Rapport de Mme Capitaine, conseiller rapporteur


Par jugement en date du 25 mars 2011, le juge des tutelles du tribunal d’instance de Courbevoie a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur les questions suivantes :

"1°) le désistement d’instance émanant du requérant, accepté, le cas échéant, par la personne à protéger, entraîne-t-il de plein droit l’extinction de la procédure en cours devant le juge des tutelles aux fins d’ouverture d’une mesure de protection ?"

"2°) en cas de conclusion d’un mandat de protection future au cours de la procédure d’instruction d’une demande de mise sous protection, le juge des tutelles peut-il écarter l’application du principe de subsidiarité énoncé par l’article 428, alinéa premier, du code civil lorsqu’il ressort des éléments du dossier, d’une part, que le mandant présentait, à la date de signature du mandat, une altération des facultés mentales qui serait de nature à justifier l’instauration d’une mesure de tutelle et, d’autre part, que, postérieurement à la signature et à la mise en oeuvre du mandat, le mandant n’a pas exprimé la volonté d’être représenté dans la gestion de ses affaires et n’est pas en mesure de s’exprimer sur les modalités de gestion prévues par le mandat de protection future ?"

Après le rappel des faits et de la procédure (I), seront examinées successivement la recevabilité de la demande d’avis (II) et les éléments participant de la discussion au fond (III).

I - Rappel des faits et de la procédure

Par requête du 6 octobre 2010, Mme X... a saisi le juge des tutelles du tribunal d’instance de Courbevoie aux fins d’ouverture d’une mesure de protection juridique à l’égard de sa mère, Mme Y..., veuve Z...

Par ordonnance du 17 novembre 2010, le juge des tutelles a déclaré recevable la requête et, par une seconde ordonnance prononcée le même jour, a désigné trois experts aux fins d’examiner Mme Y..., veuve Z... Celle-ci a interjeté appel des deux ordonnances.

Le 6 décembre 2010, Mme Y..., veuve Z... a signé un mandat de protection future, en la forme notariée, et celui-ci a été mis en oeuvre le 20 janvier 2011, au vu du certificat médical établi le 17 décembre 2010 par un médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la République.

L’audition de Mme Mme Y..., veuve Z... par le juge des tutelles est intervenue le 7 février 2011.

Par lettre du 1er mars 2011, Mme X... a déclaré se désister de l’instance qu’elle a introduite et, par lettre du 3 mars 2011, Mme Mme Y..., veuve Z... a accepté ce désistement.

Par jugement du 25 mars 2011, le juge des tutelles a sollicité l’avis de la Cour de cassation tant sur l’effet du désistement intervenu que sur le rôle du juge des tutelles dans le cadre de la mise en oeuvre d’un mandat de protection future au cours de la procédure d’instruction d’une demande de mise sous protection.


II - Recevabilité de la demande d’avis

A - Au regard des règles de forme

Le juge des tutelles du tribunal d’instance, conformément à l’article 1031-1 du code de procédure civile, a invité les parties à conclure sur son intention de saisir la Cour pour avis.

Les conseils de Mmes Y..., veuve Z... et X... ont déposé des observations le 11 mars 2011.

Le ministère public a déposé, le 14 mars 2011, des conclusions aux termes desquelles il estime, d’une part, que la première question ne lui parait pas poser de difficulté sérieuse, car les désistements d’instance présentés n’éteignent pas à eux seuls la procédure en cours, le parquet, partie à l’instance, pouvant solliciter la poursuite de l’instance ou se désister également, d’autre part, que, la loi ne prévoyant pas l’hypothèse selon laquelle le juge des tutelles est déjà saisi préalablement à la signature du mandat de protection future d’une demande de protection, il convient de savoir si le juge des tutelles ne doit pas exercer son contrôle sur la pleine conscience de la personne à protéger de la nature et de la portée du mandat de protection future, et justifie ainsi sur cette question la saisine de la Cour de cassation.

Le jugement du 25 mars 2011 saisissant la Cour pour avis a été notifié aux parties (AR des 28 et 29 mars 2011), au parquet (AR du 28 mars 2011), ainsi qu’aux premier président et au procureur général près la cour d’appel de Versailles (AR du 29 mars 2011).

Les diligences accomplies satisfont en conséquence aux règles de forme prévues par les articles 1031-1 et suivants du code de procédure civile.


B - Au regard des règles de fond

S’agissant des règles de fond, conformément à l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, il importe de déterminer si la question posée est "une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges".


1 - L’existence d’une question de droit

La première question posée, qui oppose une règle de procédure consistant à reconnaître au désistement un effet d’extinction de l’instance en toute matière (article 394 du code de procédure civile) dès lors qu’il est accepté par le défendeur (article 395 du code de procédure civile) et l’application de cette règle à la matière particulière de la protection des majeurs vulnérables lorsque le juge des tutelles a déclaré la requête initiale recevable et a commencé l’instruction de l’affaire, est une question de droit.

La seconde question porte sur l’articulation des mesures judiciaires de protection avec le mandat de protection future et l’office du juge des tutelles, notamment lorsque ce mandat est conclu pendant la procédure d’instruction de la mesure de protection, et non antérieurement.

La demande d’avis pose la question en faisant référence "aux éléments du dossier", dont il ressortirait que "le mandant présentait, à la date de signature du mandat, une altération des facultés mentales qui serait de nature à justifier l’instauration d’une mesure de tutelle et, d’autre part, que, postérieurement à la signature et à la mise en oeuvre du mandat, le mandant n’a pas exprimé la volonté d’être représenté dans la gestion de ses affaires et n’est pas en mesure de s’exprimer sur les modalités de gestion prévues par le mandat de protection future".

L’affirmation selon laquelle "le mandant présentait, à la date de signature du mandat, une altération des facultés mentales qui serait de nature à justifier l’instauration d’une mesure de tutelle" montre une appréciation des éléments de faits par le juge, sans que d’ailleurs l’une des parties ne semble avoir contesté la validité de l’acte signé devant un notaire.

De même, le constat selon lequel "le mandant n’a pas exprimé la volonté d’être représenté dans la gestion de ses affaires et n’est pas en mesure de s’exprimer sur les modalités de gestion prévues par le mandat de protection future" résulte de l’audition du mandant intervenue deux mois après la signature du mandat. Or, le mandat de protection future est destiné à être mis en oeuvre lorsque le mandant ne sera plus en mesure de pourvoir seul à ses intérêts : doit-on alors vérifier si le mandant est en accord avec le mandat alors qu’il a été constaté une altération de ses facultés mentales ou corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté ? N’est-ce pas simplement l’expression de la nécessité de la mise en oeuvre du mandat de protection future ?

La deuxième partie de la question, qui fait expressément référence aux éléments du dossier, peut paraître très liée à l’espèce, n’est-elle pas mélangée de fait et de droit ?

N’aurait-elle pas pu être posée dans des termes plus généraux ?

La question qui fait référence au principe de subsidiarité ne vise-t-elle pas l’articulation entre l’article 428, alinéa premier, du code civil et l’article 414-1 du code civil, et la possibilité pour le juge des tutelles d’invoquer d’office ce dernier article lorsque le mandat de protection future est signé et mis en oeuvre au cours de la procédure d’instruction d’une demande de mise sous protection ?


2 - L’existence d’une question nouvelle

Selon la doctrine de la Cour de cassation, une question de droit peut être nouvelle soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour.

La première question est posée au regard de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007, qui a notamment supprimé la possibilité pour le juge des tutelles de se saisir d’office. L’article 430 du code civil délimite les conditions de saisine du juge des tutelles, qui ne peut plus être saisi que par les proches de la personne à protéger ou le ministère public.

Antérieurement, le juge des tutelles pouvait, sur simple signalement d’un tiers, se saisir d’office. On peut donc penser qu’un désistement d’instance, s’il existait avant l’entrée en vigueur de la loi de 2007, avait une portée limitée, le juge des tutelles pouvant se saisir d’office.

Sous l’empire de la loi nouvelle, la saisine d’office du juge des tutelles a été supprimée, sauf exceptions très limitées. C’est désormais le procureur de la République qui peut saisir le juge des tutelles, soit à la demande d’un tiers, soit d’office. Il joue ainsi un rôle de filtre quant aux signalements reçus, et dispose d’un pouvoir d’opportunité quant à la suite à donner.

Il ne semble pas que le législateur de 2007, en supprimant la saisine d’office ab initio du juge des tutelles, ait mesuré les conséquences de cette suppression au regard du désistement d’instance, et notamment qu’il ait envisagé la portée d’un tel désistement lorsqu’il émane du requérant d’une mesure de protection, alors que l’article 394 du code de procédure civile l’envisage en toute matière et qu’il est inchangé depuis 1976.

Il convient donc de considérer cette question comme étant nouvelle.

La seconde question s’attache à une institution qui a été créée par la loi du 5 mars 2007 et qui pour l’instant n’a pas reçu de nombreuses applications. La Cour de cassation a-t-elle déjà été saisie de difficultés lors de la mise en oeuvre du mandat de protection future ?

Par un arrêt récent du 12 janvier 2011 (pourvoi n° 09-16.519), la première chambre civile a jugé :

"Attendu que, par ordonnance du 12 septembre 2008, le juge des tutelles du tribunal d’instance de Toulouse a placé Mme X... sous sauvegarde de justice pour la durée de l’instance et confié la réalisation d’une enquête sociale à l’union départementale des associations familiales de la Haute-Garonne (l’UDAF 31) ; que, par une ordonnance du 22 décembre 2008, le juge des tutelles a désigné l’UDAF 31 en qualité de mandataire spécial de Mme X... ; que cette dernière a introduit un recours à l’encontre de cette décision en sollicitant la désignation de son fils, M. Y..., en qualité de mandataire ; que, par acte notarié du 19 février 2009, Mme X... a conclu un mandat de protection future désignant M. Y... comme mandataire ;

Sur le premier moyen :

Attendu que Mme X... et M. Y... font grief au jugement attaqué (Toulouse, 29 juin 2009), d’avoir confirmé l’ordonnance en ce qu’elle a désigné l’UDAF 31 en qualité de mandataire spécial de Mme X... et d’avoir écarté le mandat de protection future établi par Mme X... au profit de son fils, M. Y..., et prononcé la mise sous curatelle renforcée de Mme X... en désignant l’UDAF 31 en qualité de curateur, alors, selon le moyen, que la révocation du mandat de protection future exige de démontrer que son exécution est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant ; qu’en se contentant de relever que le manque de transparence de M. Richard Y... joint à la mise à l’écart de sa soeur et de ses enfants faisaient obstacle à sa désignation en qualité de curateur sans expliquer en quoi le mandat de protection future par lequel Mme Denise X... a institué son fils, Richard Y..., en qualité de mandataire était de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant, le tribunal a statué par des motifs impropres à fournir une base légale à sa décision au regard de l’article 483 4° du code civil ;

Mais attendu qu’en application de l’article 483 2° du code civil, le mandat de protection future mis à exécution prend fin par le placement en curatelle de la personne protégée, sauf décision contraire du juge qui ouvre la mesure ; que, par la décision attaquée, le tribunal a placé Mme X... sous le régime de la curatelle renforcée sans qu’une décision contraire maintienne le mandat de protection future ; que le moyen est inopérant ;

Sur le second moyen :

Attendu que Mme X... et M. Y... font le même grief au jugement, alors, selon le moyen, que la désignation par une personne d’une ou plusieurs personnes chargées d’exercer les fonctions de curateur pour le cas où elle serait placée en curatelle s’impose au juge, sauf si l’intérêt de la personne protégée commande de l’écarter ; qu’en décidant d’écarter M. Richard Y..., pourtant désigné en qualité de curateur par Mme X..., épouse Y..., sans vérifier en quoi la mise à l’écart de sa soeur, Martine Y..., et le manque de transparence qui lui étaient imputés auraient été contraires à l’intérêt de sa mère et sans rechercher en quoi l’intérêt de Mme X..., épouse Y..., commandait une telle décision, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 448 du code civil ;

Mais attendu qu’après avoir relevé que M. Y... n’avait fait parvenir, après diverses relances, que quelques renseignements épars, insuffisants pour permettre de déterminer si son intervention dans la gestion était conforme aux intérêts de la personne protégée, qu’il avait favorisé la vente du logement de sa mère puis la conclusion d’un contrat de bail alors qu’un mandataire était désigné dans l’intérêt de cette dernière, qu’elle était sous l’influence grandissante de M. Y..., qui l’isolait du reste de la famille et qu’elle était éprouvée par ce conflit entre ses enfants, le tribunal en a déduit souverainement que son intérêt commandait d’écarter M. Y... des fonctions de curateur et de confier l’exercice de celles-ci à l’UDAF 31 ; que le moyen ne peut être accueilli".

La Cour a ainsi reconnu au juge des tutelles le pouvoir d’écarter le mandat de protection future signé postérieurement à sa saisine, ainsi que la désignation de la personne devant exercer les fonctions de curateur, en considérant que la décision du juge des tutelles instaurant une mesure de protection avait pour conséquence de mettre fin au mandat de protection future conformément aux dispositions de l’article 483 2° du code civil. Elle a aussi estimé qu’il appartenait aux juges du fond, en vertu de leur pouvoir souverain, d’apprécier, en application de l’article 448 du code civil, la situation dans l’intérêt de la personne protégée, en considérant que cet intérêt permettait de repousser l’application du principe de subsidiarité.

Cet arrêt peut-il à lui seul répondre à la question posée ? Dans l’espèce ayant donné lieu à la question posée, le juge des tutelles, s’il a déclaré recevable la requête, n’a pas placé la majeure sous sauvegarde de justice et il peut donc être considéré que la question est nouvelle.

3 - L’existence d’une difficulté sérieuse

Selon la doctrine, une difficulté est sérieuse lorsqu’elle peut raisonnablement donner lieu à des solutions divergentes de la part des juridictions du fond, que plusieurs solutions s’offrent avec une égale pertinence, qu’un risque de contrariété de jurisprudence existe et mérite d’être prévenu.

Sur la première question, on peut douter que la difficulté se présente fréquemment devant les juridictions, dans la mesure où, dans une grande majorité de cas, la mesure de protection est sollicitée par le ministère public à la demande d’un tiers. Cependant, la suppression de la possibilité pour le juge des tutelles de se saisir d’office, le nouveau rôle confié au ministère public et l’instauration de mesures conventionnelles de protection telles que le mandat de protection future ont modifié l’équilibre procédural en la matière, et cette question peut à nouveau être posée. Le rôle du ministère public, partie jointe ou partie principale, le domaine particulier relatif à l’ordre public de protection, dans lequel s’inscrit la protection des majeurs vulnérables, nécessitent de préciser si les règles de procédure sur le désistement s’appliquent. Un arrêt, certes ancien (1re Civ., 21 mai 1975, Bull. 1975, I, n° 173), semblait les écarter en matière d’acquiescement, en indiquant que la mesure de protection prise par un juge des tutelles intéressait l’ordre public.

On peut imaginer que cette question se pose à nouveau, dans la mesure où l’instauration du mandat de protection future implique une nouvelle possibilité pour les parties d’éviter l’intervention d’un juge, comme il a été rencontré dans l’arrêt du 12 janvier 2011, ci-dessus mentionné.

Sur la seconde question, compte tenu des enjeux du mandat de protection future et de son application encore récente, il est envisageable que de telles questions puissent se réitérer et que des décisions contraires interviennent.

Pour l’instant, il est relevé deux arrêts de cours d’appel ayant statué sur une difficulté à la suite de la mise en oeuvre d’un mandat de protection future :

- la cour d’appel de Montpellier, le 14 décembre 2010 (RG n° 10/03994), a ordonné une expertise aux fins de déterminer si le mandant était en état de consentir un mandat de protection future, alors que le juge des tutelles avait rendu un jugement de non-lieu à ouverture d’une mesure de protection au regard du mandat de protection future passé en la forme authentique et conclu antérieurement à la requête en ouverture d’une mesure de protection ;

- la cour d’appel de Grenoble, le 1er mars 2011 (RG n° 10/04062), a écarté le mandat de protection future et la désignation du mandataire en la personne du fils du mandant, en se référant expressément à la décision de la première chambre civile du 12 janvier 2011 et sans motifs précis, mais en énonçant qu’il n’y avait pas lieu à dessaisissement du juge des tutelles.

Dans l’hypothèse où la Cour retiendrait que cette demande d’avis est recevable, il convient d’examiner les éléments de discussion au fond.

 

III - Examen de la demande d’avis et éléments de réponse

A - La loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs

La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, a été publiée au Journal officiel du 7 mars 2007, mais n’est entrée en vigueur que le 1er janvier 2009 pour l’essentiel de ses dispositions, certaines d’entre elles étant d’application immédiate. Elle a été suivie du décret n° 2008-1276 du 5 décembre 2008 modifiant le code de procédure civile et du décret n° 2009-1628 du 23 décembre 2009 relatif à l’appel contre les décisions du juge des tutelles et les délibérations du conseil de famille et modifiant diverses dispositions concernant la protection juridique des mineurs et des majeurs.

Si la loi du 3 janvier 1968 avait confié au juge des tutelles un rôle essentiel dans la protection des majeurs, la loi de 2007 a conforté les principes fondamentaux du droit des régimes de protection juridique en ré-équilibrant les rôles des différents intervenants. Pour reprendre l’expression d’un auteur, "la protection des majeurs est essentiellement judiciaire, prioritairement familiale et toujours protectrice des libertés individuelles"(1). Le législateur de 2007 est resté dans la logique de la loi de 1968, mais a assoupli des systèmes de protection pour mieux les adapter aux cas particuliers et a renforcé les garanties offertes aux personnes protégées, en ne s’intéressant plus seulement à la protection de son patrimoine, mais également à la protection de la personne elle-même.

L’une des idées force de la loi nouvelle illustrée par l’article 415 du code civil est de replacer la personne vulnérable au centre du dispositif de protection(2).

De même, l’article 428 du code civil mentionne les principes qui ont guidé le législateur de 2007 : principes de nécessité, de subsidiarité, de proportionnalité et d’individualisation de la mesure de protection. Il dispose que "la mesure de protection ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217, 219, 1426 et 1429, par une autre mesure de protection judiciaire moins contraignante ou par le mandat de protection future conclu par l’intéressé. La mesure est proportionnée et individualisée en fonction du degré d’altération des facultés personnelles de l’intéressé".

La révision quinquennale des mesures, la prohibition de la saisine d’office du juge des tutelles, la création du mandat de protection future, la priorité donnée à la famille ou au conjoint et à l’application des règles du régime matrimonial pour éviter une mesure de protection illustrent la volonté du législateur de la mise en oeuvre de ces principes.

La loi de 2007 a renforcé le principe de subsidiarité et vise à déjudiciariser la protection des majeurs. Ce principe, qui remonte à 1968, est le pilier du droit des majeurs protégés. Il signifie que la mesure judiciaire n’est prononcée qu’en l’absence de mesures moins contraignantes et moins attentatoires aux libertés individuelles.

Il demeure que le juge des tutelles joue un rôle important dans la protection des majeurs car, une fois saisi, il lui appartient de constater la nécessité de la mesure de protection compte tenu de l’altération des facultés personnelles de l’intéressé (mentales ou corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté : article 425 du code civil) le mettant dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts. Il devra, dans l’exercice de son office, respecter les principes ci-dessus rappelés. Au-delà des décisions prises sur les dossiers, il exerce, avec le procureur de la République, une surveillance générale des mesures de protection de son ressort (article 416 du code civil), il peut procéder à des mesures conservatoires lorsque les biens d’un majeur sous sauvegarde de justice risquent d’être mis en péril et garde la possibilité de demander des informations et de convoquer les personnes chargées de la protection, qu’elle soit judiciaire ou conventionnelle.


B - Le désistement d’instance émanant du requérant à une mesure de protection


1. Le cadre général

Le désistement consiste dans le fait de renoncer à un avantage, de l’abandonner. Il peut porter soit sur l’action (article 384 du code de procédure civile), soit sur l’instance (article 385 du code de procédure civile), ou encore sur un acte de procédure. Le désistement d’un acte de procédure est dépourvu de tout effet extinctif d’instance, alors que le désistement d’instance et le désistement d’action en ont un, qui se produit à titre principal pour le premier, à titre accessoire pour le second, la fin de l’instance n’étant alors que la conséquence d’une disparition de l’action.

Le désistement d’instance est seulement une renonciation à l’instance engagée, et une nouvelle instance pourra donc être introduite "si l’action n’est pas éteinte par ailleurs" (article 385 du code de procédure civile), par exemple par application d’un délai de prescription ou de forclusion. Ce désistement permet au demandeur de mettre fin à l’instance.

Le désistement de la demande en première instance est admis en toute matière (article 394 du code de procédure civile). Cette possibilité traduit le principe directeur du procès énoncé à l’article premier du code de procédure civile : les parties introduisent l’instance, "elles ont la liberté d’y mettre fin avant qu’elle ne s’éteigne par l’effet du jugement ou en vertu de la loi".

En principe, le désistement peut intervenir à tout moment, au cours de l’instance, même après la clôture des débats (Soc., 16 juillet 1987, Bull. 1987, V, n° 514), mais il est soumis à la nécessité de l’acceptation du défendeur, "sauf si le défendeur n’a présenté aucune défense au fond ou fin de non-recevoir au moment où le demandeur se désiste" (article 395 du code de procédure civile).

L’acceptation doit être donnée par une personne capable, ou par un mandataire muni d’un pouvoir spécial. La capacité requise pour se désister dépend de l’objet de la renonciation ; le désistement d’action suppose, de son auteur, la capacité de disposer de ce droit alors que, s’agissant du désistement d’instance, la seule capacité requise est celle permettant d’agir en justice(3).

L’absence d’acceptation empêche le désistement de produire ses effets et l’instance se poursuit.

Selon l’article 384, alinéa 2, du code de procédure civile, le juge constate le désistement lorsque les parties sont d’accord sur l’extinction de l’instance, ou le déclare (article 396 du code de procédure civile) lorsque le refus d’acceptation du défendeur ne se fonde sur aucun motif légitime.

L’effet du désistement d’instance est l’extinction de l’instance à titre principal et a pour conséquence l’anéantissement rétroactif de tous les actes de procédure accomplis au cours de l’instance, y compris la demande initiale(4), mais laisse en principe subsister le droit d’agir du demandeur (article 398 du code de procédure civile). L’extinction de l’instance vaut pour les rapports entre les parties et s’impose également au juge. Une fois le désistement parfait, il ne saurait statuer sur le fond du litige. Le désistement d’instance ne produit ses effets qu’entre le demandeur qui le donne et le défendeur qui l’accepte. Il n’emporte aucune conséquence vis-à-vis des tiers.

Le désistement d’instance ne tendant pas à mettre fin au droit d’exercer l’action, mais seulement à éteindre l’instance en cours (article 398 du code de procédure civile), il est valable, en particulier, en ce qui concerne les actions d’état.

Quelles sont les exceptions au principe selon lequel le désistement est admis en toute matière ?

Lorsque le désistement affecte l’instance engendrée par un appel, une opposition ou un pourvoi en cassation, le principe est le même, mais le législateur a réservé ’existence de dispositions contraires (articles 400 et 1025 du code de procédure civile). Ainsi, l’article 1122 du même code prévoit qu’un majeur protégé ne peut se désister de l’appel interjeté contre un jugement de divorce rendu qu’à la condition d’avoir obtenu l’autorisation du juge des tutelles.

En matière de droits indisponibles, il est admis que le désistement d’appel, équivalent à un acquiescement au jugement, est interdit (notamment en matière de filiation) et, pour certains auteurs, se pose la question de savoir s’il ne convient pas d’exclure, de manière générale, le désistement d’instance d’appel dans les matières touchant l’ordre public (notamment en matière de nationalité)(5). La jurisprudence, bien qu’ancienne, semble sur ce point répondre par l’affirmative, tant en ce qui concerne la nationalité que l’état des personnes (Nancy, 13 juillet 1950, Gaz. Pal. 1950, 2, 281 ; Colmar, 11 janvier 1961, D. 1962, somm. 24 ; Montpellier, 19 mars 1951, Gaz. Pal., T. 1951-1955)(6).

Lorsqu’il s’agit du désistement d’action, qui éteint l’action elle-même et accessoirement l’instance, celui-ci n’est autorisé qu’à la condition de porter sur un droit auquel il est possible de renoncer. Dès lors, le désistement est interdit lorsqu’il porte sur un des droits indisponibles, d’ordre public. Il constitue une renonciation au droit d’agir intervenant postérieurement à l’introduction du procès. Comme ce désistement entraîne la renonciation au droit d’agir en justice et que l’action permet d’assurer la réalisation ou la protection d’un droit, le désistement équivaut à une renonciation à ce droit substantiel. Le désistement d’une action relative à la filiation est interdit par l’article 323 du code civil (1re Civ., 20 janvier 1981, Bull. 1981, I, n° 22)(7), et cet arrêt illustre l’admission du désistement d’instance en matière de filiation. Assimilé à la renonciation anticipée en tant qu’il porte sur le droit lui-même, il est exclu en matière d’actions d’état ; la jurisprudence rejette tout désistement d’action portant sur l’état des personnes (1re Civ., 17 juin 1957, Bull. 1957, I, n° 279, à propos d’une action en recherche de paternité) ou intéressant un droit d’ordre public (Orléans, 31 mars 1855, DP 1855, 2, 225, à propos d’une action en réduction du prix de cession d’un office ministériel).


2 . Le désistement d’instance au regard des spécificités de la procédure tutélaire

On peut penser que la suppression de la saisine d’office du juge des tutelles, comme le recours des décisions du juge des tutelles devant la cour d’appel et non plus devant le tribunal de grande instance, tend à rapprocher la procédure spécifique de la protection des majeurs de la procédure civile de droit commun et restaure le rôle de la requête, quelque peu oublié antérieurement(8). Mme Jourdain, lors d’une journée d’étude, a ainsi pu dire que "longtemps considérée comme spécifique (appel devant le tribunal de grande instance, absence de représentation obligatoire), la procédure en matière de protection de majeurs tend à devenir une procédure de droit commun, dans laquelle le respect du contradictoire et du droit à l’information du majeur protégé sont renforcés", mais "qu’il est vrai que l’intervention judiciaire ne repose pas à l’origine sur un contentieux mais sur l’état mental du sujet, situation objective, qui nécessite une protection du juge judiciaire, lequel est constitutionnellement le garant des libertés individuelles"(9).

Peut-on considérer que la réforme de 2007 a supprimé totalement les spécificités de la procédure tutélaire ? Et si ces spécificités existent, permettent-elles de faire obstacle aux règles du désistement d’instance ?


2.1 Les spécificités de la procédure tutélaire


Certaines spécificités procédurales demeurent car la matière n’est pas "ordinaire" :

- la procédure est en principe gracieuse, puisqu’elle ne vise pas, a priori, à régler une situation litigieuse, mais à mettre en place une protection. Si le juge estime utile, en raison d’un conflit, de trancher le conflit selon une procédure contradictoire, il peut, si nécessaire, et dans l’intérêt des parties, transformer partiellement la procédure en procédure contentieuse (article 1213 du code de procédure civile). Elle devient alors soumise aux règles du contradictoire applicables au droit commun de la procédure civile ;

- l’appel, s’il est désormais de la compétence de la cour d’appel, doit être formé au greffe de la juridiction de première instance (article 1242 du code de procédure civile) ;

- le principe du contradictoire s’applique pendant la procédure d’instruction et permet au requérant, et, sur autorisation du juge des tutelles, aux personnes énumérées à l’article 430 du code civil si elles justifient d’un intérêt légitime, de consulter le dossier (article 1222 du code de procédure civile). S’agissant du majeur à protéger ou protégé, il peut également consulter le dossier à tout moment de la procédure, mais le juge peut restreindre cette consultation en excluant tout ou partie des pièces par ordonnance motivée, si leur consultation est susceptible de lui causer un préjudice psychique grave ;

- l’audition de la personne à protéger est une formalité substantielle, et le juge ne peut y déroger que par une décision motivée ;

- les règles de notification des jugements sont également spécifiques quant aux personnes auxquelles sont notifiés les jugements, le juge des tutelles pouvant apprécier l’opportunité d’une notification, et quant aux décisions elles-mêmes (articles 1230 à 1231 du code de procédure civile).

Par ailleurs, le juge des tutelles assure, pendant la procédure et durant la période de vulnérabilité du majeur, un suivi permanent du dossier, qui lui permet de modifier la mesure à tout instant, sous certaines conditions (article 442, alinéa 3, du code civil). Même en cas d’appel, le juge des tutelles reste compétent pour prendre les mesures nécessaires à la préservation des droits et intérêts de la personne protégée (article 1246 du code de procédure civile), l’appel ne pouvant paralyser la procédure de protection. A ce titre, le principe dispositif n’est pas applicable : le juge n’a pas à attendre que les parties le saisissent pour intervenir et n’est pas limité par leur demande. Une fois la procédure ouverte, il peut, même d’office, prendre un très grand nombre de mesures, et les parties ne maîtrisent pas l’objet du litige. Le juge des tutelles a même l’obligation d’intervenir dans le renouvellement des mesures à peine de caducité de celles-ci, sans que l’une des parties (personne protégée, ministère public, famille) ne le saisisse. Cela a pour corollaire une autorité de la chose jugée relative et provisoire de ses décisions car, à tout moment, le juge peut être saisi, ou se saisir lui-même, d’une situation sur laquelle il a déjà statué, et prendre une décision différente.

L’explication de ces spécificités procédurales réside dans le dispositif de protection des majeurs, qui a pour finalité l’intérêt de la personne protégée, la protection des majeurs étant instaurée et assurée dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne (article 415 du code civil). Il s’agit d’une procédure aux fins de protection, et non d’un procès civil contentieux entre des parties que le juge doit départager. La procédure est gracieuse et non contentieuse ; "le juge intervient de manière permanente, non en raison d’un conflit, mais parce qu’il a directement un rôle dans le déroulement de la mesure"(10).

Certains auteurs rappellent que les lois sur l’incapacité sont impératives, assimilés aux lois d’ordre public et régies par l’article 6 du code civil, la renonciation aux mesures de protection ne pouvant se concevoir(11).

Une illustration de ce principe est l’unanimité des auteurs pour considérer que le majeur qui refuse de se faire examiner ne peut faire obstacle à la procédure. En principe, la requête doit être accompagnée, à peine d’irrecevabilité, d’un certificat médical circonstancié (article 431 du code civil), l’absence d’un tel document résultant du refus du majeur de consentir à l’examen médical, et l’établissement d’un certificat de carence a amené les juges des tutelles à passer outre pour admettre la recevabilité de la requête, ce qui avait été approuvé par la Cour de cassation sous l’empire de la loi de 1968, car il est difficilement admissible que la personne à protéger ou ceux qui l’entourent puissent paralyser toutes les procédures(12). En ce sens, le tribunal de grande instance de Mont-de-Marsan, par un jugement rendu le 8 octobre 2009, a infirmé la décision d’un juge des tutelles ayant déclaré irrecevable la requête du ministère public qui n’était pas accompagnée d’un certificat médical circonstancié et l’a déclaré recevable en constatant que l’absence de ce certificat résultait du refus de la majeure à protéger d’être examinée par un médecin, en précisant que la volonté du législateur n’était pas d’empêcher la protection d’un majeur qui en aurait besoin(13). Un pourvoi a été formé à l’encontre de ce jugement et doit être examiné le 15 juin 2011 par la première chambre civile (pourvoi n° 10-21.879).

De même, la référence à l’ordre public semble toujours d’actualité au regard du rôle essentiel donné au ministère public lors de l’ouverture de la mesure et, plus généralement, dans sa mission générale de contrôle des mesures de protection.

Un auteur estime que la volonté du législateur de déjudiciariser le droit des incapacités en créant le mandat de protection future et des mesures d’accompagnement des personnes vulnérables a bouleversé l’équilibre instauré, introduit une nouvelle conception de l’ordre public et ouvre la voie à un ordre public de protection(14). Un autre estime que "le juge est le garant de l’ordre public de protection"(15), ou que "le droit des personnes protégées relève de l’ordre public de protection, qui souffre peu d’entorses conventionnelles"(16), un autre encore précisant que "la promotion de la volonté doit légitimement plier devant la sécurité de la protection" et qu’il ne saurait être question "que la mise à exécution d’un mandat de protection future soit instrumentalisée à la seule fin de faire échec au bon fonctionnement d’une sauvegarde provisoire puis d’une éventuelle tutelle ou curatelle"(17).


2.2 La spécificité de la procédure au regard de la saisine du juge des tutelles

Du nouveau dispositif de protection des majeurs, qui a pour finalité l’intérêt de la personne protégée, découle un encadrement strict par la loi de l’ouverture des mesures de protection. Notamment, l’initiative de la personne et celle de ses proches est renforcée. Il leur est donné priorité pour déposer une requête auprès du juge.

Selon l’article 430 du code civil, "la demande d’ouverture de la mesure peut être présentée au juge par la personne qu’il y a lieu de protéger ou, selon le cas, par son conjoint, le partenaire avec qui elle a conclu un pacte civil de solidarité ou son concubin, à moins que la vie commune ait cessé entre eux, ou par un parent ou un allié, une personne entretenant avec le majeur des liens étroits et stables, ou la personne qui exerce à son égard une mesure de protection juridique. Elle peut être également présentée par le procureur de la République soit d’office, soit à la demande d’un tiers". Le juge est saisi par requête remise ou adressée au greffe du tribunal d’instance (articles 1217 et 1259-3 du code de procédure civile).

Ainsi, la loi du 5 mars 2007 renforce de façon considérable le rôle des proches et du procureur de la République, le juge des tutelles perdant la faculté de se saisir d’office des procédures aux fins de curatelle ou de tutelle, alors que, sous l’empire du droit antérieur, plus de la moitié des mesures de protection (54 %) était mise en oeuvre sur une saisine d’office du juge(18). Ce mécanisme introduit par la loi du 3 janvier 1968 avait été vivement critiqué en ce qu’il paraissait ne pas correspondre aux exigences du procès équitable et du juge impartial, conformément à la jurisprudence élaborée par la Cour européenne des droits de l’homme. Averti par un simple signalement d’un proche du majeur ou des services sociaux, le juge des tutelles pouvait se saisir d’office. Les travaux parlementaires ont souligné que ce mode de saisine pouvait donner au majeur protégé le sentiment que la conviction du juge était acquise d’avance, alors qu’il déclenchait la procédure, instruisait le dossier et décidait des mesures à prendre, ou encore qu’il pouvait subir une forte pression des établissements hospitaliers ou des maisons de retraite et que le principe proscrivant l’auto-saisine du juge garantissait que les solutions alternatives à la tutelle seraient examinées, renforçant ainsi le principe de subsidiarité(19).

Désormais, c’est le procureur de la République qui sera chargé d’un rôle de filtre des demandes émanant de tiers ou de membres de la famille qui ne souhaitent pas être à l’initiative de la requête.

Si la saisine d’office du juge des tutelles est exclue pour l’ouverture de la mesure et l’aggravation de celle-ci (article 442, alinéa 4, du code civil), cette possibilité est maintenue pour le renouvellement, la modification (changement de curateur ou de tuteur), la substitution d’une autre mesure (sauf pour la renforcer) ou la décision de fin de la mesure (article 442, alinéa 3, du code civil)(20).

De même, l’article 485 du code civil, relatif au mandat de protection future, énonce que "le juge qui met fin au mandat peut ouvrir une mesure de protection juridique dans les conditions et selon les modalités prévues aux sections 1 à 4 du présent chapitre.

Lorsque la mise en oeuvre du mandat ne permet pas, en raison de son champ d’application, de protéger suffisamment les intérêts personnels ou patrimoniaux de la personne, le juge peut ouvrir une mesure de protection juridique complémentaire confiée, le cas échéant, au mandataire de protection future. Il peut aussi autoriser ce dernier ou un mandataire ad hoc à accomplir un ou plusieurs actes déterminés non couverts par le mandat.

Le mandataire de protection future et les personnes désignées par le juge sont indépendants et ne sont pas responsables l’un envers l’autre ; ils s’informent toutefois des décisions qu’ils prennent".

L’article 1217 du code de procédure civile prévoit que la saisine du juge des tutelles s’effectue par requête, il réserve les cas prévus aux articles 442 et 485 du code civil.

Il résulte ainsi de ces textes que, dans deux cas limités, le juge des tutelles peut se saisir d’office(21). Cela suppose néanmoins que le juge ait déjà ordonné une mesure de protection (article 442 du code civil) ou soit saisi d’une contestation du mandat de protection future (articles 484 et 485 du code civil).

Une fois saisi, le juge des tutelles est un véritable organe de protection, car il détient seul le pouvoir décisionnel sur le choix de la mesure de protection, son renouvellement, sa durée dans le respect des principes directeurs de la loi de 2007.

Le rôle central du juge des tutelles est ressenti également dans les articles 412 et 422 du code civil, qui évoquent la responsabilité des organes de protection des mineurs et des majeurs et ne visent que le juge des tutelles, le greffier en chef et le greffier du tribunal d’instance ; le procureur de la République n’est pas mentionné, même s’il engage par principe la responsabilité de l’Etat, en application de l’article L. 141-1 du code de l’organisation judiciaire, en cas de faute lourde ou de déni de justice.

Une fois la requête jugée recevable et la procédure ouverte, le juge peut prendre, même d’office, un grand nombre de mesures (mesures conservatoires, enquête sociale, mise sous sauvegarde de justice). Une telle analyse a conduit un auteur à affirmer qu’"une fois que la requête a été déclarée recevable, la procédure est enclenchée et le désistement n’a plus d’effet juridique direct"(22), considérant ainsi que la phase d’instruction ouverte par la décision de la recevabilité de la requête nécessite une décision du juge des tutelles pour y mettre fin : soit l’instruction débouche sur une décision de protection, soit le juge des tutelles dit n’y avoir lieu à mesure de protection. Cette opinion rejoint celle de Mme L. Gatti(23), qui note que "le juge des tutelles, dès lors qu’il est valablement saisi, peut, et ce, même d’office, ordonner toute mesure d’instruction (article 1221 code de procédure civile) et la volonté de la requérante est impuissante à changer le cours de cette procédure civile". L’instruction du dossier ferait ainsi obstacle au désistement du requérant.

Cette analyse doit-elle s’entendre dès lors que la requête a été déclarée recevable ? Ou bien seulement lorsqu’une mesure de protection a déjà été ordonnée ? Notamment, qu’entend-on par procédure ouverte ? Est-ce la procédure de protection ? La phase d’instruction en fait-elle partie ? Dès lors qu’aucune mesure de protection n’a été prise par le juge des tutelles, ne doit-on pas parler seulement d’une instance ouverte à laquelle peut s’appliquer le désistement ?


2.3 Le rôle spécifique du ministère public dans le dispositif de protection des majeurs vulnérables

La réforme place l’ensemble des mesures de protection sous la surveillance générale non plus seulement du juge des tutelles, mais aussi du procureur de la République (article 416, alinéa premier, du code civil)(24), et donne à ce dernier un rôle essentiel à l’occasion de l’ouverture d’une mesure de protection, puisqu’il est l’un de ceux, avec les proches, à pouvoir saisir le juge des tutelles. Il acquiert ici un rôle de filtre des signalements des tiers et un nouveau pouvoir d’opportunité en matière civile comme en matière d’assistance éducative(25) : "Le parquet peut considérer, au vu des éléments du signalement, ou des renseignements complémentaires obtenus, qu’une mesure de protection n’est pas nécessaire ou que la personne vulnérable a, certes, besoin d’être protégée, mais que d’autres dispositifs de protection permettraient ou permettent déjà d’assurer cette protection. Il en est ainsi si le parquet constate que des procurations suffisantes sont en place auprès des proches et fonctionnent dans de bonnes conditions ; de même si la personne vulnérable est mariée et que l’autre époux a déjà diligenté une procédure en application des articles 217 ou 219 du code civil ; ou bien, si le parquet est informé qu’un mandat de protection future a été mis en oeuvre et qu’il n’a pas connaissance de difficultés de fonctionnement"(26).

Le procureur ne devient pas lui-même un organe de protection, car il ne détient aucun pouvoir décisionnel sur l’instauration d’une mesure qui appartient au seul juge des tutelles, mais il ne peut être considéré comme étranger au procès au regard de la mission générale de contrôle qui lui est donnée par la loi.

S’il saisit lui-même le juge des tutelles ou exerce un recours, il agit comme partie principale : il doit alors, comme n’importe quelle partie, accomplir les actes de procédure nécessaires à la conduite de l’instance(27).

Si le ministère public n’a pas lui-même saisi le juge des tutelles, il est néanmoins partie jointe dans la procédure de protection introduite par un requérant. Lorsqu’il intervient "pour faire connaître son avis sur l’application de la loi dans une affaire dont il a communication" (article 424 du code de procédure civile), il n’agit pas en justice, il intervient dans un procès déjà engagé et donne son avis par conclusions, sans que cette communication ne lui donne le droit d’intervenir comme partie principale. Selon l’article 425 1° du code de procédure civile, il doit avoir communication des affaires "relatives à l’ouverture ou à la modification des mesures judiciaires de protection juridique des majeurs", à peine de nullité de la procédure (article 1225 du code de procédure civile).

Les cas spécifiés à l’article 425 du code de procédure civile intéressent l’ordre public, même si cette précision a disparu, la notion d’ordre public permettant l’action d’office(28).

Pourrait-on soutenir que dès lors que le dossier est communicable au ministère public, la matière intéresse l’ordre public de protection, et que même si le ministère public n’est que partie jointe, le fait que l’ordre public soit en cause fait obstacle aux parties de se désister ?

Le législateur, en prévoyant la saisine d’office du juge des tutelles par le ministère public, n’a-t-il pas prévu la mise en oeuvre de l’ordre public de protection ?


2.4 Les causes d’extinction de l’instance tutélaire

La position de la doctrine

Selon J. Massip, "l’instance aux fins d’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle s’éteint normalement par le jugement, soit qu’il prononce une mesure de protection, soit qu’il décide n’y avoir lieu à cette mesure"(29). Il faut y ajouter également le décès de la personne visée dans la requête, le décès du requérant et la caducité de la requête.

Avant l’entrée en vigueur de la loi du 5 mars 2007, il était admis que ne pouvaient figurer dans les causes d’extinction de l’instance aux fins d’ouverture de la tutelle ni l’acquiescement, ni le désistement, ni la transaction(30). M. Massip indiquait que ces causes ne s’appliquaient pas car l’action relevait de l’état des personnes.

Sa position est plus nuancée après l’entrée en vigueur de la réforme de 2007(31). Il estime que si, comme auparavant, l’action aux fins de tutelle ou de curatelle, relative à l’état des personnes, n’est susceptible ni d’acquiescement ni de transaction, "le requérant pourrait se désister de sa demande, l’action pouvant alors être poursuivie par le ministère public s’il estimait qu’une mesure de protection est nécessaire".

Dans un ouvrage collectif sous la direction de T. Fossier(32), la position initiale de J. Massip est reprise et il est fait référence à un arrêt du 21 mai 1975 (1re Civ., 21 mai 1975, Bull. 1975, I, n° 173) qui a jugé que "le jugement ouvrant une curatelle, intéressant l’ordre public, n’est pas susceptible d’acquiescement de la part de la personne frappée d’incapacité". Cependant, cet arrêt a été rendu au regard des articles 892-4 et 894 de l’ancien code de procédure civile.

On l’a vu (cf. notes 22 et 23), reprenant cette position, Mmes L. Pécaut-Rivolier et L. Gatti, commentant la présente affaire, estiment que dès lors que la requête a été déclarée recevable, le désistement n’a plus d’effet juridique direct.

Doit-on douter de la pertinence d’une telle analyse après l’entrée en vigueur du "nouveau" code de procédure civile, le 1er janvier 1976, qui n’écarte aucune matière de la possibilité du désistement et dès lors que le juge des tutelles n’a pas prononcé de mesure de protection, mais a simplement déclaré la demande recevable ?

Il est vrai que la question était vaine avant la réforme de 2007, dans la mesure où le juge des tutelles pouvait se saisir d’office. Dès lors, même si le requérant se désistait, le juge des tutelles conservait la possibilité de se saisir d’office et de continuer à instruire le cas qui lui était présenté. On peut se demander si le législateur de 2007 a mesuré l’effet de la suppression de la saisine d’office du juge des tutelles au regard d’un désistement du requérant, ou si le rôle dévolu au procureur de la République a, dans son esprit, remplacé le rôle joué auparavant par le juge des tutelles.

La jurisprudence admet le désistement d’instance en matière tutélaire, notamment au stade du recours, comme en témoigne implicitement un arrêt récent de la Cour de cassation. Dans un arrêt rendu le 6 mai 2010, relatif au recours exercé par la mère de la majeure protégée à l’encontre de la décision du juge des tutelles ayant transféré l’exercice de la curatelle à un autre organe de protection, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (2e Civ., 6 mai 2010, pourvoi n° 09-65.266) a estimé que c’est en violation de l’article 400 du code de procédure civile que le tribunal a considéré qu’il n’était pas saisi d’une demande de désistement, alors que figurait au dossier une lettre adressée par la demanderesse au tribunal, portant le cachet du greffe, par laquelle elle indiquait expressément se désister de son recours.

Si cet arrêt concerne les modalités du désistement, il est possible d’en déduire implicitement que le désistement d’instance est admis en matière tutélaire.

De même, de nombreux arrêts de cours d’appel admettent le désistement, qu’il émane du majeur protégé ou de ses proches, ou encore des organes tutélaires (Lyon, 12 octobre 2010, RG n° 10/02063 ; Bourges, 21 avril 2011, RG n° 11/00026 ; Rennes, 26 octobre 2010, RG n° 10/02669 ; Paris, 15 Février 2011, RG n° 10/17614 ; Lyon, 22 février 2011, RG n° 10/04684 ; Lyon, 25 janvier 2011, RG n° 10/03565 ; Lyon, 7 décembre 2010, RG n° 10/02751 ; Rennes, 2 novembre 2010, RG n° 10/03925).

Certes, il s’agit de décisions dans le cadre d’un recours et non pas de décisions de première instance, et on peut soutenir qu’en appel, l’opportunité d’une mesure de protection a déjà été examinée par le juge des tutelles, la cour d’appel n’ayant à appliquer qu’une règle procédurale.



C - L’articulation du mandat de protection future avec les mesures judiciaires de protection


1. Présentation du mandat de protection future, instrument conventionnel de protection juridique

1.1 Notion de mandat de protection future

Les principes rappelés à l’article 415 du code civil doivent diriger les interventions des professionnels et des familles, une mesure judiciaire n’est plus une réponse automatique, mais doit intervenir uniquement lorsqu’on ne peut l’éviter, et doit être proportionnée et limitée dans le temps. Le législateur a voulu, au nom des principes de liberté individuelle et de solidarité familiale, favoriser l’anticipation par chacun de l’affaiblissement de ses facultés et limiter le recours au juge(33). L’intervention judiciaire est primée par la volonté des personnes (le mandat de protection future), et les principes de nécessité et de subsidiarité s’imposent au juge des tutelles(34).

Décrit par la doctrine comme "l’innovation la plus remarquée"(35) ou "la plus médiatisée"(36) de la réforme du 5 mars 2007, le mandat de protection future est défini par l’article 477 du code civil : "Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où, pour l’une des causes prévues à l’article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts.

La personne en curatelle ne peut conclure un mandat de protection future qu’avec l’assistance de son curateur.

Les parents ou le dernier vivant des père et mère, ne faisant pas l’objet d’une mesure de curatelle ou de tutelle, qui exercent l’autorité parentale sur leur enfant mineur ou assument la charge matérielle et affective de leur enfant majeur peuvent, pour le cas où cet enfant ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts pour l’une des causes prévues à l’article 425, désigner un ou plusieurs mandataires chargés de le représenter. Cette désignation prend effet à compter du jour où le mandant décède ou ne peut plus prendre soin de l’intéressé.

Le mandat est conclu par acte notarié ou par acte sous seing privé. Toutefois, le mandat prévu au troisième alinéa ne peut être conclu que par acte notarié".

Toute personne prévoyante pourra désormais se protéger elle-même ou protéger autrui sans être obligée de recourir aux solutions légales, qui ne s’appliqueront que par défaut et par nécessité.

Le mandat de protection future est soumis aux dispositions des articles 1984 à 2010 du code civil, qui traitent du mandat et qui ne sont pas incompatibles avec celles qui sont précisées aux articles 477 à 494 du code civil. Les exceptions aux règles générales du mandat sont nombreuses, notamment lorsque le mandat de protection future s’étend à la protection de la personne.

Il présente la particularité d’être de nature contractuelle, et consacre ainsi le respect de la volonté individuelle en laissant à la personne qui souhaite anticiper l’avenir et son incapacité éventuelle le soin d’organiser sa protection dont il pourra avoir besoin. Son originalité est ainsi de permettre d’établir un contrat dans une matière, la capacité, qui fait partie de l’état des personnes, droit indisponible. Ce dispositif était également attendu par les familles touchées par le handicap, car il est possible aux parents d’un enfant atteint d’un handicap d’organiser l’avenir de celui-ci après leur disparition sans recourir à une mesure de tutelle, la loi ayant prévu le mandat pour autrui.

L’organisation de ce mode de protection conventionnelle présente la particularité de créer un régime de représentation sans toucher à la capacité du mandant, plus apparenté à une procuration d’administrer les biens d’autrui. En effet, les actes passés par une personne faisant l’objet d’un mandat de protection future mis à exécution ne sont pas nuls, mais rescindables pour lésion ou réductibles pour excès. L’action en nullité pour trouble mental sur le fondement de l’article 414-1 du code civil est admise et pourrait être intentée par l’intéressé ou son mandataire.

L’ouverture d’une procédure en vue d’instaurer une mesure de protection ne prohibe pas la conclusion d’un tel contrat, la seule prohibition étant pour les majeurs placés sous tutelle.

Tant que le mandat n’a pas pris effet, le mandant peut le modifier dans les mêmes formes ou le révoquer en notifiant sa révocation au mandataire, et le mandataire peut y renoncer en notifiant sa renonciation au mandant (articles 489 et 492 du code civil).

Le mandat peut être confié à toute personne physique jouissant de la capacité civile et apte à exercer une charge tutélaire, ou à une personne morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs arrêtée par le préfet (article 480 du code civil).

Le mandat de protection future n’est pas pour autant un acte de pure volonté et de liberté totale : il obéit lui-même à quelques dispositions d’ordre public qui l’encadrent, notamment lorsqu’il est étendu à la protection de la personne, ou lorsqu’il s’agit des actes de disposition sur le logement, la modification des comptes ou livrets ouverts au nom de la personne protégée, ou l’ouverture d’un autre compte (article 427 du code civil).

C’est donc un contrat singulier qui se démarque des règles habituelles du mandat, car "il écarte les règles habituelles de capacité, fait une place incertaine à la liberté contractuelle, aménage la force obligatoire, qu’il assouplit ou renforce, ne reçoit pas toujours l’effet relatif"(37).

Si la rédaction du mandat de protection future dépend de la forme adoptée (notariée ou seing privé), la loi ne donne pas de précision sur les conditions de rédaction et, notamment, il n’est pas exigé un avis médical au moment de celle-ci, de nature à éviter toute contestation ultérieure(38), ce qui pourrait être considéré comme une faille du système. Si l’on considère qu’il s’agit d’un contrat, il requiert une capacité juridique pleine et entière, mais le majeur sous sauvegarde de justice ou sous curatelle avec l’accord de son curateur peut conclure un tel mandat.

Lorsqu’il est notarié, le mandat de protection future a une portée plus large quant à ses effets. Lors de la signature, le notaire vérifiera l’identité et la capacité des intéressés, leur consentement, et il peut donner conseils et explications. Le notaire signe l’acte et engage sa responsabilité. La capacité du mandant doit être appréciée au jour de la signature car, pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit (article 414-1 du code civil), et ce principe s’applique également à l’acte de prévoyance. On peut alors s’interroger sur la possibilité d’un majeur sous sauvegarde de justice de conclure seul un mandat de protection future : "La sauvegarde atteste a priori une altération des facultés personnelles, si bien que le risque de mandat extorqué par des mandataires sans scrupules est maximal. Le risque sera limité en cas de mandat notarié, par l’obligation qui pèse sur l’officier ministériel de refuser d’instrumenter en présence d’un trouble mental sévère et décelable. Mais le mandat sous seing privé n’offre pas cette sécurité"(39).

Seul un majeur placé sous tutelle ne peut conclure un mandat de protection future. Il est possible pour la personne mise sous sauvegarde de justice et pour la personne sous curatelle assistée de son curateur de conclure un tel mandat. A. Batteur relève que "la notion de consentement à un acte par une personne placée sous un régime de protection semble bien connaître des infléchissements. L’idée même de consentement à un acte par un incapable atteint d’une altération de ses facultés mentales est complexe"(40).

La capacité du mandant lors de la signature du mandat de protection future peut être contestée dans les termes de l’article 414-1 du code civil, et il revient à celui qui invoque l’insanité d’esprit d’apporter les éléments de preuve attestant de l’existence d’un trouble mental au moment de la conclusion du mandat de protection future permettant au juge d’apprécier la validité du mandat.

La preuve de l’insanité d’esprit relève de l’appréciation souveraine du juge du fond. Néanmoins, il convient de rappeler que, de son vivant, l’action en nullité n’appartient qu’à l’intéressé (article 414-2, alinéa premier, du code civil), ce qui limite une telle action du vivant de la personne à protéger.

Concernant les effets du mandat de protection future sur la capacité, certains auteurs concluent au maintien de celle-ci, c’est également en ce sens que vont les travaux préparatoires(41), alors que d’autres auteurs pensent que le mandat de protection future conduit à l’incapacité. En fait, le mandat de protection future concilie les deux notions, le majeur gardant sa capacité dans les domaines où il n’est pas prévu que le mandataire intervienne.

Par ailleurs, le mandat de protection future peut sembler écarter le principe de proportionnalité : en effet, plusieurs années avant la perte de ses facultés, l’intéressé va définir "sa" mesure de protection sans savoir quel degré va atteindre son incapacité. De même, certaines mesures vont encadrer la volonté privée, mais le mandat n’est pas limité dans le temps comme peuvent l’être les mesures judiciaires de protection.

1.2 Mise en oeuvre du mandat de protection future

Lorsqu’il est médicalement établi que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts par suite d’une altération de ses facultés mentales ou corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté (article 481 du code civil), le mandat de protection future peut prendre effet. Le certificat médical doit émaner d’un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République. Il est présenté par le mandataire au greffe du tribunal d’instance et il sera visé par le greffier, avant de le restituer au mandataire. Le contrôle du greffier est purement formel et le visa qu’il appose indique la date de prise d’effet du mandat (article 1258-3 du code de procédure civile). Le mandat de protection future ne peut plus être modifié après cette date.

Le juge n’est pas saisi, sauf si le greffier refusait de viser le mandat, et il ne vérifie pas l’existence du besoin de protection.

Aucune mesure de publicité n’est prévue.


1.3 Fin ou suspension du mandat de protection future

L’article 483 du code civil énonce quatre cas dans lesquels le mandat de protection future prend fin :

- le rétablissement des facultés mentales du mandant ;

- le décès de la personne protégée ou son placement en curatelle ou tutelle, sauf décision contraire du juge qui ouvre la mesure ;

- le décès du mandataire ou le placement de celui-ci sous une mesure de protection ;

- la révocation du mandat par le juge des tutelles, si les conditions de l’article 425 du code civil ne sont pas réunies, si les règles de la représentation ou celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et aux régimes matrimoniaux apparaissent suffisantes pour qu’il soit pourvu aux intérêts de la personne par son conjoint avec qui la communauté de vie n’a pas cessé, ou enfin si l’exécution du mandat est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant.

Le dernier alinéa de l’article 483 du code civil prévoit également que le juge des tutelles peut suspendre les effets du mandat de protection future pour le temps d’une mesure de sauvegarde de justice.


2. Une articulation au regard du principe de subsidiarité des mesures judiciaires de protection

La loi du 3 janvier 1968 n’avait pas explicité le principe de subsidiarité mais le consacrait implicitement : il résultait en effet des textes, d’une part, qu’une mesure de protection ne devait pas être prononcée si le jeu des régimes matrimoniaux suffisait à assurer la protection des intérêts du majeur, d’autre part, qu’il convenait toujours de privilégier la mesure de protection la plus légère. La loi du 5 mars 2007 a explicité et étendu le principe de subsidiarité.

L’article 428, alinéa premier, du code civil énonce que "La mesure de protection ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217, 219, 1426 et 1429, par une autre mesure de protection judiciaire moins contraignante ou par le mandat de protection future conclu par l’intéressé".

Les juges ne devront prononcer une mesure de protection judiciaire (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle) qu’à la condition que d’autres des dispositifs juridiques moins contraignants ne puissent être mis en oeuvre, et l’un des instruments de la subsidiarité est la prohibition de la saisine d’office. Il s’agit d’une condition de fond de l’ouverture d’une mesure de protection judiciaire : le juge des tutelles doit systématiquement rechercher si un autre mécanisme, moins contraignant et moins attentatoire aux libertés individuelles, ne peut permettre la protection de la personne ; notamment, le mandat de protection future s’impose à lui s’il assure une protection suffisante du majeur(42).

Hormis le recours au droit commun de la représentation et au régime matrimonial, il est donné priorité au mandat de protection future sur les mesures de protection judiciaire (article 483 4° du code civil) pour les personnes ayant anticipé la dégradation de leur état de santé, donnant ainsi une place importante à la volonté de l’intéressé. Ainsi, une mesure de protection judiciaire ne pourra être ouverte qu’en cas d’insuffisance des autres mécanismes, le juge des tutelles devant motiver sa décision en énonçant notamment en quoi ceux-ci ne peuvent assurer une protection suffisante.


3. L’office du juge des tutelles quant à l’articulation du mandat de protection future avec les mesures judiciaires de protection

Le législateur de 2007 a souhaité organiser une protection juridique "sans juge", en permettant à une personne d’organiser à l’avance celle-ci. En principe, le juge n’a pas à intervenir(43).

Certains auteurs déplorent cet "effacement" du juge, estimant qu’il serait nécessaire de "vérifier que les volontés individuelles sont conformes à l’intérêt de la personne soi-disant protégée. Or, cette conformité est douteuse. La reconnaissance aux volontés individuelles du pouvoir d’organiser la protection à venir va de pair avec l’effacement du juge des tutelles. Et cet effacement n’est pas sans danger", le juge des tutelles apparaissant comme le garant des intérêts de l’intéressé, "tiers impartial et désintéressé, qui apprécie les intérêts, veille à la liberté, sanctionne les obligations, assure la neutralité", alors même que "l’on présume que les choix volontaires du sujet seront conformes à ses intérêts. C’est oublier, d’abord, que l’on peut se tromper sur ses propres intérêts. A tout le moins, il fallait charger le juge de vérifier l’adéquation du mandat aux intérêts présents du majeur"(44). Le système québécois, qui a introduit en 1990 le mandat pour inaptitude dont s’inspire le mandat de protection future, a prévu l’homologation par le juge (article 2166 du code civil du Québec), et certains auteurs estiment que ce système aurait évité de nombreux conflits potentiels, certains notaires revendiquant une procédure ouvrant un délai de contestation(45).

Si l’article 428 du code civil énonce que le principe de subsidiarité s’impose au juge, qui doit respecter la volonté de la personne vulnérable qui a décidé d’organiser sa protection, cette convention n’échappe pas pour autant au contrôle de l’institution judiciaire. Le juge peut être amené à intervenir dans le fonctionnement de ce dispositif non judiciaire : le législateur a en effet estimé que les exigences et les impératifs de la protection de la personne justifiaient, voire imposaient, le contrôle du juge(46).

Dans le mandat de droit commun, le mandant contrôle lui-même la bonne exécution du contrat par son mandataire. Il peut mettre en cause la responsabilité du mandataire en cas de mauvaise exécution, et même mettre en fin à son activité en le révoquant.

Le mandat de protection future devient irrévocable à compter de sa mise en oeuvre et le mandant, en raison de l’altération de ses facultés, n’est pas en principe en état de surveiller la bonne exécution du mandat ; même si le mandat n’institue pas une incapacité, "il ne peut plus maîtriser ce qu’il a voulu"(47).

Il y a lieu de préciser que, dans sa forme notariée, les pouvoirs du mandataire ne sont soumis au contrôle du juge des tutelles, concernant les autorisations éventuelles, que dans les situations les plus extrêmes, celles à même de dépouiller la personne devant être impérieusement protégée (actes de disposition à titre gratuit, actes de disposition du logement).

Un contrôle sera exercé selon les modalités prévues au mandat ou par le notaire qui a établi le mandat (article 491 du code civil) ; concernant les comptes de gestion, le notaire alerté par un mouvement de fonds ou un acte injustifié ou contraire aux stipulations du mandat pourra alors saisir le juge.

Le contrôle du juge des tutelles est en principe général, puisqu’il exerce, avec le procureur de la République, une surveillance générale des mesures de protection de son ressort (articles 416 et 417 du code civil), mais sa limite sera essentiellement l’absence de connaissance de la mise en oeuvre du mandat de protection future.

Le juge des tutelles pourra également faire procéder au contrôle des comptes de gestion (article 486, alinéa 2, du code civil), ou demander au mandataire de lui présenter l’inventaire et les comptes de gestion en cas de mandat sous seing privé (article 494 alinéa 2, du code civil).

Mais l’essentiel du contrôle judiciaire s’exercera lors de la mise en oeuvre ou de l’exécution du mandat, lorsque le juge des tutelles sera saisi d’une difficulté :

- en matière de protection de la personne elle-même, lorsque le mandataire doit "prendre une décision ayant pour effet de porter gravement atteinte à l’intégrité corporelle de la personne protégée ou à l’intimité de sa vie privée", ou lorsque des difficultés surgissent sur le choix du lieu de résidence de la personne protégée ou dans ses relations avec les tiers, le mandataire doit, en application des articles 459, dernier alinéa, 459-2 et 479 du code civil, informer et saisir le juge des tutelles ;

- lorsque le mandataire souhaite être déchargé de ses fonctions alors que le mandat a été mis en oeuvre, il doit saisir le juge des tutelles pour y être autorisé, conformément à l’article 480, dernier alinéa, du code civil ;

- lorsque le mandataire estime nécessaire d’accomplir, dans l’intérêt du mandant, un acte, soumis à autorisation ou non, prévu par le mandat, il doit saisir le juge pour le voir ordonné (article 493 du code civil) ;

- le mandant peut saisir le juge des tutelles pour mettre fin au mandat de protection future s’il estime que ses facultés personnelles sont rétablies (article 483 1°) ;

- le notaire doit saisir le juge des tutelles s’il décèle une irrégularité dans l’action du mandataire (article 491, alinéa 2, du code civil), sous peine d’engager sa responsabilité ;

- l’article 484 du code civil permet à tout intéressé de saisir le juge des tutelles pour contester la mise en oeuvre du mandat ou statuer sur les conditions de son exécution ;

- l’article 483 2° permet au juge de mettre fin au mandat de protection future lors de l’ouverture d’une mesure de tutelle ou de curatelle ;

- l’article 483 4° permet au juge de révoquer le mandat lorsque les conditions de l’article 425 ne sont pas réunies, ou lorsque le principe de subsidiarité conduit à faire prévaloir la protection du majeur par son conjoint, ou encore lorsque son exécution est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant. Cette dernière formule, générale, permettrait, selon certains auteurs, d’intervenir de façon préventive, avant même que les intérêts du majeur aient été méconnus(48) ;

- il peut suspendre le cours du mandat de protection future le temps d’une mesure de sauvegarde de justice ;

- enfin, l’article 485 du code civil permet également au juge des tutelles de substituer une mesure de protection judiciaire au mandat de protection future ou de le modifier, en ouvrant notamment une mesure de protection juridique complémentaire, lorsque "la mise en oeuvre du mandat ne permet pas, en raison de son champ d’application, de protéger suffisamment les intérêts personnels ou patrimoniaux de la personne", confiée, le cas échéant, au mandataire de protection future, et il peut aussi autoriser ce dernier ou un mandataire ad hoc à accomplir un ou plusieurs actes déterminés non couverts par le mandat.

J. Massip estime qu’"il semblerait alors normal d’admettre que la mesure de protection juridique complémentaire puisse être décidée par le juge sans qu’il soit nécessaire de suivre toutes les formalités prévues pour l’ouverture des mesures judiciaires de protection, le magistrat disposant d’éléments suffisants tirés de l’existence du mandat et du certificat médical établi par le médecin habilité"(49). Il donne notamment un exemple en estimant que l’ouverture d’une mesure de tutelle est préférable lorsqu’il y a un risque pour le majeur de se faire extorquer un testament, ce qui aura pour conséquence de faire déclarer nulles les libéralités, alors qu’en cas de mandat de protection future, une action sera nécessaire pour les faire annuler en prouvant l’insanité d’esprit(50). Reste que l’individualisation de la mesure sera plus difficile à réaliser par le juge des tutelles en l’absence de certificat médical circonstancié.

En résumé, si le contrôle du juge est prévu, il est limité en pratique par la nécessité d’une saisine préalable pour que le juge ait connaissance du mandat, et fait dire à certains auteurs que deux logiques s’opposent : "la logique contractuelle, qui conduit à définir l’intérêt à agir comme le fait le droit commun des contrats et à dénier au juge le pouvoir de modifier le mandat en se fondant sur le principe de la force obligatoire (article 1134 du code civil) ; la logique personnelle, qui conduit à entendre l’intérêt à agir comme en matière de protection judiciaire des majeurs et à donner au juge tous les pouvoirs nécessaires à l’intérêt du majeur", mais, la finalité étant d’assurer la protection d’un majeur, la logique personnelle doit prévaloir sur la logique contractuelle, l’intervention du juge devant être entendue largement, et que "la sécurité contractuelle doit céder devant la sécurité de la protection, et la préservation des intérêts actuels du majeur doit l’emporter sur le respect de sa volonté passée. La sagesse devrait conduire, en raison du caractère illusoire de la protection attachée au mandat, à ne donner effet au mandat que s’il est satisfaisant, et, dans le cas contraire, à passer à une protection judiciaire"(51).

Le législateur n’a pas envisagé le cas particulier du mandat de protection future conclu après la saisine du juge des tutelles en vue d’instaurer une mesure de protection. La seule hypothèse envisagée est celle prévue à l’article 1259-2 du code de procédure civile, lorsque l’existence du mandat est portée à sa connaissance postérieurement à l’ouverture de la mesure de sauvegarde de justice. Il peut alors suspendre les effets du mandat de protection future, qui reprendra éventuellement son cours lorsque la mesure prend fin, ou sera révoqué ou encore prendra fin si le juge des tutelles ouvre une curatelle ou une tutelle.

La signature d’un mandat de protection future pendant l’instruction du dossier par un majeur qui n’est pas encore placé sous une mesure de protection n’a pas été envisagée par le législateur, mais elle est permise, puisqu’un majeur sous sauvegarde de justice peut signer un mandat de protection future.

Cette hypothèse a déjà été rencontrée par les juges du fond, comme l’illustre le cas d’espèce ayant donné lieu à l’arrêt du 12 janvier 2011, le juge des tutelles ne s’estimant pas dessaisi par la signature, en cours de procédure, d’un mandat de protection future et appréciant celui-ci au regard des intérêts du majeur.

L’arrêt rendu par la première chambre civile le 12 janvier 2011 :

aux termes d’un arrêt de rejet(52), la première chambre civile de la Cour de cassation a rendu une première décision relative au mandat de protection future. Il a été précisé que le mandat de protection future mis à exécution prend fin par le placement en curatelle de la personne protégée, par application de l’article 483 2° du code civil, sauf décision contraire du juge des tutelles (premier moyen), et qu’il entre dans le pouvoir souverain des juges du fond d’apprécier, en application de l’article 448 du code civil, les éléments leur permettant, dans l’intérêt de la personne protégée, d’écarter la personne qu’elle a désignée pour exercer les fonctions de curateur (deuxième moyen).

Les faits étaient les suivants : saisi par requête du procureur de la République, le juge des tutelles avait rendu deux ordonnances, les 12 septembre et 17 décembre 2008, d’une part, plaçant Mme X... sous sauvegarde de justice pour la durée de l’instance et, d’autre part, confiant la réalisation d’une enquête sociale à l’UDAF. Par une troisième ordonnance, du 22 décembre 2008, l’UDAF était désigné en qualité de mandataire spécial de Mme X... Celle-ci a exercé un recours à l’encontre de la décision du 22 décembre 2008, en sollicitant la désignation de son fils en qualité de mandataire et, parallèlement, a conclu un mandat de protection future désignant son fils comme mandataire. Statuant sur le recours, le tribunal de grande instance (depuis le 1er janvier 2010, la cour d’appel est compétente), par jugement du 29 juin 2009, a confirmé l’ordonnance et a prononcé la mise sous curatelle renforcée de Mme X... en désignant l’UDAF comme curateur, et a rejeté la demande tendant à voir mis en application le mandat de protection future.

Les faits de l’espèce étaient particuliers, puisque le mandat de protection future avait été conclu alors qu’une instance aux fins d’ouverture d’une mesure de protection était pendante et que la majeure était placée sous sauvegarde de justice.

Le premier moyen posait pour la première fois la question de l’articulation entre une procédure judiciaire de protection et un mandat de protection future. Le second moyen, relatif au choix du curateur, a retenu une solution classique, consistant à renvoyer celui-ci à l’appréciation souveraine des juges du fond au regard de l’intérêt du majeur.

La question posée par le premier moyen était également de savoir sur quel fondement le tribunal de grande instance avait statué pour écarter le mandat de protection future, car il était soutenu que les juges du fond n’avaient pas démontré en quoi l’exécution du mandat portait atteinte aux intérêts du mandant au regard de l’article 483 4° du code civil. La première chambre civile a estimé que la mesure de protection décidée, en l’espèce une curatelle, avait pour effet de mettre fin au mandat et a donc considéré que l’article 483 2° s’appliquait.

Plusieurs commentaires ont été publiés à la suite de cette première décision sur le mandat de protection future. Nombreux sont ceux qui ont souligné que la conclusion du mandat pendant l’instance était destinée à contourner l’éventuelle ouverture de la mesure de protection et surtout la mise à l’écart du fils, que le mandat de protection future ne pouvait être utilisé pour entraver le fonctionnement d’une mesure judiciaire de protection(53) et qu’il convenait de se demander si la personne vulnérable avait encore la possibilité de signer un tel contrat en cours de procédure judiciaire, sans aucune assistance, alors même qu’un certificat médical circonstancié avait permis l’ouverture de la procédure(54).

Ces commentateurs mettent en évidence aussi que, si la réforme de 2007 impose que la volonté du majeur à protéger soit prise en compte, celle-ci ne peut qu’être écartée lorsqu’elle conduit à des décisions contraires à son intérêt(55). I. Maria estime que la mise à l’écart de la volonté de la majeure protégée est surprenante, car elle n’est conforme ni au principe de priorité familiale, consacré à l’article 450 du code civil, ni au principe de subsidiarité de la mesure judiciaire par rapport au mandat de protection future posé par l’article 428 du code civil, mais cette volonté est primée par l’intérêt du majeur. L. Gatti relève que "si la volonté et l’intérêt s’opposent, le juge tranche en faveur de l’intérêt"(56). J. Massip énonce que cette affaire montre le caractère relatif des principes de nécessité et de subsidiarité des mesures judiciaires de protection, les juges du fond disposant d’un pouvoir d’appréciation pour l’application de ces principes et la Cour de cassation n’exerçant qu’un contrôle de la motivation(57). N. Peterka estime que "la promotion de la volonté doit légitimement plier devant la sécurité de la protection" et qu’il ne saurait être question "que la mise à exécution d’un mandat de protection future soit instrumentalisée à la seule fin de faire échec au bon fonctionnement d’une sauvegarde provisoire puis d’une éventuelle tutelle ou curatelle"(58). D. Nogero précise que "le juge retrouve son empire dans la protection des majeurs : l’intérêt s’impose à la volonté. La volonté du majeur n’est efficiente que dans la mesure où elle ne va pas à l’encontre de son propre intérêt, notion cardinale (article 415, alinéa 3, du code civil). En définitive, c’est donc un souhait sous contrôle"(59).

Tels sont les éléments d’analyse soumis à la Cour en vue de statuer sur la demande d’avis formée par le juge des tutelles du tribunal d’instance de Courbevoie.



1. Y. Favier, Juris-Classeur, procédure civile, fasc. 340, p.10, n° 34.

2. Article 415, alinéa 2 et 3, du code civil :"Cette protection est instaurée et assurée dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne. Elle a pour finalité l’intérêt de la personne protégée. Elle favorise, dans la mesure du possible, l’autonomie de celle-ci".

3. Y. Strickler, Répertoire de procédure civile Dalloz, mars 2010. n° 27 à 29. S. Guinchard (ss dir.), Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action 2009/2010, n° 352.262.

4. N. Fricero, Juris-Classeur, procédure civile, fasc. 682, n° 88.

5. N. Fricero, Juris-Classeur procédure civile, fasc. 682, n° 20, et M. Jourdain, "Limiter les mesures de protection judiciaire : les techniques mises en place par la loi du 5 mars 2007 et ses décrets d’application", Forum famille Dalloz du 26 juillet 2010, p. 4 à 7.

6. Y. Strickler, Répertoire de procédure civile Dalloz, mars 2010, spéc. n° 19 ; N. Fricero, Juris-Classeur procédure civile, fasc. 682, n° 18.

7. L. Topor, "Etat et capacité des personnes", Répertoire civil Dalloz, janvier 1990, spéc. n° 132 ; L. Weiller, Action d’état, Répertoire de procédure civile Dalloz, janvier 2010, spéc. n° 24.

8. M. Jourdain, "Limiter les mesures de protection judiciaire : les techniques mises en place par la loi du 5 mars 2007 et ses décrets d’application", Forum famille Dalloz, 26 juillet 2010, p. 5.

9. M. Jourdain, "Limiter les mesures de protection judiciaire : les techniques mises en place par la loi du 5 mars 2007 et ses décrets d’application", Forum famille Dalloz, 26 juillet 2010, p. 4.

10. L. Pécaut-Rivolier et T. Verheyde, "Majeurs protégés : mesures de protection juridique et d’accompagnement", Répertoire de procédure civile Dalloz, mars 2010, spéc. n° 8.

11. L. Pécaut-Rivolier & T. Verheyde, "Majeurs protégés : Mesures de protection juridique et d’accompagnement", Répertoire de procédure civile Dalloz, n° 21.

12. 1re Civ., 18 janvier 1972, Bull. 1972, I, n° 21 ; 10 juillet 1984, Bull. 1984, I, n° 223 ; J. Massip, "Tutelle des mineurs et protection juridique des majeurs", Defrénois 2009, n° 283. Th. Fossier, A. Batteur, A. Carron-Deglise, M.-C. Dalle, L. Pécaut-Rivolier, Th. Verheyde, Curatelle, tutelle, accompagnements. Protection des mineurs et des majeurs vulnérables, Litec, 2009, n° 43 et 196 ; O. Bonhomme, "Majeurs protégés : bilan de la réforme - Le point de vue d’un parquetier", AJ Famille 2011, p. 185 ; A. Batteur, Juris-Classeur civil code, fasc. 10, n° 72.

13. Tribunal de grande instance de Mont-de-Marsan, 8 octobre 2009, Recueil Dalloz 2010, p. 2052.

14. A. Batteur, "Contrat et mesures de protection", JCP 2008, éd. N, 1275, n° 17.

15. P. Carli, "Exactitude et probité, le mandat notarié de protection future, instrument de la pérennité de la gestion du patrimoine", JCP 2009, éd. N, 1233, n° 1.

16. Ph. Potentier, "Forces et faiblesses du mandat de protection future", Droit et patrimoine 2008, p. 74.

17. N. Peterka, "Articulation du mandat de protection future et d’une mesure de protection judiciaire", JCP éd. G, avril 2011, 416.

18. Exposé des motifs de la loi n° 2007-308, p. 8.

19. Sur ce point : travaux parlementaires, rapport n° 3557 de M. E. Blessig, Assemblée natinale, p. 77, 136 à 138, et rapport n° 212 de M. de Richemont, Sénat, p. 127 et 128.

20. Circulaire CIV/01/09 du 9 février 2009, spéc. p. 18-19.

21. Sur cette analyse : Nathalie Peterka , "Articulation du mandat de protection future et d’une mesure de protection judiciaire", JCP 1011, éd. G, n° 15, p. 416 ; Circulaire CIV/01/09 du 9 février 2009, spéc. p. 18-19.

22. L. Pécaut-Rivolier, "Affaire Z... : le juge des tutelles est-il dessaisi ?", D. 2010, p. 2960.

23. Forum famille Dalloz, "Affaire Z... : le juge des tutelles est-il vraiment dessaisi ?", billet du 10 décembre 2010, réponse de L. Gatti.

24. Travaux parlementaires, rapport n° 3557 de M. E. Blessig, Assemblée nationale, p. 120 ; rapport n° 212 de M. De Richemont, Sénat, p.109

25. Travaux parlementaires, rapport n° 212 de M. de Richemont, Sénat, p. 53-53. Circulaire CIV/01/09 du 9 février 2009, spéc. p. 12.

26. Circulaire CIV/01/09 du 9 février 2009, spéc. p. 13.

27. O. Gout, Juris-Classeur procédure civile, fasc.100 : "Ministère public - Attributions judiciaires en matière civile" - spéc. n° 5.

28. O. Gout, Juris-Classeur procédure civile, fasc. 101, n° 7.

29. J. Massip, "Tutelle des mineurs et protection juridique des majeurs", Defrénois 2009, spéc. n° 396, p. 325.

30. J. Massip "Les majeurs protégés", Defrénois 1994, spéc. n° 174, p. 171.

31. J. Massip, "Tutelle des mineurs et protection juridique des majeurs", Defrénois 2009, spéc. n° 396, p. 326.

32. T. Fossier (ss dir.), Curatelle, tutelle, accompagnements - Protection des mineurs et des majeurs vulnérables, Litec professionnel 2007, spéc. n° 239-240, p.95.

33. A. Caron-Deglise, "L’ouverture d’une mesure de protection : les principaux aménagements de la loi," Droit et patrimoine 2008, p. 50.

34. En ce sens, T. Fossier, "La réforme de la protection des majeurs", guide de lecture de la loi du 5 mars 2007, JCP 2007, éd. G, I, 118.

35. J.-J. Lemouland et J.-M. Plazy, "Majeurs protégés", D. 2008, p. 313.

36. D. Fenouillet, "Le mandat de protection future ou la double illusion", Defrénois 2009, article 38882.

37. D. Fenouillet, "Le mandat de protection future ou la double illusion", Répertoire du notariat Defrénois, 30 janvier 2009, n° 2, p. 142.

38. C. Jonas, "Majeurs protégés : bilan de la réforme, Le point de vue d’un médecin spécialisé", AJ Famille 2011, p. 183.

39. D. Fenouillet, "Le mandat de protection future ou la double illusion", Répertoire du notariat Defrénois, 30 janvier 2009, n° 2, p. 142.

40. A. Batteur, "Contrat et mesures de protection", JCP 2008, éd. N, 1275, n° 26.

41. Travaux parlementaires, rapport n° 3557 de M. E. Blessig, Assemblée nationale, p. 193 ; rapport n° 212 de M. De Richemont, Sénat, p. 183.

42. Travaux parlementaires, rapport n° 3557 de M. E. Blessig, Assemblée nationale, p. 135 ; rapport n° 212 de M. De Richemont, Sénat, p. 44.

43. Travaux parlementaires, rapport n° 3557 de M. E. Blessig, Assemblée nationale p. 85-86.

44. D. Fenouillet, "Le mandat de protection future ou la double illusion", Répertoire du notariat Defrénois, 30 janvier 2009, n° 2, p. 142.

45. Ph. Potentier, "Mandat de protection future", Juris-Classeur civil code, n° 110 et 111, et "Forces et faiblesses du mandat de protection future", Droit et patrimoine 2008, p. 74.

46. Circulaire CIV/01/09 du 9 février 2009, p. 68.

47. J. Leprovaux, "Le mandat de protection future", JCP 2008, éd. N, 1274, n° 39.

48. D. Fenouillet, "Le mandat de protection future ou la double illusion", Répertoire du notariat Defrénois, 30 janvier 2009, n° 2, p. 142.

49. J. Massip, "Tutelle des mineurs et protection juridique des majeurs", Defrénois 2009, n° 575.

50. J. Massip, "Tutelle des mineurs et protection juridique des majeurs", Defrénois 2009, n° 269, note 6.

51. D. Fenouillet, "Le mandat de protection future ou la double illusion", Répertoire du notariat Defrénois, 30 janvier 2009, n° 2, p. 142, n° 52 et 68.

52. 1re Civ., 12 janvier 2011, pourvoi n° 09-16.519.

53. T. Verheyde, "Le premier arrêt de la Cour de cassation sur le mandat de protection future", AJ Famille 2011, p. 110 ; N. Peterka, "Articulation du mandat de protection future et d’une mesure de protection judiciaire", JCP, avril 2011, éd. G, 416 ; D. Noguero, "Pollution du mandat de protection future pour le choix de l’organe protecteur", D. 2011, p. 1204.

54. A. Caron-Déglise, "La Cour de cassation valide la mise à l’écart du mandat de protection future ou comment concilier protections judiciaire et conventionnelle des majeurs vulnérables", RJPF, avril 2011, p. 11-12.

55. I. Maria, "Quand le juge demeure garant de l’intérêt du majeur à protéger... envers et contre le mandat de protection future", Droit de la famille, n° 3, mars 2011, comm. 42.

56. L. Gatti, "De l’efficacité de la désignation volontaire du protecteur", Petites affiches, 17 février 2011, n° 34, p. 10.

57. J. Massip, "Placement en curatelle et fin du mandat de protection future", Répertoire du notariat Defrénois, 15 avril 2011, n° 7, p. 690, art. 39224.

58. N. Peterka, "Articulation du mandat de protection future et d’une mesure de protection judiciaire", JCP, avril 2011, éd. G, 416.

59. D. Noguero, "Pollution du mandat de protection future pour le choix de l’organe protecteur", D. 2011, p. 1204.