Conclusions de Monsieur l’avocat général Jean-Amédée Lathoud


La Cour de Cassation a été saisie sur le fondement des dispositions de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, d’une demande d’avis du juge de la mise en état du tribunal de grande instance d’Ajaccio, rendue le 21 octobre 2011, dans le cadre d’une procédure de partage judiciaire de succession, sur les points suivants :

“Le moyen qui tend à faire déclarer irrecevable une assignation pour le non-respect des prescriptions prévues par l’article 1360 du code de procédure civile, issu du décret n° 2006-1805 constitue t-il une fin de non recevoir ou une exception de procédure ?

Le moyen qui tend à faire déclarer irrecevable une assignation pour le non-respect des prescriptions prévues par l’article 1360 du code de procédure civile, issu du décret n° 2006-1805 constitue-t’il une nullité pour vice de forme ?

Les prescriptions de l’article 1360 du code de procédure civile constituent-elles des formalités substantielles ou d’ordre public ?

Le juge de la mise en état est-il compétent pour connaître d’un moyen d’irrecevabilité tiré de l’article 1360 du code de procédure civile ?


1) Les faits et la procédure


Monsieur Jules X... et son épouse, Antoinette Y..., aujourd’hui décédés, ont eu 8 enfants :

Joseph Marie, né en 1931
Dominique Antoine, né en 1937, placé sous tutelle,
Paul, né en 1940, décédé le 20/11/1985, sans enfant,
Jean-Pierre, né en 1943, décédé le 6/01/2008, sans enfant,
laissant un testament instituant ses trois soeurs légataires universelles

Bianca, née en 1946
Diane, née en 1949
Pasquale, née en 1952,
François, décédé, marié à Caroline Z... épouse X...

Madame Pasquale X..., par exploits introductifs d’instance des 18 mai, 30 juin, 22 juillet 2010 a fait assigner ses frères et soeurs devant le tribunal de grande instance d’Ajaccio pour qu’il soit procédé :

- au partage de la succession des époux X... ;

- mais également, en ce qui concerne ses deux soeurs instituées légataires de Jean Pierre X... ;

- au partage des biens de ce dernier, qui incluront la part successorale lui venant de ses parents ;

- à la désignation d’un expert et d’un notaire pour qu’il soit procédé aux opérations évaluation, de liquidation et partage.....

L’une des défenderesses, Madame, Bianca X..., a présenté une requête au juge de la mise en état, en mars 2011, pour que soit déclarée irrecevable l’assignation introductive d’instance, en faisant valoir qu’elle ne comprenait pas les informations exigées par l’article 1360 du code de procédure civile (descriptif sommaire des successions concernées, intentions relatives au partage des biens, justification des diligences entreprises pour parvenir à un partage amiable)

Après audience tenue le 23 septembre 2011,le juge de la mise en état a rendu la présente demande d’avis, le 21 octobre 2011.


2) La régularité de la demande d’avis


Il résulte du dossier de la procédure que les formalités prévues aux articles, 1031-1 alinéa 1 et 1031-2 du code de procédure civile ont été respectées : la demande d’avis est recevable en la forme.

Sur le fond, la question posée qui porte sur la qualification d’exception de nullité ou de fin de non recevoir du défaut de motivation de l’assignation introductive d’instance, commande bien l’issue du litige.

La question est nouvelle, puisqu’elle concerne l’interprétation de l’article 1360 du code de procédure civile, résultant du récent décret n° 2006-1805 du 23 décembre 2006, entré en vigueur le 1er janvier 2007,en application de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, relative à la réforme des successions et libéralités. La Cour de cassation ne s’est pas déjà prononcée sur la question.

La question parait présenter une difficulté sérieuse, au regard des développements qui suivront.

La question peut se poser dans de nombreux litiges relatifs aux liquidations judiciaires de successions

Pour ces différentes raisons, la demande d’avis semble recevable au regard des conditions fixées par l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire.


3) Sur le fond :


L’article 840 du code civil, résultant de la loi n°2006-728 du 23 juin 2006, précise : “Le partage est fait en justice lorsque l’un des indivisaires refuse de consentir au partage amiable ou s’il s’élève des contestations sur la manière d’y procéder ou de le terminer ou lorsque le partage amiable n’a pas été autorisé ou approuvé dans l’un des cas prévus aux articles 836 et 837".

L’article 1360 du code de procédure civile, résultant du décret n° 2006-1805 du 23 décembre 2006, précise à propos de ce partage judiciaire : “À peine d’irrecevabilité, l’assignation en partage contient un descriptif sommaire du patrimoine à partager et précise les intentions du demandeur quant à la répartition des biens ainsi que les diligences entreprises en vue de parvenir à un partage amiable”

Le juge de la mise en état du tribunal de grande instance d’Ajaccio, expose que “les termes“ à peine d’irrecevabilité ”prête à interprétation“, car il lui semble que les motivations de l’assignation en partage judiciaire, exigées par l’article 1360 du code de procédure civile, pourraient être considérées comme des règles de forme dont le non-respect devrait relever d’une exception de nullité et non d’une fin de non recevoir.


A) la distinction entre les exceptions de nullité et les fins de non recevoir, dans le code de procédure civile


Le code de procédure civile distingue clairement le régime de l’exception de procédure, prévu par l’article 73 et celui de la fin de non recevoir défini par l’article 122 :

L’exception de procédure est une irrégularité qui concerne le fond ou la forme des actes de procédure ; elle affecte la validité de la procédure, alors que la fin de non recevoir est une irrégularité qui touche au droit d’agir : elle affecte l’action elle-même, la justification même de l’acte.

L’exception de procédure ne peut être soulevée, que si celui qui l’invoque, justifie d’un grief (article 114 alinéa 2 du code de procédure civile), alors que la fin de non recevoir peut être soulevée même sans grief (article 124 du code de procédure civile).

L’exception de procédure doit être soulevée in limine litis (article 74 du code de procédure civile) alors que la fin de non recevoir peut être soulevée en tout état de cause (article 123 du code de procédure civile).

L’exception de nullité peut être régularisée ultérieurement (article 115 du code de procédure civile). .

En principe l’instance s’éteint par l’effet de la caducité de la citation (article 385 du code de procédure civile). Mais dans le cas ou la situation donnant lieu à fin de non recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée, si sa cause a disparu au moment où le juge statue (article 126 du code de procédure civile).

Le juge de la mise en état est compétent pour statuer sur les exceptions de procédure mettant fin à l’instance (article 771alinéa 1 du code de procédure civile),alors qu’il ne peut statuer sur les fins de non recevoir qui concernent le droit d’agir, comme cela résulte expressément de l’avis de la cour de cassation, rendu le 13 novembre 2006 (Bull Civ, avis n°10).

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La nullité sanctionne les vices de forme, relatifs à une omission ou au non-respect d’une règle formelle de rédaction d’un acte .Ces nullités sont expressément prévues par un texte (articles 114, 693 et 694 du code de procédure civile) ou peuvent être prononcées en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

Constitue une fin de non recevoir, selon l’article 122 du code de procédure civile, “tout moyen, qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable ...pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.”

La liste de l’article 122 du code de procédure civile n’est pas limitative : des fins de non recevoir nombreuses existent en droit de la famille(procédure de réconciliation des époux dans la procédure de divorce, filiation...), en matière de publicité foncière (fin de non recevoir pour non publication de la demande au bureau des hypothèques, dans les actions en nullité ou en résolution affectant des droits immobiliers - décret 4 janvier 1955, art 28), en matière de surendettement des particuliers (absence de bonne foi du demandeur).

Le code de procédure civile, contient un certain nombre de dispositions sanctionnant le non respect de règles de forme, par l’irrecevabilité et non par la nullité, pour :

-le contredit, qui doit à peine d’irrecevabilité, être motivé et remis au secrétariat de la juridiction “(article 82 du code de procédure civile) ;

- l’exception d’incompétence, qui doit à peine d’irrecevabilité ,être motivée et indiquer la juridiction devant laquelle l’affaire devrait être portée (article 75 du code de procédure civile) ;

-l’inscription de faux, qui doit à peine d’irrecevabilité, articuler avec précisions les moyens que la partie invoque pour établir le faux (article 306 du code de procédure civile) ;

- la demande de récusation ,qui doit à peine d’irrecevabilité ,indiquer avec précisions, les motifs de la récusation et être accompagnée des pièces propres à la justifier (article 344 du code de procédure civile) ;

- la requête en divorce par consentement mutuel, qui doit contenir à peine d’irrecevabilité, la convention portant règlement des effets du divorce et un état liquidatif du régime matrimonial (article 1091 du code de procédure civile) ;

- la prise à partie, dont la requête adressée au premier président, doit contenir à peine d’irrecevabilité, l’énoncé des faits reprochés au juge et être accompagnée des pièces justificatives (article 366-2 du code de procédure civile).


B) Les analyses de la doctrine sur la distinction entre exception de nullité et fin de non recevoir :


Les auteurs reconnaissent que l’on peut parfois hésiter sur la distinction entre nullités pour vice de forme et fins de non recevoir :

Ainsi le professeur GUINCHARD (in Droit et pratique de la procédure civil, Dalloz, n°193.21) indique :

“Il arrive qu’un texte mentionne expressément que l’omission de certaines mentions dans un acte est une cause d’irrecevabilité de l’acte, sanctionnée par une fin de non recevoir. Dans ce cas, l’acte échappe au régime des nullités des articles 112 et suivants.”
Il cite le défaut de motivation du contredit de compétence, le défaut de publication d’une demande en nullité d’une vente immobilière.

Il ajoute”chaque fois qu’aucun texte ne vise l’irrecevabilité de l’acte pour absence d’une mention, il est préférable d’y voir une exception de nullité”.

Il admet toutefois, que l’on peut hésiter sur certaines solutions retenues par la jurisprudence.”Cela concerne des exceptions de nullité, aussi bien pour vice de fond que pour vice de forme, que l’on a du mal à distinguer des fins de non recevoir, certaines fins de non recevoir ayant été disqualifiées en vice de forme”.

Nous évoquerons ultérieurement la jurisprudence à ce sujet, citée dans son traité.

Les professeurs J.HERON et Th. LEBARS (in Droit judiciaire privé, Montchrestien 2010 n°139) analysent ainsi la distinction :

“Il n’existe pas de différence de nature entre les deux types de défense procédurale que sont les fins de non recevoir et les exceptions de procédure. Les différences portent sur leurs effets respectifs. Lorsque le législateur entend subordonner à certaines conditions le droit de soumettre un acte processuel au juge, il va sanctionner leur absence par l’irrecevabilité de l’acte. La détermination des fins de non recevoir dépend donc exclusivement de la volonté de l’auteur du texte.

Le rapprochement des articles 56 et 57 du code de procédure civile fait apparaître au grand jour l’absence de différence de nature entre une fin de non recevoir et une exception de procédure. L’omission dans l’assignation des prescriptions de l’article 56 est sanctionnée par une exception de procédure, alors que l’inobservation des mêmes mentions dans la requête conjointe, est sanctionnée par une fin de non recevoir. Comment expliquer des sanctions différentes ? On ne peut invoquer la nature des choses, à propos de mentions qui sont évidemment de même nature dans les deux actes. La différence ne s’explique que par la volonté du législateur.... ;

C’est l’absence de définition de la fin de non recevoir à partir de ses éléments constitutifs qui explique la difficulté d’identifier celles des défenses procédurales qui doivent être ainsi qualifiées. Le plus souvent l’identification s’opère grâce aux mots utilisés par l’auteur de la règle. Les mots “recevable” et “irrecevable”marquent de façon certaine l’existence d’une fin de non recevoir. La même certitude existe lorsque un texte évoque les conditions”d’ouverture”d’une procédure....”

Les professeurs L . CADIER et E. JEULAN (in Droit judiciaire privé, LexisNexis, 2011,n°485 et 486) caractérisent ainsi la fin de non recevoir :

Elle a pour objet de “sanctionner le défaut d’une condition classique du droit d’action : l’irrecevabilité est ici un instrument de police processuelle qui pourrait aussi sanctionner un comportement procédural incohérent ou contradictoire ; mais la fin de non recevoir peut également exprimer le refus de la loi d’accorder l’action en justice à ceux qui entrent dans ses prévisions : la fin de non recevoir est alors un instrument de politique législative”.

Dans le jurisclasseur de procédure civile (Lexis Nexis), le professeur J. BEAUCHARD évoque à propos de la nullité des actes de procédures(Fascicule 136, n° 29 à 32),les hésitations possibles entre vice de forme et fin de non recevoir, citant le défaut de publication d’une demande en nullité d’une vente immobilière, le défaut de motivation d’un contredit, ou le défaut d’exposé des moyens par lequel l’époux demandeur du divorce pour rupture de vie commune, assurera son devoir de secours qui sont sanctionnés par l’irrecevabilité.

Il ajoute (n°32) : ”il arrive que le législateur ait, à dessein, prévu la sanction d’irrecevabilité pour sanctionner certaines irrégularités qui paraissent n’être que de forme afin de leur appliquer le régime juridique des fins de non recevoir”.

Il cite les diverses irrégularités de forme, sanctionnées dans le code de procédure civile par l’irrecevabilité, déjà mentionnées : contredit, exception d’incompétence, inscription de faux ,absence de mentions obligatoires de la requête conjointe....

Il ajoute : ”On peut faire observer que l’absence de motivation d’un acte est beaucoup plus qu’un vice de forme et touche à la justification même de l’acte. En outre, c’est l’action qui se trouve affectée par l’irrégularité de l’acte, de sorte que l’irrecevabilité est la sanction adéquate. Par exemple, on peut dire que la motivation du contredit de compétence est une des conditions de cette action”.

Deux auteurs du Répertoire de procédure civile Dalloz, évoquent ainsi dans leurs articles, des “excroissances de la notion de fin de non recevoir” :

Madame I. PETEL-TEYSSIE, in “défenses ,exceptions, fins de non recevoir”, (n° 55 et 56) rappelle que dans certains cas “le respect du à la loi impose la qualification de fin de non recevoir même lorsque l’irrecevabilité ne coïncide pas avec la définition de ce moyen”.
A propos de l’obligation de motiver le déclinatoire de compétence, ou de porter certaines mentions sur la requête conjointe ,elle remarque que “alors même que le droit d’agir existe indépendamment de l’acte par lequel il s’exerce, c’est une fin de non recevoir qui, par une sorte ”d”excroissance légale” vient sanctionner” leur non respect.

Monsieur N. CAYROL, in”Action en justice”(n°80 et 81) relève que ”les règles du code de procédure civile relatives à la nullité pour vice de forme sont contraignantes. Mais cette logique est parfois indésirable. Aussi pour l’écarter, le législateur et le juge, ont ils recours à un artifice : au lieu d’être un vice de forme qui affecte l’acte, l’irrégularité sera qualifiée de défaut d’action en justice, opposable par conséquent sans grief et en tout état de cause au moyen d’une fin de non recevoir”.

Avant d’évoquer les cas dans lesquels la jurisprudence a qualifié de fins de non recevoir des moyens procéduraux de défense qu’on s’attendrait à définir comme exceptions de nullité pour vice de forme, il constate qu’en “législation, de tels stratagèmes sont relativement fréquents .La doctrine en a pris acte et y voit des excroissances de la notion de fin de non recevoir”. Il cite trois exemples (la demande introductive d’instance du divorce, le contredit, publications du décret du 4 janvier 1955).

Il résulte donc de l’ensemble des analyses de ces auteurs, que l’irrégularité de forme, lorsqu’elle est prévue expressément “à peine d’irrecevabilité”, par un texte ,n’est pas une exception mais bien une fin de non recevoir. La régularité de l’acte touche alors les conditions même de l’action et n’est pas une simple exception procédurale.


C) La jurisprudence.


Il convient de rappeler que les fins de non recevoir, avant d’être expressément prévues par le décret n°72-684 du 20 juillet 1972, instituant le nouveau code de procédure civile (articles 123 et 124) ont d’abord été une création de la jurisprudence.

A l’origine le code de procédure civile distinguait simplement les exceptions de procédure et les défenses au fond : afin d’éviter les manoeuvres dilatoires, les exceptions de procédure devaient être proposées in limine litis et être justifiées, alors que les défenses au fond pouvaient être proposées en tout état de cause et sans avoir à justifier d’un grief.

C’est la Cour de cassation qui introduisit dans la jurisprudence ,dès le XIXe siècle, entre les défenses au fond et les exceptions de procédure, une troisième catégorie de moyens de défense “procéduraux”qui sans toucher au fond du droit pouvaient être soulevés sans grief, à tout moment de la procédure (jurisprudence ancienne citée dans le Répertoire de procédure civile Dalloz, 2007, ”Action en Justice” n°25). Avant le nouveau code de procédure civile de 1972 ,une certaine imprécision favorisait parfois la difficulté de faire la distinction, entre exception de procédure et fin de non recevoir.

- Ainsi dans le cadre de la saisie immobilière antérieure à la réforme de l’ordonnance du 21 avril 2006, l’ancien article 608 du code de procédure civile prévoyait que “celui qui se prétend propriétaire, pourra s’opposer à la vente par exploit ...dénoncé au saisissant et au saisi, contenant ...l’énonciation des preuves de propriété ,à peine de nullité”.

La 2ème chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt daté du 21 octobre 1976, (Bull. Cass.II. n° 290) a confirmé que le défaut d’énonciation des preuves de propriété dans l’assignation, constituait une nullité causant un dommage, même si la communication de pièces avaient eu lieu ultérieurement.

Dans son commentaire de la décision, à la Revue trimestrielle de droit civil (RTDC,1977.Page 633) le doyen Perrot, observe que le grief pouvait se confondre avec l’irrégularité elle même, dans la mesure où l’omission ne permettait faisant grief, plus au créancier saisissant d’apprécier d’emblée le sérieux d’une contestation. Selon lui l’irrecevabilité eut été une sanction plus adéquate.

- Dans une autre décision du 16 novembre 1983 ,relative aux conséquences du défaut d’assignation du saisi par l’auteur d’une demande en distraction, énonciation prévue par l’ancien article 608 du code de procédure civile à propos des saisies exécution, la deuxième chambre civile (Bull.Civ.II n°181) a encore considéré que cette omission ne constituait “que l’inobservation d’une formalité de procédure au sens de l’article 116 du code de procédure civile” ,remarquant que la partie saisie , non assignée régulièrement était présente aux débats et que la défense au fond avait couvert l’irrégularité formelle”.

Le professeur P. Julien dans son commentaire (DS1984, p.370) considère que ce défaut d’assignation délivrée au saisi constituait en réalité une fin de non recevoir.

L’ auteur souligne que “l’erreur commise par l’article 608 s’explique par le fait que ce texte date de 1806 et qu’à cette époque la notion de fin de non recevoir n’avait pas acquis son autonomie”.

- A propos de l’inobservation du délai de dénonciation de la surenchère à l’adjudicataire surenchéri, prévu par l’ancien ’article 709 du code de procédure civile, la 2ème chambre civile de la Cour de cassation a considéré dans un arrêt du 21 octobre 1982, qu’il s’agissait d’une nullité, édictée par l’article 114 du code de procédure civile.

Le professeur P. Julien, dans un commentaire critique (Rec D.S.1983,info rapides, p. 139) rappelle que l’(ancien) article 715 du code de procédure civile, disposant que les délais prévus aux (anciens) articles 708 à 711 du code de procédure civile sont prescrits à peine de déchéance, la sanction des délais de procédure ne relevait pas du régime des nullités pour vice de forme.

- On peut donc souligner que ces quelques décisions relatives à des fins de non recevoir disqualifiées en vice de forme, citées par le doyen Guinchard dans son traité précité, sont anciennes et concernent des irrégularités prévues dans la législation antérieure au nouveau code de procédure civile. Depuis lors, ces hésitations ne se retrouvent plus :

La deuxième chambre civile de la cour de cassation a considéré que “l’irrecevabilité pour non motivation du contredit n’est pas une simple nullité pour vice de forme, qui ne pourrait être prononcée que sur justification d’un grief” (Civ.2e, 7 juin 1974, Bull. Civ. II n°185) et que “le défaut de motivation du contredit est une fin de non recevoir d’ordre public qui doit être relevée d’office”(Civ.2e, 23 nov.1994,Bull.civ ; II n°238)

A propos de la procédure de récusation, alors que la demande n’énonçait aucun motif de récusation, la 2ème chambre civile de la cour de cassation a confirmé que la sanction de cette exigence était assurée non point par une exception de nullité mais par l’irrecevabilité de la demande (Civ 2e , 24 jan 2002, Bull Civ II, n°6)


D) L’action en partage judiciaire depuis la loi du 23 juin 2006 : une forme de partage voulue par le législateur subsidiaire et plus efficace


L’article 1360 du code de procédure civile, relatif au partage judiciaire, exige “A peine d’irrecevabilité,(que) l’assignation en partage (contienne)un descriptif sommaire du patrimoine à partager et précise les intentions du demandeur quant à la répartition des biens ainsi que les diligences entreprises en vue de parvenir à un partage amiable”. Cette disposition récente, résulte du décret n°2006-1805 du 2 déc.2006, entré en vigueur le 1er janvier 2007.

Ce décret a été pris en application de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 réformant les successions et libéralités, qui précise ( article 4 de la loi devenu l’article 840 du code civil ) : “Le partage est fait en justice lorsque l’un des indivisaires refuse de consentir au partage amiable ou s’il s’élève des contestations sur la manière d’y procéder ou de le terminer ou lorsque le partage amiable n’a pas été autorisé ou approuvé dans l’un des cas prévus aux articles 836 et 837" (indivisaire absent, sous régime de protection ou défaillant).

Le partage judiciaire dans la loi nouvelle est envisagé comme une forme résiduelle de partage, dans trois cas limitativement énumérés .Le législateur a souhaité privilégier le partage amiable et à rendre plus efficace la procédure de partage judiciaire, en réduisant sa complexité et sa longueur(cf. Droit patrimonial de la famille ; Dalloz action, 2011 n° 271653).

Le Garde des Sceaux au cours des débats parlementaires (Ass. Nat. le 21 fév. 2006 et Sénat le 16 mai 2006) a indiqué que le projet de loi avait pour objet de “favoriser le partage amiable et limiter le recours au partage judiciaire ,aux seuls cas où il existe un véritable litige....cela évitera le recours à une procédure lourde et souvent inutile, aboutissant principalement à retarder les opérations de partage”.

Ces objectifs du projet de loi ont été approuvés par les rapporteurs du texte devant les deux assemblées et pas contestés au cours des débats parlementaires.

Le contenu de l’assignation en partage tel qu’il résulte du décret du 23 décembre 2006 permet aux parties et au tribunal, d’avoir un “aperçu complet des difficultés ayant fait obstacle à un partage amiable qui a, à l’évidence, les préférences du législateur (Jurisclasseur civil Lexis Nexis ; art 840 à 842, fasc. 20 : partage judiciaire n°57 à 5, 2007)

Par ces dispositions la loi et le décret ont souhaité privilégier le partage amiable sur le partage judiciaire. Ils ont également exigé du demandeur des précisions permettant de clarifier et d’accélérer la procédure : la sanction d’irrecevabilité ,de l’article 1360 du code de procédure civile, imposant des indications précises dans l’assignation à l’origine de l’action , répond manifestement à ces objectifs.


E) De la compétence du juge de la mise en état, pour statuer sur une fin de non recevoir


La présente demande d’avis interroge sur la compétence du juge de la mise en état, pour connaître du moyen d’irrecevabilité tiré de l’article 1360 du code de procédure civile.

Dans l’ avis rendu le 13 novembre 2006, la cour de cassation, après rapport circonstancié du conseiller Guiget-Pauthe et observations de l’avocat général Kessous, avait considéré que : “les incidents mettant fin à l’instance visés par le second alinéa de l’article 771 du code de procédure civile”(donnant compétence au juge de la mise en état)” sont ceux mentionnés par les articles 384 et 385 du même code et n’incluent pas les fins de non recevoir”(Bull VCiv, avis n°10).

Il en résulte clairement selon la plupart des commentateurs que le juge de la mise en état, peut donc statuer sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance, mais non sur les fins de non recevoir.

Cette analyse est confirmée par un arrêt récent de la cour de cassation propos de la fin de non recevoir tirée de l’immunité de juridiction d’un État (Civ1re, 9 mars 2011, n°10-10.044 Bull.Civ.I, n° 54) et par de nombreuses décisions de cours d’appel publiées sur Jurisdata.

Certains auteurs regrettent toutefois que le juge de la mise en état, ne puisse statuer sur une fin de non recevoir, alors que ses pouvoirs juridictionnels ont sans cesse été utilement élargis :

(R.PERROT, in Droit judiciaire privé,2007,177 ;O.SALATI,in Rep.pr.civ.Dalloz, Mise en état, n° 119 et Semaine juridique 2007,II,10027,également X. MARCHANDÂT ET X. VUITTON in Jurisclasseur procédure civile, compétence du juge de la mise en état, fasc. 222 n°66).

Le rapport MAGENDIE de juin 2004 a suggéré dans ses propositions de réforme, que l’on permette au juge de la mise en état de statuer sur toute cause d’irrecevabilité manifeste ou de saisir aussitôt sur la question, le tribunal.

Le récent décret n°2010-1647 du 28 décembre 2010 modifiant l’article 914 du code de procédure civile a donné compétence au conseiller de la mise en état pour “déclarer un appel irrecevable...ou pour déclarer des conclusions irrecevables” : On pourrait ainsi souhaiter qu’un décret vienne modifier l’article 771 du code de procédure civile et donner au juge de la mise en état des pouvoirs similaires à ceux dont dispose le conseiller de la mise en état pour statuer sur des fins de non recevoir.

Mais il me parait en l’état, non justifié de modifier le sens de l’avis déjà formulé le 13 novembre 2006, en interprétation de l’article 771 alinéa 1 du code de procédure civile.


4) Avis


Le juge de la mise en état du tribunal de grande instance d’Ajaccio dans sa saisine de la cour de cassation, s’interrogeait sur l’interprétation à donner aux termes “à peine d’irrecevabilité” figurant dans l’article 1360 du code de procédure civile.

Il considérait que, s’agissant du respect de règles de forme relatives à l’assignation en partage judiciaire, l’irrecevabilité pourrait être envisagée non comme une véritable fin de recevoir mais comme une nullité pour vice de forme, dont la pertinence, si il s’agissait d’une formalité substantielle ou d’ordre public, pouvait être appréciée par le juge de la mise en état.

Mais il me semble qu’il résulte des dispositions mêmes de la loi récente du 23 juin 2006 (article 840 du code civil), et du décret du 23 juin 2006 (article 1360 du code de procédure civile) que le législateur a souhaité conditionner l’action en partage judiciaire, au respect de règles de forme importantes, justifiant l’action en justice.

Considérer que l’irrecevabilité expressément prévue par le texte de l’article 1360, n’est pas une fin de recevoir mais une exception de nullité, serait dénaturer les termes mêmes du code de procédure civile et introduire une confusion totale entre l’exception et l’irrecevabilité, qui sont clairement distinguées par le code de procédure civile pour sanctionner le non-respect d’un certain nombre de devoirs des requérants à la procédure ou demandeurs à l’action. Il serait regrettable de créer ainsi une grave insécurité juridique, alors que les deux concepts ont été clairement distingués par le code de procédure civile, la doctrine et la jurisprudence.

Enfin, confirmant l’avis formulé le 13 novembre 2006 par la Cour de cassation, il m’apparaît que le juge de la mise en état, n’est pas compétent pour connaître d’un moyen d’irrecevabilité tiré de l’article 1360 du code de procédure civile (non-respect de prescriptions touchant le contenu de l’assignation en partage).

Il appartiendra au tribunal saisi, d’apprécier, au vu des éléments contenus dans l’assignation, si l’action en partage est recevable ou non.


Pour ces motifs j’émets l’avis que :


1) le moyen qui tend à faire déclarer irrecevable une assignation pour le non-respect des prescriptions prévues par l’article 1360 du code de procédure civile, issu du décret du 23 juin 2006 constitue une fin de non recevoir et non une exception de procédure.

2) le moyen qui tend à faire déclarer irrecevable une assignation pour le non-respect des prescriptions prévues par l’article 1360 du code de procédure civile ne constitue pas une nullité pour vice de forme.

3) La question concernant le caractère substantiel ou d’ordre public des prescriptions de l’article 1360 du code de procédure civile, est sans objet.

4) Le juge de la mise en état n’est pas compétent pour connaître d’un moyen d’irrecevabilité tiré de l’article 1360 du code de procédure civile.