Conclusions de Monsieur le premier avocat général Alain Legoux


 

 

 

Le conseil de prud’hommes de Perpignan est saisi d’un litige entre, d’une part, M. P... X..., professeur, assimilé pour sa rémunération aux maîtres de l’enseignement public, qui devient délégué syndical et délégué du personnel et, d’autre part, l’organisme de gestion de l’établissement catholique d’enseignement Notre-Dame de Bon Secours, établissement sous contrat d’association avec l’État. L’instance porte sur la question du paiement d’heures de délégation syndicale.

Dans un jugement du 16 décembre 2010 le CPH sollicite l’avis de la Cour de cassation, formulant 9 questions rédigées dans les termes suivants.

Le conseil saisit pour avis la Cour de cassation sur les questions suivantes :

1- Alors que la loi et la Cour de cassation reconnaissent que le maître agent public de l’Etat n’a pas qualité de salarié de l’établissement, quelle est la qualification des sommes versées au titre du paiement des heures de délégation par les établissements scolaires, s’agit-il de salaire ou d’indemnités ?

2- Qui de l’Etat, employeur du maître agent public, ou de l’établissement scolaire doit établir la fiche relative aux heures de délégation qui doit être annexée au bulletin de paie établi par l’Etat, étant rappelé que l’employeur exclusif du maître agent public est l’Etat ?

3- Sur la base du traitement versé par l’Etat au maître agent public, quelle est l’assiette de calcul à prendre en considération pour procéder au paiement des heures de délégation ?

4- Si les sommes versées au maître agent public au titre des heures de délégation ont le caractère de salaires, quelle est l’assiette de calcul des cotisations sociales à retenir ?

5- Les heures de délégation du maître agent public doivent-elles pour leur paiement par l’établissement, faire l’objet d’une majoration au titre du régime des heures supplémentaires alors même que l’établissement ne rémunère pas à l’enseignant une activité donnant lieu à rémunération au taux normal ?

6- Dans l’affirmative, quel serait le taux applicable (taux pratiqué par l’Etat ou taux prévu par le code du travail) ?

7- Si le régime des heures supplémentaires est applicable aux heures de délégation effectuées par le maître agent public, ce dernier peut-il prétendre à un repos compensateur au titre de ces heures de délégation et qui de l’Etat ou de l’établissement scolaire doit le prendre en charge ?

8- Si les sommes versées au maître agent public au titre des heures de délégation ont le caractère de salaire, le maître agent public peut-il bénéficier de congés payés et dans l’affirmative, sur quelle base de calcul et à quel taux ces congés payés doivent-ils être déterminés ?

9- Le maître agent public peut-il prétendre au paiement d’heures de délégation effectuées pendant les périodes où il n’exerce pas d’heures de présence devant les élèves, tout en étant rémunéré par l’Etat ?

 

Il sera rappelé pour éclairer la question, les circonstances de fait et les éléments de la double procédure dont est saisie la Cour, avant l’examen des conditions de recevabilité de la présente demande d’avis et celui du fond.

 

Les faits de la cause et la double procédure

M. X... conclut avec le rectorat un contrat d’enseignement au service de l’établissement scolaire catholique Notre-Dame de Bon Secours, sous contrat d’association avec l’État.

Il accède au statut de professeur agrégé et devient délégué syndical SNPEFT-CGT et délégué du personnel.

Lorsqu’entre en vigueur la loi du 5 janvier 2005 relative à la situation des maîtres des établissements d’enseignement privé sous contrat, l’établissement cesse de payer les heures de délégation syndicale de l’enseignant qui engage une procédure.

Il saisit le conseil de prud’hommes de Narbonne qui se déclare compétent pour statuer sur l’affaire. La cour d’appel de Montpellier, saisie sur contredit renvoie les parties à mieux se pourvoir, mais son arrêt est cassé par la Cour de cassation qui déclare la juridiction prud’homale compétente et renvoie l’affaire devant la cour de Toulouse.

La cour d’appel de Toulouse, sur renvoi après cassation, déboute le demandeur de l’intégralité de ses demandes de paiement d’heures de délégation syndicale au motif que la loi dite “CENSI” du 5 janvier 2005 dispose que les maîtres des établissements d’enseignement privé liés à l’État par contrat ne sont pas, au titre des fonctions pour lesquelles ils sont employés et rémunérés par l’État, liés par un contrat de travail à l’établissement au sein duquel l’enseignement leur est confié.

C’est alors que deux procédures parallèles sont mises en oeuvre et amènent la Cour de cassation à devoir statuer dans deux formations différentes sur la même question.

D’une part, le 10 mars 2010, le demandeur forme un pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse rendu sur renvoi après cassation, qui est audiencé devant la chambre sociale de la Cour, en formation restreinte, le 5 avril 2011. C’est le pourvoi n° F 10-14.121, dont le renvoi à une date ultérieure est sollicité par le parquet général.

Dans un moyen unique en cinq branches, il sollicite la cassation de l’arrêt au motif, en substance, que le paiement des heures de délégation des maîtres, prises en dehors de leur temps de travail, incombe à l’établissement au sein duquel ils exercent les mandats prévus par le code du travail dans l’intérêt de la communauté constituée par l’ensemble du personnel de l’établissement, nonobstant l’absence de contrat de travail les liant à cet établissement.

Mais, d’autre part, le 21 janvier 2010, le demandeur venait encore de saisir un conseil de prud’hommes, celui de Perpignan (différent du précédent, qui était celui de Narbonne) d’une nouvelle demande en paiement concernant ses heures de délégation syndicale. C’est celle-ci qui a pour conséquence la présente saisine pour avis de la Cour de cassation audiencée le 4 avril 2011.

Le CPH demande notamment, comme nous l’avons vu : « Qui de l’État, employeur du maître agent public, ou de l’établissement scolaire, doit établir la fiche relative aux heures de délégation ... étant rappelé que l’employeur exclusif du maître agent public est l’Etat ? ». C’est, en substance, la même question que celle du pourvoi.

La question de l’unicité de l’instance, qui ne me semble pas, en l’état, avoir été soulevée dans le pourvoi pourtant postérieur à la demande d’avis -encore que la jurisprudence de la chambre sociale la rende irrecevable à ce niveau-, se pose naturellement dans la seconde procédure aboutissant à la demande d’avis. Le conseil de prud’hommes de Perpignan a cependant écarté cette règle prévue à l’article R. 1452–6 du code du travail, en considérant que la demande est née “d’une interprétation divergente des instances de l’ordre judiciaire” permettant, selon lui, de se fonder sur l’alinéa deux de l’article susvisé, levant l’application de la règle lorsque « le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes ».

Cette appréciation juridique me paraît tout à fait contestable. Il n’y a pas en l’état de “divergence” d’interprétation des instances judiciaires, mais évolution d’une instance à plusieurs niveaux juridictionnels. La règle de l’unicité de l’instance me semble, dans le cas d’espèce, non dénuée de pertinence, mais elle est, cependant, délicate à mettre en oeuvre pour une autre raison. Certes, le fondement de la saisine du premier conseil de prud’hommes (Narbonne) est le même que celui qui a motivé la saisine du second conseil de prud’hommes (Perpignan). C’est toujours le même paiement des mêmes heures de délégation.

Mais on doit considérer que le premier arrêt de cassation qui est à l’origine du pourvoi qui doit être jugé le 5 avril par la formation restreinte de la chambre sociale, s’est déjà prononcé sur le caractère judiciaire de ce type de contentieux, et que la nature salariale du paiement des heures de délégation prises en dehors du temps de travail a déjà été jugé par la chambre sociale.

Or, ces jurisprudences ne préjudicient pas de la réponse qui sera rendue sur la saisine pour avis de la Cour le 4 avril, qui pourrait faire évoluer la jurisprudence sur ce dernier point.

Dans ces conditions, la règle du procès équitable, au sens de l’article 6–1 de la Convention européenne des droits de l’homme, me paraît devoir s’appliquer et conduire à écarter l’exception d’unicité de l’instance.

Pour la même raison, bien que la question posée soit la même dans la demande d’avis et dans le pourvoi en instance, il me semble que le caractère subsidiaire de la procédure d’avis par rapport à la procédure contentieuse, posé en principe, notamment dans l’avis n° 99-20.008 rendu le 31 mai 1999, qui exclut, a priori, son exercice dans le seul but de favoriser un revirement de jurisprudence, doit être également écarté et que la Cour doit examiner la présente demande, sauf à envisager de renoncer à la procédure d’avis et orienter le pourvoi pendant devant la chambre sociale vers une plénière de Cour, hypothèse que je ne propose pas.

Il n’en demeure pas moins, malgré de compréhensibles hésitations procédurales, que c’est d’une même question sur l’application de la loi dite CENSI, que la Cour est doublement saisie.

 

La recevabilité de la demande pour avis

Si l’on décide d’examiner les conditions proprement dites de la saisine pour avis, celles-ci doivent être considérées comme acquises.

La demande émane du conseil de prud’hommes de Perpignan sur la suggestion proposée et acceptée des deux parties, et la procédure de demande d’avis a été suivie.

La question posée est une question de droit et elle est précise. Elle est toujours nouvelle en ce sens qu’elle fait l’objet d’interprétations doctrinales controversées malgré une jurisprudence de la chambre sociale qui n’a pas encore statué sur l’ensemble des difficultés posées par l’application de la loi de 2005.

La question est sérieuse dans la mesure où elle porte sur le statut des représentants syndicaux dans les établissements d’enseignement privé, alors que leur contrat d’enseignement est conclu avec l’État, qui donne lieu à des solutions divergentes de la part des juridictions du fond.

Cette question fait l’objet d’un contentieux nombreux auquel un avis de la Cour de cassation est susceptible de mettre un terme.

Enfin, la réponse à la question conditionne la solution du litige.

La Cour est donc valablement saisie pour avis.

 

Éléments de réponse

La loi n° 2005–5 du 5 janvier 2005, dite « loi Censi », a eu pour objet de clarifier le statut des maîtres des établissements d’enseignement privé sous contrat en modifiant le code de l’éducation et le code rural. L’article L. 442–5 du code de l’éducation ainsi modifié dispose « ces derniers, en leur qualité d’agent public, ne sont pas, au titre des fonctions pour lesquelles ils sont employés et rémunérés par l’État, liés par un contrat de travail à l’établissement au sein duquel l’enseignement leur est confié... ».

Mais, si le statut juridique de ces enseignants relève clairement du droit public, le législateur a entendu leur réserver un certain nombre de droits prévus par le code du travail. Ainsi, la loi indique que « Nonobstant l’absence de contrat de travail avec l’établissement, les personnels enseignants mentionnés... sont, pour l’application ... du code du travail, pris en compte dans le calcul des effectifs de l’établissement... Ils sont électeurs et éligibles pour les élections des délégués du personnel et les élections au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail et au comité d’entreprise. Ils bénéficient de ces institutions dans les conditions prévues par le code du travail ».

Dans le silence du texte sur ce sujet, la question s’est posée de savoir s’ils bénéficiaient également de la possibilité d’être désignés en qualité de délégué syndical. La Cour de cassation appelée à trancher, a répondu positivement en considérant que la loi n’avait pas entendu leur interdire cette faculté et elle a suppléé à ce qu’elle a considéré comme un oubli de la loi, dans son avis n° 07–0002 du 15 janvier 2007, en affirmant que les maîtres de l’enseignement privé « entrent dans le champ d’application des dispositions... du code du travail relatives à la désignation des délégués syndicaux ». Par voie de conséquence, la question s’est posée de savoir dans quelles conditions devaient être payées les heures de délégation syndicale qu’ils étaient ainsi susceptibles d’effectuer.

Mais cette jurisprudence soulève un certain nombre de difficultés d’application. Quelle est la juridiction compétente pour statuer sur le paiement de ces heures de délégation ? Quelle est l’assiette du paiement des dites heures, puisque comme nous l’avons vu, ce n’est pas l’établissement qui rémunère l’agent public ? Comment, pour la même raison, devrait-il payer des heures de délégation au titre d’heures supplémentaires, c’est-à-dire en dehors des horaires de travail, alors qu’il n’est pas le payeur des heures normales ? Et à quel taux, celui de l’État ou celui du code du travail ? L’établissement doit-il établir un bulletin de salaire à ce titre, alors qu’il n’est pas employeur et qu’il n’a donc pas à en établir ? L’établissement doit-il également payer des charges sociales sur ces heures de délégation qu’il rémunère ?

La chambre sociale a répondu pour partie à ces questions.

Dans un arrêt du 18 novembre 2008 (pourvoi n° 07–42.921), elle a affirmé la compétence judiciaire. Dans deux arrêts des 31 mars 2009 et 13 octobre 2010 (pourvois n° 08–40.408 et 09–67.198), elle a affirmé que le paiement des heures de délégation effectuées en dehors du temps de travail incombe à l’établissement dans lequel les mandats syndicaux sont exercés.

Cette jurisprudence signifie que les heures de délégation doivent suivre deux statuts différents. Si elles sont effectuées dans le cadre de l’exercice normal de l’activité de l’enseignant, elles sont rémunérées par la force des choses par l’État, par le salaire versé au titre du temps normal de travail. Si elles sont effectuées en dehors de ce temps de travail, elles doivent être rémunérées par l’établissement privé d’enseignement.

Madame le conseiller rapporteur explique le raisonnement de la chambre sociale par l’application du principe constitutionnel de participation énoncé à l’alinéa 8 du préambule de la constitution de 1946 et affirmé par le Conseil constitutionnel qui considère que l’exercice des droits collectifs de représentation ne peut être limité aux seuls salariés liés à l’entreprise par un contrat de travail.

Cette prise en charge par l’établissement privé est au demeurant confirmée par le ministre de l’éducation qui, interrogé par le parquet général de la Cour de cassation, à l’occasion d’un précédent pourvoi, a refusé d’ajouter ces charges à celles qu’il rémunère au titre des dispositions de la fonction publique.

Dès lors, ce point étant acquis, la question se pose de savoir quel est le régime juridique du paiement de ces heures de délégation par les établissements privés, s’agit-il du paiement d’un salaire ou de celui d’une indemnité, et c’est précisément le sens des questions posées à la Cour.

Jusqu’à présent, la chambre sociale a accordé aux heures de délégation prises en dehors du temps de travail le même le statut qu’aux heures de délégation normales, mais c’était par un arrêt ancien, très antérieur à la "loi Censi" de janvier 2005 (soc., 18 mai 1993, pourvoi n° 90–43.453).

Selon cette construction, les heures prises en dehors du temps de travail sont assimilées aux autres, et doivent être payées par l’établissement, qui n’est pourtant pas employeur, comme une rémunération due à un salarié, mais sur le fondement du salaire versé par un autre, l’employeur véritable.

On peut, certes, soutenir que ce régime hybride se retrouve chez les gérants non-salariés des succursales des commerces alimentaires ou chez les salariés mis à disposition d’une autre entreprise utilisatrice, qui sont susceptibles d’exercer un mandat pour le compte de l’établissement utilisateur. Mais il ne faut pas perdre de vue que ceux-ci sont pleinement des salariés du secteur privé, soumis de plein droit à la totalité des règles du code du travail, ce qui n’est pas le cas des maîtres d’enseignement qui sont des agents publics.

Si l’on poursuivait l’application pleine des règles du code du travail, les heures de délégation syndicale auraient la qualité de salaire proprement dit avec toutes les conséquences qui en découlent. C’est l’établissement privé qui serait chargé d’établir un bulletin de salaire et de les rémunérer sur la base du salaire accordé par un tiers, l’État, alors qu’il ne participe pas à sa détermination. Il devrait, en plus, leur appliquer les majorations pour heures supplémentaires et faire bénéficier les délégués syndicaux, au titre de ce paiement, de repos compensateur et de congés payés, comme pour tout salarié soumis aux règles du code du travail.

Car il faut bien voir que toute heure de délégation syndicale devrait être payée au tarif des heures supplémentaires puisque, par définition, l’enseignant est tenu d’assurer son nombre normal d’heures de service devant ses élèves, pour le compte de son employeur, et que les heures de délégation sont effectuées en plus.

En l’état actuel des données acquises de la loi, de la jurisprudence, de la position affirmée des pouvoirs publics, on peut énoncer que le paiement des heures de délégation syndicale effectuées en plus des horaires de cours relève des établissements privés et non de l’État, et que seul le législateur serait susceptible de les faire prendre en charge par l’État.

Mais rien ne permet pour autant d’affirmer que ce paiement, destiné à des agents publics, doit être calqué sur les méthodes de rémunération de salariés privés liés à un employeur par un contrat de travail librement négocié entre eux, sinon par une construction de l’esprit ayant pour but d’accorder à un enseignant déjà bénéficiaire d’un statut d’agent public, des avantages supplémentaires que lui accorderait un contrat de travail, pourtant inexistant, fondé sur l’ensemble des règles du code du travail.

Par définition, pour qu’il y ait paiement d’heures de délégation, il devrait exister un contrat de travail entre le titulaire du mandat et le débiteur du paiement des heures en cause. De plus, pour que ces heures soient payées en qualité d’heures supplémentaires, il faudrait également qu’elles soient effectuées pour le compte du même employeur que celui qui rémunère les heures normales. Comment peut-on imaginer un employeur privé non tenu par un contrat de travail, qui paye des heures supplémentaires sans payer d’heures normales préalablement ?

Certes, la chambre sociale a élaboré un raisonnement selon lequel ces heures sont effectuées dans l’intérêt de la communauté de travail et sur le fondement du droit à la représentation du personnel et à la représentation syndicale.

Mais, ce raisonnement, qui, certes, ne peut être remis en cause par le biais d’une procédure d’avis, ne vaut que pour l’imputation de la charge du paiement des dites heures aux établissements privés. Elle ne préjudicie pas de leur nature. En effet, si la partie du code du travail relative au bénéfice de la représentation syndicale s’applique sans équivoque aux maîtres de l’enseignement, aucun texte ne permet d’étendre de plano à ces agents publics la totalité des règles du code du travail. De plus, l’avis de la Cour évoqué plus haut, étendant aux maîtres de l’enseignement le bénéfice des dispositions du code du travail relatives à la désignation des délégués syndicaux, a bien borné l’application du code du travail à ces agents publics aux seules règles relatives à la désignation des délégués syndicaux et n’a pas entendu leur étendre la totalité du code du travail.

Or, la construction intellectuelle voulant faire des heures de délégation des sommes qualifiées salaires et, au surplus, des heures supplémentaires, revient à assimiler l’État et l’établissement privé comme un seul et unique employeur tenu, à la fois, par les règles s’appliquant au statut des agents publics et, de plus, par la totalité de celles du code du travail, comme si celles-ci étaient de la même nature et pouvaient s’additionner.

On ne peut, à mon avis, tenir pour établies que trois choses : de par la jurisprudence, mais également par la volonté des pouvoirs publics, le paiement des heures de délégation syndicale doit être imputé aux établissements privés ; la partie du code du travail relative au droit syndical et aux règles concernant la représentation du personnel s’applique aux maîtres de l’enseignement bien qu’ils fassent partie des agents publics, comme l’affirment à la fois la loi et la jurisprudence ; en revanche, aucune évidence ne milite en faveur d’un caractère salarial des heures de délégation syndicale et, a fortiori, d’une qualification automatique en heures supplémentaires. Bien au contraire, en conséquence du raisonnement développé plus haut, celles-ci me semblent ne pas pouvoir bénéficier de telles qualifications.

 

Dès lors, nous avons l’honneur de conclure de la manière suivante :

Il apparaît que les sommes versées en compensation des heures de délégation -certes payées par l’établissement- ne peuvent être qualifiées de créances salariales et qu’elles ont la nature d’indemnités. Non pas d’indemnités compensatrices de salaire ou d’indemnités réparant un quelconque préjudice, mais d’indemnités destinées à rembourser des dépenses liées à l’activité professionnelle principale, qui ne peuvent avoir la nature ni d’un salaire, ni d’un accessoire du salaire. Et ceci est la réponse à la première question.

Il s’en déduit que l’établissement scolaire, qui n’est pas l’employeur, n’est pas tenu d’établir la fiche relative aux heures de délégation devant être annexée, comme l’indique la deuxième question « au bulletin de paye établi par l’État, étant rappelé que l’employeur exclusif du maître agent public est l’Etat ». L’établissement ne doit être tenu que de communiquer à l’employeur les éléments soumis à sa connaissance permettant à celui-ci d’établir la fiche en question, sur le fondement de laquelle l’établissement versera les sommes dues.

Pour réponse à la troisième question, l’assiette de calcul à prendre en considération pour le paiement est fondée sur le traitement de base versée par l’État, et ceci ne concerne pas l’établissement.

Quant à la cinquième question portant sur la question des heures supplémentaires, il convient de répondre qu’il n’appartient pas à l’établissement de calculer s’il y a eu dépassement de la durée légale du travail fixée par l’État et de déterminer en conséquence si les heures de délégation s’imputent sur la durée normale du travail ou si l’État doit leur appliquer une majoration pour le cas où la durée légale serait dépassée. Il doit se borner à établir un décompte des horaires de toute nature effectués.

Au regard des réponses précédemment apportées, les réponses aux questions 4, 6 et les autres sont sans objet ou ne relèvent pas de la compétence judiciaire.