Conclusions de Madame l’avocat général Odile Falletti


 

 

Rappel des faits et de la procédure

Des relations entre Monsieur D... X... et Madame M... X... est issu : G... X... né en 2005 à Port au Prince (Haïti).

Par jugement du 20 janvier 2009, le tribunal civil de Port au Prince a homologué le procès-verbal d’adoption de l’enfant G... X... par Madame S... Y..., née en 1970 à Marseille, dit qu’il y a lieu à adoption et autorisé l’adjonction du nom de l’adoptant.

Par requête enregistrée le 23 août 2010 au tribunal de grande instance de Lille, Mme Y... sollicite l’adoption plénière de l’enfant G... X... accueilli à son domicile depuis le 1er octobre 2009. A l’appui de sa demande, elle expose que l’adoption simple de l’enfant a été prononcée régulièrement à l’étranger, que les parents biologiques de l’intéressé ont consenti à son adoption plénière le 10 juillet 2009 devant Me J... Z..., notaire à Cité Soleil (Haïti) et qu’ils n’ont pas rétracté leur consentement.

Par avis daté du 3 août 2010, le ministère public s’est opposé à l’adoption projetée au motif que le consentement sous forme notariée des parents biologiques n’était pas légalisé par les autorités haïtiennes.

Par jugement du 6 janvier 2011, le tribunal de grande instance de Lille saisi de la demande d’adoption sollicite l’avis de la cour de cassation “sur les effets et la valeur probante devant les juridictions françaises d’un consentement par acte authentique non légalisé, donné à Haïti par les parents biologiques haïtiens en vue de l’adoption plénière de leur enfant en France”.

 

A) Recevabilité de la demande d’avis

-1) au regard des règles de forme

La requérante et le ministère public, informés de l’intention du tribunal de solliciter l’avis de la Cour de cassation, ont été invités à présenter leurs observations écrites dans un délai déterminé conformément aux dispositions de l’article 1031-1 du code de procédure civile. Figurent au dossier de la procédure les observations écrites de la requérante et du ministère public. La décision sollicitant l’avis a été notifiée à la requérante et le ministère public en a été avisé, selon les prescriptions définies à l’article 1031-2 du code de procédure civile.

 

-2) au regard des règles de fond

Aux termes de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent demander l’avis de la Cour de cassation lorsqu’elles sont amenées à statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse, et se posant dans de nombreux litiges.

Même si le jugement sollicitant l’avis de votre Cour vise explicitement Haïti et les parents haïtiens, la demande dépasse ce cadre particulier et pose la question de droit, d’ordre général, des effets en France d’un acte notarié étranger non légalisé.

La question de droit posée est-elle nouvelle ?

Lorsque la Cour de cassation a déjà statué sur la question de droit sur laquelle son avis est sollicité, il n’y a pas lieu à avis. (Cass., Avis 29 janvier 2007, n° 07000003).

La question n’est pas nouvelle et il n’y a pas lieu à avis, compte tenu des solutions déjà dégagées par la jurisprudence (Cass., Avis 24 janvier 1994, Bull. n° 2).

Pour le tribunal, si la Cour de cassation a déjà statué sur le caractère obligatoire de la légalisation des actes d’état civil étrangers destinés à être produits en France, elle n’a pas encore tranché la question des effets en France d’un acte notarié étranger non légalisé.

En effet, il a été jugé (1re Civ., 4 juin 2009, pourvoi n° 08-13.541) que malgré l’abrogation de l’ordonnance de la marine d’août 1681, la formalité de la légalisation des actes d’état civil établis par une autorité étrangère et destinés à être produits en France demeure, selon la coutume internationale et sauf convention contraire, obligatoire.

Par un arrêt du même jour (1re Civ., 4 juin 2009, pourvoi n° 08-10.962), la première chambre a également décidé que si les copies ou extraits d’actes d’état civil établis à l’étranger doivent, selon la coutume internationale et sauf convention contraire, être légalisés, la légalisation dans son acception actuelle peut être effectuée en France par le consul du pays où l’acte a été établi.

Dans cette dernière espèce, la requérante, de nationalité chinoise, qui contestait le refus d’enregistrement de sa déclaration acquisitive de nationalité française, avait, pour justifier de son état civil, produit un acte notarié de 2002, certifié le 15 juillet 2004 par le consulat de Chine en France. La certification ayant été faite dans les formes prévues par la loi chinoise et aucun élément du dossier ne permettant de douter de la véracité de la signature de l’acte ou de la qualité du signataire, la première chambre a considéré “que la cour d’appel avait pu en déduire que l’acte de naissance produit pouvait recevoir effet en France”. La cour a ainsi pris en considération l’acte notarié certifié à titre de preuve de l’état civil de la requérante, faute de production par elle d’un acte de naissance.

Votre Cour n’a donc pas eu formellement à trancher la question des effets en France des actes notariés étrangers, non légalisés, envisagés en tant que tels.

Certes, un raisonnement par analogie avec les actes de l’état civil semble possible, et dans sa dépêche du 22 décembre 2010 relative au statut des enfants en cours de procédure d’adoption en Haïti (04-10/CI/0-6 MS/271), le Garde des Sceaux donnant instruction aux procureurs généraux d’émettre un avis négatif à toute requête en adoption plénière dès lors que l’acte constatant le consentement donné en vue de cette adoption ne pouvait être légalisé, a franchi le pas.

Néanmoins, on peut considérer que la question se pose de manière nouvelle et mérite un avis de votre Cour alors que l’ordonnance du 21 avril 2006 qui a abrogé l’ordonnance de la marine d’août 1681 soumettant la force probante des actes établis à l’étranger destinés à être produits en France à la formalité de la légalisation, a été ratifiée par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 et qu’il appartient au juge délimitant les contours de la règle coutumière internationale retenue désormais comme fondement, de dire si l’acte notarié en relève.

D’autre part, le consentement exprès et éclairé des parents pouvant être recueilli par tous moyens (1re Civ., 22 octobre 2002, Bull. n° 236) et son contenu étant, en application de l’article 370-5 du code civil, apprécié indépendamment de la loi nationale de l’adopté, la question se pose de la possibilité d’en rapporter la preuve par une pièce complémentaire de l’acte notarié non légalisé, étant observé qu’un panorama des décisions récemment rendues en la matière (étude effectuée par Mme Vanessa Norguin, greffier en chef au SDER - Demande d’avis n°11 00001 - Jurisprudence des cours d’appel - Page 15) montre qu’il existe un certain flottement entre l’appréhension des garanties probatoires de l’acte et l’appréciation de son contenu.


La question est-elle sérieuse ?

La question posée est sérieuse puisque de la réponse qui y sera apportée dépend le régime d’adoption applicable.


La question se pose dans de nombreux litiges, plusieurs requêtes similaires ayant été déposées dans différentes juridictions.

Dans une question orale (publiée au J.O Sénat du 27 janvier 2011, p. 175), Alain Milon, sénateur du Vaucluse, interrogeait le garde des sceaux, sur les effets de l’absence de légalisation des actes de consentements indépendants fournis dans le cadre de la procédure d’adoption en Haïti et sur la manière dont il entendait “contribuer à mettre fin à la disparité impressionnante de jurisprudence, non seulement dans l’espace mais aussi dans le temps, actuellement constatée et susceptible de s’aggraver avec l’arrivée de nombreux enfants par convoi spécial fin 2010, certains tribunaux refusant au second enfant d’une famille ce qu’ils ont accordé au premier.”

Répondant au sénateur, le Garde des Sceaux indiquait (J.O Sénat du 16 février 2011, p. 1373) : “Il n’est pas envisageable que les autorités françaisespassent outre la volonté du Gouvernement haïtien à l’égard des enfants [concernés] en légalisant elles-mêmes les actes [constatant les consentements donnés en vue de l’adoption plénière]. Je vous rappelle que ce sont les relations de confiance existant entre l’État haïtien et la France qui ont permis l’arrivée en urgence en France d’enfants haïtiens en décembre dernier. Pour ma part, j’ai rappelé aux procureurs généraux, par une dépêche du 22 décembre 2010, ces exigences imposées par le droit international public et la Cour de cassation, afin que des réquisitions adaptées soient prises sur l’ensemble du territoire français”.

Cette interpellation et sa réponse illustrent l’actualité et l’impact de la question posée par le tribunal de Lille.

J’invite, en conséquence, votre Cour à dire recevable la demande d’avis présentée qui répond aux conditions de forme et de fond posées par les textes et la jurisprudence.

 

B) Eléments de réponse

La question de droit posée s’inscrit dans le cadre de l’adoption internationale.

Elle invite à s’interroger sur les principes qui gouvernent ce type d’adoption ainsi que sur la situation propre à Haïti avant d’évoquer le rôle de la légalisation et les conséquences à tirer de son absence.

 

-1) Principes généraux

Comme le souligne d’emblée la circulaire du 16 février 1999 (JORF n° 78 du 2 avril 1999, p. 4930), “la question de l’adoption internationale est particulièrement sensible. Elle concerne d’abord des enfants dont l’intérêt doit primer toute autre considération, mais aussi leur famille biologique dont les droits ne sauraient être ignorés, et enfin les adoptants dont l’engagement affectif et moral est important. Elle revêt, en outre, un aspect diplomatique non négligeable. En effet,... les procédures visant au recueil des enfants et à leur sortie du territoire sont mises en oeuvre dans le pays d’origine des adoptés et requièrent donc une coopération des autorités locales. Les États d’origine des enfants sont soucieux de voir respecter leur souveraineté...

La communauté internationale s’est mobilisée pour mettre en place des instruments internationaux susceptibles de faire échec aux pratiques très contestables constatées dans un certain nombre de pays où la détresse des familles biologiques est parfois exploitée. Deux conventions ont été adoptées, l’une plus générale, la convention de l’ONU du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant et l’autre, spécialement consacrée à cette question, la convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale :

- La convention du 20 novembre 1989 met l’accent sur la responsabilité qui incombe aux États de pourvoir à la protection des enfants privés de leur milieu familial en instituant des mesures de remplacement, au nombre desquelles l’adoption internationale ne constitue qu’une solution de dernier recours. Elle insiste par ailleurs sur la nécessité de prévenir l’enlèvement, la vente ou la traite d’enfants afin de prendre en compte l’origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique du mineur privé de son milieu familial dans le choix de la mesure de protection dont il fera l’objet ;

- La convention de La Haye du 29 mai 1993... affiche un souci de moralisation de l’adoption ; elle met en place un système de coopération entre autorités centrales des États d’origine et des États d’accueil des enfants qui doivent s’assurer lors des différentes étapes de la procédure que les droits de l’enfant et de sa famille biologique sont respectés. Ces conventions reflètent l’évolution des idées en matière de protection des enfants et en les ratifiant, la France s’est engagée à assurer le respect des principes qu’elles posent ”.

La circulaire invite à un contrôle rigoureux de l’authenticité des pièces produites par les requérants, rappelant que les documents officiels provenant de pays étrangers doivent, sauf disposition conventionnelle contraire, faire l’objet d’une légalisation.

 

- 2) Situation de Haïti

La procédure d’adoption en Haïti est régie par la loi du 25 février1966 et le décret du 4 avril 1974 qui en détermine les formes et les conditions.

Seule l’adoption simple est prévue par ce texte qui dispose notamment :

- article 16 : L’adopté reste dans sa famille par le sang et il y conserve tous ses droits héréditaires.

- article 20 : L’adopté et ses descendants n’acquièrent aucun droit de succession sur les biens des parents de l’adoptant. Mais ils ont sur la succession de l’adoptant les mêmes droits attribués aux enfants ou descendants légitimes et naturels.

- Article 21 : L’adopté doit des aliments à l’adoptant si celui-ci est dans le besoin et réciproquement, l’adoptant doit des aliments à l’adopté.

L’obligation de se fournir des aliments continue d’exister entre l’adopté et ses père et mère. Cependant, les père et mère de l’adopté ne sont tenus de lui fournir des aliments que s’il ne peut les obtenir de l’adoptant.

- Article 34 : La révocation de l’adoption peut, pour des motifs graves, être prononcée par le tribunal Civil compétent sur la demande de l’adoptant, sur celle de l’adopté s’il est majeur ou sur celle du commissaire du gouvernement s’il est mineur de plus de 13 ans.

Le jugement du tribunal est, dans tous les cas, susceptible de recours.

La révocation fait cesser, pour l’avenir, tous les effets de l’adoption.

D’autre part, l’adoption prononcée en Haïti, assimilable en droit français à une adoption simple, ne confère pas automatiquement la nationalité française à l’enfant qui, cependant, jusqu’à sa majorité pourra faire une déclaration acquisitive de nationalité française conformément aux dispositions de l’article 21-12 du code civil, sachant que la législation haïtienne ne reconnaît pas la double nationalité.

Selon l’article 11 du décret précité, “le consentement à adoption est donné dans l’acte même d’adoption ou par acte authentique séparé, devant un notaire, le juge de paix du domicile ou de la résidence de l’adopté et à l’étranger devant l’agent diplomatique ou consulaire haïtien”.

Pour obtenir les effets d’une adoption plénière, les familles françaises bénéficiaires d’un jugement d’adoption prononcé en Haïti saisissent les juridictions françaises d’une demande de conversion du jugement d’adoption simple en adoption plénière sur le fondement des dispositions de l’article 370-5 du code civil selon lesquelles l’adoption simple “peut être convertie en adoption plénière si les consentements requis ont été donnés expressément en connaissance de cause”. Est alors joint à leur demande un nouveau consentement donné devant notaire répondant aux critères de l’adoption plénière en droit français (rupture complète des liens antérieurs de l’enfant et irrévocabilité de la filiation adoptive) destiné aux seules juridictions françaises. Jusqu’en 2009, les consentements venant ainsi compléter la procédure initiale étaient légalisés en Haïti, la formalité nécessitant l’intervention de trois autorités : le commissaire du gouvernement, le ministère de la Justice et le ministère des affaires étrangères haïtien.

Depuis le mois de septembre 2009, les autorités haïtiennes refusent de légaliser de tels consentements à adoption au motif que ceux-ci sont contraires à l’esprit et à la lettre du décret de 1974 qui ne prévoit que l’adoption simple. Sans que cette décision ne résulte d’aucun document officiel des autorités haïtiennes, elle a été rappelée aux services de l’ambassade de France à plusieurs reprises et, encore récemment lors d’un entretien avec le consul général d’Haïti à Paris saisi par des familles d’une demande de légalisation des consentements. La décision est donc effective de facto.

La position des autorités haïtiennes invite à se pencher sur le contexte socio-culturel de l’île.

Selon les chiffres donnés par le service de l’adoption internationale du ministère des affaires étrangères, entre 2001 et 2009, 4199 enfants haïtiens ont été adoptés par des français. (Chiffre mentionné dans la question orale précitée). Le nombre annuel d’adoptions qui était de 403 en 2007 est passé à 731 en 2008, 651 en 2009 et 992 en 2010. (Sources du ministère des Affaires étrangères et européennes). Il apparaît ainsi en constante augmentation. Cependant, depuis le séisme de janvier 2010, le ministère français des affaires étrangères et européennes a décidé de geler les nouveaux dossiers.

Dans le rapport de mission (ce rapport est accessible sur le site suivant : http://www.solidarite.gouv.fr/IMG/pdf/RAPPORT_DE_MISSION_Adoption-2.pdf) qu’ils ont établi à la suite de leur visite en Haïti du 26 février au 7 mars 2010, les experts (pédiatres, psychiatres et pédo psychiatre) mandatés par le ministère des Affaires étrangères et européennes, le ministère de la Santé et des Sports et le secrétariat d’État chargé de la famille et de la solidarité afin d’apprécier les risques encourus par les 117 enfants ayant fait l’objet de jugements d’adoption avant le séisme, décrivent ainsi les spécificités de l’adoption en Haïti telles qu’elles leur sont apparues : “les enfants ne sont, pour la plupart, pas orphelins mais confiés par les parents biologiques aux crèches en vue de leur adoption. Ils ne sont pas abandonnés au sens où nous l’entendons. Il s’agit la plupart du temps d’un “laisser partir” sans rupture totale des liens vers une opportunité de vie meilleure, ailleurs. Certains parents restent très présents et ce, jusqu’au départ de l’enfant ; il est également de tradition que les parents de naissance rencontrent les parents adoptifs quand ceux-ci viennent chercher l’enfant et demandent à recevoir des nouvelles, le plus souvent par l’intermédiaire des crèches”.

Cette pratique qui s’apparente à la coutume de “l’adoption-protection” observée dans d’autres pays d’Afrique noire (les parents confient leur enfant à un tiers non par désintérêt mais pour lui assurer un meilleur avenir) est évoquée de manière plus générale par François Boulanger dans son ouvrage (Enjeux et défis de l’adoption. Etude comparative et internationale. n° 23, Paris 2001, Ed. Economica).

L’auteur observe, en effet, à propos des États d’Afrique Noire que “la situation juridique des enfants reste mouvante entre famille d’origine et famille d’accueil” en dépit d’une codification officielle de l’adoption sur le modèle occidental mais qui n’apparaît, trop souvent que comme “un placage”symbolique” sur des règles coutumières. Il souligne au final “la difficulté d’insérer la tradition coutumière dans le concept juridique d’adoption”.

Pascal Gourdon, dans une étude intitulée “Quelques réflexions sur l’amélioration du processus d’adoption des enfants polynésiens (Droit de la famille n° 7 juillet 2004 étude 18), le rejoint lorsqu’il écrit : “Il faut encore insister sur l’existence de deux approches psychologiques de l’adoption. Celle des délégataires de culture européenne est marquée par l’importance de la filiation biologique. C’est pourquoi, ils n’ont de cesse d’obtenir la suppression de toute référence au début de l’histoire de l’enfant et à ceux qui l’ont procréé. Pour trouver une pleine place, les parents adoptifs doivent littéralement se substituer aux parents biologiques. Celle des délégants de culture polynésienne est empreinte de la logique de l’adoption fa’a’amu. Ils conçoivent que, sans rupture définitive, un couple puisse donner la vie et qu’un second puisse apprendre à l’enfant comment la vivre. Il convient donc de mieux protéger les parents d’origine qui sont la partie la plus vulnérable et la plus souvent oubliée des débats sur l’adoption.”

Dans un entretien (paru au recueil Dalloz, 3 mars 2011, n° 9) faisant écho au rapport de mission évoqué, Jean-Pierre Brouillaud, Maître de conférences à l’Université de Paris-Est Créteil conclut ainsi son propos : “L’adoption internationale demeure l’ultime recours pour donner une famille à des enfants abandonnés et sans avenir. Bien entendu, même si les procédures sont extrêmement réglementées, le risque de dérive existe et les procédures d’adoption doivent tendre toujours vers une sécurité maximale. Dans la réflexion menée à ce sujet, l’une des questions qui se pose actuellement au sein des États et des institutions concernées par l’adoption internationale est celle de la limitation, voire de l’éradication progressive de l’adoption individuelle, afin de privilégier les adoptions par OAA (organismes autorisés pour l’adoption, habilités par le ministère des affaires étrangères) qui sont davantage encadrées et réalisées sous la tutelle des États”.

Le 2 mars 2011, Haïti a signé la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale .

Cette Convention comme le dit le communiqué de presse établi le lendemain par la Conférence de La Haye de droit international privé (organisation intergouvernementale établie au Pays-Bas oeuvrant à l’harmonisation des règles de droit international privé) “est le seul traité mondial posant des standards et établissant des procédures pour la protection des enfants et des familles, tant avant que pendant la procédure d’adoption internationale. La signature de la Convention est la première étape en vue de sa ratification, ce qui permettra à Haïti d’en devenir partie à part entière dans le futur et ainsi d’être intégralement lié par les garanties et les procédures qui sont aujourd’hui en vigueur dans les quatre-vingt-trois pays à travers le monde... En signant la Convention de La Haye sur l’adoption internationale, Haïti manifeste son désir et son intention de réformer ses systèmes de protection de l’enfance et d’adoption internationale, ce qui représente une étape préliminaire essentielle en vue de la ratification de la Convention.

Soulignant que la signature de la Convention est un signal fort donné à la communauté internationale mais qu’il s’agit d’un premier pas, le communiqué poursuit : “Haïti reconnaît maintenant le besoin de changer son système d’adoption et est en train d’examiner un nouveau projet de loi voté en Chambre basse en mai 2010. Le projet de loi amène plusieurs changements importants, mais ne suffit toujours pas à garantir des adoptions sécuritaires. Il distingue les adoptions simples des adoptions plénières, il donne à l’autorité gouvernementale d’adoption (IBESR) le pouvoir d’effectuer l’apparentement entre enfants et parents adoptifs, il pose plusieurs critères pour obtenir des consentements éclairés et il met fin aux adoptions privées en requérant le passage de toute demande par L’IBESR. Ce sont là des étapes importantes vers un régime conforme à la Convention de La Haye”.

Dès lors qu’il aura ratifié sa signature, l’État haïtien aura l’obligation juridique d’appliquer la Convention, ce qui implique qu’il se soit doté d’une législation conforme et ait mis en place les structures nécessaires à sa mise en oeuvre. Des actions de coopération internes et internationales peuvent l’y aider.

 

- 3) Fonction de la légalisation des actes établis par une autorité étrangère et destinés à être produits en France.

* Définition et fondement de la légalisation

Le 2 mars 2011, Haïti a signé la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale .

Pour autant, Haïti n’est pas partie à la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 supprimant l’exigence de la légalisation des actes publics étrangers et lui substituant le régime de l’apostille.

L’État haïtien n’est pas, non plus, lié à la France par une convention bilatérale ou multilatérale prévoyant la dispense ou la simplification de la légalisation des actes.

En l’absence de convention, les règles du droit commun sont donc applicables. L’ordonnance royale d’août 1681 disposant en son article 23 : “tous actes expédiés dans les pays étrangers où il y aura des consuls ne feront foi, s’ils ne sont pas par eux légalisés” a trouvé application en Haïti jusqu’à ce que l’abrogation de ce texte royal par l’ordonnance du 21 avril 2006 ait été ratifiée par la loi du 12 mai 2009.

La légalisation est, selon la définition qu’en donne le décret n° 2007-1205 du 10 août 2007 en son article 2, : “la formalité par laquelle est attestée la véracité de la signature, la qualité en laquelle le signataire de l’acte a agi et, le cas échéant, l’identité du sceau ou du timbre dont cet acte est revêtu. Elle donne lieu à l’apposition d’un cachet dont les caractéristiques sont définies par arrêté du ministre des Affaires étrangères”. L’article 1er de ce texte donne compétence, sous réserve de diverses conventions internationales, au ministre, aux ambassadeurs et aux chefs de poste consulaire pour procéder à la légalisation des actes publics et des actes sous seing privé émanant d’une autorité du pays de résidence lorsqu’ils sont destinés à être produits en France.

L’Instruction générale relative à l’état civil (IGEC §587) énonce que “la légalisation facilite dans les relations internationales la preuve de l’authenticité d’un acte ou d’un document établis conformément aux règles de droit interne et favorise leur production et leur admission à l’étranger.”

La formalité implique que “la signature apposée sur l’acte ait été matériellement reconnue et que le document ait été établi par l’autorité qualifiée et offre toute apparence d’authenticité”. (Rapport de Mme le conseiller Vassallo dans l’affaire n° 08-10.962 précitée).

Depuis l’abrogation de l’ordonnance royale, l’exigence de légalisation n’a plus de fondement légal.

Certes, le décret du 10 août 2007 précité fixe les conditions et modalités d’établissement et de délivrance de la légalisation d’un acte mais comme le souligne M. l’avocat général Chevalier dans son avis émis dans l’espèce n° 08-10.962 (susvisée), ce texte réglementaire, “au visa de nombreuses conventions portant sur la légalisation, se borne à décliner les modalités et procédures des différents types de légalisation (actes publics, actes sous seing privé, actes étrangers à produire en France ou acte français à destination de l’étranger)” et en tout état de cause, “ne pouvait rétablir par la voie réglementaire un principe de rang législatif.”

Postérieurement à l’abrogation effective de l’ordonnance de 1681, la première chambre de votre Cour a, par les arrêts du 4 juin 2009, trouvé dans la coutume internationale le fondement nécessaire à l’exigence de légalisation des copies ou extraits d’actes d’état civil établis à l’étranger et destinés à être produits en France.

Commentant ces arrêts, Eric Fongaro (La légalisation : coutume internationale ou pratique internationale ?, SJ Notariale et Immobilière n° 37, 11 septembre 2009, 1260) voit dans les considérations émises sur le sujet par A.Huet (Les conflits de lois en matière de preuve, D.1965, p. 283) selon lesquelles : “Si, dans une législation donnée, l’acte authentique fait foi de son origine, c’est parce qu’il se présente avec un appareil de formalités extérieures qui sont connues et aisément contrôlables. Mais les signes extérieurs d’authenticité d’un acte étranger peuvent évidemment être ignorés du tribunal saisi. Ils ne suffisent donc pas à convaincre de la régularité de l’acte le juge qui n’a jamais eu sous les yeux d’autres instruments similaires”, “la raison pour laquelle le droit français -comme la plupart des législations étrangères- continue d’exiger la formalité de la légalisation pour les actes publics rédigés à l’étranger et appelés à être produits en France”, “exigence que rappellent avec force les deux décisions commentées.”


* Portée de la légalisation

Définie comme une mesure administrative destinée à authentifier une signature et la qualité du signataire par l’apposition d’un contreseing officiel, la légalisation n’est pas constitutive de l’authenticité de l’acte, elle n’en est que la preuve et “son absence ne nuit ni à la validité ni à l’authenticité de l’acte” (Mariel Revillard, Revue critique de droit international privé 2008, p. 298).

Cependant, en affirmant (1re Civ., 14 novembre 2007, pourvoi n° 07-10.936), que les copies ou extraits d’actes de l’état civil établis par les autorités étrangères doivent pour recevoir effet en France, être légalisés, la première chambre fait de la formalité de la légalisation une condition de la force probante de l’acte étranger.

Commentant l’arrêt du 14 novembre 2007, Eric Fongaro (Force probante des actes de l’état civil étrangers : le renouveau de la légalisation ? Chr. droit de la famille n° 4 avril 2008) trouve dans cette affirmation la révélation “d’une évolution de la méthode d’appréciation de la force probante de l’acte quant à son contenu”.

Estimant avec la doctrine majoritaire que l’appréciation du degré de crédibilité des actes de l’état civil ne relève plus “de la méthode des conflits de loi mais de celle des conflits d’autorités”, l’auteur considère que la légalisation contribue à la force probante de l’acte étranger produit en France. C’est ainsi que le commentateur invite le juge, s’étant au préalable assuré que le document étranger répond à la définition de l’acte de l’état civil donné par la cour de cassation, “ à consulter la loi locale pour savoir si les conditions étrangères d’authentification ont bien été respectées et répondent aux paramètres posées par la loi française”, et l’auteur d’ajouter : “Dès lors qu’il faut vérifier, au stade de la qualification, qu’une autorité publique étrangère a constaté de manière authentique le fait d’état civil, la moindre des choses est de s’assurer de la qualité de l’autorité signataire de l’acte”, avant de conclure : “En ce qu’elle permet de s’assurer de la qualité de l’autorité étrangère ayant signé l’acte, la légalisation participe bien de cette opération de qualification.”

Ainsi, avant d’apprécier le contenu de l’acte, le juge doit-il s’assurer de son authenticité. A cet égard, la légalisation, formalité garantissant que le document émane bien d’une autorité qualifiée au sens de la loi locale et que la signature qui y figure est bien la sienne constitue un mode de preuve privilégié de la qualité de l’auteur de l’acte étranger et de l’authenticité de l’acte.


* Portée de la légalisation en matière d’adoption internationale

Comme le rappelle Mme Christine Bidaud-Garon dans sa chronique intitulée : “La force probante des actes de l’état civil étrangers après la loi du 26 novembre 2003" (Revdip 2006, p. 49) “C’est à la loi étrangère qu’incombe la désignation des autorités compétentes pour procéder à l’établissement des actes de l’état civil sur son territoire. Cette règle énoncée très tôt par la jurisprudence découle naturellement du principe de souveraineté des États. Seul l’État peut conférer la qualité d’officier de l’état civil aux autorités procédant à l’enregistrement des actes de l’état civil en son nom et sur son territoire... Enfin, l’acte doit avoir été établi dans le respect de la procédure et des formes étrangères”.

On voit bien que ces observations relatives aux actes de l’état civil valent pour les actes authentiques établis par les notaires que la législation haïtienne désigne au même titre que le juge de paix du domicile ou de la résidence de l’adopté et, à l’étranger, l’agent diplomatique ou consulaire haïtien, pour constater le consentement donné par les parents biologiques en vue de l’adoption de leur enfant. En effet, selon la jurisprudence de votre Cour consacrée par la loi du 6 février 2001 (en particulier dans les articles 370-3 et 370-5 du code civil), la loi de l’adopté détermine les conditions du consentement tandis que le contenu même du consentement, à savoir s’il a été donné en vue d’une adoption simple ou plénière est apprécié indépendamment de la loi nationale de l’adopté par le juge français qui doit s’attacher à la volonté expresse ou présumée de la personne qui a consenti.

Analysant la loi du 6 février 2001,Muriel Josselin-Gall (Adoption internationale : changement de logique, étude dans la Semaine juridique n°17, 26 avril 2002, p. 1255) y voit “un dispositif de publicisation des rapports privés internationaux, l’adoption internationale semblant davantage être envisagée comme un conflit de souverainetés bien plus que comme un conflit de lois de droit privé.”

Ainsi, comme pour les actes de l’état civil, la légalisation, formalité garantissant que le document émane bien d’une autorité qualifiée au sens de la loi locale et que la signature qui y figure est bien la sienne, participe de l’opération de qualification nécessaire à l’authentification de l’acte.

Cette recherche se présente comme une étape préalable mais nécessaire de la vérification de l’intégrité du consentement par le juge, et ce d’autant que l’acte dressé par le notaire est, comme en l’espèce, destiné aux seules juridictions françaises pour lesquelles il est spécialement établi.

 

4) Conséquences de l’absence de légalisation

Faute de légalisation, la preuve de l’authenticité de l’acte établi par le notaire haïtien n’est pas rapportée et cet acte ne peut recevoir d’effet en France.

 Le juge peut-il, cependant, dès lors que l’acte constatant le consentement a été établi dans les formes requises par la loi du pays d’origine et qu’il est corroboré par d’autres pièces, passer outre l’absence de légalisation et procéder à une appréciation in concreto de la preuve du consentement donné par les parents, comme le demande dans son mémoire le conseil de l’adoptante ?

 On ne peut répondre à cette question que par la négative. En effet, ce qui est en cause, c’est, non pas la preuve du consentement éclairé, mais la preuve de l’authenticité de l’acte qui l’a recueilli et on ne voit pas quelle pièce, à défaut de la légalisation, pourrait suppléer cette absence. Comme l’a jugé la cour d’appel de Paris (17 février 2011, RG n° : 10/21830), “si le consentement exprès et éclairé à l’adoption plénière d’un enfant étranger peut être recueilli par tous moyens, les documents qui le constatent doivent présenter des garanties probatoires suffisantes... Faute de légalisation, la circonstance que l’acte produit ait été établi devant un notaire haïtien ne lui confère aucune garantie particulière d’authenticité”.

 

Conclusion

J’émets donc l’avis que faute de légalisation, l’acte notarié ayant recueilli le consentement des parents dont l’authenticité n’est pas vérifiable, ne peut avoir d’effet en France.