Rapport de Mme Leroy-Gissinger



Par jugement du 21 octobre 2011, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance d’Ajaccio a saisi la Cour de cassation pour avis des questions suivantes :

1) Le moyen qui tend à faire déclarer irrecevable une assignation pour le non respect des prescriptions prévues par l’article 1360 du code de procédure civile issu du décret n°2006-1805 [du 23 décembre 2006] constitue-t-il une fin de non-recevoir ou une exception de procédure ?

2) Le moyen qui tend à faire déclarer irrecevable une assignation pour le non respect des prescriptions prévues par l’article 1360 du code de procédure civile issu du décret n°2006-1805 [du 23 décembre 2006] constitue-t-il une nullité pour vice de forme ?

3) Les prescriptions de l’article 1360 du code de procédure civile constituent-elles des formalités substantielles ou d’ordre public ?

4) Le juge de la mise en état est-t-il compétent pour connaître d’un moyen d’irrecevabilité tiré de l’article 1360 du code de procédure civile ?

La demande d’avis porte donc sur la qualification procédurale de l’irrecevabilité posée par l’article 1360 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n°2006-1805 du 23 décembre 2006, décret d’application de la loi du 23 juin 2006 relative à la réforme du droit des successions, qui est ainsi rédigé :

A peine d’irrecevabilité, l’assignation en partage contient un descriptif sommaire du patrimoine à partager et précise les intentions du demandeur quant à la répartition des biens, ainsi que les diligences entreprises en vue de parvenir à un partage amiable

INTRODUCTION

1 - Faits et procédures à l’origine des demandes d’avis.

Les 18 mai, 30 juin et 22 juillet 2010, Mme Pasquale X... a donné assignation à M. Joseph X... , Mme Veuve Caroline X... née Z..., M. Dominique X..., sous tutelle de sa soeur, Bianca, Mme Diane X... et Mme Bianca X... (les consorts X...), lesquels sont tous les enfants de Jules X... et Antoinette A... (les parents) (sous réserve de Mme B... qui était l’épouse d’un des enfants, décédé) aux fins de partage des successions de leurs parents (le père étant décédé en 1957 et la date de décès de la mère n’étant pas précisée) ainsi que de celle de Jean-Pierre X..., leur frère (décédé en 2008).

Il résulte du jugement que les parents avaient eu huit enfants, dont trois sont décédés :

- Paul, décédé sans descendant en 1985, dont la succession a été réglée,
- Jean-Pierre, décédé sans descendance mais ayant institué ses trois soeurs, légataires universelles de ses biens,
- François, laissant pour lui succéder son épouse, Mme Z..., défenderesse à l’action.

Par conclusions d’incident du 1er mars 2011, Mme Bianca X... a saisi le juge de la mise en état d’un incident tendant à voir déclarer l’assignation irrecevable, sur le fondement de l’article 1360 du code de procédure civile. Elle reproche à l’assignation de ne comporter qu’un descriptif des biens de Jean-Pierre X... sans aucune description de ceux dépendant des successions des parents, de ne pas indiquer les intentions du demandeur quant au partage ni les diligences entreprises pour parvenir à un partage amiable. Elle prétend en outre que les démarches visant à un tel partage sont en cours. Mme Bianca X... soutient que le juge de la mise en état serait compétent pour connaître de cette irrégularité qui constitue un défaut de régularité de l’acte introductif d’instance et non une fin de non-recevoir.

Pour décider de transmettre une demande d’avis à la Cour de cassation, le juge de la mise en état d’Ajaccio a retenu que les termes “à peine d’irrecevabilité”, utilisés à l’article 1360 du code de procédure civile, prêtent à interprétation et que la qualification de fin de non-recevoir ou d’exception de procédure a une incidence sur la compétence du juge de la mise en état. Il indique que le défaut de motivation de l’assignation pourrait relever de la catégorie des nullités d’actes pour vice de forme mais souligne que le texte ne prévoit pas expressément une nullité mais une irrecevabilité. Il envisage que les formalités qu’il impose constituent des formalités substantielles ou d’ordre public.

2 - La recevabilité de la demande d’avis.

a ) La recevabilité en la forme.

Selon l’article 1031-1 du code de procédure civile :

“Lorsque le juge envisage de solliciter l’avis de la Cour de cassation, en application de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, il en avise les parties et le ministère public, à peine d’irrecevabilité. Il recueille leurs observations écrites éventuelles dans le délai qu’il fixe, à moins qu’ils n’aient déjà conclu sur ce point.

Dès réception des observations ou à l’expiration du délai, le juge peut, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation en formulant la question de droit qu’il lui soumet...”

Le juge de la mise en état d’Ajaccio, qui a rendu le jugement par lequel il sollicite l’avis de la Cour de cassation, a adressé aux parties et au Procureur de la République, le 30 septembre 2011, le courrier par lequel il les informait de son intention de solliciter l’avis de la Cour de cassation et les invitait à formuler leurs observations avant le 21 octobre 2011.

Le Procureur de la République d’Ajaccio n’a formulé aucune observation et Mme Pasquale X... est la seule partie à avoir répondu à cette demande d’avis. Elle a fait valoir que l’incident avait été introduit dans une intention dilatoire par Mme Bianca X... et qu’il appartenait au juge du fond d’analyser cette irrecevabilité, qui ne peut s’analyser en un vice de forme.

Comme l’exige l’article 1031-2 du code de procédure civile, le jugement du 21 octobre 2011 a été notifié aux parties, ainsi qu’au Procureur de la République, au Premier Président de la Cour d’appel de Bastia et au Procureur Général près cette même cour.

Les conditions de forme de recevabilité de la demande d’avis prévues par le code de procédure civile paraissent donc remplies.

b ) La recevabilité au fond.

Selon l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, la demande d’avis doit porter sur une question de droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges. Une question de droit peut être nouvelle soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour de cassation ( non lieu à statuer sur un point de droit ayant fait l’objet d’un arrêt de la Cour de cassation : Avis 25 juin 2010, n°10-00.003). En outre, n’est pas nouvelle la question dont est saisie la Cour de cassation à l’occasion d’un pourvoi pendant devant elle (Avis du 31 mai 1999, n° 99-20.008).

La disposition en cause résulte d’un décret du 23 décembre 2006 et n’a pas encore donné lieu à application par la Cour de cassation. En outre, après vérification, aucun pourvoi actuellement en cours d’examen par la Cour de cassation ne porte sur les questions abordées par la demande d’avis. La question, qui est incontestablement de droit, peut donc être considérée comme nouvelle.

L’article 1360 du code de procédure civile étant invoqué devant les juges du fond pour s’opposer à des demandes de partage judiciaire, il n’est pas douteux que la question des modalités d’application de cet article est susceptible de se poser dans de nombreux litiges puisque, potentiellement, elle peut se poser dans toute demande de partage judiciaire, soumis aux dispositions de ce décret. La base Jurica mentionne ainsi 62 décisions de cours d’appel rendues depuis le 26 mai 2008.

Rappelons que le décret du 23 décembre 2006, en ce qu’il concerne le droit des successions, s’applique aux successions ouvertes après le 1er janvier 2007, ainsi qu’aux successions ouvertes et non encore partagées au 1er janvier 2007, sous réserve qu’aucune instance ne soit en cours à cette même date ( par combinaison des dispositions transitoires du décret - article 12 du texte- et des dispositions transitoires de la loi du 23 juin 2006 - article 47).

La question du caractère sérieux de la demande est plus délicate et c’est au terme de l’analyse de la demande que la formation pour avis devra décider si la question est véritablement sérieuse.

Rappelons que la question est sérieuse dès lors qu’elle commande l’objet du litige (Avis du 23 avril 2007, n° 07-00.008 ; Avis du 20 octobre 2000, n° 02-02.014) et qu’elle donne ou pourrait donner lieu à plusieurs solutions divergentes d’égale pertinence de la part des juridictions du fond, en sorte que la demande d’avis vise à prévenir des contrariétés de jurisprudence. Mais une question n’est pas sérieuse lorsqu’elle dépend d’une opération de qualification qui relève de l’office du juge (Avis du 4 mai 2010, n° 10-00.001), lorsque la réponse va de soi (Avis du 29 janvier 2007, n°07-00.003) ou encore lorsque la réponse résulte de la lecture et de la combinaison des textes en cause dont les conditions d’élaboration et d’application ne suscite aucune interrogation (Avis du 26 septembre 2006, n°06-00.010).

En ce qui concerne le point de savoir si la question “commande l’objet du litige”, il peut être relevé, que, compte tenu des dispositions transitoires de la loi du 23 juin 2006 et de son décret d’application, précédemment rappelées, l’article 1360 du code de procédure civile s’applique, non seulement à la succession de M. Jean-Pierre X..., décédé en 2008, mais également aux successions de ses parents qui ont été ouvertes avant le 1er janvier 2007 (nous ignorons la date de décès de la mère qui était née en 1911), dès lors qu’aucune instance n’avait été engagée avant le 1er janvier 2007. Il peut être également noté que si l’assignation en partage qui a été délivrée dans la cause comporte bien une énonciation de certains biens à partager, elle ne contient aucune indication sur les raisons qui ont empêché un partage amiable, et qu’elle n’indique d’ailleurs pas si une tentative de partage amiable a été faite. En conséquence, les questions faisant l’objet de la demande d’avis paraissent bien commander l’issue du litige.

Pour évaluer l’existence de divergences jurisprudentielles sur la question, une analyse des 62 décisions, mentionnant l’article 1360 du code de procédure civile, figurant sur la base Jurica, a été effectuée. Il en ressort que la majorité des décisions ne qualifie pas l’irrecevabilité qu’elles retiennent ou écartent. Onze décisions [1] retiennent qu’il s’agit d’une fin de non-recevoir, et trois décisions retiennent qu’il s’agit d’une nullité [2], l’une d’entre elles énonçant qu’il s’agit d’une nullité de fond, solution qui ne peut être approuvée compte tenu de la doctrine, maintenant bien assise, de la Cour de cassation, selon laquelle les nullités de fond sont limitativement énumérées à l’article 117 du code de procédure civile.[3]

Il peut donc être noté qu’il n’existe pas d’unanimité jurisprudentielle, même si le faible nombre de décisions appliquant le régime des exceptions de nullité peut être relevé, tout en observant que les décisions analysées ne sont pas totalement représentatives, puisque les cours d’appel les plus importantes sont peu représentées : une seule décision des cours d’appel de Paris et Lyon, deux de Bordeaux, trois décisions de Versailles, aucune de Toulouse. Reste à savoir si les réponses divergentes apportées sont d’égale pertinence, ce que permettra d’évaluer l’examen au fond de la demande d’avis.

3) Délimitation de la question

Bien que présentée sous forme de quatre questions, la demande d’avis invite la Cour de cassation à répondre principalement à la question de savoir si l’irrecevabilité posée par l’article 1360 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir ou une exception de procédure. S’il était considéré qu’il s’agit d’une fin de non-recevoir, les questions 2 et 3 ne nécessiteraient pas de réponse puisqu’elles se placent dans l’hypothèse d’une exception de nullité, et seule devrait être examinée la quatrième question, relative aux compétences du juge de la mise en état.

De même, s’il devait être considéré que l’irrecevabilité constitue une nullité pour vice de forme de l’assignation, seule la troisième question devrait être examinée, la réponse à la quatrième question étant alors évidente puisque le juge de la mise en état tient de l’article 771 du code de procédure civile, la compétence exclusive, jusqu’à son dessaisissement, pour statuer sur les exceptions de procédure.

I - Une fin de non-recevoir ou une exception de procédure ?

A) Définition des notions :

Le titre V du code de procédure civile, consacré aux moyens de défense, comporte trois chapitres :

Chapitre 1 : Les défenses au fond
Chapitre 2 : Les exceptions de procédure
Chapitre 3 : les fins de non-recevoir

Sont ainsi énumérées les trois catégories de moyens de défense.

1/ Les exceptions de procédure

Selon l’article 73 de ce code, constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours. Parmi les exceptions de procédure figurent les exceptions de nullité, qui comprennent les nullités pour vice de forme (article 112 à 116) et les nullités de fond (article 117 à 121) dont on sait qu’elles sont limitativement énumérées [4]. La nullité affecte la validité de la procédure pour inobservation de règles de forme ou de fond.

L’article 114 du code de procédure pose la règle “pas de nullité sans texte”, qui veut qu’un acte ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en a pas été expressément prévue par un texte, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public, règle à laquelle fait référence la troisième question posée par la demande d’avis.

Le régime des exceptions de procédure est défini par l’article 74 du code de procédure civile, qui impose que la nullité soit invoquée, à peine d’irrecevabilité, simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, quand bien même la nullité invoquée serait d’ordre public.

2/ Les fins de non-recevoir

Selon l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Les exemples de fins de non-recevoir donnés par cet article ne sont pas limitatifs et la jurisprudence a vu des fins de non-recevoir dans bien d’autres situations procédurales, telle l’obligation légale ou conventionnelle d’un préalable de conciliation avant la saisine d’une juridiction [5], l’obligation de saisine préalable de la commission de recours amiable en matière de sécurité sociale [6], l’invocation de l’immunité de juridiction [7] ou l’absence de bonne foi du demandeur en matière de traitement du surendettement [8]. De même, à des fins de “police processuelle” [9], la jurisprudence a sanctionné par une fin de non-recevoir le comportement procédural incohérent, ou contradictoire au détriment d’autrui. Au delà de l’irrecevabilité du moyen de cassation contraire aux écritures prises devant le juge du fond [10], l’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé le 27 février 2009 que “la seule circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui n’emporte pas nécessairement fin de non-recevoir”[11]. Récemment la chambre commerciale a retenu qu’une partie n’était pas recevable à se prévaloir de son défaut de personnalité juridique alors qu’elle avait elle-même formé et instruit une instance sous cette même dénomination.[12]

MM. Solus et Perrot, dans leur Traité datant de 1961, soulignaient déjà l’hétérogénéité des fins de non-recevoir, indiquant que l’on pouvait cependant apercevoir entre elles une certaine unité, fondée sur l’idée que toutes “ont pour but d’étouffer le débat au fond de manière préalable et d’entraîner l’échec de la demande sans qu’il soit besoin de chercher si elle est fondée ou si elle ne l’est pas ; l’idée d’obstacle anticipé reste sous-jacente à la notion de fin de non-recevoir

M. Guinchard et Mmes Ferrand et Chainais [13] indiquent dans leur cours que “la fin de non-recevoir désigne le moyen de défense visant à sanctionner le défaut de droit d’agir en justice par un rejet de l’acte processuel, sans examen au fond. L’acte est alors dit irrecevable”.

Selon MM Héron et Le Bars,[14] “on peut dire que la fin de non-recevoir est le moyen qui tend à faire rejeter, sans examen au fond, une demande ou une défense, parce que la partie ne satisfait pas aux conditions exigées pour pouvoir soumettre au juge cet acte processuel (...) La partie qui soulève une fin de non-recevoir soutient que son adversaire ne satisfait pas aux conditions posées par la loi pour pouvoir soumettre au juge l’acte qu’il vient de réaliser”. Ces mêmes auteurs, reprenant une classification “en trois étages” faite par Motulski permettant de distinguer les défenses au fond, les exceptions de procédure et de fin de non-recevoir indiquent que “la défense au fond porte sur le droit substantiel, la fin de non-recevoir sur le droit d’agir et l’exception de procédure sur l’acte de procédure”.

Selon MM. Couchez et Lagarde,[15] “la partie qui oppose une fin de non-recevoir à son adversaire conteste le droit d’action de celui-ci”.

Le Répertoire Dalloz de procédure civile [16], indique : “Une fin de non-recevoir est soulevée et la qualification d’exception se trouve exclue lorsqu’est en cause l’action de l’adversaire, c’est-à-dire lorsqu’il est allégué que son droit d’agir n’existe pas, n’existe pas encore ou n’existe plus”.

Motulski, dans un commentaire de jurisprudence analysant la notion de fin de non-recevoir, écrivait : “l’action se définit comme le pouvoir d’obtenir d’un tribunal une décision sur le fond de la prétention qui lui est soumise”. Il indiquait : “le bénéfice du droit d’action, c’est donc, en définitive, remplir les conditions nécessaires pour que le tribunal soit tenu de statuer sur le fond”[17]. L’octroi de l’action est donc indépendant de la question de savoir si le droit substantiel réclamé existe ou non. La fin de non-recevoir serait donc, selon Motulski, le moyen tendant à nier le droit d’obtenir une décision sur le fond.

Les fins de non-recevoir revêtent un caractère mixte en ce qu’elles présentent des effets similaires à un rejet au fond des demandes, alors même que, comme les exceptions de procédure, elles ne nécessitent pas d’examen au fond. Il en est ainsi, par exemple, des fins de non-recevoir tenant à l’omission d’un acte de la procédure, comme l’omission de la convocation et d’audition préalable du dirigeant social poursuivi en paiement des dettes sociales [18] ou à l’expiration d’un délai de forclusion [19], cette dernière hypothèse se rattachant à la fin de non-recevoir liée au délai préfix, mentionnée à l’article 122 du code de procédure.

Le caractère mixte et complexe des fins de non-recevoir s’illustre également par le fait que, si elles ne nécessitent pas d’examen du fond des demandes, elles ne sont pas toujours sans lien avec le droit substantiel. En effet, certaines fins de non-recevoir vont nécessiter une appréciation de circonstances se rattachant au fond du droit : ce sera le cas par exemple de la condition de bonne foi en droit du surendettement ou de l’existence d’une réconciliation des époux en matière de divorce pour faute [20]. Ces fins de non-recevoir sont qualifiées de “fausses” par MM Héron et Le Bars en raison de leur caractère non procédural.

MM Solus et Perrot, dans leur Traité, estimaient qu’on pouvait distinguer des fins de non-recevoir “ de procédure” et d’autres “liées au fond” [21] (certaines fins de non-recevoir étaient d’ailleurs dénommées “exceptions péremptoires”). Motulski récusait cette distinction, même s’il convenait que certaines fins de non-recevoir sont plus près de “la marche de la procédure” et d’autres “plus près du fond”.

De ces caractères, il résulte qu’il n’est pas toujours aisé de faire la distinction entre fin de non-recevoir et exception de procédure.

Ainsi, le défaut de pouvoir juridictionnel peut s’apparenter à une exception d’incompétence mais la jurisprudence, au fil des arrêts, tend à y voir une fin de non-recevoir[22]. Il en a été jugé ainsi en matière d’immunité de juridiction [23], mais également dans le cas du juge de référé ou plus récemment s’agissant du défaut de pouvoir juridictionnel de la cour d’appel qui n’est pas juridiction d’appel du tribunal qui a statué.[24]

Cette distinction est encore rendue plus délicate par le fait que, alors que l’on considère généralement que la fin de non-recevoir est un empêchement définitif à agir (M. Couchez indique que “l’accueil de la fin de non-recevoir se traduit par une irrecevabilité, mais de ce fait, il est mis fin définitivement au procès celui-ci ne pouvant en principe recommencer”), il est des fins de non-recevoir dite “provisoires”, qui permettent de retrouver le droit d’action lorsqu’un événement qui faisait défaut dans l’action initiale a été réalisé. C’est, par exemple le cas de la fin de non-recevoir tenant à l’obligation préalable de conciliation.[25]

Le régime des fins de non-recevoir diffère de celui des exceptions de procédure en ce qu’elles peuvent être invoquées en tout état de cause et ne nécessitent pas la preuve d’un grief. Ce régime est cependant rendu assez subtil par le fait que les pouvoirs du juge ne sont pas les mêmes pour toutes les fins de non-recevoir : le juge doit relever d’office les fins de non-recevoir d’ordre public (sans qu’une liste de celles-ci ne soit donnée par les textes), telle la fin de non-recevoir tirée de la fermeture d’une voie de recours ou de l’expiration du délai de recours ; il peut relever d’office certaines autres fins de non-recevoir et les réformes récentes ont élargi les cas dans lesquels cela lui est possible (l’autorité de la chose jugée et le défaut d’intérêt peuvent, depuis le décret du 20 août 2004, être relevés d’office par le juge) ; enfin, il est d’autres fins de non-recevoir qu’il lui est interdit de relever d’office, comme celle tirée de la prescription, ou de la mauvaise foi, en matière de surendettement.

B) Identification des fins de non-recevoir

L’auteure du répertoire Dalloz consacré aux moyens de défense, indique que lorsque le législateur n’a pas lui-même qualifié le moyen de défense de fin de non-recevoir, “la qualification d’exception se trouve exclue lorsqu’est en cause l’action de l’adversaire, c’est-à-dire lorsqu’il est allégué que son droit d’agir n’existe pas, n’existe pas encore ou n’existe plus”. Elle indique que la qualification légale de fin de non-recevoir peut résulter soit des textes qui la prévoient expressément “mais aussi de ceux qui se bornent à sanctionner une exigence par l’irrecevabilité”.

De même, MM Heron et Le Bars indiquent que “le plus souvent l’identification [de la fin de non-recevoir] s’opère grâce aux mots utilisés par l’auteur de la règle. Les mots “recevable” ou “irrecevable” marquent de façon certaine l’existence d’une fin de non-recevoir.”

Cependant, si l’usage du terme irrecevable, lorsqu’il concerne une action ou une demande, renvoie sans aucun doute à l’existence d’une fin de non-recevoir puisqu’est ainsi visé le droit d’agir, un doute peut naître lorsqu’il vise un acte de procédure et même les mentions de cet acte.

En effet, si certains textes indiquent clairement que l’irrecevabilité frappe l’action ou la demande en justice, certains autres, comme l’article 1360 du code de procédure civile, visent l’acte de procédure lui-même.

Ainsi l’article 257-2 du code civil est ainsi rédigé :

“A peine d’irrecevabilité, la demande introductive d’instance [en divorce] comporte une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux”.

D’autres articles semblent, en revanche, viser l’acte de procédure lui-même. Ainsi, les articles 1090 et 1091 du code de procédure civile, relatifs à la requête en divorce par consentement mutuel, prévoient que la requête doit comporter un certain nombre de mentions ou d’annexes, à peine d’irrecevabilité. Il en allait de même de l’article 1123 du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure à la réforme du divorce de 2004, qui prévoyait l’irrecevabilité de la requête initiale en divorce pour rupture de la vie commune, faute d’indiquer les moyens par lesquels le demandeur subviendrait aux besoins de l’autre époux. On peut encore citer l’omission d’indication du domicile réel dans les conclusions (article 961 du code de procédure civile, qui déclare ces conclusions irrecevables).

Ne doit-on pas considérer qu’il s’agit alors d’une exception de procédure, frappant l’acte de procédure lui-même plutôt que le droit d’agir ?

La doctrine et la jurisprudence nous enseignent que tel n’est pas le cas.

Les auteurs du Dalloz action [26] indiquent en effet : “Il arrive en effet qu’un texte mentionne expressément que l’omission de certaines mentions dans un acte est une cause d’irrecevabilité de l’acte, sanctionnée par une fin de non recevoir. Dans ces cas, l’acte échappe au régime des nullités des articles 112 et suivants”. Ils citent à titre d’exemple le cas de la motivation du contredit, dont l’absence constitue une cause d’irrecevabilité de la voie de recours ainsi formée.[27]

Mme Pétel-Teyssié écrit au Répertoire Dalloz : “Pareillement, alors même que le droit d’agir existe indépendamment de l’acte par lequel il s’exerce, c’est une fin de non-recevoir qui, par une sorte d’« excroissance légale » (J. NORMAND, obs. in RTD civ. 1981.685) vient sanctionner l’obligation de motiver le déclinatoire de compétence ou le contredit”.

De son côté, la jurisprudence, lorsqu’elle a été invitée à se prononcer, a jugé qu’il s’agissait de fins de non-recevoir.

Ainsi, il a été jugé que constituait une fin de non-recevoir le fait, pour le demandeur à un divorce pour rupture de la vie commune, de ne pas indiquer les moyens par lesquels il subviendrait aux besoins de l’autre époux, conformément à l’article 1123 du code de procédure dans sa rédaction alors applicable (Civ2, 18 septembre 1996, Bull II n° 210, pourvoi n°94-16.941, Civ2, 29 novembre 2001, Bull II n°177, pourvoi n°98-21.342).

De même, il peut être rappelé que l’irrecevabilité des conclusions d’appel, faute d’indiquer le domicile réel de l’appelant, prévue à l’article 961 du code de procédure civile, est considérée comme pouvant être régularisée et ne nécessitant pas la preuve d’un grief [28]. Il a été considéré qu’il ne pouvait s’agir d’une nullité, en l’absence de texte la prévoyant.[29]

A l’inverse, la question s’est posée de savoir quelle était la sanction d’une requête en divorce présentée selon les modalités de l’article 1106 du code de procédure civile, mais qui, contrairement aux prescriptions de cet article, contiendrait l’énoncé de griefs, alors que le texte est muet sur la sanction de cette interdiction. Une décision du TGI de Bordeaux et de la cour d’appel de cette ville ayant opté pour l’irrecevabilité de la requête est approuvée par M. Hauser .[30]

Il résulte de ce qui précède qu’outre les cas mentionnés à l’article 122 du code de procédure civile, une fin de non-recevoir peut sanctionner :

- l’omission d’un acte de la procédure (défaut de convocation du dirigeant social poursuivi personnellement, défaut de mise en cause de toutes les parties en cas de recours en révision - art. 595 du cpc...),

- l’irrégularité affectant l’acte lui-même, quant à ses mentions (article 57 et 1090 concernant les mentions de la requête conjointe) ou quant à ses développements au fond : défaut de motivation (contredit, question prioritaire de constitutionnalité, requête en récusation ou en suspicion légitime...), omission de certaines informations obligatoires (en matière de divorce - articles 257-2 du code civil et 1115 du cpc) ;

- l’irrégularité affectant les annexes de l’acte (projet de convention en matière de divorce - article 1091 du cpc, documents médicaux en matière de mesure de protection à l’égard des majeurs - article 1218 du cpc) ;

- l’irrégularité affectant le support de l’acte lui-même (forme électronique en matière de procédure d’appel - article 930-1 du cpc) ;

- l’ensemble d’un comportement procédural déloyal (interdiction de se contredire au détriment d’autrui)

Enfin, une fin de non-recevoir sanctionne parfois des conditions de fond de l’action comme la bonne foi du demandeur en matière de surendettement, la réconciliation des époux en matière de divorce pour faute.

Face à cette hétérogénéité, MM Héron et LeBars indiquent “qu’il n’existe pas de fin de non-recevoir par nature que l’on pourrait détecter à partir de ses seuls éléments constitutifs. La fin de non-recevoir n’est qu’une sanction, particulièrement énergique que le législateur attache à l’inobservation de certaines règles procédurales parce qu’il le trouve bon.” [31] Selon ces auteurs, elle se définit exclusivement par l’effet qu’elle entraîne, c’est-à-dire le rejet sans examen au fond de l’acte procédural soumis au juge et permettant de voir la cause jugée.

C) Éléments de la réponse s’agissant de l’irrecevabilité posée à l’article 1360 du code de procédure civile :

1/ La qualification de la sanction prévue par l’article 1360 du code de procédure civile devra tenir compte de la formulation même de l’article, qui utilise le terme d’irrecevabilité, et des rappels doctrinaux et jurisprudentiels qui viennent d’être faits.

2/ Il pourra également être tenu compte d’un arrêt récemment rendu par la deuxième chambre en ce qui concerne l’article 257-2 du code civil. Cette chambre a jugé que constitue une fin de non-recevoir régularisable le fait pour la demande introductive de l’instance en divorce de ne pas comporter une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux, contrairement aux exigences des articles 257-2 du code civil et 1115 du code de procédure civile (Civ2, 6 janvier 2012, pourvoi n° 10-17.824, à paraître).

Il convient de souligner cependant que, comme indiqué ci-dessus, l’article 257-2 du code civil n’est pas rédigé dans les mêmes termes que l’article 1360 du code de procédure civile, puisque le premier vise la demande introductive d’instance alors que le second vise l’assignation en partage.

Précisons que dans cette affaire, personne ne remettait en cause la qualification de fin de non-recevoir, le débat portant sur la question de savoir si celle-ci devait être soumise dans son intégralité au régime de droit commun des fins de non-recevoir ou si, obéissant à un régime dérogatoire, elle ne pouvait être régularisée. La question résultait des dispositions du dernier alinéa de l’article 1115 du code de procédure civile qui dispose que l’irrecevabilité doit, contrairement au régime ordinaire des fins de non-recevoir, être invoquée avant toute défense au fond. Malgré cette précision, la deuxième chambre a jugé que cette fin de non-recevoir restait régularisable, comme toute fin de non-recevoir.

La différence rédactionnelle entre les articles 257-2 du code civil et 1360 du code de procédure civile correspond-elle à une différence d’intention du “législateur” ?

3/ La circulaire d’application du décret du 23 décembre 2006 [32], sans définir la nature de la sanction, indique que l’article 1360 a été inspiré “d’une disposition comparable introduite à l’article 1115 du code de procédure civile pour l’assignation en divorce”, et que “ce mécanisme permettra, d’une part, d’éviter les assignations hâtives alors qu’aucune tentative de partage amiable n’a été réalisée et, d’autre part, donnera au juge saisi une vision plus précise de la situation patrimoniale et des difficultés à trancher”.

C’est au vu de ces éléments que la formation pour avis devra décider si l’irrecevabilité de l’article 1360 du code de procédure civile s’analyse en une nullité de forme ou une fin de non-recevoir, et si les trois premières questions posées présentent un caractère sérieux aux fins de déterminer s’il y a lieu à avis ou non.

II - La compétence du juge de la mise en état.

La dernière question de la demande d’avis porte sur le point de savoir si le juge de la mise en état est compétent pour connaître du moyen d’irrecevabilité résultant de l’application de l’article 1360 du code de procédure civile.

La compétence du juge de la mise en état est régie par l’article 771 du code de procédure civile, et a beaucoup évolué ces dernières années. Avant la réforme réalisée par le décret du 28 décembre 1998, le juge de la mise en état ne pouvait connaître que des exceptions dilatoires et des nullités pour vice de forme. Le décret de 1998 lui a donné compétence pour statuer sur toutes les exceptions de procédure, c’est-à-dire les exceptions d’incompétence, les exceptions de litispendance et de connexité, les exceptions dilatoires et les exceptions de nullité (pour vice de forme ou irrégularité de fond).

Puis, le décret n° 2004-836 du 20 août 2004 a complété le deuxième alinéa de l’article 771 par les mots suivants : “et sur les incidents mettant fin à l’instance”, avant que le décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 ne vienne lui ajouter la phrase suivante : “les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge”.

Aujourd’hui, cet article est ainsi rédigé :

Lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour :

1 - statuer sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance ; les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge ;
2 - allouer une provision pour le procès ;
3 - accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable (...)
4 - ordonner toute autre mesure provisoire, même conservatoire, à l’exception des saisies conservatoires et hypothèques et nantissements provisoires, ainsi que modifier ou compléter, en cas de survenance d’un fait nouveau, les mesures qui auraient été ordonnées ;
5 - ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction”.

La question posée est donc de savoir si l’irrecevabilité en cause constitue une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance.

S’il était considéré, au terme de l’examen des trois premières questions posées, que l’irrecevabilité constitue une cause de nullité pour vice de forme de l’assignation, il n’y a pas de doute qu’elle entrerait dans le champ des compétences exclusives du juge de la mise en état, tel qu’énoncé au 1 de l’article 771 ci-dessus. Ainsi que le précise la fiche méthodologique consacrée au conseiller de la mise en état, “les exceptions de procédure également visées par l’article 771 du CPC sont celles mentionnées par l’article 73 du CPC.

S’il était considéré que l’irrecevabilité constitue une fin de non-recevoir, pourrait-on considérer qu’elle constitue “un incident mettant fin à l’instance” au sens de l’article 771 susmentionné ?

Rappelons que, selon le code de procédure civile, constituent des incidents de l’instance, ceux envisagés au titre XI du Livre 1er de ce code, soit la jonction et la disjonction, l’interruption d’instance, la suspension de l’instance, le sursis à statuer, la radiation et le retrait du rôle, la péremption d’instance, le désistement, la caducité de la citation et l’acquiescement. Ceux qui mettent fin à l’instance sont ceux qui entraînent son extinction : péremption, désistement, caducité de la citation et acquiescement.

Au delà des incidents de l’instance, il existe d’autres formes d’incidents de procédure, que l’on classe habituellement en cinq catégories :

- les exceptions,
- les incidents relatifs à la preuve,
- les incidents provenant de la modification soit des prétentions des parties, soit des parties au procès (demande additionnelles, incidentes, et intervention),
- incidents relatifs au personnel judiciaire (demande de récusation, abstention, renvoi),
- incidents relatifs au cours de l’instance, à son déroulement normal (incidents de l’instance au sens strict).

Les fins de non-recevoir ne figurent pas dans cette énumération. Compte tenu des imprécisions terminologiques résultant de la rédaction de certains articles du code, et de l’importance des conséquences désormais attachées à la qualification des différents incidents au regard de la compétence du juge de la mise en état (la compétence exclusive de celui-ci rend irrecevable toute demande présentée après son dessaisissement), la Cour de cassation a été saisie pour avis de la question de savoir si les fins de non-recevoir entraient dans le champ de l’article 771 du code de procédure. Par un avis du 13 novembre 2006, elle a répondu que “les incidents mettant fin à l’instance visés par le deuxième alinéa de l’article 771 du nouveau code de procédure civile sont ceux mentionnés aux articles 384 et 385 du même code et n’incluent pas les fins de non-recevoir”.[33]

Ainsi, le juge de la mise en état n’a pas une compétence exclusive pour connaître des fins de non-recevoir. Mais est-il compétent, concurremment avec le juge du fond, pour en connaître ?

A la suite de l’avis, certains auteurs avaient conclu en ce sens.[34] Cependant, la majorité de la doctrine considère que le juge de la mise en état ne peut statuer sur les fins de non-recevoir [35] et la fiche méthodologique consacrée au conseiller de la mise en état est également en ce sens.

Plusieurs chambres de la Cour de cassation ont eu l’occasion de confirmer et expliciter l’avis rendu en 2006 :

- Civ2, 18 décembre 2008, Bull II n°272, pourvoi n° 08-11.103
- Civ2, 18 juin 2009, pourvoi n° 08-15.940

- Civ2, 17 avril 2008, pourvoi n°07-14.298

Cet arrêt indique notamment que “les incidents mettant fin à l’instance visés au deuxième alinéa de l’article 771 du code de procédure civile n’incluent pas les fins de non-recevoir ; que la cour d’appel [statuant sur le déféré d’une ordonnance du juge de la mise en état] a donc, en déclarant le juge de la mise en état sans pouvoir pour statuer sur la prescription et en disant que la procédure devait se poursuivre, légalement fondé sa décision”.

- Civ1, 9 mars 2011, Bull I n° 54, pourvoi n° 10-10.044

Par cette décision, la première chambre fait application de la règle en matière d’immunité de juridiction et décide que le juge de la mise en état doit surseoir à statuer sur les exceptions de procédure dont il est saisi, tant que le tribunal n’a pas statué sur la fin de non-recevoir tenant à l’immunité de juridiction invoquée par l’Etat étranger.

C’est au vu de ces éléments que la formation pour avis devra examiner la pertinence de la quatrième question.

****

1) Il s’agit de décisions émanant des cours d’appel de Agen, Douai, Nîmes, Chambéry, Saint Denis de la Réunion.


2) La cour d’appel de Dijon et celle d’Agen ont retenu l’existence d’une nullité de forme et celle d’Aix en Provence une nullité de fond.

3) Ch. mixte, 7 juillet 2006, Bull n°6


4) Ch. Mixte, 7 juillet 2006, Bull n°6, pourvoi n°03-20.026 : “La notion d’inexistence ne saurait être admise aux cotés des nullités de forme et des nullités de fond seules prévues par le nouveau code de procédure civile. Quelle que soit la gravité de l’irrégularité alléguée, seules affectent la validité d’un acte de procédure, indépendamment du grief qu’elles ont pu causer, les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117 du nouveau code de procédure civile”

5) Ch. Mixte, 14 février 2003, Bull n°1 ; Civ1, 30 octobre 2007, Bull. I n°329, pourvoi n° 06-13.366

6) Civ2, 3 février 2011, Bull I n°27, pourvoi n° 10-10.357

7) Civ1, 27 avril 2004, Bull I n° 114, pourvoi n° 01-12.442

8) Civ1, 31 mars 1992, Bull I n° 104, pourvoi n°° 91-04.051

9) Expression utilisée par Loïc Cadiet et Emmanuel Jeuland, dans leur ouvrage de Droit judiciaire privé, Litec, 6ème édition, § 480

10) Civ3, 11 mai 2006, Bull III n°121, pourvoi n°05-70.020,
Civ2, 23 octobre 2008, Bull II n°220, pourvoi n°07-15.769 : C’est à juste titre qu’une cour d’appel décide qu’une partie, qui a formé une demande d’arbitrage devant un tribunal institué en vue de régler les différents entre deux pays et qui a participé sans aucune réserve pendant plus de neuf ans à la procédure arbitrale, est irrecevable, en vertu de la règle de l’estoppel, à soutenir, par un moyen contraire, que cette juridiction a statué sans convention d’arbitrage ou sur convention nulle, faute de convention qui lui soit applicable.

11) Ass. Plénière, 27 février 2009, Bull n°1, pourvoi n°07-19.841 ; Civ1, 6 juillet 2005, Bull I n° 302, pourvoi n°01-15.912

12) Com. 20 septembre 2011,pourvoi n° 10-22.888, à paraître, Dalloz 2011, p. 2345, commentaire X. Delpech. Il convient de noter cependant que cet arrêt n’est pas rendu au visa de l’article 122 du code de procédure civile.

13) Hypercours Dalloz de Procédure civile, n°23 et suivants

14) Droit Judiciaire Privé, 4ème édition, N° 137 et suivants

15) Procédure civile, Sirey, 16ème édition, n° 164 et suivants

16) Dalloz Défenses, exceptions et fins de non-recevoir, Isabelle Pétel-Teyssié.

17) Note sous Ch. Civ. 6 juin 1962, in Motulski, Ecrits, études et notes de procédure civile, Dalloz

18) Com. 10 mars 2009, Bull IV n°34, pourvoi n° 07-20.632 et Com. 28 juin 2011, pourvoi n°10-30.726. Notons cependant que l’omission d’un acte est parfois prévu par les textes à peine de nullité (voir par exemple l’article R123-3 du code de la sécurité sociale qui concerne l’appel en cause du préfet de région dans les instances engagées par un agent d’un organisme de sécurité sociale contre son employeur et portant sur un différend né à l’occasion du contrat de travail. Ch. Sociale, 16 avril 2008, Bull V n° 91, pourvoi n°06-44.539)

19) Civ2, 3 avril 2003, Bull II n°91, pourvoi n°01-04.043 et Civ2, 18 décembre 2008, Bull II n° 272, pourvoi n°08-11.103

20) Article 244 du code civil

21) Il peut être rappelé qu’avant le nouveau code de procédure civile, les fins de non-recevoir devaient être soulevées in limine litis, comme les exceptions de procédure, règle à laquelle la jurisprudence apportait de très nombreuses dérogations, approuvée par une certaine partie de la doctrine.

22) Civ2, 21 avril 2005, Bull II n° 116, pourvoi n° 03-15.607

23) Cf. Note 7

24) Civ2, 9 juillet 2009, Bull II n° 186, pourvoi n° 06-46.220, Bull II n° 187, pourvoi n°08-40.541, Bull II n° 188, pourvoi n° 08-41.465 : Une cour d’appel qui, tenue de vérifier la régularité de sa saisine, constate que l’appel d’un jugement rendu par un conseil de prud’hommes a été formé devant une cour dans le ressort de laquelle n’est pas située la juridiction dont émane la décision attaquée, en déduit exactement que l’appel n’est pas recevable

25 ) Civ2, 21 avril 2005, pourvoi n°03-10.237 ; en matière de demande prématurée, Civ2, 3 juillet 2008, pourvoi n° 07-16.298, en matière d’exequatur, Civ1, 22 octobre 2002, pourvoi n°00-14.035.

26) Dalloz Action, Droit et pratique de la procédure civile, sous la direction de S. Guinchard, édition 2005/2006 § 193.21


27) Civ 2, 24 juin 1998, Bull II n°209, pourvoi n°94-43.109, Civ2, 22 mars 2006, Bull II n° 81, pourvoi n°03-20.529

28) Civ2, 8 novembre 2001, pourvoi n° 00-14.440 et Civ 2, 31 mai 2001, pourvoi n° 99-21.436

29) Civ2, 10 octobre 1990, Bull II n°186, pourvoi n°89-15.280

30) RTDciv, 2006, p. 288 et RTDciv 2010, p. 88.

31) Op. cit. § 441 et 138

32) Circ. du 29 mai 2007 n°73-07/C1/5-2/GS, Jusco754177C

33) Avis 13 novembre 2006, Bull n°10, 06-00.012 et rapport de Mme Guilguet-Pauthe.

34) O. Salati, Répertoire de procédure civile, Mise en état, §11ç, JCP éd. Gén. 2007, II, 10.027 ; MM Marchand et Vuitton, Jcl de procédure civile, Fasc. 222

35) Cadiet et Jeulant, Droit judiciaire privé, 6ème édition, §901, N. Fricero, Jurisclasseur procédure civile, Fasc. 721, §54 : “Les fins de non-recevoir, qui tendent à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande “sans examen au fond” n’entrent pas dans le champ de compétence du juge de la mise en état.” Heron et Le Bars 4ème éd. § 575 : “Si le juge de la mise en état peut statuer sur une exception de nullité (notamment) il ne peut se prononcer sur une fin de non-recevoir tirée par exemple du défaut d’intérêt à agir ou de la prescription.”