Rapport de Mme Isabelle Nicolle, conseiller à la deuxième chambre civile


1- Rappel des faits et de la procédure

Courant 2007, la Société Générale Aéroportuaire (S.G.A) dans laquelle M. Z..., salarié protégé, exerçait les fonctions de coordinateur de sûreté, a perdu au profit de la société Brink’s Sécurity Services (la Brink’s) le marché de prestation d’inspection filtrage des passagers et des bagages en cabine et en soute sur l’aéroport de Lille Lesquin.

En exécution d’un accord de branche national du 5 mars 2002, prévoyant le transfert conventionnel des contrats de travail d’au moins 85% du personnel affecté sur le site, 48 des 55 salariés de la S. G. A ont été repris par la société Brink’s.

Six des salariés non repris ont saisi le Conseil de Prud’homme de Lille, dont M. Z... qui, après refus d’une offre de reclassement sur les sites aéroportuaires de Clermont Ferrand et de Strasbourg, avait fait l’objet le 22 octobre 2007 d’une mesure de licenciement après autorisation de l’inspection du travail, laquelle devait être annulée par une décision du Ministre du Travail constatant que la demande de licenciement de M. Z... ne mentionnait pas sa qualité de représentant syndical au CE et que le projet de licenciement n’avait pas été soumis à la consultation du CE.

M. Z..., comme les autres salariés non repris, demandait à titre principal l’application de l’article L 1224- 1 du code du travail - qui dispose que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise - et sollicitait en conséquence le transfert de plein droit de son contrat de travail au sein de la société Brink’s à compter du 1er mars 2007 ;

Subsidiairement et compte tenu de son statut de salarié protégé, M. Z... sollicitait la nullité de son licenciement et sa réintégration au sein de la société SGA ainsi que le paiement de diverses sommes.

Par jugements du 26 novembre 2009 le Conseil de Prud’hommes a débouté M. Z... et les autres salariés de leur demande tendant à l’application de l’article L 1224-1 du code du travail qu’il a déclaré inapplicable au transfert du marché en cause, et statuant sur les demandes subsidiaires, a ordonné la réintégration de M. Z... au sein de la société SGA et a condamné cette dernière au paiement des salaires non versés ; s’agissant des autres salariés, la S.G.A a été condamnée pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse à leur payer diverses indemnités.

La S.G.A a interjeté appel de ces décisions, mais s’est désistée de son appel dirigé contre M. Z... après que le tribunal administratif de Nice ait confirmé l’annulation de l’autorisation de licenciement le concernant.

Par arrêt du 30 Juin 2010, la cour d’appel de Douai infirmant le jugement rendu à l’égard des autres salariés, a déclaré applicable l’article L 1224-1 du code du travail à la reprise du marché de la sûreté de l’aéroport de Lille, analysé comme un transfert d’une entité économique autonome entraînant poursuite de plein droit des contrats de travail des salariés, et a jugé que le refus opposé à la reprise des salariés s’analysait en un licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

Par arrêt du 30 septembre 2010, rendu après réouverture des débats, la société Brink’s a été condamnée à payer aux cinq salariés en cause diverses sommes à titre de dommages et intérêts.

C’est dans ces circonstances que le Syndicat Solidaire Neo Sécurité France (le Syndicat Solidaire) a formé le 1er octobre 2010 tierce opposition au jugement rendu le 26 novembre 2009 à l’égard de M. Z... et qu’aux termes de ses écritures déposées le 20 janvier 2011, faisant valoir que non partie ni représenté dans l’instance opposant M. Z... à la société S.G.A et à la société Brink’s, il justifiait d’un intérêt à faire réformer le jugement rendu à l’égard de celui-ci, il a demandé au Conseil de Prud’homme de :
- le déclarer recevable en sa tierce opposition,
- dire que du fait de l’indivisibilité et l’ensemble des parties étant appelé, la décision sera réformée à l’égard de celles ci,

et statuant sur le fond :
- dire que les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail sont applicables et en tirer toutes conséquences,
- condamner in solidum la société SGA et la société Brink’s Sécurity Services au paiement de 1 euro en réparation du préjudice causé à l’intérêt collectif de la profession par le défaut d’application des dispositions d’ordre public de l’article L 1224-1 du code du travail.

Dans des écritures déposées le 20 janvier 2011, M. Z... a sollicité :
- à titre principal le transfert de son contrat de travail et sa réintégration dans ses fonctions de coordinateur de sûreté au sein de la société Brink’s et la condamnation de cette société au paiement des salaires pour la période du 22 octobre 2007 au 30 décembre 2010 (70 767 euros)
- à titre subsidiaire et si la tierce opposition était déclarée irrecevable , outre les condamnations déjà prononcées par le jugement du 26 novembre 2009, de nouvelles condamnations à paiement au titre des salaires et à titre dommages intérêts.

La société Brink’s a de son côté soulevé l’irrecevabilité de la tierce opposition pour défaut d’intérêt direct et personnel du Syndicat Solidaire, et sollicité subsidiairement de voir dire et juger que les dispositions de l’article L - 1224-1 du code de travail ne sont pas applicables et voir rejeter toutes les demandes ;

La société SGA a déclaré s’en rapporter aux écritures du Syndicat Solidaire et a demandé au conseil de prud’homme à titre principal de :
- dire que la reprise du marché de la sûreté de l’aéroport de Lille Lesquin par la société Brink’s s’analyse en un transfert d’une entité économique autonome ;
- ordonner le transfert du contrat de travail de M. Z... au sein de la société Brink’s
- réformer en toutes ses dispositions le jugement entrepris
- condamner la société Brink’s à lui rembourser les sommes payées à M. Z... depuis le 1er mars 2007 au titre des salaires et accessoires, à titre subsidiaire de débouter M. Z... de toutes ses demandes.

Par jugement du 1er septembre 2011 , la conseil de prud’hommes de Lille a saisi la Cour de cassation d’une demande d’avis dans les termes suivants :

1) Le Syndicat Solidaire Néo Sécurité France qui est implanté dans le groupe auquel appartient la S.G.A est il recevable en son recours en tierce opposition ?

2) Si la tierce opposition est recevable, M. Z... est il recevable en ses demandes nouvelles au regard du jugement attaqué par la tierce opposition, jugement qui pourrait être rétracté ou réformé ?

II- Examen de la recevabilité de la demande d’avis

Pour être recevable la demande d’avis doit satisfaire aux conditions de forme prévues aux articles 1031-1 et 1031-2 du code de procédure civile, et aux conditions de fond énoncées à l’article L. 441 -1 du code de l’organisation judiciaire.

- Sur la recevabilité en la forme

Le conseil de Prud’hommes , conformément à l ’article 1031-1 du code de procédure civile en son alinéa premier a invité les parties et le Ministère public à conclure sur son intention de saisir la Cour de cassation.
Dans les délais fixés, seuls les conseils de la société SGA et du Syndicat Solidaire ont présenté leurs observations écrites.

Conformément au 2ème alinéa de l’article susvisé, le jugement du 1er septembre 2011 a été adressé le même jour au greffe de la Cour de cassation accompagné des conclusions et observations des parties, et notifié le même jour aux parties, avec indication de la date de transmission à la Cour de cassation.
Le Premier président de la cour d’appel de Douai et le Procureur général près la même cour d’appel ont été avisés de la demande d’avis par lettre du 1er septembre 2011.

La procédure parait donc recevable en la forme ;

- Sur la recevabilité au fond

Selon l’article L- 441-1 du Code de l’organisation judiciaire, pour être recevable la demande d’avis doit porter sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges”

Sur la recevabilité de la première question

1̊ la question est elle une question de droit ?

La Cour de cassation considère que ne sont pas susceptibles de donner lieu à avis les questions mélangées de fait et de droit , dès lors que la réponse à la question suppose l’examen d’une situation concrète relevant de l’office du juge du fond et de son pouvoir souverain.

La Cour de cassation a ainsi précisé que la juridiction demanderesse de l’avis doit formuler une question de pur droit dégagée des éléments de fait de l’espèce (Cass. avis 24 janvier 1994 B. avis 1)

Elle a encore considéré :

- que la demande d’avis concernant la recevabilité d’une tierce opposition incidente à un jugement ayant validé une saisie arrêt était mélangée de fait et de droit (et ne soulevait pas une question susceptible de se poser dans de nombreux litiges )( 8 octobre 1993 Bull. avis 12)

- que la demande d’avis, portant sur la contrariété avec l’ordre public des dispositions d’une convention collective régissant les entreprises de transports publics urbains de voyageurs, en ce qui concerne la durée de la période d’essai d’un an, qui suppose l’examen de situations concrètes nécessairement soumises à un débat contradictoire devant le juge du fond, n’entre pas dans les prévisions de l’article L 151-1 du COJ et échappe à la procédure de demande d’avis (11 mars 1994 Bull. avis n̊ 9)

Pour d’autres exemples voir : 2 mai 1994 Bull. avis n̊ 4 , 20 juin 1997 Bull. Avis n̊ 4 , 1er décembre 2003 Bull . avis n̊2, 8 octobre 2007 Bull. avis n̊ 7

En l’espèce, et selon l’article 583 du code de procédure civile , est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt , à la condition qu’elle n‘ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque.

Selon l’article 591 du même code la décision qui fait droit à la tierce opposition ne rétracte ou ne réforme le jugement attaqué que sur les chefs préjudiciables au tiers opposant.

Il est constant que le Syndicat solidaire qui a formé tierce opposition n’était ni partie ni représenté au jugement du 26 novembre 1999, de sorte que la seule question soumise au Conseil de Prud’hommes, sur laquelle les parties se sont expliquées dans leurs conclusions, est celle de l’existence de l’intérêt du Syndicat Solidaire à exercer cette voie de recours , lequel conditionne la recevabilité de sa tierce opposition.

Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation , l’intérêt , qui doit être direct et personnel, est caractérisé par le préjudice causé par le jugement au tiers opposant, préjudice dont l‘appréciation relève du pouvoir souverain du juge du fond et échappe au contrôle de la Cour de cassation ( Civ. 3ème 25 juin 1970 pourvoi n̊ 69-70173 ; Civ. 2ème 19 avril 1972, pourvoi n̊ 71-10654 ; Civ. 2ème , 20mars 1974 , pourvoi n̊ 72- 14629 ; Civ.2ème , 17juillet 1975 , pourvoi n̊ 74- 11751 ; Civ. 3ème 2 octobre 1975 pourvoi n̊ 74-10967 ; Civ. 2ème 10 septembre 2009 pourvoi n̊ 08-12425)

La première question posée relative à la recevabilité de la tierce opposition du Syndicat Solidaire apparaît donc nécessairement mélangée de fait et de droit puisqu’elle suppose l’appréciation in concreto de l’intérêt à agir du Syndicat Solidaire qui doit justifier du préjudice que lui cause le jugement rendu à l’égard de M. Z... .

2̊ la question est elle nouvelle ?

Une question de droit peut être nouvelle , soit parce qu ‘elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour de cassation.

Mais pour relever d’une demande d’avis, la question de droit ne doit pas avoir déjà donné lieu à des solutions dégagées par la jurisprudence ( voir notamment Cass Avis. 10 janvier 2011 Bull. n̊ 1)

A - La Cour de cassation s’est déjà prononcée à de nombreuses reprises sur l’intérêt à agir d’un syndicat professionnel pour la défense de l’intérêt collectif de la profession qu’il représente.

C’est l‘article 1er de la loi du 12 Mars 1920 qui a consacré la jurisprudence de la Cour de cassation , en autorisant les syndicats à exercer devant toutes les juridictions tous les droits réservés à la partie civile relatifs aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent (article L 411-11 du code du travail devenu l’article L - 2132-3)

La loi du 28 octobre 1982 a donné de l’objet du syndicat professionnel, dans le nouvel article L. 411-1, devenu L 2131-1 une définition élargie en indiquant que les syndicats professionnels ont pour objet l’étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des personnes visées par leurs statuts.

Il s’ensuit que le syndicat peut agir pour défendre les intérêts “collectifs” et “professionnels” d’un groupe de personnes , soit un intérêt privé distinct de l’intérêt général.

S’agissant de l’action exercée par les syndicats de salariés, la reconnaissance d’un intérêt collectif distinct de l’intérêt général a été précoce.

En revanche la jurisprudence dégagée par la Cour de cassation, et spécialement celle de la chambre criminelle, est longtemps restée fondée sur un principe d’incompatibilité entre dommage individuel et recevabilité de l’action syndicale.

Mais par un arrêt du 26 octobre 1967, la chambre criminelle a admis que la lésion d’un intérêt individuel puisse créer indirectement un dommage collectif ( Crim. 26 octobre 1967, n̊ 67-91098) dès lors que le litige soulève une question de principe dont la solution, susceptible d’avoir des conséquences pour l’ensemble de leurs adhérents, est de nature à porter un préjudice, même indirect, à l’intérêt collectif de la profession
(Crim 16 février 1999, pourvoi n̊ 98-81621 Bull. n̊ 18)

La chambre criminelle a ainsi jugé :
- qu’un syndicat agricole, qui est chargé de défendre les intérêts de la profession qu’il représente, est recevable à se constituer partie civile en cas de violation de la réglementation sur le transfert des déchets, dès lors que cette réglementation a pour objet, notamment, la protection de l’environnement (Crim. 21 mars 2001, n̊ 00-83.114, Bull. n̊ 77) ;
- que le non-respect du repos dominical porte atteinte aux intérêts collectifs de la profession ( Crim. 22 février 2000 pourvoi n̊ 98-88158) ;

La chambre sociale a jugé que “la non-application d’une convention collective étendue dans une entreprise comprise dans son champ d’application est de nature à porter un préjudice à l’ intérêt collectif de la profession représentée par une organisation syndicale. Dès lors c’est à bon droit qu’une cour d’appel retient que l’intersyndicat CGT du champagne est recevable, en application de l’article L. 411-11 du code du travail, à revendiquer l’application de la convention collective du champagne au sein de la coopérative Union de Champagne” (Soc. 18 février 2003 pourvoi n̊ 01-02079)

De même, un syndicat d’entreprise peut, dans l’intérêt collectif de la profession qu’il représente, joindre son action à celle de la fédération à laquelle il a adhéré pour demander la nullité d’un accord collectif d’entreprise (Soc. 26 mai 2004, n̊ 02-18.756)

De façon plus générale, la Cour de cassation considère que les syndicats sont habilités à exercer, en matière de réglementation du travail, toute action tendant à faire respecter les dispositions d’ordre public relatives aux conditions de travail.

La chambre sociale a admis dans plusieurs arrêts que l’action civile du syndicat était recevable dans la mesure où le litige soulevait une question de principe ; notamment à propos du contentieux relatif à l’organisation et au déroulement des élections professionnelles portant sur le principe même de ces opérations , qui rendait recevable l’action civile d’un syndicat professionnel (Cass. Soc., 21 janv. 1981, Bull. civ. V, n̊ 53. – 4 mars 1982, Bull. civ. V, n̊ 151. – 16 déc. 1982, Bull. civ. V, n̊ 711)

Elle a approuvé une cour d’appel d’avoir exactement énoncé qu’un syndicat est recevable à intervenir dans une instance lorsque celle-ci soulève une question de principe dont la solution est susceptible d’être étendue à toutes les entreprises y adhérant et de porter préjudice à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente, mais a retenu que dans le cas d’espèce, s’agissant de l’application pure et simple d’une législation protectrice, l’atteinte à l’intérêt collectif n’était pas suffisamment caractérisé,( Soc. 1er juillet 1998, n̊ 96-43.157 )

Elle a jugé qu’en l’état d’un projet de transfert d’activité et de personnel d’un établissement vers d’autres établissements de l’entreprise, justifie sa décision au regard des articles L. 411-1 et L. 411-11 du code du travail une cour d’appel qui retient qu’un tel projet concernait l’intérêt collectif des salariés du premier établissement et que dès lors, quelle que soit son amplitude géographique, les syndicats représentant les salariés de ce seul site étaient recevables à agir pour la défense des intérêts de la profession
(Soc. 21 janvier 2004, n̊ 02-12.712, Bull. n̊ 26) ; que le transfert illicite d’un salarié protégé portait atteinte à l’intérêt collectif de la profession ( Soc. 30 septembre 2005, n̊ 04-45.372)

Enfin, par un arrêt du 23 septembre 2009 ( pourvois 08-42109 et 08- 42110) la chambre sociale a jugé que les dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail ( qui sont exactement en cause dans le litige objet de la demande d’avis ) ayant pour objet le maintien des droits des travailleurs en cas de transfert de leur contrat de travail, leur violation porte atteinte à l’intérêt collectif de la profession représentée par le syndicat, de sorte que l’intervention de ce dernier au côté des salariés à l’occasion d’un litige portant sur l’applicabilité de ce texte est recevable ( Sem. Jur.Soc. 51 15 décembre 2009 1584 commentaire M. Y. Kerbouc’h) ;

L’analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation fait ressortir que lorsqu’une norme de protection de l’ensemble ou d’un groupe de salariés n’est pas respectée, un syndicat professionnel peut justifier d’un intérêt à agir , à l’occasion d’un litige individuel, pour défendre les intérêts collectifs de la profession qu’il représente.

B - la Cour de cassation s’est également prononcée sur la recevabilité d’un syndicat professionnel à former tierce opposition à un jugement auquel il n’avait pas été partie

La chambre sociale a censuré une cour d ‘appel, qui dans le litige opposant des salariés d’une entreprise de gardiennage à leur employeur sur le calcul d’heures d’équivalence avait considéré que la décision frappée de tierce opposition ne portait préjudice qu’à l’entreprise concernée, en retenant qu’un syndicat était recevable à faire tierce opposition dès lors que le litige soulevait en l’espèce une question de principe dont la solution était susceptible d’être étendue à toutes les entreprises de la profession représentée par le syndicat , (Cass. Soc., 2 juin 1983, Bull. civ. V, n̊ 305 , D. 1984, inf. rap. p. 368, obs. J.-M. Verdier)

Elle a également jugé “qu’ayant exactement rappelé par motifs adoptés que le demandeur à la tierce-opposition doit justifier d’un intérêt et en particulier du préjudice que lui cause la décision attaquée, la cour d’appel, qui a constaté que le jugement du 26 février 1991 se bornait à énoncer que la nouvelle grille des salaires en vigueur dans l’entreprise devrait faire l’objet relativement à la situation des salariés protégés d’une consultation du comité d’entreprise et de l’ensemble des parties intéressées, a pu décider que ce jugement n’avait pas méconnu les dispositions des articles L. 411-17 et L. 411-11 du Code du travail, ni par suite causé de préjudice à l’union locale des syndicats CGT du 8ème arrondissement” ( Soc. 10 juillet 1997 pourvoi n̊ 94- 44350)

Elle a approuvé une cour d’appel d’avoir déclaré irrecevable la tierce opposition d’un syndicat professionnel à un jugement rendu par un conseil de Prud’hommes en retenant qu’elle avait pu décider que le jugement qui s’était borné, dans le litige individuel opposant la salariée à son employeur, à dire que la rupture du contrat de travail était intervenue pendant la période d’essai, et à débouter l’intéressée de ses demandes, n’avait pas porté préjudice à l’intérêt collectif de l’ensemble de la profession représentée par le syndicat ( Soc. 24 janvier 2006 pourvoi n̊ 03- 44068) .

Il ressort de l’analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation que la première question soulevée par la demande d’avis , non seulement est mélangée de fait et de droit pour porter sur l’appréciation de l’intérêt à agir du Syndicat solidaire , mais n’est pas nouvelle et qu’elle relève de l’office du Conseil de Prud’hommes qui au vu des circonstances de l’espèce et des décisions déjà rendues par la Cour de cassation devra apprécier si le Syndicat Solidaire Néo Sécurité France , implanté dans le groupe auquel appartient la société S.G.A, justifie ou non d’un intérêt direct et personnel à former tierce opposition à un jugement qui a déclaré inapplicables au transfert du marché les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail , déclarées applicables par l’arrêt infirmatif et irrévocable de la cour d’appel, autrement dit , si le jugement définitif rendu à l’égard de M. Z..., en déclarant inapplicables les dispositions d’ordre public du code du travail sur la poursuite de plein droit des contrats de travail de tous les salariés en cas de transfert d’une entité économique autonome, a causé au Syndicat solidaire un préjudice direct et actuel résultant d’une atteinte à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente.

La société Brink’s, qui n’a pas présenté d’observations écrites sur la demande d’avis, a soulevé devant le Conseil de prud’hommes l’irrecevabilité de la tierce opposition du syndicat solidaire en soutenant que celui ci ne justifiait pas d’un intérêt direct et personnel , la défense des intérêts de la profession n’étant qu’un prétexte pour venir au soutien de la situation individuelle de M. Z... qui avait négligé d’interjeter appel de la décision le concernant.

3̊ la question présente t elle une difficulté sérieuse ?

Les éléments de réponse apportés aux deux précédentes questions devraient conduire à répondre négativement à cette troisième question , sauf à considérer que la difficulté puisse être caractérisée par l’exercice par le Conseil de Prud’hommes de son pouvoir souverain d’appréciation.

Certes, une difficulté est sérieuse lorsqu’elle peut donner lieu à des interprétations différentes d’égale pertinence (F Zenati , la saisine pour avis de la Cour de cassation D. 1992 chron. p. 247 ). Mais en l’espèce et alors que seule est en cause la justification de l’intérêt à agir d’un syndicat dont l’appréciation relève du pouvoir souverain, la divergence possible est intrinsèque à l’exercice de ce pouvoir qui échappe au contrôle de la Cour de cassation.

4- la question est -elle susceptible de se poser dans de nombreux litiges ?

Dans son jugement sollicitant l’avis de la Cour de cassation le Conseil de Prud’hommes a considéré que la question de la recevabilité de la tierce opposition du Syndicat pourrait se poser dans de nombreux litiges.

Certes et parce qu’ est en cause le transfert d’un marché de prestations de sécurité dans un aéroport , et plus généralement le respect de l’article L 1224-1 du code du travail, et dès lors que la Cour de cassation a jugé, dans l’arrêt précité du 23 septembre 2009 rendu par la chambre sociale, que la violation de ces dispositions portait atteinte à l’intérêt collectif de la profession en cause, la question de la recevabilité de la tierce opposition d’un syndicat dans ce cadre légal pourrait se poser dans un certain nombre de litiges, eu égard à l’importance de la jurisprudence suscitée par l’application de cet article du code du travail .

Toutefois , force est de constater au vu des décisions rendues et analysées que d’une manière générale un syndicat professionnel intervient au côté des salariés pour défendre l’intérêt collectif de la profession qu’il représente, et que le recours à la tierce opposition demeure exceptionnel .

Sur la recevabilité de la seconde question

1̊ la question est elle une question de droit ?

Pour apprécier le caractère de pur droit ou mélangé de fait et de droit de la question tenant à recevabilité des demandes formées par M. Z... qui, aux termes de ses conclusions devant le conseil de Prud’hommes , au cas où le Syndicat Solidaire serait déclaré recevable en sa tierce opposition et les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail déclarées applicables à son contrat de travail, reprend à titre principal sa demande initiale tendant à voir ordonner le transfert de son contrat de travail et sa réintégration dans ses fonctions au sein de la société Brink’‘s, et demande la condamnation de cette société à lui payer la somme de 70 762, 50 euros à titre de salaires pour la période du 22 octobre 2007 au 30 décembre 2010 , et celle de 7076, 25 euros au titre des congés payés y afférents, il convient de rappeler les principes applicables aux effets de la tierce opposition, tels qu’ils résultent des textes et de la jurisprudence de la Cour de cassation .

1- Rappel des principes

Selon l’article 582 du code de procédure civile “la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque. Elle remet en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique , pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit”.

Selon l’article 591, alinéa 1er, “la décision qui fait droit à la tierce opposition ne rétracte ou ne réforme le jugement attaqué que sur les chefs préjudiciables au tiers opposant le jugement primitif conserve ses effets entre les parties , même sur les chefs annulés

Contrairement à l’effet dévolutif de l’appel qui opère pour le tout lorsqu’il n’est pas limité à certains chefs du jugement , l’effet dévolutif de la tierce opposition est plus limité puisqu’il ne remet en question relativement à son auteur que les points jugés critiqués ;

De cet effet dévolutif limité se déduit, d’une part, l’impossibilité pour le tiers opposant comme pour le défendeur à la tierce opposition de présenter des demandes nouvelles, d’autre part, le principe de l’effet relatif de la décision rendue sur tierce opposition :

La Cour de cassation s’est prononcée sur ces questions à de nombreuses reprises :
l’effet dévolutif de la tierce opposition est limité à la remise en question, relativement à son auteur, des points jugés qu’elle critique et n’autorise pas les parties à former des demandes nouvelles” ( Com. 11 janvier 1994, Bull. n̊ 20 ; idem Civ. 1ère, 25 juin 2008, pourvoi n̊ 0716581)

l’effet dévolutif de la tierce opposition étant limité à la remise en question, relativement à son auteur, des points jugés qu’elle critique, le défendeur n’est pas recevable à présenter d’autres prétentions que celles tendant à faire écarter celles du tiers opposant” (Civ. 2ème, 9 octobre 2008 , pourvoi n̊ 07-12409)

Sur l’effet relatif de la décision rendue sur tierce opposition, la Cour de cassation a jugé que les points jugés non remis en question conserve toute leur autorité et sont regardés comme définitivement acquis à l’égard du tiers opposant (Civ. 1ère 21 novembre 2001 Bull. civ. n̊ 1)

A l’égard des parties , le jugement primitif conserve ses effets , même sur les chefs annulés( Civ. 3ème 13 octobre 1981 Bull. n̊ 155 ; Civ. 2ème 16 décembre 1985 Bull. n̊ 200)

En principe dans les rapports entre le tiers opposant et le défendeur à la tierce opposition , les chefs rétractés ou réformés sont sans effet.

Mais il en va différemment en cas d’indivisibilité :

Cette exception au principe de l’effet relatif de la tierce opposition résulte des dispositions de l’article 591 alinéa 2 du code de procédure civile aux termes duquel “la chose jugée sur tierce opposition l’est à l’égard de toutes les parties appelées à l’instance en application de l’article 584", ce dernier texte prévoyant qu’ “en cas d’indivisibilité à l’égard de plusieurs parties au jugement attaqué, la tierce opposition n’est recevable que si toutes ces parties ont été appelées à l’instance” .

- La notion d’indivisibilité

Il n’existe pas de définition légale de l’indivisibilité visée à l’article 584 du code de procédure civile, mais la jurisprudence de la Cour de cassation retient qu’il y a indivisibilité, empêchant que le jugement primitif conserve ses effets entre les parties même sur les chefs annulés , lorsqu’il est impossible d’exécuter en même temps la décision d’origine et celle rendue sur tierce opposition . (Civ. 2ème, 16 décembre 1985, pourvoi n ̊84 15830, Bull. n̊ 200)

Cette impossibilité doit s’entendre de manière absolue et non relative, et “il n’est donc pas suffisant que l’exécution simultanée des deux décisions paraisse anormale ou choquante pour un esprit cartésien” (note S. Guinchard et T.Moussa , sous Civ. 2ème, 16 décembre 1985, Gaz. Pal. 1986.2. somm. 333)

Il faut prendre garde à ne pas étendre indéfiniment la notion d’indivisibilité, ce qui ferait disparaître l’originalité du mécanisme de la tierce opposition, laquelle ne profite qu’au tiers opposant en application de l’article art. 582 du code de procédure civile (M. Loriferne, conseiller rapporteur du pourvoi n̊ 08 18 852 , Civ 2ème, 9 juillet 2009)

D’abord limitée à une impossibilité matérielle d’exécution, l’indivisibilité a été toutefois étendue à une impossibilité juridique d’exécution simultanée des deux décisions, tirée de leur contrariété irréductible.

S’agissant de l’indivisibilité fondée sur impossibilité matérielle d’exécution, la Cour de cassation l’a écartée dans l’hypothèse d’une tierce opposition formée par un employeur à l’encontre d’une décision ayant reconnu qu’un salarié était décédé de silicose professionnelle et alloué à sa veuve une rente, en considérant que le service de cette rente pouvait être assuré en vertu de la première décision sans que le décès soit pris en considération pour le montant des cotisations dues par son dernier employeur pour lequel une expertise était ordonnée sur tierce opposition (Soc.17 novembre 1960, Bull. n̊1045)

La 3ème chambre civile a jugé qu’il y a impossibilité absolue d’exécuter simultanément la décision qui constate la résiliation d’un bail et prononce l’expulsion du preneur et celle qui déclare, sur tierce-opposition, cette résiliation inopposable au créancier nanti qui n’a pas reçu notification de la résiliation de plein droit, et qui est en droit d’exiger le maintien du bail pour la sauvegarde de son gage (Civ. 3ème , 15 décembre 1976, pourvoi n̊ 75 14898).

La 2ème chambre civile a jugé qu’il n’y avait pas impossibilité matérielle d’exécution de deux décisions dont l’une décharge le débiteur principal de sa dette à l’égard d’une banque et annule un commandement de saisie immobilière et l‘autre statue sur la garantie contestée de l’assureur, sollicitée au titre de l’invalidité du débiteur (Civ. 2ème, 16 décembre 1985, pourvoi n̊ 84 15830)

La 2ème chambre civile a également considéré qu’il n’était pas impossible d’exécuter en même temps une sentence arbitrale consacrant la violation d’un pacte de préférence et prononçant une condamnation à paiement au profit de la partie lésée, et l’arrêt décidant, sur tierce opposition incidente déclarée recevable, que cette même partie n’était pas fondée à rechercher la responsabilité délictuelle du tiers pour tierce complicité (Civ. 2ème , 9 juillet 2009 , pourvoi n̊ 08 18852).

S’agissant de l’impossibilité juridique d’exécution, tirée d’une contrariété irréductible des décisions, elle a été retenu dans des hypothèses très variées :

- un bail d’habitation étant réputé appartenir à l’un et à l’autre des époux, il y a indivisibilité entre eux et la chose jugée sur la tierce-opposition formée par la femme à l’encontre du jugement ayant condamné le mari au paiement de loyers l’est également à l’égard de ce dernier, partie à l’instance ( Civ. 3ème, 9 juin 1982, pourvoi n̊ 81-11329)
- il existe une impossibilité juridique d’exécution, tenant à la contrariété entre deux décisions dont l’une annule les contrats et l’autre ordonne leur exécution (Civ. 2ème, 30 avril 2003, pourvoi n̊ 00-22712)

- l’impossibilité juridique d’exécution simultanée de deux décisions est caractérisée lorsqu’une décision retient la responsabilité du bailleur sur le fondement d’un manquement à son obligation de délivrance d’une propriété exploitable en totalité en vignes classées et que la décision attaquée écarte la responsabilité du notaire en se fondant sur la constatation que le bail en cause ne prévoyait pas que la totalité de la propriété pouvait être exploitée en vignes bénéficiant de cette appellation (Civ. 1ère, 20 mars 2007, pourvoi n̊ 05-11473)

- plus particulièrement , et dans une affaire où les dispositions de l’article L 122-12 du code du travail (devenu L 1224-1) étaient en cause, comme dans notre espèce, la chambre sociale a approuvé une cour d’appel d’avoir décidé que la rétractation du jugement attaqué devait produire effet à l’égard de toutes les parties en cause en raison de la nature indivisible des conséquences de l’application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail à l’égard des deux employeurs successifs ( Soc. 9 octobre 2002, pourvoi n̊ 0044171 )

- toujours sur le fondement des dispositions de l’article L 122-12 du code du travail la chambre sociale a encore retenu une impossibilité juridique d’exécution simultanée de deux décisions dont chacune déniait la qualité d’employeur aux deux sociétés assignées en cette qualité par le salarié ( Soc. 30 mai 2007 , pourvoi n̊ 05 41532)

Les effets de l’indivisibilité

En cas d’indivisibilité, la chose jugée sur la tierce opposition a effet à l’égard de toutes les parties appelées à l’instance et non plus seulement à l’égard du tiers opposant ( Civ. 2ème, 9 novembre 2006, pourvoi n̊ 05-17907) ;

La décision rendue sur tierce-opposition entraîne en conséquence la rétractation à l’égard de toutes les parties de la décision d’origine.

De cet effet absolu de la tierce opposition, et à la condition que toutes les parties aient été appelées à l’instance en tierce opposition et que le juge ait bien constaté l’existence d’une hypothèse d’indivisibilité (Civ. 2ème , 27 juin 1990 , Bull.n̊ 158), peut on déduire le principe de la recevabilité des demandes nouvelles susceptibles d’être formées par les parties à l’égard desquelles la décision d’origine est rétractée ?

En effet, c’est bien en raison de l’effet dévolutif de la tierce opposition, limité à la remise en question relativement à son auteur des points jugés qu’elle critique que l’instauration d’un nouveau litige devant la juridiction saisie du recours n’est pas autorisé ( Civ. 1ère 25 juin 2008 pourvoi n̊ 07 16581)

La réponse doit elle être identique lorsque la remise en question des points jugés, du fait de l’indivisibilité du litige, est étendue à toutes les parties concernées et appelées ?

La Cour de cassation a déjà tranché cette question, dans l’arrêt de la chambre sociale déjà cité du 9 octobre 2002 (pourvoi n̊ 00 44171) et jugé que la nature indivisible des conséquences de l’application de l’article L 112-12, alinéa 2 du code du travail à l’égard des deux employeurs successifs, qui justifiait la rétractation du jugement attaqué à l’égard de toutes les parties, n’autorisait pas le salarié à former des demandes nouvelles, l’effet dévolutif de la tierce opposition étant limité en application de l’article 582, alinéa 2, à la remise en question des points jugés qu’elle critique, à la seule différence que cette remise en question concernant toutes les parties, il appartient à la juridiction saisie de statuer sur les demandes initiales du salarié, recevable à soutenir ses prétentions, et non plus seulement à faire écarter celles du tiers opposant, sans pour autant qu’il puisse présenter de nouvelles demandes :

“Attendu que l’arrêt attaqué, après avoir rétracté le jugement du 18 janvier 1994, qui statuait sur les demandes en paiement de sommes réclamées par M. A... à la société TLB, sur le fondement de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail, en exécution du contrat de travail initialement conclu avec la société BRA, a fixé la créance de ce salarié à l’égard de la société TLB, en redressement judiciaire, à titre d’indemnité légale de licenciement, de préavis et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Qu’en statuant ainsi, alors que l’indemnisation de la rupture du contrat de travail n’avait pas fait l’objet de l’instance sur laquelle s’est prononcée la décision retractée, en sorte que les demandes nouvelles formées à cette fin étaient irrecevables, la cour d’appel a violé le texte susvisé “

2- Application des principes au litige

Il ressort de l’analyse des textes applicables et de la jurisprudence de la Cour de cassation que la question de la recevabilité des demandes formées par M.Z..., même si elle suppose l’appréciation préalable de l’indivisibilité du litige faisant échec au principe de l’effet relatif de la tierce opposition, alors étendu à toutes les parties en cause, pourrait apparaître comme de pur droit.

En effet, seule la question de l’indivisibilité du litige, qui suppose que soit constatée, par le juge du fond saisi, l’existence d’une contrariété irréductible entre deux décisions dont l’exécution serait impossible juridiquement, parce que l’une a déclaré inapplicables à M. Z... les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail, que l’autre déclarerait applicables, apparaît mélangée de fait et de droit, pour relever de l’appréciation in concreto du juge du fond.

2̊ la question est elle nouvelle ?

L’analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation à laquelle il a été procédé démontre qu’elle s’est déjà prononcée sur la portée des dispositions combinées des articles 584 et 591 du code de procédure civile applicables au litige et sur la recevabilité des demandes nouvelles en cas d’indivisibilité du litige entre toutes les parties appelées.

La question n’est donc pas nouvelle.

3̊ la question présente t elle une difficulté sérieuse ?

Dès lors que la question de la recevabilité des demandes principales de M. Z... découle des textes applicables et de leur interprétation par la jurisprudence de la Cour de cassation, elle n’apparaît pas présenter de difficulté sérieuse nonobstant la situation peu commune , aussi bien factuelle que juridique, mise en évidence par l’instance en tierce opposition engagée par le Syndicat Solidaire.

La complexité de la procédure de tierce opposition et de ses effets ne peut caractériser la difficulté sérieuse au sens déjà retenu pour l’examen de la recevabilité de la première question .

La difficulté sérieuse ressort davantage de l’appréciation du caractère nouveau ou non des prétentions de M. Z... auquel les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail seraient déclarées applicables. Mais la demande d’avis ne porte pas sur cette question.

4̊ la question est elle susceptible de se poser dans de nombreux litiges ?

Pour les mêmes raisons que celle évoquées à l’occasion de l’examen de la recevabilité de la première question, et eu égard au caractère “extraordinaire“ de la voie de recours que constitue la tierce opposition, notamment pour des syndicats professionnels, il est permis de s’interroger sur le nombre de litiges susceptibles d’être concernés par la question de l’indivisibilité en matière de tierce opposition.

III- la demande d’avis, au fond

Si en raison des développements rendus nécessaires pour apprécier la recevabilité de la demande d’avis, il a déjà été procédé à l’examen au fond des deux questions posées, auquel il est renvoyé, il sera ajouté les observations suivantes :

Sur la première question de la recevabilité de la tierce opposition du syndicat :

L’appréciation de l’intérêt à agir du tiers opposant qui résulte du préjudice que lui cause la décision frappée de tierce opposition relève du pouvoir souverain du juge du fond et échappe au contrôle de la Cour de cassation.

Si la chambre sociale, dans les trois décisions rendues à l’occasion de la tierce opposition formée par un syndicat professionnel, a exercé un contrôle sur l’appréciation de l’atteinte à l’intérêt collectif caractérisant le préjudice justifiant ou non l’intérêt à agir du syndicat, la jurisprudence la plus récente des trois chambres civiles et de la chambre commerciale confirme le principe toujours retenu de l’appréciation souveraine par le juge fond de l’existence de l’intérêt à agir du tiers opposant : Civ. 1ère , 19 novembre 2008, pourvoi n̊ 07 13544 ; 30 octobre 2006, pourvoi n̊ 05 05005 ; Civ. 2ème, 21 octobre 2010, pourvoi n̊ 09 67 577 ; 23 septembre 2010, pourvoi n̊ 09 16135 ; Civ. 3ème 14 décembre 2010 pourvoi n̊ 09 14 956 ; Com. 9 octobre 2001, pourvoi n̊ 99 10 485 ;

En tout état de cause , soumise ou non au contrôle de la Cour de cassation, l’appréciation de l’intérêt à agir du syndicat Solidaire relève de l’office du Conseil de Prud’hommes.

La Cour de cassation a jugé, dans l’arrêt de la chambre sociale cité du 23 septembre 2009 ( pourvoi n̊ 08-42109 et 08 42110) , que la violation de l’article L 1224-1 du code du travail, qui consacre le transfert de tous les contrats de travail en cas de transfert d’une entité économique autonome, portait nécessairement atteinte à l’intérêt collectif de la profession représentée par le syndicat , recevable à intervenir au côté de salariés à l’occasion d’un litige portant sur l’application de ces dispositions.

En l’espèce, le Syndicat Solidaire soulevant la même question de principe, dont la solution est susceptible d’être étendue à toutes les sociétés assurant un marché de sécurité dans les aéroports, la question, soumise à l’appréciation souveraine du conseil des Prud’hommes , est donc celle de déterminer s’il peut lui être reconnu, à l’occasion d’une procédure de tierce opposition à un jugement auquel il n’a pas été partie intervenante, le même intérêt .

Sur la seconde question et la recevabilité des demandes nouvelles de M. Z...

La réponse à cette question suppose d’abord :

- que le Conseil de Prud’hommes déclare le Syndicat solidaire non seulement recevable en sa tierce opposition à raison de son intérêt à agir, mais également bien fondé, en se prononçant sur l’application des dispositions de l’article L1224-1 à l’ensemble des salariés de la S.G.A, étant observé que cette société indique dans ses écritures que la Brink’s n’a pas formé de pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel de Douai qui a déclaré applicables ces dispositions aux cinq autres salariés non transférés.

- que le Conseil de Prud’hommes se prononce sur l’indivisibilité du litige, notamment au vu des arrêts déjà rendus dans des espèces mettant en jeu les dispositions de l’article L 1224- 1 du code du travail.

C’est en effet la nature indivisible des conséquences de l’application de l’article L 1224-1 du code du travail à l’égard de deux employeurs successifs, et l’impossibilité juridique d’exécuter simultanément deux décisions, dont chacune reconnaîtrait à M. Z... un employeur différend ,qui peuvent permettent d’étendre les effets de la rétractation de la décision à toutes les parties appelées, le salarié et les deux entreprises successivement en charge du marché de la sécurité de l’aéroport de Lille.

Pour autant, et ainsi que l’a jugé la chambre sociale au visa de l’article 582 , alinéa 2 du code de procédure civile, la rétractation de la décision remet seulement en question les points critiqués pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit sur les prétentions respectives des parties dans l’instance initiale.

Le Conseil de Prud’hommes devra donc également se prononcer sur la nouveauté des demandes de M. Z..., point que le libellé de la question semble tenir pour acquis.

Or, il ressort des écritures et des seules décisions produites (le jugement du 26 novembre 2009 n’est pas communiqué) , que le conseil des prud’hommes était saisi à titre principal par M. Z... d’une demande de transfert de son contrat de travail au sein de la société Brink’s, impliquant le paiement par cette société des salaires dus à compter du 1er mars 2007 et d’une demande de paiement de salaires dirigée subsidiairement à l’encontre de la SGA au sein de laquelle il demandait sa réintégration, demandes auxquelles il a été fait droit par le jugement frappé de tierce opposition ;

En sollicitant aujourd’hui la condamnation de la société Brink’s au paiement d’une somme de 70 000 euros à titre de salaires pour la période du 22 octobre 2007 au 30 décembre 2010, M. Z... forme t il une demande excédant le périmètre de la remise en cause de la chose jugée attachée à la rétractation ?

Il sera observé que dans la procédure d’appel, le principe de l’interdiction des demandes nouvelles se trouve atténué, notamment par l’article 566 du code de procédure civile qui autorise les parties à expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire , la conséquence, ou le complément.

L’indivisibilité du litige résultant de l’application de l’article L 1224 -1 du code du travail, si elle était reconnue, ne devrait elle pas conduire la juridiction saisie à tirer toutes les conséquences de l’application à M. Z... de ces dispositions entraînant non seulement transfert de son contrat de travail au sein de la société Brink’s mais paiement des salaires déjà réclamés et réactualisés ?

Mais cette question de droit n’est pas soumise à la demande d’avis.