Conclusions de Monsieur l’avocat général Jean-Dominique Sarcelet


- Les faits et la procédure

 

Maître A… X…, avocat associé au sein de la société civile professionnelle Y...-Z...-A...-X..., société d’avocats au barreau de Beauvais, s’est opposé à ses associés sur les conditions du rachat de ses parts après avoir fait valoir son retrait de la SCP.

 

Sur le fondement des articles 142, 148, 150 à 152, 178-1 à 179-5 du décret du 27 novembre 1991 modifié par le décret n° 2009-1544 du 11 décembre 2009, Maître X… a sollicité, du bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau de Beauvais, la condamnation de la SCP à lui payer différentes provisions à valoir sur le prix de rachat de ses parts, la valorisation des dossiers en cours, les bénéfices de l’année 2010, et après expertise, la valorisation de ses droits sociaux du fait de son retrait.

 

Le bâtonnier de l’ordre des avocats a statué par une décision du 21 juillet 2010, après avoir déclaré irrecevable la demande de récusation présentée par la SCP. Celle-ci a interjeté appel de cette décision. Par un arrêt avant dire droit du 16 décembre 2010, la cour d’appel d’Amiens a envisagé de saisir pour avis la Cour de cassation, considérant que l’article 47 du code de procédure civile établit un principe général de privilège de juridiction au profit de l’auxiliaire de justice et s’interrogeant sur la jurisprudence à adopter quant à la nature de la procédure nouvelle issue du décret du 11 décembre 2009 au regard de cet article.

 

Après avoir recueilli par écrit les observations des parties et du ministère public, la cour d’appel, par arrêt du 10 mars 2011, a transmis la question suivante, considérée comme nouvelle, de pur droit et présentant une difficulté sérieuse :

 

“L’article 47 alinéa 2 du code de procédure civile peut-il bénéficier à l’avocat ou à la société professionnelle d’avocats, partie à un litige en cause d’appel d’une décision prise par le bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau auquel ils appartiennent, dans le cadre de l’extension du pouvoir d’arbitrage qui lui est donné par l’article 72 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 modifiant l’article 21 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971 et suivant la procédure prévue aux articles 179-1 et 179-4 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, issus du décret n° 2009-1544 du 11 décembre 2009 ?”

 

 

 

- La régularité de la demande d’avis

 

Conditions de forme :

Au regard de l’article 1031-1 du code de procédure civile, les parties et le ministère public ont eu connaissance de l’arrêt du 16 décembre 2010 et du délai fixé au 2 février 2011 pour fournir leurs observations. Ces observations ont été produites par les parties, les 27 et 28 janvier 2011, et par le ministère public, le 31 janvier 2011.

 

Au regard de l’article 1031-2 du code de procédure civile, la décision sollicitant l’avis a été régulièrement transmise, et sa notification aux parties et au ministère public a été régulièrement effectuée.

Au regard de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, la cour d’appel d’Amiens est une juridiction de l’ordre judiciaire habilitée à saisir la Cour de cassation pour avis.

 

Conditions de fond :

 

Pour considérer qu’il y a lieu de statuer sur une question nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, la cour d’appel d’Amiens retient qu’il convient de s’interroger sur la jurisprudence à adopter quant à la nature de la procédure nouvelle instituée par l’article 72 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 donnant compétence au bâtonnier pour régler tout différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel, en l’absence de conciliation.

 

Dans des conclusions après réouverture des débats, la SCP a fait valoir que seule l’application de l’article 47, alinéa 2, du code de procédure civile est dans la cause et a précisé que par une décision définitive, le président du tribunal de grande instance de Pontoise, statuant en la forme des référés au visa de l’article 1843, alinéa 2, du code civil, a retenu sa compétence pour ordonner l’expertise prévue par la loi en cas de désaccord entre associés sur l’évaluation des droits sociaux du retrayant.

 

Maître X… et le ministère public ont transmis des conclusions tendant à contester la transmission de la présente question, sur le fondement d’une compétence spéciale instaurée par la loi du 12 mai 2009, justifiant qu’il soit dérogé au principe instauré par l’article 47 du code de procédure civile dans des conditions comparables aux dérogations prévues par l’article 52 du code de procédure civile en matière de frais, émoluments et débours afférents à une instance, ainsi que par la jurisprudence, en matière disciplinaire 1 et en matière de contestation concernant le montant et le recouvrement d’honoraires d’avocat 2 .

 

Par des observations déposées le 28 avril 2011, la SCP Barthélémy - Matuchansky - Vexliard a repris les termes des conclusions déposées concernant Maître X….

 

Il n’est pas contesté que la question posée concerne l’application d’un texte nouveau qui donne compétence au bâtonnier pour arbitrer tout différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel, en l’absence de conciliation. Reprenant la limite apportée par la SCP à la portée de la question posée au regard du champ d’application de l’article 47, alinéa 2, du code de procédure civile, la cour d’appel circonscrit à la seule option de renvoi la demande d’avis sur l’exercice de l’option de compétence en présence de ce texte nouveau.

 

Aucune décision n’est intervenue concernant l’application de l’article 47 du code de procédure pénale au regard du recours instauré par l’article 21, alinéa 4, de la loi du 31 décembre 1971 tel que créé par l’article 72 de la loi du 12 mai 2009. La jurisprudence ne s’est pas davantage prononcée sur l’applicabilité de l’option de renvoi énoncée par l’article 47, alinéa 2, lorsque l’option de saisine offerte par l’alinéa 1 er du même article n’est pas ouverte.

 

La décision du bâtonnier qui peut être déférée à la cour d’appel concerne nécessairement des auxiliaires de justice au sens de l’article 47 du code de procédure civile. S’agissant du règlement de différends entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel, les 51.758 avocats recensés en 2010 dans l’ensemble des barreaux pourraient générer un nombre de différends qui ne soit pas négligeable.

 

Ce nombre devrait cependant être diminué des affaires dans lesquelles une conciliation serait intervenue et de celles dans lesquelles l’arbitrage du bâtonnier ne sera pas contesté. Il sera enfin diminué des litiges pour lesquels la question de l’applicabilité de l’article 47 du code de procédure civile est déjà tranchée.

 

Si le nombre des litiges dans lesquels la question nouvelle pourrait se poser est difficilement évaluable, la difficulté présentée par cette question n’en est pas moins sérieuse. Cette difficulté tient, d’une part, à ce que l’option de compétence territoriale ouverte dans “les procès des gens de justice3 ne constitue pas une exception d’incompétence et que son caractère facultatif suscite toujours des interrogations sur son champ d’application.

 

Elle tient, d’autre part, à ce que la question posée ne concerne que l’applicabilité de l’alinéa 2 de l’article 47 du code de procédure civile, puisque l’arbitrage du bâtonnier ne constitue pas un litige relevant de la compétence d’une juridiction 4 , le litige ne naissant que dans l’hypothèse où la décision du bâtonnier est déférée à la cour d’appel.

 

Si vous voulez bien admettre que la question posée est recevable en ce qu’elle pourrait se poser dans de nombreux litiges, il y aura lieu de se prononcer sur la difficulté sérieuse qu’elle présente qui pourrait être énoncée en ces termes : la procédure nouvelle de recours contre la décision du bâtonnier, prise au titre de l’arbitrage d’un différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel, entre-t-elle dans le champ d’application de l’option de compétence prévue par l’article 47, alinéa 2, du code de procédure civile ?

 

- Les textes de référence

 

Aux termes de l’article 72 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009, l’article 21 de la loi du 31 décembre 1971 a été complété par trois alinéas alors ainsi rédigés :

Tout différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel est, en l’absence de conciliation, soumis à l’arbitrage du bâtonnier.

La décision du bâtonnier peut être déférée à la cour d’appel par l’une des parties.

Les modalités de la procédure d’arbitrage sont déterminées par décret en Conseil d’Etat pris après avis du Conseil national des barreaux ”.

 

Les premier et troisième de ces alinéas ont, depuis, été modifiés par l’article 5 de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 et sont désormais ainsi rédigés :

Tout différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel est, en l’absence de conciliation, soumis à l’arbitrage du bâtonnier qui, le cas échéant, procède à la désignation d’un expert pour l’évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d’avocats. En cette matière, le bâtonnier peut déléguer ses pouvoirs aux anciens bâtonniers ainsi qu’à tout membre ou ancien membre du conseil de l’ordre.

...

Les conditions dans lesquelles le bâtonnier peut déléguer ses pouvoirs et les modalités de la procédure d’arbitrage sont déterminées par décret en Conseil d’Etat pris après avis du Conseil national des barreaux” .

 

Aux termes du décret n° 2009-1544 du 11 décembre 2009, une section VI a été ajoutée au chapitre II du titre III du décret du 27 novembre 1991 concernant le règlement des différends entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel.

 

L’article 179-1 est ainsi rédigé :

En cas de différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel et à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel les avocats intéressés sont inscrits est saisi par l’une ou l’autre des parties”.

 

L’article 179-4 est ainsi rédigé :

Les règles prévues aux articles 142 à 148 et 150 à 152 sont applicables aux différends régis par la présente section”.

 

L’article 179-6 est ainsi rédigé :

La décision du bâtonnier est notifiée et peut être contestée par les parties dans les conditions prévues à l’article 152. Elle est également notifiée, s’il y a lieu, aux bâtonniers des barreaux auxquels celles-ci sont inscrites”.

 

Egalement modifié par le décret du 11 décembre 2009, le même chapitre II concernant les modalités particulières d’exercice de la profession énonce, dans sa section IV relative au règlement des litiges nés à l’occasion d’un contrat de collaboration ou d’un contrat de travail, à l’article 152 :

La décision du bâtonnier est notifiée par le secrétariat du conseil de l’ordre, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, aux parties qui peuvent en interjeter appel dans les conditions prévues aux premier, deuxième et sixième alinéas de l’article 16. Copie de la décision du bâtonnier est adressée au procureur général par le secrétariat de l’ordre.

La publicité des débats est assurée conformément aux dispositions de l’article 150.

La décision de la cour d’appel est notifiée aux parties par le secrétariat-greffe par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Copie est adressée par le secrétariat-greffe au bâtonnier et au procureur général ”.

 

L’article 16 du décret du 27 novembre 1991 énonce :

Le recours devant la cour d’appel est formé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée au secrétariat-greffe de la cour d’appel ou remis contre récépissé au greffier en chef. Il est instruit et jugé selon les règles applicables en matière contentieuse à la procédure sans représentation obligatoire.

Le délai du recours est d’un mois.

Sauf en matière disciplinaire, le conseil de l’ordre est partie à l’instance.

La cour d’appel statue en audience solennelle dans les conditions prévues à l’article R. 212-5 du code de l’organisation judiciaire et en la chambre du conseil, après avoir invité le bâtonnier à présenter ses observations. Toutefois, à la demande de l’intéressé, les débats se déroulent en audience publique ; mention en est faite dans la décision.

La décision de la cour d’appel est notifiée par le secrétariat-greffe par lettre recommandée avec demande d’avis de réception au procureur général, au bâtonnier et à l’intéressé.

Le délai d’appel suspend l’exécution de la décision du conseil de l’ordre. L’appel exercé dans ce délai est également suspensif ”.

 

Enfin, l’article 277 du décret du 27 novembre 1991 énonce :

Il est procédé comme en matière civile pour tout ce qui n’est pas réglé par le présent décret”.

 

Par ailleurs, s’agissant des dispositions dont il est demandé de faire application, l’article 47 du code de procédure civile énonce :

Lorsqu’un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige qui relève de la compétence d’une juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction située dans un ressort limitrophe.

Le défendeur ou toutes les parties en cause d’appel peuvent également demander le renvoi devant une juridiction choisie dans les mêmes conditions ; il est alors procédé comme il est dit à l’article 97 ".

 

 

- La demande d’avis au regard des textes de référence

 

Pour répondre à cette demande d’avis, il convient de s’interroger successivement sur les conditions d’application de l’article 47 du code de procédure civile, sur celles du décret du 27 novembre 1991 tel que modifié par le décret du 11 décembre 2009, sur les conditions d’une option de compétence dans le cadre d’un renvoi, à l’exclusion de l’exercice de cette option dans le cadre d’une saisine, et sur la portée de l’arbitrage du bâtonnier au regard de l’application d’une option de compétence.

 

Les conditions d’application de l’article 47

 

L’article 47 du code de procédure civile n’établit pas un privilège de juridiction mais répond à un souci d’impartialité objective auquel sont joints des motifs de convenance 5 . L’option de compétence qu’il autorise n’est pas limitée au regard de la nature du litige. C’est ainsi qu’il peut être sollicité en matière familiale comme dans le contentieux de la responsabilité.

 

Le souci de l’impartialité objective du tribunal a de même conduit la chambre commerciale à faire prévaloir l’article 47 sur les dispositions alors applicables en matière d’obligation aux dettes sociales dans le cadre d’une procédure collective 6 . Cette solution a été reprise récemment s’agissant d’avocats faisant l’objet de procédures collectives, au motif que “les règles de compétence édictées par l’article R. 600-1 du code de commerce ne dérogent pas à l’application des dispositions de l’article 47 du code de procédurecivile7 .

 

Cependant, s’il peut être dérogé aux règles relatives à la compétence territoriale, notamment au regard de l’option ouverte par l’article 47 du code de procédure civile, l’article 52 du même code édicte une exception en ce qui concerne les demandes relatives aux frais, émoluments et débours qu’ils soient afférents ou non à une instance.

 

Qu’il s’agisse des dépens d’une instance mis à la charge d’un auxiliaire de justice qui n’était pas partie à cette instance, sur le fondement de l’article 698 du code de procédure civile 8, ou qu’il s’agisse de la vérification et du recouvrement des dépens comme des frais, émoluments et débours d’un auxiliaire de justice 9 , ces procédures n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 47 du code de procédure civile.

 

Une autre exception à l’application de l’option ouverte par l’article 47 résulte de la disposition finale du livre premier du code de procédure civile. L’article 749 de ce code précise que les dispositions de ce livre s’appliquent sous réserve des règles spéciales à chaque matière. Le livre troisième du code ne comporte des dispositions particulières qu’à certaines matières, ce qui constitue une invitation à chercher hors de ce code les règles spéciales propres à d’autres matières telles que celles concernant le contentieux de la profession d’avocat.

 

Les conditions d’application du décret du 27 novembre 1991

 

Le décret du 27 novembre 1991 prévoit plusieurs procédures contentieuses concernant l’organisation et l’administration des barreaux, l’accès à la profession d’avocat, l’exercice de la profession d’avocat, la discipline, les règlements pécuniaires et la comptabilité des avocats. Ces procédures peuvent être suffisamment spécifiques pour exclure toute règle d’interprétation.

 

Ainsi, à titre d’exemple, la procédure de contestation d’honoraires prévoit que la décision prise par le bâtonnier ne peut être rendue exécutoire que par ordonnance du président du tribunal de grande instance. L’article 515 du code de procédure civile n’a dès lors pas lieu d’être appliqué 10 . Mais l’article 277 du décret de 1991 énonce qu’il est procédé comme en matière civile pour tout ce qui n’est pas réglé par le présent décret.

 

Cette disposition appelle une double lecture. S’agit-il seulement des procédures qui ne sont pas comprises dans le décret de 1991 ? Ou s’agit-il également, en ce qui concerne les procédures prévues par ce décret, de ce qui n’est pas réglé par ledit décret ?

 

La première interprétation n’a que l’apparence de la simplicité, car le décret de 1991 organisant la profession d’avocat a été pris pour l’application de la loi du 31 décembre 1971, modifiée par la loi du 31 décembre 1990. Ainsi, si une procédure initiée, non prévue par le décret de 1991, ne peut être suivie que conformément aux dispositions du code de procédure civile, il en ira différemment de celle fondée sur une disposition législative non compatible avec l’article 47 du code de procédure civile.

 

En ce sens, le Conseil d’Etat a retenu que les dispositions de l’article 47 ne sont pas compatibles avec les dispositions de l’article 24 de la loi du 31 décembre 1971, qui permettent de déférer à la cour d’appel la décision du conseil de l’Ordre prise en matière disciplinaire, et ne sont donc pas applicables aux instances disciplinaires intéressant les avocats 11 .

 

Au soutien de cette interprétation, on relèvera que l’article 25 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit précisément le renvoi, vers l’instance disciplinaire dont relève l’avocat, des poursuites susceptibles d’être engagées à la suite d’un manquement de celui-ci, aux obligations que lui impose son serment, commis à l’audience.

 

Sur le fondement de la hiérarchie des normes et de la nature légale de l’attribution de compétence 12 , on pourrait également relever que le conseil de l’Ordre reçoit de la loi attribution pour traiter toutes questions intéressant l’exercice de la profession et veiller à l’observation des devoirs des avocats ainsi qu’à la protection de leurs droits (art. 17 de la loi) et que ses décisions peuvent être déférées à la cour d’appel (art. 19). Il en va de même des décisions relatives à l’inscription au tableau (art. 20).

 

Et ces recours peuvent être exercés par le procureur général, ce qui ne laisse pas de doute sur l’attribution de compétence à la cour d’appel dont relève le conseil de l’Ordre dont la décision est contestée.

 

Plus délicate paraît, en revanche, l’application de la même règle d’interprétation en ce qui concerne le recours exercé contre les décisions d’arbitrage du bâtonnier qu’elles intéressent les litiges nées à l’occasion d’un contrat de travail, d’une convention de rupture ou d’un contrat de collaboration libérale (art. 7) ou ceux nés d’un différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel (art. 21).

 

Les juges du fond ont admis qu’un litige de nature prud’homale entre une avocate et la SCP qui l’employait soit renvoyé à la connaissance d’une autre cour d’appel en application de l’article 47 13 . De même il a été fait application de cet article pour renvoyer devant une autre cour d’appel le litige opposant deux avocats à la SCP dont ils s’étaient retirés et concernant la valeur des parts sociales des retrayants, après l’échec d’une tentative amiable d’organisation d’un arbitrage par le bâtonnier 14 , avant l’intervention de la loi du 12 mai 2009.

 

Sur des sentences arbitrales rendues par le bâtonnier, dans le cadre de conventions d’arbitrage, il a été pareillement admis que la cour d’appel à laquelle elles étaient déférées pouvait faire application de l’article 47 du code de procédure civile 15 .

 

Si la nature légale de l’attribution de compétence demeure, au moins pour le litige de nature prud’homale, elle a perdu la valeur impérative qui s’attache à la nature du litige en ce qu’elle concerne une décision du conseil de l’Ordre soumise à l’exercice potentiel d’un recours par le procureur général. Cette première interprétation paraît, dès lors, pouvoir apporter une réponse à la question posée.

 

La seconde interprétation vient apporter d’autres éléments de réponse. Celle-ci peut prendre deux formes. Soit la règle énoncée par la procédure spéciale est appliquée sur le fondement d’une référence d’interprétation tirée du code de procédure civile. En ce sens l’oralité des débats devant le premier président en matière de contestation d’honoraires a donné lieu à une mise en oeuvre conforme à l’interprétation dégagée des articles 931 et 946 du code de procédure civile 16 .

 

Soit l’absence de règle énoncée par la procédure spéciale invite à s’interroger sur l’application des règles du code de procédure civile. Ainsi, s’agissant de l’effet dévolutif de l’appel, il a été admis que l’article 562, alinéa 2, du code de procédure civile était à bon droit retenu par le premier président pour statuer sur le fond du litige après avoir annulé la décision tardive du bâtonnier en matière de contestation d’honoraires 17 .

 

De même le recours incident contre la décision du bâtonnier rendue en matière de contestation d’honoraires, non visé par l’article 176 du décret, peut être formé en tout état de cause, conformément à l’article 550 du code de procédure civile 18 .

 

Mais dans cette même matière, la jurisprudence se montre plus hésitante à admettre l’application de l’article 386 du code de procédure civile relatif à la péremption d’instance, l’excluant sur le fondement d’une direction de la procédure échappant aux parties 19, avant de l’admettre au motif que la procédure pouvait être interrompue par tout acte manifestant la volonté de voir aboutir la procédure 20 .

 

De façon plus tranchée, la jurisprudence a retenu que sont exclues de l’application des dispositions générales de l’article 47, l’attribution spéciale de compétence en matière disciplinaire découlant de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 21, ainsi que la contestation concernant le montant et le recouvrement des honoraires des avocats, procédure spéciale qui échappe par sa nature aux dispositions de l’article 47 22 .

 

En matière disciplinaire, nous avons vu que l’article 22 de la loi du 31 décembre 1971 donne compétence exclusive au conseil de discipline institué dans le ressort de chaque cour d’appel pour connaître des infractions et fautes commises par les avocats relevant des barreaux qui s’y trouvent établis ou inscrits à l’époque des faits aux tableaux ou sur les listes des avocats honoraires de ces barreaux.

 

Plus généralement, il est admis que les dispositions spéciales édictées en matière disciplinaire et portant attribution de compétence à certaines juridictions, pour connaître des actions exercées contre des auxiliaires de justice, échappent, par leur nature, aux dispositions générales de l’article 47 du code de procédure civile 23 .

 

En matière de contestation d’honoraires, la compétence dévolue au bâtonnier pour décider sur la réclamation dont il doit être saisi exclut l’application de l’article 47 à ce stade de la procédure. Dès lors que le recours contre cette décision ou l’absence de celle-ci dans le délai imparti doit être soumis au premier président de la cour d’appel dans le ressort de laquelle l’Ordre est établi, il convient d’admettre que cette procédure ne peut pas entrer dans le champ d’application de l’article 47.

 

Que doit-il alors en être de la procédure nouvelle instituée par le décret n° 2009-1544 du 11 décembre 2009 ? Pour apprécier si les règles de procédure applicables n’excluent pas le bénéfice des dispositions de l’article 47, il convient d’examiner les conditions de la mise en oeuvre du recours contre l’arbitrage du bâtonnier en ce domaine.

 

L’article 179-1 du décret du 27 novembre 1991 modifié prévoit la saisine du bâtonnier “auprès duquel les avocats intéressés sont inscrits”. Les articles 179-2 et 179-3 précisent les conditions de désignation du bâtonnier dès lors que le différend oppose des avocats de barreaux différents, ce qui atteste que le choix de l’arbitre échappe à ces avocats.

 

La contestation de la décision du bâtonnier ou, en l’absence de décision dans les délais impartis, la saisine de la cour d’appel sont réalisées dans les conditions définies par l’article 152 du même décret, à savoir, celles prévues aux premier, deuxième et sixième alinéas de l’article 16 de ce décret.

 

L’exercice du recours devant la cour d’appel selon les formes prévues par l’article 16 du décret concerne de nombreux recours relatifs aux procédures prévues par le décret du 27 novembre 1991. Ainsi, il y est renvoyé pour le recours exercé par le procureur général ou le Conseil national des barreaux contre le règlement intérieur arrêté par le conseil d’administration d’un centre régional de formation professionnelle (art. 48).

 

Il est de même renvoyé à l’article 16 pour les recours exercés par la personne concernée et par le procureur général contre les décisions du conseil de l’Ordre relatives aux demandes d’inscription au tableau (art. 102), contre celles relatives aux incompatibilités (art. 114), contre celles relatives aux modalités particulières d’exercice de la profession, qu’il s’agisse d’une association (art. 128), d’une collaboration (art. 135) ou d’un salariat (art. 141).

 

Il y est encore renvoyé pour le recours exercé par la personne concernée, le procureur général et le bâtonnier à la suite du prononcé d’une décision en matière disciplinaire (art. 197) et pour le recours exercé par le procureur général contre la délibération créant une caisse des règlements pécuniaires des avocats, ou les décisions dressant ses statuts et arrêtant son règlement intérieur (art. 239).

 

Il y est enfin renvoyé pour le recours exercé contre les décisions du bâtonnier prises pour le règlement des litiges nés à l’occasion d’un contrat de collaboration ou d’un contrat de travail (art. 152). C’est précisément à ces dernières règles que renvoient les articles relatifs au règlement des différends entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel.

 

Au regard de cette référence générale ou parcellaire à l’article 16, il convient de s’interroger sur l’application autonome de la procédure spéciale qu’il énonce. L’effet suspensif du délai d’appel et de l’appel se suffit à lui-même (alinéa 6). Le délai du recours n’appelle pas davantage le secours du code de procédure civile (alinéa 2).

 

Il pourrait en être de même de la forme du recours, de son instruction et de son jugement (alinéa 1), mais un arrêt de cassation a toutefois fait référence à l’article 899 du code de procédure civile pour censurer la décision qui avait déclaré irrecevable l’appel formé contre la décision arbitrale du bâtonnier au motif que l’appelant n’avait pas constitué avoué, alors que ce recours doit être instruit et jugé selon les règles applicables en matière contentieuse à la procédure sans représentation obligatoire 24 .

 

Ce sont là les seules règles de procédure définies par l’article 16, applicables aux recours exercés sur le fondement de l’article 152 du décret, les règles de publicité des débats étant celles de l’article 150 du même décret et non celles de l’article 16, alinéa 4. Peut-on en conclure que l’article 16 du décret consacre une procédure spéciale autonome ?

 

La réponse n’est pas évidente. En matière disciplinaire, l’article 197 du décret renvoie à l’ensemble des conditions prévues par l’article 16, en ce compris celles définies par l’alinéa 5 qui impose une notification de la décision rendue au procureur général. En matière d’inscription au tableau, le renvoi est similaire et l’on comprend que ces procédures qui, outre leur nature légale, concernent directement les attributions du conseil de l’Ordre, puissent échapper, par leur nature, aux dispositions générales de l’article 47 du code de procédure civile.

 

Le renvoi à l’article 16 est également général en ce qui concerne les décisions du conseil de l’Ordre relatives à certaines des modalités particulières d’exercice de la profession, et si nous avons vu que le litige né de la rupture d’un contrat de collaboration n’était pas exclusif de l’application de l’article 47 du code de procédure civile, c’est qu’il ne procédait pas d’un recours contre une décision du conseil de l’Ordre mais de l’échec d’une intervention du bâtonnier de l’Ordre 25 .

 

Mais le renvoi à l’article 16 concerne également les décisions du bâtonnier. Or la généralité des différends qui peuvent lui être soumis invite à la plus grande prudence. L’article 26 de la loi du 31 décembre 1971 dispose, en effet, que les instances en responsabilité civile contre les avocats suivent les règles ordinaires de procédure. Il devrait en être déduit que l’article 47 du code de procédure civile doit trouver à s’appliquer dès lors que l’instance née du recours exercé contre la décision du bâtonnier concerne la responsabilité civile de l’avocat.

 

La jurisprudence est en ce sens qui ne soumet à la procédure spéciale de la contestation d’honoraire que les procédures concernant leur montant et leur recouvrement, à l’exclusion de toute demande tendant, même à titre incident, à ce qu’il soit prononcé sur la réparation d’une faute professionnelle de l’avocat 26 , sur l’existence de cette faute 27 et même sur l’éventuelle responsabilité de l’avocat 28 .

 

Il convient donc d’admettre que l’article 16 du décret, bien qu’il définisse des règles spéciales applicables à un ensemble de procédures, ne permet pas de trancher la question de l’applicabilité de l’article 47 aux recours qu’il concerne, tout au moins en ce qui a trait aux recours exercés contre les décisions du bâtonnier. Cette difficulté nous conduit à envisager l’application de l’article 47 sous la seule forme de l’option de renvoi qu’il offre.

 

L’option de compétence dans le cadre d’un renvoi

 

La compétence du bâtonnier pour connaître des litiges nés à l’occasion d’un contrat de collaboration ou d’un contrat de travail, aussi bien que pour régler les différends entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel ne peut pas faire l’objet d’une option de compétence dans le cadre de sa saisine par l’une des parties en cause. L’arbitrage qui lui est dévolu par la loi exclut cette option de compétence.

 

Comme l’a fait valoir la SCP dans ses observations sur la demande d’avis, ce n’est donc que le bénéfice de l’option de compétence prévue par l’article 47, alinéa 2, du code de procédure civile qui est sollicité. Il convient donc de s’interroger sur la mise en oeuvre de cet article dans l’hypothèse exclusive d’une demande de renvoi.

 

L’originalité de cette option de compétence réside incontestablement dans son alinéa premier. Les parties peuvent par cette option de saisine prévenir le risque d’une impartialité contestée du juge compétent. Certes, la jurisprudence a admis que la demande fondée sur l’article 47 puisse être présentée à tout moment de la procédure 29 . Mais il ne s’agit pas d’une exception d’incompétence car l’option de saisine offre au demandeur une liberté de choix quant à la juridiction limitrophe qu’il peut saisir 30 .

 

Le souci de l’impartialité objective qui fonde cette option, se retrouve dans d’autres procédures à l’initiative du juge ou des parties, s’agissant de l’abstention ou de la récusation et du renvoi à une autre juridiction. C’est donc bien l’exercice d’un choix qui justifie cette procédure particulière, ce que caractérise l’idée de convenance précédemment évoquée.

 

Mais ce choix glisse du demandeur au juge lorsque l’on passe de l’option de saisine à l’option de renvoi, et dans l’exercice d’un recours, cette dernière option impose de saisir la juridiction d’appel normalement compétente qui seule pourra choisir la juridiction limitrophe compétente 31 , le juge ayant alors un pouvoir discrétionnaire dans l’exercice de ce choix 32 .

 

Dès lors cette procédure n’offre plus que l’intérêt d’obtenir le renvoi à une autre juridiction de même degré 33, sur le seul fondement de la présence d’un auxiliaire de justice, partie à l’instance 34 . Encore convient-il de préciser que ce renvoi ne concerne que ce dont était saisie la juridiction auprès de laquelle l’option de renvoi a été exercée 35 .

 

On en vient à se demander si l’application de l’article 47, alinéa 2, a encore une finalité lorsque le demandeur n’a pas renoncé à exercer l’option de saisine mais s’est trouvé par l’effet de la procédure engagée dans l’impossibilité de l’exercer. L’alinéa 2 de l’article 47 précise que les parties en cause “peuvent également”. Il s’agit donc de leur offrir une option ayant un effet équivalent à l’option de saisine dont bénéficie le demandeur.

 

En présence d’une saisine obligatoire du bâtonnier dans les conditions définies par les articles 179-1 et suivants du décret du 27 novembre 1991, il n’y a plus d’équivalence à proposer au défendeur ou aux parties en cause. L’effet utile de l’option de compétence a perdu de sa pertinence.

 

Il paraît d’autant plus difficile d’admettre le recours limité à la seule option de renvoi qu’il est permis de s’interroger sur la naissance du litige. S’il naît de la contestation de l’arbitrage, alors il conviendrait de laisser au demandeur une option de saisine. S’il naît de l’absence de conciliation, au sens de l’article 21 de la loi du 31 décembre 1971, alors il conviendrait de donner au demandeur le choix du bâtonnier arbitre.

 

C’est ce qui nous conduit à nous interroger sur le sens et la portée de l’arbitrage du bâtonnier.

 

La portée de l’arbitrage du bâtonnier

 

Peut-on parler d’arbitrage lorsque celui-ci est imposé par la loi et que l’arbitre est désigné par décret ? La doctrine s’en est émue, invoquant l’arbitrage forcé du bâtonnier 36 , prévu alors par le seul article 7 de la loi du 31 décembre 1971, et considérant que “non seulement la juridiction du bâtonnier ne paraît pas avoir la nature de l’arbitrage mais pas davantage son régime juridique37 .

 

Prenant en compte les dispositions de la loi n° 2001-420 du 15 mars 2001 ayant modifié l’article 2061 du code civil, la jurisprudence est venue corriger cette appréciation. C’est ainsi qu’il convient de retenir, par un raisonnement a contrario, que l’arbitrage du bâtonnier qui entre dans les prévisions de l’article 7, dernier alinéa, de la loi du 31 décembre 1971 est soumis aux règles du code de procédure civile relatives aux conventions d’arbitrage 38 .

 

S’agissant d’étendre la compétence du bâtonnier à des litiges non compris dans les prévisions de l’article 7, l’avocat général relevait alors que “l’arbitrage forcé ou obligatoire est assimilable à une juridiction d’exception du premier degré et ne peut être imposé que par le législateur 39 .”

La doctrine a persisté sur le fondement d’un arbitrage qui ne peut pas être forcé, affirmant que “le seul caractère obligatoire de cette procédure empêche de retenir la qualification juridique “d’arbitrage” 40 . Au soutien de cette conception, il peut être invoqué la décision du Conseil d’Etat 41 statuant sur l’annulation notamment de l’article 152 du décret du 27 novembre 1991 en ce qu’il exclut la publicité des débats, sur le fondement d’une compatibilité nécessaire de la procédure d’arbitrage du bâtonnier avec l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

 

Les conclusions du commissaire du gouvernement 42 soulignaient la contrariété de cet article 152 à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, en ce qu’il ne renvoie pas à l’alinéa quatrième de l’article 16 concernant la publicité des débats, alors que “bâtonnier et cour d’appel peuvent être qualifiés de “tribunaux” au sens de cet article.

 

La loi du 12 mai 2009, en modifiant les articles 7 et 21 de la loi du 31 décembre 1971 invite à la même interrogation. Les débats parlementaires ne permettent que de retenir que ces modifications correspondaient à une demande de la profession. Répondant à une question écrite, le garde des sceaux, ministre de la justice précisait que “l’objet de la réforme serait également d’éviter que certains litiges entre avocats ne soient tranchés par des arbitres étrangers qui n’appliquent pas les règles déontologiques des barreaux français43 .

 

La désignation du bâtonnier arbitre par le décret du 11 décembre 2009 est en ce sens qui donne compétence au Conseil national des barreaux pour désigner, le cas échéant, le bâtonnier d’un barreau tiers.

 

Que le bâtonnier soit arbitre ou juridiction, la procédure suivie devant celui qui est désigné ne saurait entrer dans le champ d’application de l’article 47 du code de procédure civile. L’impartialité du bâtonnier n’en est pas moins assurée par la procédure de récusation dont il peut faire l’objet 44 .

 

Cette procédure spéciale comprend un recours, par lequel la décision du bâtonnier est déférée à la cour d’appel. Quelle est la nature de ce recours ?

 

Pouvant intervenir lorsque le bâtonnier n’a pas pris de décision dans le délai prévu par l’article 179-5 du décret, ce recours ne peut pas être assimilé aux voies de recours ouvertes contre la sentence arbitrale par les articles 1481 et suivants du code de procédure civile. Pour la même raison, ce recours ne constitue pas davantage l’exercice de l’appel au sens de l’article 542 du code de procédure civile.

 

Nous sommes donc en présence d’une procédure spéciale, non seulement devant le bâtonnier, mais également dans l’exercice du recours. Les dispositions de l’article 47 du code de procédure civile peuvent-elle trouver à s’appliquer en présence de ces règles spéciales ?

 

- Une proposition de réponse

 

En contemplation de l’article 749 du code de procédure civile, nous avons vu que tant la loi du 31 décembre 1971 modifiée que le décret du 27 novembre 1991 définissent des règles spéciales, au nombre desquelles l’arbitrage du bâtonnier constitue une procédure exclusive de l’option de compétence.

 

Le recours exercé devant la cour d’appel a donné lieu devant les juges du fond à l’exercice de l’option de renvoi, tant en matière prud’homale que sur le fondement d’un appel interjeté contre une sentence arbitrale. Mais l’arbitrage forcé ne constitue pas une sentence arbitrale et, aux termes de l’article 179-6 du décret du 27 novembre 1991, la décision du bâtonnier est notifiée et peut être contestée par les parties dans les conditions prévues à l’article 152.

 

Le procureur général est ainsi tenu informé tant de la décision du bâtonnier que de la décision de la cour d’appel. Mais cette information n’est pas exclusive de la connaissance dévolue à une autre cour d’appel de la procédure ayant donné lieu à l’arbitrage du bâtonnier.

 

Au terme de l’article 179-7 du décret, si les décisions du bâtonnier ne sont pas déférées à la cour d’appel, elles peuvent être rendues exécutoires par le président du tribunal de grande instance auprès duquel est établi son barreau. Force est de constater que dans cette hypothèse il n’y a pas lieu à exercice de l’option de renvoi.

 

On voit ainsi que l’accès à l’option de compétence, limitée à l’option de renvoi, ne poursuit que le souci de l’impartialité objective à l’exclusion de tout motif de convenance. Dans les mêmes conditions, il a été fait application de l’article 47 s’agissant d’un auxiliaire de justice attrait dans une procédure collective. La même solution pourrait être retenue.

 

Elle présenterait, toutefois, dans l’hypothèse d’une contestation de l’arbitrage du bâtonnier une double particularité. D’une part, certaines des règles spéciales établies pour les procédures dont le recours est organisé par l’article 16 du décret du 27 novembre 1991 entreraient dans le champ d’application de l’article 47, cependant que d’autres en demeureraient exclues.

 

D’autre part, seul l’alinéa 2 de l’article 47 pourrait trouver à s’appliquer, la procédure n’offrant d’option de compétence que dans le cadre du renvoi après l’exercice de la contestation prévue par l’article 179-6 du décret du 27 novembre 1991.

Cette contestation, distincte de l’appel d’une sentence arbitrale au sens de l’article 1482 du code de procédure civile, ce qui justifie de maintenir l’arbitrage du bâtonnier dans un régime d’arbitrage forcé, se trouverait ainsi soumise aux dispositions communes à toutes les juridictions, alors même qu’elle constitue une règle spéciale dérogeant tant aux règles applicables devant les juridictions de l’ordre judiciaire qu’aux règles de l’arbitrage.

 

C’est pourquoi nous inclinons à ne pas faire entrer cette contestation dans le champ d’application de l’article 47 du code de procédure civile et vous proposons de répondre à la question posée en ces termes :

 

l’article 47, alinéa 2, du code de procédure civile ne peut pas bénéficier à l’avocat ou à la société professionnelle d’avocats, partie à un litige en cause d’appel d’une décision prise par le bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau dont il ou elle ressort, dans le cadre de l’extension du pouvoir d’arbitrage qui lui est donné par l’article 72 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 modifiant l’article 21 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971 et suivant la procédure prévue aux articles 179-1 et 179-4 du décret du 27 novembre 1991 créés par le décret n° 2009-1544 du 11 décembre 2009".

 

 

 

 

 

 

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1 -1re Civ., 12 février 1991, Bull. n° 60

2 -1re Civ., 14 mai 1991, Bull. n° 149, 9 octobre 2001, Bull. n° 247

3 -Gaz. Pal. 1976, La compétence juridictionnelle et les procès des gens de justice, J. Viatte, p. 270

4 -En ce sens, Cass., avis, 16 novembre 1998, n° 12

5 -RTD civ. 1994, J. Normand, p. 153

6 -Com. 26 juin 2001, Bull. n° 126, au Rapport, p. 395

7 -Com. 28 octobre 2008, Bull. n° 177, 12 octobre 2010, pourvoi n° 09-16.743, 30 novembre 2010, pourvoi n° 09-17.481

8 -2ème Civ., 7 décembre 2000, Bull. n° 164

9 -2ème Civ., 5 décembre 2002, Bull. n° 276, Cass. avis, 4 octobre 2004, Bull. n° 4

10 -1re Civ. 9 avril 2002, Bull. n° 113

11 -CE Ass. 14 février 1996, Maubleu, n° 132369

12 -Le règlement des litiges entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel, D. Piau, Congrès de la FNUJA, 19 mai 2007

13 -Soc., 11 décembre 2002, pourvoi n° 00-13.045

14 -CA Montpellier 10 janvier 2008, n° 07/00843

15 -CA Amiens, 13 avril 2006, n° 00/04306, CA Aix-en-Provence, 2 juillet 2009, n° 08/22273, CA Versailles 15 avril 2010, n° 09/01288

16 -2ème Civ., 16 décembre 2004, Bull. n° 528

17 -1re Civ., 13 octobre 1999, Bull. n 270, 18 juillet 2000, Bull. n° 214

18 -2ème Civ., 17 février 2011, pourvoi n° 09-13.209, à publier

19 -2ème Civ., 16 octobre 2003, Bull. n° 310

20 -1re Civ., 10 février 2004, Bull. n° 43

21 -1re Civ., 12 février 1991, précité

22 -1re Civ., 14 mai 1991, précité, 9 octobre 2001, précité, 13 mai 2003, Bull. n° 113

23 -1re Civ., 25 février 2010, Bull. n° 46

24 -1re Civ., 13 décembre 2005, Bull. n° 486, mais il en va différemment lorsqu’il a été recouru volontairement à l’arbitrage du bâtonnier, 19 septembre 2007, pourvoi n° 06-17.895

25 -Soc., 11 décembre 2002, précité

26 -1re Civ., 29 février 2000, Bull. n° 67

27 -1re Civ., 26 novembre 2002, Bull. n° 284

28 -2ème Civ., 10 mars 2004, Bull. n° 103

29 -2ème Civ., 18 décembre 1996, Bull. n° 288, Soc., 11 juillet 2002, Bull. n° 255

30 -2ème Civ., 15 février 1995, Bull. n° 51, Soc., 5 décembre 2006, Bull. n° 368

31 -2ème Civ., 3 février 1988, JCP 1988, II, 21086, obs. L. Cadiet

32 -2ème Civ., 20 janvier 1982, Bull. n° 10, la seule limite étant celle, après renvoi de cassation du choix de la juridiction dont la décision a été précédemment cassée, 2 ème Civ., 21 décembre 2000, Bull. n° 175

33 -2ème Civ., 8 février 1989, Bull. n° 30

34 -en ce sens, 2 ème Civ., 26 février 1997, Bull. n° 59

35 -2ème Civ., 8 juillet 2010, Bull. n° 134

36 -Revue de l’arbitrage 1993, L’arbitrage du bâtonnier, B. Moreau, p. 361

37 -La juridiction du bâtonnier : une charge publique à parachever, J Villacèque, Dalloz 1997, p. 305

38 -1re Civ., 22 novembre 2005, Bull. n° 421 et 422

39 -Petites affiches 2006, n°133, L’arbitrage du bâtonnier est un véritable arbitrage, p. 22, voir aussi C. Jarrosson, La notion d’arbitrage, LGDJ 1987, n° 25 et 379

40 -L’arbitrage du bâtonnier : perseverare diabolicum, Th. Clay, Dalloz 2007, p. 28

41 -CE 2 octobre 2006, M. Krikorian, n° 282028

42 -Les pouvoirs juridictionnels du bâtonnier, Y. Aguila, Dalloz 2006, p. 2710

43 -JO AN 19 décembre 2006, QE n° 106963

44 -1re Civ., 31 mars 1998, Bull. n° 133, 2 ème Civ., 15 décembre 2005, pourvoi n° 03-21.066, les conclusions de la SCP devant la cour d’appel sont d’ailleurs en ce sens.