution du plan était atteinte de caducité (sauf en ce qui concerne l’appréciation de la régularité de la première déclaration de créance), et la décision d’admission au passif de la procédure de redressement judiciaire n’avait pas autorité de la chose jugée dans le cadre de la liquidation judiciaire, ne peuvent être reconduites sous l’empire de la loi du 26.07.2005 ».

Cette solution signifie que, dès lors que le redressement judiciaire ouvert à l’encontre d’un débiteur prend fin à la suite de la résolution de son plan de continuation tandis que le tribunal prononce simultanément sa liquidation judiciaire, l’instance en contestation de la créance déclarée dans ce redressement, qui n’a plus de raison d’être, devient sans objet dans la mesure où le créancier est désormais tenu de déclarer sa créance dans la liquidation judiciaire, ce qui implique que la première instance en contestation de la créance doive s’éteindre en raison de la caducité de la première déclaration de créance devenue sans objet [35] de sorte que la juridiction du juge-commissaire se trouve dessaisie de cette instance initiale en contestation, dès lors que celle-ci ne porte pas sur la régularité de cette première déclaration. [36] Cette solution se comprend volontiers si l’on veut bien se rappeler que, sur le plan procédural, la déclaration de créances équivaut à une demande en justice.[37]

L’article L. 626-27 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 modifiée par l’ordonnance du 18 décembre 2008, doit-il conduire la Cour de cassation à remettre en cause ses solutions jurisprudentielles adoptées sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 quant à l’autonomie des procédures collectives successives en cas de résolution du plan ?

Il résulte de l’article L. 626-27 (I) et (III) du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008, d’une part, que, « le jugement qui prononce la résolution du plan met fin aux opérations et à la procédure lorsque celle-ci est toujours en cours  » et, d’autre part, qu’ « après résolution du plan et ouverture de la nouvelle procédure, les créanciers soumis à ce plan sont dispensés de déclarer leurs créances et sûretés. Les créances inscrites à ce plan sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues. ». Ainsi, le dispositif de dispense de déclaration de certaines créances dans la nouvelle procédure résultant de l’article L. 626-27 du code de commerce ne semble pas fondamentalement remettre en cause l’autonomie des procédures successives en cas de résolution du plan (de sauvegarde ou de redressement) dans la mesure où le greffier du tribunal devra, en tout état de cause, porter la liste des créances admises et soumises au plan lié à la procédure initiale, sur l’état des créances de la nouvelle procédure, ce qui traduit ici matériellement l’existence de deux procédures collectives successives et distinctes à l’encontre du débiteur.[38] A ce titre, l’article R. 626-49 du code de commerce vient préciser les modalités de cette dispense de déclaration des créances et de leur admission de plein droit au passif de la nouvelle procédure : «  Pour l’application du III de l’article L. 626-27, le commissaire à l’exécution du plan transmet au greffier la liste des créances admises à ce plan en déduisant, pour chacune d’elles, les sommes déjà perçues. Le greffier porte cette liste sur l’état des créances de la nouvelle procédure ».

Concernant la poursuite des instances en cours contre le débiteur au jour de l’ouverture de la procédure collective, l’article L. 622-21 (I) (1°) du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008, énonce que : « Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant : ... A la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ». Selon l’article L. 622-22 du même code, dans la même rédaction, « Sous réserve des dispositions de l’article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan nommé en application de l’article L. 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. ». En outre, selon l’article L. 622-23 du même code, dans la même rédaction, « Les actions en justice et les procédures d’exécution autres que celles visées à l’article L. 622-21 sont poursuivies au cours de la période d’observation à l’encontre du débiteur, après mise en cause du mandataire judiciaire et de l’administrateur lorsqu’il a une mission d’assistance ou après une reprise d’instance à leur initiative ». A ce titre, il apparaît que l’instance en contestation de la créance au passif de la première procédure pendante devant le juge-commissaire ne tend pas à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent mais à la simple admission de la créance dans son principe et son montant. Cependant, dès lors que cette instance initiale en contestation a pour objet la procédure collective initiale, la disparition juridique de la seconde à la suite de la résolution du plan n’implique-t-elle pas nécessairement l’extinction de la première, faute d’objet, et le dessaisissement corrélatif du juge-commissaire de la contestation initiale ?

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la Cour de cassation est invitée à se demander si la seconde question telle que formulée dans la décision de saisine pour avis concerne une question de droit nouvelle qui présente une difficulté sérieuse.

***

1) Art. L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2006-673 du 8 juin 2006 : « Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation ».

2) Concernant la totalité des ouvertures de sauvegarde en 2009 et 2010 : v. Etude réalisée par les cabinets Deloitte & Altares sur L entreprise en difficulté en France, 2010, l année de la reprise ?, mai 2010, p. 6 : 1452 procédures de sauvegarde ont été prononcées en 2009 & étude des mêmes cabinets, L entreprise en difficulté en France, La crise est-elle derrière nous ?, mars 2011, p. 16 : 1243 procédures de sauvegarde ont été prononcées en 2010 ; concernant les ouvertures de sauvegarde par les seuls tribunaux de commerce : pour les années 2009 et 2010, v. Annuaire statistique de la Justice, Ministère de la Justice, D.A.C.S. : 1281 sauvegardes ont été prononcées en 2009 contre 1156 en 2010 & v. Rapport d’activité des greffiers des tribunaux de commerce pour 2011 : 1136 sauvegardes ont été prononcées en 2011.

3) Art. L. 621-79, alinéa 2, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 : « Les sommes à répartir correspondant aux créances litigieuses ne sont versées qu’à compter de l’admission définitive de ces créances au passif. Toutefois, la juridiction saisie du litige peut décider que le créancier participera à titre provisionnel, en tout ou partie, aux répartitions faites avant l’admission définitive. ».

4) Sur le nouveau dispositif de dispense prévu par l’article L. 626-27 (III) du code de commerce, v. J.-P. Rémery, Les résolutions de plans dans le droit des entreprises en difficulté, J.C.P. G., 2009, n°406, p. 36-42, spéc. p. 40-41.

5) C’est la position du liquidateur de la société Thomas Bergmann Immobilier, dans ses conclusions devant le juge-commissaire, qui soutient que, depuis la loi du 26 juillet 2005 : « Contrairement à ce que soutient la société Monte Paschi Banque, tous les créanciers antérieurs au redressement judiciaire ayant déclaré sont donc désormais dispensés de déclarer dans le cadre de la liquidation judiciaire. » (conclusions, p. 4 § 3).

6) C’est la position de la société Monte Paschi Banque, dans ses conclusions devant le juge-commissaire, qui soutient que : « ... les créances déclarées par elle dans le cadre de la procédure de sauvegarde et qui ont fait l’objet d’une contestation qui n’était pas encore tranchée à la date de la survenance de la résolution du plan de sauvegarde et de l’ouverture de la liquidation judiciaire, par définition ne faisait donc pas l’objet d’une admission dans le cadre de la première procédure et ne pouvait donc pas bénéficier du régime institué par l’article L. 626-27 (III) du code de commerce. » (conclusions, p. 5 § 8).

7) Art. L. 626-21, alinéas 1er et 2, du code de commerce, dans rédaction initiale, applicable à la cause : « L’inscription d’une créance au plan et l’octroi de délais ou remises par le créancier ne préjugent pas l’admission définitive de la créance au passif. Les sommes à répartir correspondant aux créances litigieuses ne sont versées qu’à compter de l’admission définitive de ces créances au passif. Toutefois, la juridiction saisie du litige peut décider que le créancier participera à titre provisionnel, en tout ou partie, aux répartitions faites avant l’admission définitive. » ; cette distinction est encore accentuée sous l’empire de l’article L. 626-21, alinéas 1er, 2 et 3, du code de commerce, dans rédaction issue de la loi n°2010-1249 du 22 octobre 2010, non applicable à la cause, selon lequel : « L’inscription d’une créance au plan et l’acceptation par le créancier de délais, remises ou conversions en titres donnant ou pouvant donner accès au capital ne préjugent pas l’admission définitive de la créance au passif. Lorsque le mandataire judiciaire a proposé l’admission d’une créance et que le juge-commissaire n’a été saisi d’aucune contestation sur tout ou partie de cette créance, les versements y afférents sont effectués à titre provisionnel dès que la décision arrêtant le plan est devenue définitive, à condition que cette décision le prévoie. Les sommes à répartir correspondant aux créances litigieuses ne sont versées qu’à compter de l’admission définitive de ces créances au passif. Toutefois, la juridiction saisie du litige peut décider que le créancier participera à titre provisionnel, en tout ou partie, aux répartitions faites avant l’admission définitive. ».

8) Art. L. 622-24 du code de commerce, dans rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, applicable à la cause : « A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire. Les créanciers titulaires d’une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié sont avertis personnellement ou, s’il y a lieu, à domicile élu. Le délai de déclaration court à l’égard de ceux-ci à compter de la notification de cet avertissement.
La déclaration des créances peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix.
La déclaration des créances doit être faite alors même qu’elles ne sont pas établies par un titre. Celles dont le montant n’est pas encore définitivement fixé sont déclarées sur la base d’une évaluation. Les créances du Trésor public et des organismes de prévoyance et de sécurité sociale ainsi que les créances recouvrées par les organismes visés à l’article L. 351-21 du code du travail qui n’ont pas fait l’objet d’un titre exécutoire au moment de leur déclaration sont admises à titre provisionnel pour leur montant déclaré. En tout état de cause, les déclarations du Trésor et de la sécurité sociale sont toujours faites sous réserve des impôts et autres créances non établis à la date de la déclaration. Sous réserve des procédures judiciaires ou administratives en cours, leur établissement définitif doit, à peine de forclusion, être effectué dans le délai prévu à l’article L. 624-1.

Les institutions mentionnées à l’article L. 143-11-4 du code du travail sont soumises aux dispositions du présent article pour les sommes qu’elles ont avancées et qui leur sont remboursées dans les conditions prévues pour les créances nées antérieurement au jugement ouvrant la procédure.
Les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture, autres que celles mentionnées au I de l’article L. 622-17 et les créances alimentaires, sont soumises aux dispositions du présent article. Les délais courent à compter de la date d’exigibilité de la créance. Toutefois, les créanciers dont les créances résultent d’un contrat à exécution successive déclarent l’intégralité des sommes qui leur sont dues dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.
Le délai de déclaration par une partie civile des créances nées d’une infraction pénale court à compter de la date de la décision définitive qui en fixe le montant. ».

9) Art. L. 622-26, alinéa 1er, du code de commerce, dans rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, applicable à la cause : « A défaut de déclaration dans des délais fixés par décret en Conseil d’Etat, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s’ils établissent que leur défaillance n’est pas due à leur fait ou qu’elle est due à une omission volontaire du débiteur lors de l’établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l’article L. 622-6. Ils ne peuvent alors concourir que pour les distributions postérieures à leur demande. » ; v. com. 3 novembre 2010, B. IV, n°165, pourvoi n°09-70.312 : il résulte de l’article L. 622-26 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008, que, si les créanciers qui n’ont pas déclaré leur créance ne sont pas, sauf à être relevés de la forclusion encourue, admis dans les répartitions et les dividendes, cette créance n’est pas éteinte. Une cour d’appel en a déduit à bon droit qu’une créance qui n’avait pas été déclarée au passif du débiteur était inopposable à sa liquidation judiciaire.

10) v. rapport de J-J. Hyest, commission des lois du Sénat, article 90 (art. L. 626-24 nouveau du code de commerce), n°335, p. 291.

11) P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action 2012/2013, n°524.34, p. 1106.

12) F. Pérochon et R. Bonhomme, Entreprises en difficulté - Instruments de crédit et de paiement, LGDJ, 8ème éd., 2009, n°529-2, p. 582.

13) F. Pérochon et R. Bonhomme, op. cit., n°387, p. 399.

14) Sous l’empire de la loi du 26 juillet 2005 dans sa version initiale, v. com. 6 décembre 2011, pourvoi n°10-26.596.

15) Grenoble, 9 septembre 2010, RG n°05/4511.

16) Sur l’obligation de déclarer leurs créances imposée à tous les créanciers antérieurs à l’ouverture de la liquidation judiciaire du débiteur sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, v. c. com., art. L. 622-23 ; sur l’obligation de « produire leurs créances » imposée à tous les créanciers antérieurs à l’ouverture de la liquidation des biens du débiteur sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967, v. art. 40 de la loi ; sur l’obligation de déclarer leurs créances imposée à tous les créanciers antérieurs à l’ouverture de la « faillite » du débiteur sous l’empire du code de commerce dans sa rédaction du 12 septembre 1807, v. c. com., art. 502.

17) A titre d’exemple, le créancier peut solliciter l’admission de sa créance à titre privilégié dans la nouvelle procédure et non plus à titre chirographaire comme déclarée dans la première procédure. Entre outre, il peut demander dans la nouvelle procédure en plus du montant en principal de sa créance l’admission des intérêts non admis lors de la première procédure ; en doctrine, v. P. Roussel Galle, La déclaration de créances et les sûretés réelles, Colloque Sûretés réelles et droit des entreprises en difficulté, Nice, 20 mars 2010, LPA, 11 février 2011, n°30, p. 37 et s., spéc., p. 40, n°21 ; P.-M. Le Corre, op. cit., n°524.34, p. 1107.

18) En doctrine, v. P. Roussel Galle, La déclaration de créances et les sûretés réelles, Colloque Sûretés réelles et droit des entreprises en difficulté, Nice, 20 mars 2010, LPA, 11 février 2011, n°30, p. 37 et s., spéc., p. 39, n°16 ; P.-M. Le Corre, op. cit., n°524.34, p. 1107 et n° 524.35, p. 1109 ; v. aussi, F. Pérochon et R. Bonhomme, op.cit., n°388, p. 399.

19) Sur l’autonomie entre les deux procédures collectives en cas de résolution du plan de redressement sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 : v. J.-L. Vallens, La résolution du plan de redressement, J.C.P. E., 1987, II, n°14979, P.-M. Le Corre, op. cit., n°524.34, p. 1106 et J.-P. Rémery, op. cit. , J.C.P. G., 2009, n°406, spéc. n°15, p. 40.

20) Com. 13 février 2007, B. IV, n°39, pourvoi n°05-17.676, com. 25 octobre 2011, pourvoi n°10-24.191 : en l’absence de décision du juge de la première procédure collective sur la créance déclarée dans cette procédure, le juge de la seconde procédure collective ouverte à l’encontre du même débiteur après résolution du plan doit statuer sur la régularité de la déclaration de créance effectuée dans la première procédure collective, lorsque celle-ci est contestée, et le cas échéant constater l’extinction de la créance.

21) Com. 3 décembre 2003, B. IV, n°190, pourvoi n°02-14.474 ; com. 3 décembre 2003, pourvoi n°02-14.477 ; com. 28 septembre 2004, pourvoi n°02-21.351 ; com. 24 janvier 2006, pourvoi n°04-19.304 ; com. 24 janvier 2006, pourvoi n°04-19.305 ; com. 30 janvier 2007, pourvoi n°06-10.838.

22) A. Liénhard, D. 2004, A.J., p. 62 : pour cet auteur, la solution jurisprudentielle « est tout à fait pertinente. En principe, l’admission ou le rejet de la créance dans la première procédure collective n’a pas autorité de chose jugée dans la seconde procédure collective. On le comprend bien, dès lors que l’étendue de la créance, son caractère privilégié, voire son existence, peuvent ne plus correspondre à la situation au vu de laquelle le juge-commissaire s’était prononcé. Ce qui veut dire qu’il est possible que la chose demandée au sens de l’article 1351 du code civil ne soit plus la même » ; A. Martin-Serf, R.T.D. com. 2004, p. 373 : « Aux termes de l’article L. 621-82, alinéa 2, du code de commerce, les créanciers soumis au plan déclarent l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes reçues. Cette nouvelle déclaration est-elle couverte par l’autorité de la chose jugée attachée à la décision qui l’avait admise dans la première procédure ? Une réponse négative s’imposait, sinon à quoi servirait la nouvelle déclaration imposée par la loi ? ... L’article 1351 du code civil ... est parfaitement applicable à une admission de créance, qui est une décision judiciaire concernant la prétention d’un demandeur, le créancier déclarant, et dotée de l’autorité de la chose jugée. La déclaration de créance équivalant à une action en justice, la deuxième déclaration imposée aux créanciers antérieurs en cas de résolution du plan de continuation est une nouvelle action en justice reposant sur une prétention considérée comme nouvelle ; certes, cette prétention - c’est-à-dire le montant, le fondement et tous les accessoires de la créance déclarée - peut correspondre point par point au contenu de la première déclaration mais pas forcément. Il importe en effet de prendre en compte les événements qui auraient entre temps affecté la créance déjà déclarée : la sûreté qui l’assortissait a peut-être été perdue, son montant exact a éventuellement changé, des dividendes ont été versés dans la première procédure ... autant de raisons de réactualiser la déclaration pour la soumettre une nouvelle fois à vérification pour qu’un nouvel état des créances soit établi sur la base des nouvelles données. L’indépendance affirmée des deux procédures collectives successivement ouvertes peut également profiter au créancier, en ce sens qu’une créance régulièrement déclarée mais rejetée par le juge-commissaire de la première procédure peut connaître un sort plus favorable dans la seconde. L’absence d’autorité de la chose jugée est à double sens  ».

23) P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action 2003/2004, n°68.36 : «  pour considérer que l’admission au passif de la première procédure avait autorité dans la seconde procédure, il fallait partir de l’idée qu’il y avait identité d’objet et de moyens. Ce pouvait être le cas. Mais il fallait aussi implicitement admettre qu’il y avait identité de parties, troisième élément du triptyque nécessaire à l’existence de l’autorité de la chose jugée. Or, tel n’est pas le cas , le représentant des créanciers de la seconde procédure, partie nécessaire à la décision d’admission de la créance, est un organe distinct du représentant des créanciers de la première procédure, alors même qu’il s’agirait de la même personne physique. Il n’y a donc pas identité de parties, et, logiquement, la Cour de cassation peut considérer que l’admission au passif de la première procédure ne vaut pas dans la seconde. On doit identiquement approuver la réserve introduite par la Cour de cassation dans sa décision. Il ne sera pas possible dans le cadre de la vérification de la seconde procédure de discuter de la validité de la déclaration de créance au passif de la première procédure. En effet, les procédures de vérification des créances étant distinctes, il ne peut être question d’autoriser la discussion sur la validité de la déclaration de créances une fois la mission du représentant des créanciers terminée.Or tel est le cas lorsqu’est résolu le plan de continuation .... Symétriquement, il faut semble-t-il, décider que si le créancier, ayant régulièrement déclaré sa créance, n’est pas admis au passif de la première procédure, il ne lui est pas interdit d’être admis au passif de la seconde procédure, la décision de rejet dans le cadre de la première procédure n’ayant pas autorité de chose jugée dans la seconde. »

24) Civ. 3ème, 7 novembre 2001, B. III, n°125, pourvoi n°99-15.739, com. 5 novembre 2003, pourvoi n°00-20.122, com. 3 mai 2011, pourvoi n°10-15.913 : les créanciers qui n’ont pas déclaré leur créance à la première procédure voient leur créance éteinte de manière définitive et ne peuvent donc pas déclarer leur créance dans la seconde procédure ; A. Liénhard, D. 2004, A.J., p. 62 : « Notons, quand même, que, sur ce dernier point, la solution consacrant l’autorité de la chose jugée de la décision concernant la régularité de la déclaration dans la première procédure collective sur la seconde procédure consécutive à la résolution du plan de redressement ne tiendrait peut-être plus dans le cadre du projet de réforme loi de sauvegarde, qui vise à supprimer cette sanction l’extinction de la créance : la nouvelle rédaction de l’article L. 621-46 du code ne prévoit plus l’extinction de la créance du créancier forclos, ce qui « disqualifierait » seulement ce dernier en créancier hors procédure. ».

25)Com. 13 février 2007, cit., com. 25 octobre 2011, cit..

26)A. Martin-Serf, op. cit., p. 373.

27) A. Liénhard, Code des procédures collectives, Dalloz, 10ème éd., 2012, comm. sous art. L. 626-27 c. com., p. 255 : selon cet auteur, « la résolution [du plan] met fin aux opérations (à la procédure lorsque celle-ci est toujours en cours, précise l’ordonnance [de 2008] : il s’agit d’éviter que coexistent deux procédures. - V. art. L. 631-2,al. 2) ».

28) Ass. plén. 10 avril 2009, B. A.P. n°4, pourvoi n°08-10.154 : « Vu les articles 1351 du code civil, L. 621-43 et L. 621-82 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; Attendu que pour confirmer l’ordonnance du juge-commissaire du 16 juillet 1998 en ce qu’elle a admis la créance de la société à concurrence de 476 836,98 francs soit 72 693,33 euros, à titre chirographaire, l’arrêt retient que la première ordonnance d’admission constitue un titre qui hors voies de recours, ne peut plus être discuté et s’impose à tous et qu’en conséquence Mme  qui ne prétend pas avoir fait des règlements à la société dans le cadre du plan de redressement et ne soulève pas d’autres contestations que celles portant sur la réalité et l’étendue de la créance jugées par l’ordonnance du 14 mars 1991 n’est pas fondée en son appel ; Qu’en statuant ainsi, alors qu’en l’absence d’identité de parties, l’admission ou le rejet de la créance dans la première procédure collective n’a pas autorité de la chose jugée dans la seconde ouverte à l’encontre du même débiteur, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; » ; comp. sur l’évolution du litige entre les deux procédures en cas de résolution du plan de redressement et d’ouverture d’une liquidation judiciaire du débiteur, v. P. Cagnoli, Essai d’analyse processuelle du droit des entreprises en difficulté, L.G.D.J., 2002, thèse, Bibl. de droit privé, tome 368, n°262, p. 205.

29) Com. 22 septembre 2009, pourvoi n°08-17.378 : lors de sa seconde déclaration, le créancier peut solliciter et obtenir des intérêts en plus du montant principal de sa créance, même s’ils n’ont pas été admis au passif de la première procédure.

30) Soc. 13 mai 2009, pourvoi n°07-45.356 : les créances salariales afférentes à l’exécution de contrats de travail durant la période d’observation doivent être portées sur le relevé des créances salariales.

31) Com. 27 février 2007, B. IV, n°67, pourvoi n°06-10.267 : « Vu les articles L. 621-41 et L. 621-82 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et l’article 562 du nouveau code de procédure civile ; Attendu, selon l’arrêt attaqué, que par arrêt du 25 mars 2003, la créance de la société Sodemur a été admise au passif des sociétés Jaffry et Marysia en redressement judiciaire, à concurrence d’une certaine somme ; que le juge commissaire a alors rendu une ordonnance le 16 janvier 2004, rectifiée le 20 février 2004, fixant la créance de la société Batiroc, venue aux droits de la société Sodemur, conformément aux termes de cet arrêt ; qu’après avoir interjeté appel de ces ordonnances et alors que l’instance était en cours devant la cour d’appel, les sociétés débitrices ont été mises en liquidation judiciaire, le plan de continuation dont elles avaient bénéficié étant résolu ; que la Selarl MB associés, liquidateur judiciaire des deux sociétés, est intervenue à l’instance ; que la société Batiroc a déclaré sa créance au passif des liquidations judiciaires et demandé à la cour d’appel d’admettre sa créance au passif de ces procédures ; Attendu que pour déclarer recevables les demandes de la société Batiroc et admettre sa créance au passif des liquidations judiciaires, la cour d’appel, après avoir constaté que les sociétés débitrices avaient été mises en liquidation judiciaire, le plan de continuation dont elles avaient bénéficié étant résolu, et relevé que le créancier avait procédé à une nouvelle déclaration de créance, retient qu’elle se trouvait saisie sur le fondement de l’article L. 621-41 du code de commerce au titre de cette nouvelle déclaration ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors que les ordonnances qui lui étaient déférées ne concernaient que l’admission au passif des créances déclarées au redressement judiciaire et que les créances déclarées au passif des liquidations judiciaires ouvertes après résolution du plan de continuation étaient soumises à la procédure de vérification et d’admission des créances propre à ces nouvelles procédures, distinctes des procédures de redressement judiciaire initiales, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; ».

32) Com. 12 avril 2005, pourvoi n°03-21.180.

33) Limoges, 12 mars 2003, RG n°03/01396.

34) Ordonnance du 14 mai 2012, p. 2 § 5 et 6

35) Sur la perte d’objet ou de fondement juridique d’un acte de procédure susceptible d’entraîner sa caducité, v. P. Callé, Caducité, Rép. proc. civ. Dalloz, septembre 2010, n°81-82, p. 9 : l’auteur précisant que la « caducité en procédure civile est une notion protéiforme », p. 2, n°6 ; v. aussi. N. Fricéro-Goujon, La caducité en droit judiciaire privé, thèse, Nice, septembre 1979, spéc. n°2, p. 4 : cet auteur indique à titre introductif que : « ... le nouveau code de procédure civile n’a pas défini la caducité, contrairement à de nombreux termes techniques dont le sens a été précisé ... » ; dans la deuxième partie de sa thèse, l’auteur démontre « l’autonomie » de la notion de caducité, spéc. n°282, p. 359

36) Com. 13 février 2007, cit., com. 25 octobre 2011, cit.

37) Com. 14 décembre 1993, 2 arrêts, B. IV, n°471, pourvois n°93-12.544, 93-10.696 & 93-11.690, J.C.P. 1994, II, n°22200, rapp. J.-P. Rémery ; ass. plén., 26 janvier 2001, B. A.P, n°1, pourvoi n°99-15.153 : la déclaration des créances équivalant à une demande en justice, la personne qui déclare la créance d’un tiers doit, si elle n’est pas avocat, être munie d’un pouvoir spécial et écrit soit lors de la déclaration des créances, soit dans le délai légal de cette déclaration ; com. 19 novembre 1996, B. IV, n°277, pourvoi n°94-19.842 ; com. 3 octobre 2006, pourvoi n°04-11.024 ; com. 17 février 2009, B. IV, n°25, pourvoi n°08-13.728.

38) A. Liénhard, Code des procédures collectives, cit., p. 255