Rapport de Madame Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur

 


 

 

Par jugement du 16 décembre 2010, le conseil de prud’hommes de Perpignan a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur les questions suivantes :

1- Alors que la loi et la Cour de cassation reconnaissent que le maître agent public de l’Etat n’a pas qualité de salarié de l’établissement, quelle est la qualification des sommes versées au titre du paiement des heures de délégation par les établissements scolaires, s’agit-il de salaire ou d’indemnités ?

2- Qui de l’Etat, employeur du maître agent public, ou de l’établissement scolaire, doit établir la fiche relative aux heures de délégation qui doit être annexée au bulletin de paie établi par l’Etat, étant rappelé que l’employeur exclusif du maître agent public est l’Etat ?

3- Sur la base du traitement versé par l’Etat au maître agent public, quelle est l’assiette de calcul à prendre en considération pour procéder au paiement des heures de délégation ?

4- Si les sommes versées au maître agent public au titre des heures de délégation ont le caractère de salaires, quelle est l’assiette de calcul des cotisations sociales à retenir ?

5- Les heures de délégation du maître agent public doivent-elles pour leur paiement par l’établissement, faire l’objet d’une majoration au titre du régime des heures supplémentaires alors même que l’établissement ne rémunère pas à l’enseignant une activité donnant lieu à rémunération au taux normal ?

6- Dans l’affirmative, quel serait le taux applicable (taux pratiqué par l’Etat ou taux prévu par le code du travail) ?

7- Si le régime des heures supplémentaires est applicable aux heures de délégation effectuées par le maître agent public, ce dernier peut-il prétendre à un repos compensateur au titre de ces heures de délégation et qui de l’Etat ou de l’établissement scolaire doit le prendre en charge ?

8- Si les sommes versées au maître agent public au titre des heures de délégation ont le caractère de salaire, le maître agent public peut-il bénéficier de congés payés et dans l’affirmative, sur quelle base de calcul et à quel taux ces congés payés doivent-ils être déterminés ?

9- Le maître agent public peut-il prétendre au paiement d’heures de délégation effectuées pendant les périodes où il n’exerce pas d’heures de présence devant les élèves, tout en étant rémunéré par l’Etat ?

 

 

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PLAN DU RAPPORT

INTRODUCTION

I- Faits et procédure à l’origine de la demande d’avis

II- La recevabilité de la demande d’avis


PREMIERE PARTIE - CONTEXTE DES QUESTIONS POSEES 

A - Le statut des maîtres contractuels de l’enseignement privé avant la loi du 5 janvier 2005

B - La loi du 5 janvier 2005


SECONDE PARTIE - LA PRISE EN CHARGE DES HEURES DE DELEGATION DEPUIS LA LOI DU 5 JANVIER 2005 ?
ELEMENTS DE REPONSE 

A - Positionnement précis des questions

B - Examen détaillé des neuf questions

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INTRODUCTION

I- Faits et procédure à l’origine de la demande d’avis

M. P… X…, professeur de mathématiques, enseigne au sein de l’établissement Notre-Dame de Bon Secours à Perpignan, établissement sous contrat d’association avec l’Etat, depuis 1990.

En 1995, il est désigné délégué syndical SNPEFT/CGT, puis est élu conseiller prud’hommes en 1997 et délégué du personnel en 2006.

Après l’entrée en vigueur de la loi du 5 janvier 2005 relative à la situation des maîtres de l’enseignement privé sous contrat, l’association Notre-Dame de Bon Secours a cessé de payer les heures de délégation de M. X…

Ce dernier a saisi le conseil de prud’hommes de Narbonne d’une demande en paiement des heures de délégation effectuées en dehors du temps de travail.

Le 11 janvier 2007, le conseil de prud’hommes s’est dit compétent.

Le 23 mai 2007, saisie sur contredit, la cour d’appel de Montpellier a infirmé la décision prud’homale et dit que la juridiction judiciaire était incompétente en l’absence de contrat de travail entre M. X… et l’établissement.

Le 18 novembre 2008, la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par la cour de Montpellier en affirmant la compétence prud’homale compte tenu de l’objet de la demande de paiement, et renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de Toulouse.

Le 20 janvier 2010, la cour d’appel de Toulouse a débouté M. X… de ses demandes au titre du paiement de ses heures de délégation au motif que le principe du paiement d’heures de délégation par l’établissement privé se heurte au caractère d’ordre public de la loi Censi.

Un pourvoi a été formé et est actuellement en cours d’audiencement (n° F10-14.121).

M. X… a alors saisi à nouveau le conseil de prud’hommes, de Perpignan, en faisant valoir que l’interprétation divergente par les instances de l’ordre judiciaire des textes applicables constituait un fondement nouveau justifiant qu’il ne lui soit pas opposé l’unicité de l’instance.

Par décision du 16 décembre 2010, le conseil de prud’hommes a estimé qu’il était valablement saisi puis a soumis la présente demande d’avis à la Cour de cassation.

 

II- La recevabilité de la demande d’avis

Observation préalable : on peut exprimer quelques doutes sur la recevabilité de l’action formée par M. X… devant le conseil des prud’hommes : le fait qu’il soit évoqué une divergence de jurisprudence entre cours d’appel pouvait certes justifier un pourvoi en cassation, qui a été formé, et qui est en cours, mais il est moins certain qu’il ait été de nature à permettre une nouvelle saisine du conseil des prud’hommes, pour les mêmes demandes, malgré la règle de l’unicité de l’instance.

Toutefois aucun recours n’a été formé sur le jugement prud’homal, qui d’ailleurs était semble-t-il souhaité par les deux parties.

► Au regard des règles de forme

Les formalités prescrites aux articles 1031-1 et 1031-2 du nouveau code de procédure civile ont été remplies.

► Au regard des règles de fond

En application de l’article L.151-1 du code de l’organisation judiciaire, toute demande d’avis adressée à la Cour de cassation doit, pour être recevable, répondre à trois conditions : porter sur une question nouvelle, présenter une difficulté sérieuse et se poser dans de nombreux litiges.

1- les questions posées sont-elles nouvelles ?

Les questions sont nouvelles en ce que, à partir de la jurisprudence, la cour de cassation interprétant certaines dispositions nouvelles issues de la rédaction de la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005, entrée en application le 1 er septembre 2005, elle s’interroge sur les conséquences non encore envisagées de cette jurisprudence.

2- La question posée présente-t-elle une difficulté sérieuse ?

C’est probablement le point le plus discutable, à double titre.

Le caractère sérieux de la question découle à la fois du fond de la question, qui doit poser une véritable difficulté juridique, mais aussi du fait que la réponse à la question “commande l’issue du litige” (Hyest, rapport devant la commission des lois, doc AN n° 1963, p. 8).

La réponse aux questions posées dans la demande d’avis commande-t-elle l’issue du litige ?

Pas directement, si l’on considère que le litige porte sur l’imputabilité à l’établissement privé des heures de délégation réclamées par le maître de l’enseignement privé.

Indirectement cependant, dès lors que le mode de prise en charge et le calcul peuvent dépendre des réponses apportées à la demande d’avis.

La question pose-t-elle une difficulté juridique sérieuse de fond ?

Les développements ci dessous montreront que les réponses aux questions posées dans la demande d’avis découlent assez logiquement de la position prise par la chambre sociale, dans ses derniers arrêts, sur l’imputabilité des heures de délégation. Par conséquent, si la demande porte sur des questions sérieuses, on peut s’interroger sur la réalité de la difficulté, et ce d’autant plus que la difficulté est plus d’ordre comptable que juridique.

Mais il est vrai que les questions posées obligent à questionner tout le statut des représentants syndicaux dans les établissements d’enseignement privés. Et cette question n’est pas simple. Dans son rapport d’information sur la mise en application de la loi du 5 janvier 2005, le député-rapporteur, M. Censi, a d’ailleurs indiqué que la question du droit syndical des maîtres des établissements privés nécessitait manifestement des éclaircissements1.

3- La question se pose-t-elle dans de nombreux litiges ?

La question est susceptible de se poser dans de très nombreux litiges, compte tenu du nombre d’établissements concernés et de l’incertitude existant en la matière.



PREMIERE PARTIE - CONTEXTE DES QUESTIONS POSEES

La situation juridique et professionnelle des maîtres des établissements d’enseignement privés sous contrat est d’une grande complexité en raison de la superposition de plusieurs liens nés de l’application de la loi Debré de 1959 : liens de l’enseignant avec l’établissement dans lequel il exerce, d’une part, lien de l’établissement avec l’Etat, d’autre part, et lien de l’enseignant avec l’Etat, enfin.

En effet, les “maîtres contractuels”2 -les maîtres contractuels, jusqu’à présent liés par contrat à la fois à l’Etat et à l’établissement- qui sont ceux concernés par la loi du 5 janvier 2005 (environ 130.000 personnes), sont des enseignants recrutés le plus souvent par concours spécialement pour exercer dans des établissements d’enseignement liés à l’Etat par un contrat d’association. Ils signent donc avec l’autorité administrative (l’académie) un contrat d’enseignement, puis sont affectés à un établissement ayant lui-même signé avec l’Etat un contrat d’association. A l’intérieur de cet établissement, ils exercent sous le contrôle du chef d’établissement.

Dans cet enchevêtrement de liens contractuels, il n’y a jamais eu de doute sur le caractère administratif des contrats passés entre l’Etat et l’établissement. Mais la loi de 1959 ne donnait aucune indication sur la nature du lien contractuel unissant l’enseignant à l’Etat. Or, la recherche de la qualification de ce contrat butait sur des données variées et contradictoires : présence d’un co-contractant personne publique, mais soumission dans le cadre du travail à un chef d’établissement privé ; participation à l’exécution d’un service public, mais au sein d’une entreprise de droit privé ; assimilation des maîtres contractuels aux enseignants publics par le principe de parité posé par la loi Debré, mais dissociation des régimes applicables en matière de nomination et de révocation.

La Cour de cassation et le Conseil d’Etat ont donc été amenés à tenter progressivement de dégager un statut pour les maîtres contractuels du privé (A). C’est ce statut, complexe et parfois critiqué, que le législateur a voulu simplifier par la loi du 5 janvier 2005 (B). Mais en maintenant aux nouveaux “agents publics” l’application des dispositions du droit du travail sur la représentation, le législateur a ouvert un nouveau champ de questions (C).3

 

A - Le statut des maîtres contractuels de l’enseignement privé avant la loi du 5 janvier 2005

La Cour de cassation, avant la loi du 5 janvier 2005, considérait que les maîtres contractuels disposaient de deux contrats : le premier, contrat d’enseignement de droit public, les liant à l’Etat en ce qui concerne principalement leur rémunération. Le second, véritable contrat de travail les liant à l’établissement privé où ils exercent leur fonction. La Cour a par conséquent décidé que l’établissement était l’employeur direct de l’enseignant, lequel était lié par un lien de subordination, et que le droit social des salariés s’appliquait aux maîtres contractuels des établissements d’enseignement privés4 .

Le Conseil d’Etat, de son côté, a déclaré, dès 1969, que les maîtres contractuels étaient liés à l’Etat par un contrat de droit public “pour l’exercice d’un enseignement constituant une activité de service public”5. La juridiction administrative considère que les enseignants, qui reçoivent une rémunération de l’Etat, lequel peut mettre un terme à leur contrat, sont des agents6 publics.

Affinant peu à peu leurs jurisprudences respectives, les deux juridictions sont parvenues à un partage de compétence, aux termes duquel le contentieux pouvant naître des relations entre l’enseignant et l’Etat (rémunération, emplois publics, sanctions prises par le ministère) ressortissait de la compétence des juridictions administratives, tandis que le contentieux né des relations entre l’enseignant et l’établissement, entendu de manière large, ressortissait des juridictions civiles (conseil de prud’hommes ou tribunal d’instance7).

Il ressortait notamment de cette jurisprudence que s’appliquait au sein de l’établissement d’enseignement privé, en faveur des maîtres contractuels, l’intégralité du droit de la représentation du personnel et du droit syndical tels qu’organisés par le livre IV du code du travail. Les maîtres contractuels devaient donc figurer dans le décompte des effectifs déclenchant la création des différentes instances (comité d’entreprise, délégués du personnel, délégués syndicaux, comité d’hygiène et sécurité), étaient électeurs et éligibles, et pouvaient être désignés en qualité de délégués syndicaux. A contrario, les maîtres contractuels ne pouvaient revendiquer -sauf le cas particulier des franchises syndicales- l’application des dispositions applicables dans ce domaine aux fonctionnaires et agents publics.

Conçu pour être aussi protecteur que possible d’agents qui, incontestablement, ne bénéficiaient pas de conditions juridiques de travail clairement définies, le régime ainsi institué conduisait à orienter le statut des maîtres contractuels vers le droit privé. Mais cette position, qui permettait d’accorder à ces maîtres des avantages dont ils n’auraient pas bénéficié en tant qu’agents publics (institutions représentatives du personnel mais aussi indemnités de départ à la retraite, remboursement des cotisations de prévoyance...) a été parfois critiquée par la doctrine. On lui reprochait essentiellement l’“imbroglio”8 créé entre le contentieux relevant des juridictions administratives et judiciaires, les conflits nés de la complexité du régime mis en oeuvre et les problèmes financiers engendrés par ce dernier.

A la croisée de ces trois problèmes, s’est trouvée posée la question de la prise en charge des heures de délégation dont bénéficiaient les représentants du personnel et les représentants syndicaux. Les jurisprudences conjuguées ou contradictoires du Conseil d’état et de la Cour de cassation, et la tentative du pouvoir réglementaire d’avaliser la pratique syndicale en instaurant des franchises syndicales spéciales (article 7 du décret n° 85-728 du 12 juillet 1985) ont conduit à la mise en place d’un système particulièrement dérogatoire et complexe : les délégués syndicaux bénéficiaient ainsi à la fois d’un système de décharges d’activité issu du droit de la fonction publique, et d’un système de crédit d’heures conforme au droit du travail, le paiement de ces heures étant pris en charge, soit par l’Etat, soit par l’établissement privé selon qu’elles s’exerçaient pendant ou en dehors des horaires normaux de service9.

C’est dans ce contexte qu’ont été déposées en 2004 deux propositions de loi en termes identiques, l’une par M. Censi à l’Assemblée Nationale, et l’autre par M. Haenel au Sénat.

 

B - La loi du 5 janvier 2005

A l’origine, la proposition de loi n° 1757, qui deviendra la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005, avait un objectif unique : homogénéiser le régime de retraite et de prévoyance des maîtres des établissements d’enseignement privés sous contrat avec celui des fonctionnaires. En effet, malgré les tentatives d’égalisation des régimes menées en application du principe de parité inscrit dans l’article L. 914-1 du code de l’éducation, la prise en charge du système de retraite et du système de prévoyance par les organismes gérant les salariés du privé conduisait à des disparités, les retraites des enseignants du privé étant, selon les évaluations, inférieures de 20% à celles des enseignants du public.

La proposition de loi -intitulée lors de son dépôt “proposition de loi visant à améliorer les retraites des maîtres de l’enseignement privé sous contrat”- a évolué au cours des travaux parlementaires afin de porter également clarification du statut des maîtres contractuels. Comportant deux articles au départ, le texte voté contient finalement 8 articles générant un nouveau statut des maîtres du privé.

Ce nouveau statut, le législateur de 2005 l’a souhaité public : les articles 1 er et 2 de la loi du 5 janvier 2005, modifiant respectivement les dispositions de l’article L. 442-5 du code de l’éducation et l’article L. 813-8 du code rural disposent que les enseignants, “en leur qualité d’agent public, ne sont pas, au titre des fonctions pour lesquelles ils sont employés et rémunérés par l’Etat, liés par un contrat de travail à l’établissement au sein duquel l’enseignement leur est confié”.

La situation juridique du maître contractuel ressort donc désormais du droit public, tant dans ses rapports avec l’Etat que dans ses rapports avec l’établissement dans lequel il travaille.

Néanmoins, le législateur a voulu préserver les droits acquis des maîtres contractuels du privé en matière de représentation des salariés. Au deuxième alinéa des articles L. 442-5 du code de l’éducation et L. 813-8 du code rural, il a donc été ajouté :

"Nonobstant l’absence de contrat de travail avec l’établissement, les personnels enseignants mentionnés à l’alinéa précédent sont, pour l’application des articles L. 236-1, L. 412-15, L. 421-2 et L. 431-2 du code du travail, pris en compte dans le calcul des effectifs de l’établissement, tel que prévu à l’article L. 620-10 du même code. Ils sont électeurs et éligibles pour les élections des délégués du personnel et les élections au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail et au comité d’entreprise. Ils bénéficient de ces institutions dans les conditions prévues par le code du travail (...)".

Dès l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, une question s’est posée : pourquoi, alors que le législateur avait manifestement entendu préserver les droits de la représentation collective issue du code du travail aux maîtres de l’enseignement privés pourtant devenus agents publics, n’était-il pas fait référence à la possibilité de désigner un délégué syndical ?

Deux explications étaient proposées.

La première reposait sur l’idée qu’il s’agissait purement et simplement d’une omission du législateur.

La seconde, sur l’idée que le même législateur avait sciemment écarté le maintien de la possibilité, pour les maîtres de l’enseignement privé, de désigner un délégué syndical parce que, devenus agents publics, ils se voyaient appliquer le régime de la représentation syndicale de la fonction publique, laquelle prévoit notamment l’octroi de franchises syndicales et non d’heures de délégation.

Dans son avis n° 07-0002 du 15 janvier 2007, la Cour de cassation a tranché en faveur de la première réponse, laquelle d’ailleurs s’appuyait très fermement sur les travaux parlementaires :

"Intégrés de façon étroite et permanente dans la collectivité de travail de leur établissement, les maîtres de l’enseignement privé, dont le statut est défini par les articles L. 442-5 du code de l’éducation et L. 813-8 du code rural dans leur rédaction issue de la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005, entrent dans le champ d’application des dispositions de l’article L. 412-14 du code du travail relatives à la désignation des délégués syndicaux".

Dès lors, il est établi que, même après l’entrée en vigueur de la loi du 5 janvier 2005, les maîtres de l’enseignement privé peuvent désigner des délégués syndicaux qui, soumis à la législation de droit privé, bénéficient d’heures de délégation.

Par conséquent, à nouveau, a resurgi la question de la prise en charge des heures de délégation.

 

SECONDE PARTIE - LA PRISE EN CHARGE DES HEURES DE DELEGATION DEPUIS LA LOI DU 5 JANVIER 2005 ?
ELEMENTS DE REPONSE

A - Positionnement précis des questions

Les questions qui figurent dans la demande d’avis trouvent leur origine dans la question préalable à laquelle a dû répondre la Cour de cassation après la loi du 5 janvier 2005.

Dès lors que le maître contractuel de l’enseignement privé peut être désigné délégué syndical dans l’établissement où il travaille, ou exercer les fonctions de représentation élue du personnel prévues par le code du travail, comment s’opère la prise en charge des heures de délégation ? Leur paiement incombe-t-il à l’Etat qui est désormais l’employeur ou à l’établissement au sein duquel le mandat est exercé ?

La chambre sociale a pris position sur cette question par trois arrêts.

Le premier, du 18 novembre 2008 (pourvoi n° 07-42.921) l’a conduit à s’interroger sur la compétence du juge judiciaire s’agissant d’une demande en paiement des heures de délégation accomplies en dehors du temps de travail. L’affaire concernait d’ailleurs M. X… et l’établissement Notre-Dame de Bon Secours, les deux acteurs du litige ayant permis la présente demande d’avis.

Dans ce dossier, la chambre sociale a censuré l’arrêt de la cour d’appel qui s’était estimée incompétente en affirmant que :

"Qu’en statuant ainsi, alors que la demande de M. X…, délégué du personnel et délégué syndical, était dirigée contre l’établissement Notre-Dame de Bon Secours, personne morale de droit privé, et tendait à obtenir, sur le fondement de l’article L. 412-20 du code du travail alors applicable, le paiement des heures de délégation accomplies en dehors de son temps de travail, pour l’exercice de ses mandats dans l’intérêt de la communauté de travail constituée par l’ensemble du personnel de l’établissement, la cour d’appel a violé les textes susvisés".

Puis, dans deux arrêts ultérieurs, l’un du 31 mars 2009 ( pourvoi n° 08-40.408, Bull. civ., V, n° 101), l’autre du 13 octobre 2010 (pourvoi n° 09-67.198, en cours de publication au bulletin), la chambre sociale a statué sur la prise en charge des heures de délégation :

"Le paiement des heures de délégation des maîtres de l’enseignement privé sous contrat d’association avec l’Etat prises en dehors de leur temps de travail incombe à l’établissement au sein duquel ils exercent les mandats prévus par le code du travail dans l’intérêt de la communauté constituée par l’ensemble du personnel de l’établissement ".

Ce qui signifie très clairement que, si les heures de délégation prises pendant le temps de travail, et en tant que telles assimilées à du temps de travail, sont rémunérées par le salaire versé par l’Etat à ces agents publics, les heures de délégation qui sont prises en dehors du temps de travail incombent en revanche à l’établissement privé.

Pourquoi cette distinction ?

Nous reviendrons, en examinant la question 9 de la demande d’avis, sur les conditions dans lesquelles il peut être considéré qu’un enseignant accomplit des heures de délégation en dehors de son temps de travail. Indiquons juste à ce stade qu’un enseignant qui accomplit un service normal et qui exerce des fonctions représentatives peut à l’évidence accomplir des heures de délégation en dehors de son temps de travail, c’est à dire en plus de son temps de travail.

Sur le fond, le raisonnement de la chambre sociale est le suivant.

Le maître contractuel de l’enseignement privé est un agent public, et comme tel rémunéré par l’Etat et soumis à la législation de droit public.

MAIS il est, par exception spécifiquement ouverte par les textes législatifs, bénéficiaire des dispositions de droit privé sur la représentation du personnel et la représentation syndicale.

Dès lors, les heures de délégation qui ne sont pas directement prises en charge sur les heures de travail, sont, conformément au droit du travail, des heures accomplies dans l’intérêt de la communauté de travail d’un établissement privé. Elles sont par conséquent à assumer financièrement par ce dernier.

Pourquoi une telle solution ?

Pour les mêmes raisons qui ont conduit le législateur de 2005 à maintenir les mandats représentatifs de droit privé au profit des maîtres de l’enseignement devenus agents publics, et celles qui ont conduit la Cour de cassation à inclure en 2007 le mandat syndical dans les droits du maître de l’enseignement privé : l’application du principe constitutionnel de participation.

Ce principe, énoncé par l’alinéa 8 du préambule de la constitution de 1946 (“Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises”), a amené le Conseil Constitutionnel à affirmer, dans une décision DC 2006-545 du 28 décembre 2006 que l’exercice des droits collectifs de représentation ne peut être limité aux seuls salariés liés à l’entreprise par un contrat de travail. Il doit bénéficier à tous les travailleurs "intégrés de manière étroite et permanente à la communauté de travail qu’elle constitue, même s’ils n’en sont pas salariés".

Le mandat est alors exercé au profit de cette communauté de travail, extérieure à l’employeur du salarié, et dans l’intérêt exclusif de celle-ci.

Dès lors, par une analyse qui n’est qu’une conséquence logique du reste de statut hybride conservé au maître de l’enseignement privé par la loi Censi, la chambre sociale a déduit de l’état des textes en vigueur que les maîtres de l’enseignement privé, lorsqu’ils exercent leurs mandats représentatifs de droit privé en dehors de leur temps de travail, et sans que ces heures soient par conséquent incluses dans la prise à charge par l’Etat de leur rémunération, devaient être payés par l’établissement privé dans l’intérêt duquel ces heures de délégation sont effectuées.

La prise en charge de ces heures de délégation supplémentaires aurait certes pu être assurée par l’Etat, comme la rémunération habituelle du maître de l’enseignement privé.

Mais cette prise en charge a été écartée par le ministre de l’éducation nationale lui-même, dans une réponse donnée à l’avocat général de la Cour de cassation qui l’interrogeait dans le cadre du dossier ayant donné lieu à l’arrêt du 18 novembre 2008 précité. La garantie donnée aux maîtres du privé de continuer à bénéficier de certains droits prévus par le code du travail ne peut néanmoins, affirme le ministre, “compte tenu de la nature privée de ces établissements, conduire l’Etat à prendre en charge les décharges syndicales prévues par le code du travail, en plus de celles qu’il attribue aux maîtres pour l’exercice du droit syndical au titre des dispositions de la fonction publique."10.

Dès lors, en l’état des textes et de la jurisprudence, il est établi que la charge des heures de délégation effectuées en dehors du temps de travail pèse sur les établissements d’enseignement privé. Une demande d’avis ne pouvant avoir pour finalité de rechercher un revirement de jurisprudence11, cet état de droit est le postulat de départ.

Quel est le régime juridique des sommes versées à ce titre ? C’est sur ce thème que se déclinent les diverses questions à l’origine de la demande d’avis.

 

B - Examen détaillé des neuf questions

Les 9 questions formant la demande d’avis sont une déclinaison de la première d’entres-elles :

1- Alors que la loi et la Cour de cassation reconnaissent que le maître agent public de l’Etat n’a pas qualité de salarié de l’établissement, quelle est la qualification des sommes versées au titre du paiement des heures de délégation par les établissements scolaires, s’agit-il de salaire ou d’indemnité ?

Il s’agit là du coeur de l’interrogation.

Les heures de délégation sont, selon la loi, de plein droit considéré comme du temps de travail.

La chambre sociale a considéré qu’il en était de même lorsqu’il s’agissait d’heures de délégation prises en dehors du temps de travail (soc., 18 mai 1993, pourvoi n° 90-43.453).

Autrement dit, les heures de délégation sont assimilées à des rémunérations.

Ce qui signifie que, si le régime de droit commun est reconnu applicable aux heures de délégation accomplies par les maîtres de l’enseignement privé en dehors de leur temps de travail, ceux ci redeviennent, pour l’occasion, salariés de l’établissement privé pour le compte de qui ils accomplissent ces heures de délégation.

Ce qui signifie, encore plus concrètement, que l’on serait alors dans une situation où le paiement de la rémunération habituelle du travailleur et le paiement de ses heures de délégation accomplies en dehors du temps de travail seraient à la fois complètement détachés puisqu’ils incombent à deux entités totalement distinctes et à la fois complètement imbriqués puisque, notamment, le montant du second dépend entièrement du montant du premier.

Il n’existe pas, dans la loi ou la jurisprudence, de précédents mettant en application ce régime hybride.

Peut-on considérer pour autant qu’il s’agit d’une “anomalie” juridique, ce que laisse entendre la demande d’avis, telle qu’elle est posée ?

La réponse ne peut être que négative.

D’abord parce qu’en pratique, cette distorsion entre l’entité qui prend en charge la rémunération et celle qui prend en charge le paiement des heures de délégation effectuées en dehors du temps de travail, peut se retrouver dans d’autres situations, même si elle n’a jamais été directement soumise à la jurisprudence.

Tel est le cas notamment des gérants non salariés des succursales des commerces de détail alimentaire12 qui, bien que non salariés, peuvent exercer des mandats de délégués syndicaux au profit de la communauté des gérants de différents magasins. Tel est le cas également pour les salariés mis à disposition dont on sait qu’ils peuvent exercer des mandats représentatifs au sein de l’entreprise utilisatrice lorsqu’ils sont intégrés à la communauté de travail de cette dernière. Assez logiquement, les heures effectuées en dehors du temps de travail pour le bon déroulement du mandat représentatif au profit de l’entreprise utilisatrice seront prises en charge par le bénéficiaire de ces heures, bien que la rémunération habituelle soit versée par l’entreprise sous-traitante.

Il est vrai qu’à ce jour, la chambre sociale s’est prononcée sur la légalité des mandats et la protection à laquelle pouvaient prétendre à ce titre les représentants du personnel ou les représentants syndicaux, mais elle n’a jamais été saisie de la question de la prise en charge de leurs heures de délégation.

Ensuite parce que juridiquement, si la Cour de cassation a estimé que les heures de délégation effectuées en sus du temps de travail devaient être payées par l’établissement privé, c’est parce que ces heures n’étaient pas incluses dans la rémunération normale prise en charge par l’Etat et qu’elles étaient accomplies exclusivement dans l’intérêt de la communauté de travail de l’établissement privé. La dissociation est donc fondée sur une différence de bénéficiaire.

Dès lors, les heures de délégation accomplies en dehors des heures de travail dans l’intérêt de l’établissement d’enseignement privé auraient, conformément au droit commun, la nature et les effets du salaire.

A - Si l’on admet cette solution, les réponses aux huit autres questions en découlent, par assimilation avec ce qui est admis pour les heures de délégation accomplies en dehors du temps de travail par tout salarié :

- C’est l’établissement privé qui doit établir la fiche de paie correspondante (question 2)

- La base de calcul correspond au montant des sommes perçues au titre des rémunérations versées par l’Etat (question 3) ;

- Les heures de délégation accomplies par le maître de l’enseignement privé en dehors de son temps de travail doivent être, comme pour tout salarié, payées en heures supplémentaires (soc, 20 mai 1992, pourvoi n° 89-43.103), et elles en suivent entièrement le régime, y compris pour le repos compensateur et les jours de congés (questions 5, 7 et 8) ;

- Le taux applicable est celui prévu par le code du travail, puisque sans conteste, le mandat est de droit privé (question 6)

Deux questions appellent quelques développements spécifiques :

  • L’assiette de calcul des cotisations sociales doit-elle tenir compte du montant total perçu par le maître contractuel ou seulement des sommes versées par l’établissement privé (question 4) ? On peut penser, dans la mesure où l’établissement n’est en charge que de cette partie de rémunération, que les cotisations doivent correspondre uniquement à ces sommes, mais un doute est permis.
  • Le maître contractuel peut-il “prétendre au paiement d’heures de délégation effectuées pendant la période où il n’exerce pas d’heures de présence devant les élèves tout en étant rémunéré par l’Etat” ? (question 9).

Cette question en réalité remet en cause le principe même de l’existence d’heures de délégation effectuées en dehors du temps de travail par un maître de l’enseignement privé. Plusieurs fois soulevée en doctrine, l’interrogation en effet porte sur le fait qu’il serait inconcevable pour un enseignant, qui par hypothèse accomplit une partie de son temps de travail (préparation des cours, correction des copies...) en dehors de l’établissement et à des horaires qu’il choisit lui-même, de justifier d’heures supplémentaires.

La chambre sociale, avant 2005, avait apporté un certain nombre de réponses pratiques à cette question, en rapportant notamment le temps de service “normal” d’un enseignant à celui concret de l’enseignant exerçant des fonctions représentatives pour savoir si ce dernier avait pu accomplir ses heures de délégation pendant son temps de travail ou s’il avait été contraint de les effectuer en supplément. Ainsi, dans le dossier n° 09-67.198 qui a donné lieu à l’arrêt du 13 octobre 2010, le maître contractuel, délégué syndical, n’avait bénéficié d’aucune décharge de service et assurait, comme les autres maîtres de l’établissement, 18 heures de service d’enseignement devant les élèves. Par conséquent, les heures passées en délégation étaient nécessairement des heures accomplies en plus du temps du travail.

Cependant cette ultime question ne semble pas directement dans le débat, puisqu’il n’apparaît pas que l’employeur de M. X… ait contesté que les heures de délégation dont le paiement était réclamé par ce dernier n’aient pas été accomplies en dehors du temps de travail.

B - Peut-on envisager d’autres solutions ?

Sauf à revenir sur les dispositions de la loi du 5 janvier 2005 prévoyant la possibilité pour les maîtres de l’enseignement privé, quoiqu’agents publics, d’exercer des mandats représentatifs de droit privé, il paraît difficile d’envisager une autre solution.

Il n’appartient qu’au législateur -ou à l’Etat employeur directement- de décider que l’Etat devra prendre également en charge les heures de délégation accomplies dans les établissements privés. Mais, s’agissant de l’application du code du travail dans un établissement privé, il n’appartient pas à la jurisprudence judiciaire d’opérer un tel transfert de charges.

 

CONCLUSION

Il n’est pas contestable que le maintien dans la sphère du droit privé d’un volet extrêmement réduit du statut des maîtres de l’enseignement privé, celui des heures de délégation accomplies en dehors du temps de travail, alors que les maîtres de l’enseignement privé sont, depuis la loi du 5 janvier 2005, des agents publics, est facteur de complexité et à ce titre extrêmement regrettable.

Ce maintien est cependant la conséquence directe de l’application de l’article L. 442-5 du code de l’éducation qui, dans son alinéa 3, dispose que “nonobstant l’absence de contrat de travail avec l’établissement” les maîtres de l’enseignement privé bénéficient des institutions représentatives dans les conditions prévues par le code du travail.

Dès lors, la chambre sociale n’a pu qu’en déduire l’application des dispositions de droit privé sur les heures de délégation, et, lorsque ces dernières sont exercées en dehors du temps de travail, leur imputabilité à l’établissement au profit duquel elles sont accomplies. Ce qui contraint l’établissement à payer à ce titre des rémunérations dont le statut ne peut qu’être, comme avant la loi de 2005, et plus encore désormais, totalement hybride.

Le législateur en a eu conscience : M. Censi, à l’origine de la loi du 5 janvier 2005, a déposé une proposition de loi n° 3282 aux termes de laquelle :

“La loi ne précisant pas les moyens susceptibles d’être accordés aux maîtres pour exercer leur mandat au titre de l’article L. 552-5 du code de l’éducation, les établissements risquent, dans le silence de la loi, de se voir contraints de rémunérer des heures supplémentaires, alors même qu’ils n’ont plus la qualité d’employeurs, la modification proposée corrigeant ce risque”.

La proposition de loi n’a pas à ce jour abouti. La demande d’avis soumise à la Cour a pour objet en conséquence de définir le statut juridique et comptable des heures de délégation accomplies par le maître de l’enseignement privé en dehors de son temps de travail.

 

 

 

 

 

 

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1 Rapport d’information du 5 octobre 2005, n° 2563

2 Il existe trois catégories d’enseignants dans les établissements privés sous contrat :

- les maîtres “agréés” par l’Etat, recrutés par l’établissement privé, mais rémunérés par l’Etat (environ 12.000 personnes)

- les maîtres de l’enseignement public, ayant le statut de fonctionnaire, mais affectés provisoirement dans un établissement privé par le rectorat ou le ministère (environ 1.000 personnes)

3 Les deux premières parties sont, pour l’essentiel, la reprise de l’exposé de la situation faite par le rapporteur dans le cadre d’une précédente demande d’avis, évoquée dans ce rapport, et qui posait la question de la possibilité, après la loi du 5 janvier 2005, de continuer à désigner des délégués syndicaux en entreprise. La réponse positive apportée à cette première demande, qui a donné lieu à l’avis n°07-0002 du 15 janvier 2007, est évidemment en lien direct avec la jurisprudence qui a suivi sur les heures de délégation et par conséquent la présente demande d’avis.

4 Cass soc, 14 juin 1989, Collège Saint Charles c/ Delsaux, n° 86-40315, Bull n° 445

5 Avis du Conseil d’Etat du 13 novembre 1969, section des finances, n° 303-011

6 CE, 26 juin 1987, n° 75569

7 Jurisprudences convergentes des deux Hautes juridictions : CE, 26 mars 1993, recueil p.85 ; Cass, ass.Plén, 5 nov 1993

8 Dans sa chronique à l’AJDA 1995, p.427, Mr Bernard Toulemonde, particulièrement critique à l’égard de la position de la Cour de cassation, extrait chez les différents auteurs ayant travaillé la question les termes de “perplexité”, “processus scabreux”, “imbroglio”, “grand écart juridique”, “acrobatie ou loterie”.

9 Conseil d’Etat, 31 janvier 2001, n° 202676 Fondation don Bosco

10 Courrier cité dans les conclusions de l’avocat général, M. Cavarroc, et le rapport du rapporteur de l’arrêt du 18 novembre 2008, Mme Pérony.

11 Le point sur la saisine pour avis, P.Chauvin, Communation Cour de cassation 15 décembre 1993

12 Soc, 8 décembre 2009, n°08-40.991 : Mais attendu qu’il résulte des dispositions combinées des alinéas 6 et 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, de l’article 1er de la convention n° 135 de l’OIT relative à la protection des représentants des travailleurs et de l’article L 782-7, recodifié L. 7322-1 du code du travail, que le gérant non salarié, investi d’un mandat représentatif en application de l’article 37 de l’accord collectif national qui précise les modalités d’application particulières, aux gérants non salariés de succursales , des dispositions légales relatives aux syndicats professionnels et aux institutions représentatives du personnel, doit être en mesure d’exprimer et de défendre librement les revendications de la collectivité des gérants qu’il représente et doit bénéficier, à ce titre, du régime protecteur prévu aux articles L. 2411-3 et L. 2411-8 du code du travail ;